La tutela jurisdiccional efectiva y el solve et repete en la provincia

EL SOLVE ET REPETE EN LA PROVINCIA DE CORDOBA
FELIX ALBERTO PERTILE
La tutela jurisdiccional efectiva
y el solve et repete en la
provincia de Córdoba
Separata del Suplemento de Derecho
Administrativo Nº 24
Córdoba
2008
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DOCTRINA
La tutela jurisdiccional efectiva y el solve et repete en la provincia de
Córdoba
Félix Alberto Pertile
Sumario:
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.
XI.
Introducción.
El tema y el problema.
Jornadas internacionales que sentaron precedente.
La cuestión en la doctrina de los autores.
Jurisprudencia de la Corte.
Legislación comparada y nacional.
El solve et repete en la provincia de Córdoba
Su inconstitucionalidad.
Argumentaciones y refutación.
Tesis contradictorias.
Peroración.
Recomendación
Bibliografía
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EL SOLVE ET REPETE EN LA PROVINCIA DE CORDOBA
I.
Introducción
La originalidad de este trabajo no se encuentra en su novedad, que como tal es
contingente o accidental. Es más bien el regreso a la fuente autentica del texto
constitucional, en este caso, la Carta Magna de la Provincia de Córdoba, resaltando la
vigencia de dicho plexo normativo para disipar cualquier duda y permitir la elucidación
del problema que a continuación planteamos.
Distintos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación nos indujeron a
tener una mirada crítica respecto de la doctrina elaborada por el máximo tribunal de
Córdoba, con relación al tema solve et repete. En reiteradas oportunidades, el alto
cuerpo nacional sostuvo que cuando “… la ley es clara en su texto, más que de
interpretación de la ley estamos frente al deber de los jueces de respetar las leyes,
cualquier sea su opinión personal acerca de las mismas”, porque como en otra
oportunidad, el mismo tribunal expresó: “… la primera regla consiste en respetar la
voluntad del legislador, siendo la misión de los jueces el dar pleno efecto a las normas
vigentes sin sustituir al legislador”.
Lo anteriormente dicho es necesario en la tarea de la judicatura, que no es otra
cosa que determinar lo justo concreto alumbrado por la luz de la virtud de la
prudencia. Como enseña Pieper1, los principios universales de la razón práctica se
revelan al juez a través de la sindéresis que es “conciencia de principios”, y la razón
práctica perfeccionada por la “conciencia de situación”, sabiendo que la unidad
compuesta de prudencia y sindéresis es “conciencia de rectitud”.
El Estado de derecho, es fundamentalmente seguridad jurídica, la cual deriva de
una legislación sistémica y de una justicia independiente. Dicha seguridad jurídica, al
dar previsibilidad, otorga confianza. Los actos jurídicos públicos (ley, sentencia o
decreto), no adecuados al orden jurídico, no sólo no la generan, sino que colaboran
para su destrucción.
Si los propios nacionales no respetan su Constitución y su ley, la anomia se
generaliza con serio compromiso para la paz social y la libertad política, pero si la falta
de respeto procede de las esferas gubernamentales, entonces se transmite al mundo el
concepto devaluado de la precariedad institucional.
Si los gobiernos o los jueces invierten la pirámide kelseniana y aplican
primeramente los decretos, después las leyes y, al último, la Constitución, el Estado se
hará tiránico; las normas servirán al capricho de los que mandan, y la concupiscencia
del poder destruirá la moral de las comunidades.
Hemos tratado de ser más convictivos que persuasivos, ya que nuestro mensaje
no aspira a lograr una acción inmediata como resultado, sino a obtener una respuesta
desde la racionalidad, con el fin de hacer conciencia y realizar un aporte a la cultura
1
Pieper, Josef, Las virtudes fundamentales, Rialp, Madrid, 1976.
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DOCTRINA
institucional. Preparar las conciencias es sembrar con la esperanza puesta ne las
nuevas generaciones con la honesta pretensión de hacer lo bueno, haciéndolo bien.
II.
El tema y el problema
Nos proponemos indagar la realidad jurídica provincial, a fin de elucidar si la
regla solve et repete quedó huérfana de sustento por la existencia del Pacto de San
José de Costa Rica y también por la reforma de la Carta Magna de Córdoba de 1978 y,
obviamente, si las cláusulas constitucionales de los arts. 49 y 178, última parte, Const.
Pcial. tienen operatividad inmediata.
El significado de la regla es que cualquier administrado que en la contienda
tributaria discuta al Estado la legalidad de un tributo, en forma previa debe oblar su
importe.
Si bien en el mundo, el solve et repete camina hacia el cadalso, en nuestra
provincia goza de buena salud ya que los jueces del Tribunal Superior de Justicia con
una interpretación que, a nuestro entender, aniquila el texto constitucional que así lo
consagra, esgrimiendo como razón la existencia de la cláusula transitoria duodécima
de la Constitución Provincial de 1987, que antes de ser derogada en el 2001,
expresaba, lo siguiente: “… hasta tanto se dicten las leyes reglamentarias de esta
Constitución, subsisten los actuales regímenes legales, salvo los casos previstos en las
demás Normas Transitorias”. Realizan además, una interpretación restringida de los
arts. 49 y 178 Const. Pcial., desconociendo la vigencia del art. 22 de la misma Carta
Magna, consagratorio de la operatividad “per se” de la normativa constitucional.
En definitiva, en este trabajo, se demostrará que son inconstitucionales las
normas de los arts. 9º y 120 de las leyes provinciales 7182 y 6006 t.o. decr. 270/04 y
9025, al estar en discordancia con el articulado de la Constitución Provincial,
sancionada en 1987 y con lo prescripto en el Pacto de San José de Costa Rica,
ratificado por ley nacional 23.054 de 1984, con la adhesión de la provincia de Córdoba,
por ley 7098 de 1985, y desde 1994 Ley Suprema de la Nación (art. 75 inc. 22 C.N.).
III.
Jornadas internacionales que sentaron precedente
Las jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, celebradas en Montevideo,
Uruguay, en 1957, recomendaron que “… ninguna norma debe establecer el pago
previo de las prestaciones reclamadas por la Administración, como requisito para el
ejercicio de recursos administrativos”. Así también las jornadas llevadas a cabo en
México en 1958 dejaron la siguiente recomendación: “… debe eliminarse, como
requisito de procedencia, tanto en la interposición de recursos administrativos como en
el ejercicio de la acción contenciosa, el pago previo de los tributos”. Igualmente, la
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EL SOLVE ET REPETE EN LA PROVINCIA DE CORDOBA
declaración de las Jornadas Luso-hispanoamericanas, que tuvieron lugar en Pamplona,
España, en 1976, acordó: “… la interposición y decisión de recursos o acciones no
deben estar condicionadas al pago previo de la obligación impugnada, ni a ningún otro
requisito que no tenga relación directa con el objeto del recurso o acción que se
deduce.”
IV.
La cuestión en la doctrina de los autores
Distintos fundamentos han respaldado la existencia del solve et repete. Autores
como Giuliani Fonrouge destacan que el pago previo impide el ejercicio de la mala fe
del contribuyente, reputándolo un privilegio del fisco cuya practicidad está relacionada
con el deber cívico de sufragar los gastos públicos a través del tributo.
Procesalistas como Chiovenda ven en esta regla como excepción procesal
caracterizada por la coerción.
En general, los fundamentos o son de índole jurídica o lo son de orden político.
Dentro de los primeros los hay sustanciales y procesales. Quienes representan esta
tesis como Zonobini, Bielsa y Mortara aceptan que el solve et repete es la
consecuencia derivada de los principios de legitimidad y ejecutoriedad del acto
administrativo.
Gianini, reconoce en este principio, un papel comparable al de la ejecutoriedad
del acto administrativo, aunque lo distingue como peculiar del derecho tributario.
La línea política (Quarta, Moffa y Scandale), sostiene que la regla es un privilegio
del FISCO incorporado al orden jurídico por una razón práctica que respalda la eficacia
de recaudación.
Carlos M. Giuliani Fonrouge, Rodolfo Spisso, Arístides Corti, Héctor B. Villegas,
Enrique Bulit Goñi, Horacio García Belsunce y Jose Casas, entre otros, concuerdan que
la regla “solve et repete” quedó excluida del sistema jurídico argentino como
consecuencia de la suscripción por nuestra Nación, a la Convención Americana sobre
Derecho Humanos, más conocida como Pacto de San José de Costa Rica, ley nacional
23.054 y con rango constitucional por la reforma de la Carga Magna de 1994, como ya
destacáramos.
Hutchinson, Tomás y Roberto Mordeglia, comparten criterio en el sentido que no
encuentran un principio general del derecho que fundamente la antijuridicidad del
solve et repete. Sin embargo, el último citado admite que la imposición de la
antijuridicidad puede provenir de las previsiones que establezcan las cartas
constitucionales.
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DOCTRINA
V.
Jurisprudencia de la corte
En nuestro país, la regla tuvo origen pretoriano, a través de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, tribunal que en más de una oportunidad reivindicó el fundamento
político para justificar el pago previo. Así lo hizo in re “Trebas” (Fallo 235:787), al
renovar una medida de no innovar con respecto a un pronunciamiento del Tribunal
Fiscal de la Nación, que confirmó la determinación realizada por la D.G.I. dando
jerarquía al art. 176 de la ley nacional 11.683, por sobre las normas del C.P.C.C.N.,
destacando que la percepción de las rentas publicas es condición indispensable del
regular financiamiento del Estado.
Asimismo, la Corte, antes y después de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, como así también de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, que
reconoció a dicho Tratado la máxima jerarquía normativa (art. 75 inc. 22), ha
mantenido la constitucionalidad de la regla solve et repete, de especial aplicación a los
actos administrativos tributarios, admitiendo supuestos de morigeración o atenuación
que son los que a continuación se destacan, entre los que figuran la alegación y prueba
frente a una imposibilidad económica concreta, no infundada y conjetural. Sostiene
que el Pacto de San José de Costa Rica es operativo pero que no obstante ello, se
deberán alegar y probar algunas de las circunstancias expuestas, como la imposibilidad
del pago debido al excesivo monto del depósito. Por otra parte, cabe destacar que en
la causa “Microomnibus Barrancas de Belgrano S.A.” del 21/12/89 (Fallos 312:2490)
dejó sentado su criterio respecto que la tutela judicial efectiva, que otorga el Pago de
San José de Costa Rica, no sólo alcanza a las personas de existencia física, sino
también a las personas jurídicas, sosteniendo además el alto tribunal, que las
excepciones admitidas respecto de la validez constitucional de las normas que
requieren el pago previo, contemplan situaciones patrimoniales concretas de los
particulares a fin de evitar el menoscabo de la defensa en juicio.
Frente a ciertas circunstancias, el alto cuerpo hizo lugar al recurso de apelación
extraordinario en juicios de apremio, si el perjuicio irreparable tenia posibilidad de
darse (Fallos 194:287; 256:38; 261:81).
También se pronuncio diciendo que el pago no es obligatorio frente a casos de
tributos inconstitucionales (Fallos 188:286 y 266:81). También se refirió a las
liquidaciones del impuesto sucesorio sin pago previo, pues para la Corte en este tipo
de impuestos no rige el solve et repete, Fallos 191:143; 235:809 y 237:495; 188:244;
188:286 y 194:284.
El reconocimiento por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la regla en
cuestión, tuvo fundamentos políticos: se valoró el riesgo que significaría no recibir
oportunamente el pago del impuesto, o diferir su percepción.
También en casos de gravedad institucional si la tributación resentía derechos de
naturaleza federal, conmoviendo la prestación de un servicio público (Fallos 255:103;
279:137; 283:66).
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EL SOLVE ET REPETE EN LA PROVINCIA DE CORDOBA
Sentó criterio, a su vez, al pronunciarse por la admisibilidad de la acción
declarativa en materia tributaria (Fallos 310:606; 311:210).
Lo hizo a su turno, en situaciones o casos en donde se presentaba comprometido
o desconocido el debido proceso (Fallos 307:1159).
Se reiteró cuando abordó declaraciones de inconstitucionalidad de una ley a
través del recurso extraordinario, imponiendo el criterio de que el no cumplimiento del
solve et repete en modo alguno impedía la apertura del remedio procesal articulado.
Cabe recordar también la trascendencia de aquel fallo de la Corte según el cual
es viable la acción declarativa del art. 322 C.P.C.C.N., si una provincia reclama un
tributo que el administrado considera injusto. Así se expresó el máximo tribunal in re
“Newland, Leonardo c/Provincia de Santiago del Estero”, de 1987.
La actual doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se erige sobre la
base de dos pilares: 1) En materia de multas, contribuciones o impuestos, no es
inconstitucional, ni atenta contra el derecho de defensa; 2) Sin embargo, el tribunal
debe excusar el cumplimiento del requisito cuando la imposibilidad no culpable del
pago, impida el acceso a la jurisdicción.
VI.
Legislación comparada y nacional
Héctor Villegas2 nos ofrece un panorama del derecho tributario comparado,
advirtiéndonos que es un error muy difundido entender que la regla solve et repete, es
principio indiscutible en la doctrina y en las legislaciones de los diversos países. En
verdad, la mayoría de los autores militan en contra de tal principio. El análisis de las
legislaciones de los países más avanzados demuestran que la regla no tiene recepción
y que los administrados pueden discutir la legalidad del tributo sin necesidad de oblar
en forma previa.
En Inglaterra y Alemania se suspende la ejecución del acto administrativo de
determinación del tributo. A su vez, Suiza estableció el denominado recurso de
impuesto, interruptivo de los efectos de la determinación y permite en el proceso de
ejecución deducir oposición que habilita continuar la discusión sobre el crédito
tributario, sin pagar previamente.
En los Estados Unidos, la determinación impositiva puede ser objeto de discusión
ante la Tax Court, con efectos suspensivo de la obligación. También se permitió ante el
Poder Judicial, sin pago previo, excepto que las cortes de Justicia por ejercicio de sus
prerrogativas exijan el pago o el afianzamiento del crédito fiscal cuando las
circunstancia lo hagan aconsejable.
2
Villegas, Hector, Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, 7º ed., Depalma, Bs. As., 1999.
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DOCTRINA
A su turno, en Francia, el proceso se desarrolla sin pago previo, estableciéndose
un régimen especial de suspensión para neutralizar la ejecutoriedad del acto
administrativo tributario y permitir la vía contenciosa.
México ofrece un panorama en donde es necesario asegurar el interés fiscal al
deducir demanda contenciosa ante el Tribunal Fiscal de la Federación, pero sin efectuar
el pago ya que el procedimiento de ejecución administrativa puede suspenderse por
otros medios como el otorgamiento de fianza, prenda, hipoteca, etc. Tampoco es
necesario el pago previo en el Perú, así lo dispone su Código Tributario.
En la Argentina, la Constitución Nacional nunca estableció el solve et repete, tal
como lo dispuso la antigua Constitución de la provincia de Córdoba, pero ciertas leyes
nacionales lo incluyeron en su texto, por ejemplo: art. 15 de la ley 18.820; art. 12 de
la ley 21.864; art. 26 de la ley 24.463, como así también reglamentaciones
administrativas como la Resolución del ANSeS Nº 748/92, en su artículo segundo.
Surge de la ley nacional 11.683 t.o. (procedimiento tributario), arts. 78 inc. b);
141 incs. a), b) y c); 147 al 159 y 166 al 171, que no se exige el pago previo para
deducir recursos administrativos, siendo la tasa de actuación el único requisito para
cuestionar la legalidad del tributo.
El solve et repete está ausente en el marco normativo de la ley 11.683 con
relación a la apelación por ante el Tribunal Fiscal de la Nación. Como dice Villegas 3, a
pesar de haber atemperado su rigor por ley 15.265, el principio continúa para los
tributos de montos inferiores.
En los casos de repetición, multas, sanciones penales o sentencias del Tribunal
Fiscal de la Nación que dejen sin efecto reclamos, tanto el recurso de revisión como de
apelación limitada, no sólo otorga competencia a la Cámara Nacional, sino que
suspende la ejecución de la resolución apelada. Por el contrario, en materia de
tributos, actualización e intereses, el recurso cumple con la única finalidad de otorgar
jurisdicción a la Cámara Nacional.
Como lo expresa el ya citado Dr. Villegas si bien podría decirse que técnicamente
no hay solve et repete, porque no se necesita acreditar el pago del tributo para recurrir
ante el órgano jurisdiccional, en la realidad, sí lo hay, porque el contribuyente que no
paga, queda a merced de ser ejecutado por el crédito discutido. El “pague y repita” es
sustituido por el “discuta pero antes pague o será ejecutado”.
En definitiva, el administrado debe pagar el tributo, su actualización e intereses
para ocurrir a la jurisdicción, sin riesgo de ser ejecutado. A nivel nacional, rige para
aportes y contribuciones al sistema integrado de jubilaciones y pensiones, atento la
vigencia del art. 26 inc. b) de lay 24.463.
El Pacto de San José de Costa Rica
3
Villegas, Hector B., Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, 9º ed., Astrea, Bs. As., 2005.
8
EL SOLVE ET REPETE EN LA PROVINCIA DE CORDOBA
La Argentina a través de la ley 23.054 publicada en el Boletín Oficial el 27 de
marzo de 1984, aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
denominada también Pacto de San José de Costa Rica, del 22 de noviembre de 1969.
El Capítulo II de Derechos civiles y políticos establece en su art. 8º, primer
párrafo, lo siguiente: “Toda persona tiene el derecho de ser oída con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente,
independientes o imparcial, establecido con anterioridad por la ley en la sustentación
de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
La Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, en el caso: “Cantos v.
Republica Argentina…” del 28/01/2002, ha dicho: “… esta disposición de la Convención
consagra el derecho de acceso a la justicia. De ella se desprende que los Estados no
deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces y tribunales en busca
de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida del
orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los
individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidades de
la propia Administración de justicia, debe entenderse contraria al precitado artículo 8.1
de la Convención…”.
Con la reforma de la Constitución Nacional de 1994 y por lo establecido por el
art. 75 inc. 22, los once tratados sobre derechos humanos obtienen jerarquía
constitucional. El Pacto de San José de Costa Rica integra el bloque de
constitucionalidad, colocándose en el mismo nivel de la Carta Magna, lo cual le da
supremacía constitucional en virtud del art. 31 del referido plexo normativo, aunque
puedan ser denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara (no de los presentes),
art. 75 inc. 22, primer párrafo, in fine.
El más alto tribunal de la Nación, invocando doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, resolvió que no había razones para sostener que las leyes que
establecieron el pago previo son violatorias del art. 8º inc. 1 del Pacto de San José de
Costa Rica, toda vez que el apelante no alegó que le fuera imposible, en atención al
excesivo monto del depósito, interponer el recurso de apelación previsto en la
legislación cuestionada de tal manera de impedir efectivamente el ejercicio de su
derecho (Fallos 319:3415).
Asimismo, la misma Corte, con fecha 25 de marzo de 1994, dictó sentencia en la
causa “Artigue, Sergio Pablo” (Fallos 317:247) y al referirse a las discusiones acerca
de la operatividad del Pacto de San José de Costa Rica, remitió a la doctrina que surge
de las causas “Ekmekdjian c/Sofovich” del 7 de julio de 1992 y “Fibraza Constructora”
fallada el 7 de julio de 1993. En el primer precedente mencionado, la Corte sostuvo:
“… una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la
que puede operar inmediatamente sin necesidad de instituciones que debe establecer
el Congreso”.
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DOCTRINA
VII.
El solve et repete en la provincia de córdoba. su
inconstitucionalidad
La Constitución de la Provincia.
Destacaré que una serie de normas de la actual Constitución de la Provincia de
Córdoba, sostienen coherentemente, mi anticipo de tesis. La anterior Constitución
Provincial de 1883 con las enmiendas de 1900, 1912 y 1923, establecía, entre otras
atribuciones del gobernador, la de hacer recaudar los impuestos y rentas, decretando
su inversión sujeta a la ley de presupuesto (art. 116 inc. 7), agregaba dicha norma,
que el contribuyente podía ocurrir a los tribunales para la decisión del caso, previa
constancia de haber pagado.
En 1987 se modifica el texto Constitucional. El referido art. 116 inc. 7 de la
anterior Carta Magna fue sustituido por el actual art. 114 inc 13 el cual confiere al
gobernador la atribución de recaudar los impuestos y rentas y disponerlos de acuerdo
a la ley de presupuesto, pero se mantuvo silente respecto del derecho de los
contribuyentes de acceder a la justicia previo pago del tributo controvertido. De este
modo, la actual Ley Fundamental de Córdoba derogó la exigencia expresa del solve et
repete.
Del libro de actas de la Convención Provincial Constituyente, surge que el
convencional por la mayoría, Jorge de la Rúa manifiesta (p. 594) que se ha suprimido
la exigencia del solve et repete para el contribuyente que quiera reclamar.
El Código Tributario Provincial
La ley 6006 t.o. rige con sus múltiples modificaciones. El texto ordenado lo fue
por decr. 270/04 (B.O., del 21/04/2004). El ahora art. 120 en cuestión, en la
numeración anterior era el art. 115.
Esta última norma establece que será requisito, para promover demanda
contenciosa administrativa u ordinaria ante la justicia, el pago previo de los tributos y
su actualización, recargos e intereses, no así de las multas, cuyo pago podrá
afianzarse.
La ley provincial 7182.
Se trata del Código de Procedimiento Contencioso Administrativo cuyo art. 9º
dispone que cuando el acto administrativo que motivase la demanda en su parte
resolutiva ordenase el pago de alguna suma de dinero, proveniente de tributos
vencidos, el demandante no podrá promover la acción sin abonar previamente la suma
referida conforme con la liquidación formulada por la Administración, excluida la parte
que constituya multa, recargo o intereses. Esta norma tiene como antecedente el art.
9º de la ley 3897. En definitiva se desprende de la ley 7182 que esta norma recepta el
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EL SOLVE ET REPETE EN LA PROVINCIA DE CORDOBA
principio del solve et repete como requisito para el control judicial
determinaciones fiscales tanto de la provincia como de las municipalidades.
11
de las
DOCTRINA
VIII.
Argumentaciones y refutaciones. Tesis contradictorias
Exigencia del Estado. Derecho y garantía del administrado
El solve et repete dejó de ser exigencia previa para el inicio de la controversia
judicial (art. 178 Const. Pcial.), con la finalidad de armonizar la vigencia plena del art.
49 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, el cual, siendo garantía, establece
que “… en ningún caso puede resultar limitado el acceso a la justicia por
razones económicas…”. Tratándose de una garantía constitucional, va de suyo, que
amerita tener en consideración la existencia del art. 22 de la misma Constitución
Provincial, el cual prescribe: “… los derecho y garantías establecidos en esta
Constitución son de aplicación operativa, salvo cuando sea imprescindible
reglamentación legal” y no la clausula duodécima transitoria del mismo
ordenamiento constitucional, circunstancia que no es necesaria por lo que se
demostrará más adelante.
Es jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, a
través de sus distintas integraciones, expedirse por la validez constitucional del
principio del solve et repete (arts. 9º de la ley 7182 y 120 del Código Tributario
Provincial). Lo hizo antes y después de las reformas constitucionales de 1987 y 2001,
entre otros : en “Sucesión de Pablo Mariconde c/ Municipalidad de Córdoba”, A.I. Nº
224 del 13/10/76; “Acevedo, Miguel Manuel c/ Superior Gobierno de la Provincia de
Córdoba – C.A.”, Sent. Nº 58 del 3/9/82; “Seras, Hugo y otro c/ Provincia de
Córdoba”, Sent. del 12/11/84; “Expreso Parmigiani S.A. c/ Provincia de Córdoba –
Plena jurisdicción”, Sent Nº 4 del 3/6/94; “Presal S.A. c/ Provincia de Córdoba – Plena
jurisdicción – Recurso de apelación”, Sent. Nº 79 del 1/11/05. Sostiene que “… el solve
et repete no es una regla absoluta cuyo cumplimiento sea inexorable para todo
contribuyente que se proponga cuestionar judicialmente un tributo, máxime cuando no
existe un mandato semejante en la Constitución Nacional…”. Acepta que si bien perdió
jerarquía y materia constitucional, el principio, puede pervivir en la ley reglamentaria
ya que ello no conduce a su derogación dentro del ordenamiento jurídico provincial.
El Alto Cuerpo de la Justicia de Córdoba interpreta los arts. 49 y 178 de la
Constitución Provincial del siguiente modo: Art. 49, sostiene el T.S.J. que la estructura
del precepto está dada por la conformación de dos oraciones vinculadas
inescindiblemente por la expresión “a tal efecto”, empleada en la segunda que remite
ineludiblemente a la primera. Afirma que esta composición corrobora y evidencia la
finalidad que se persiguió con su dictado, es decir, solucionar a través de un sistema
de asistencia jurídica gratuita, uno de los problemas del acceso a la justicia, esto es, el
elevado monto de los honorarios profesionales, según lo menciona el Sr. Cafferata
Nores en el debate de la norma, Debate… ps. 1615/1617. Manifiesta el Tribunal
Superior de Justicia (ver al respecto la Sent. Nº 10 del 12 de marzo de 2004), “Lacino
S.A. c/Municipalidad de Unquillo – Plena jurisdicción – Recurso directo”, que el
error radica en interpertar el art. 49 de la Constitución Provincial, teniendo solamente
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EL SOLVE ET REPETE EN LA PROVINCIA DE CORDOBA
en cuenta la primera parte y obviando la segunda, que la completa y evidencia su
sentido.
Por el contrario, nuestra interpretación es que cuando la Constitución de nuestra
Provincia expresa en el art. 49: “En ningún caso…”, comienza con una negativa
general, pero que no sólo se refiere a “caso concreto judicial”, es decir, una
controversia determinada sometida a proceso, y tampoco se refiere solamente a la
asistencia gratuita en cuanto a honorarios. Y esto es así porque como garantía
constitucional ampara a los carecientes como a quienes no lo son. Decir, como lo hace
la Constitución Provincial en su art. 49: “En ningún caso…”, es también decir “nadie”
vocablo implícito y abarcativo de “todos” los casos y personas.
La segunda parte de la norma en cuestión delega en la ley la sistematicidad de la
asistencia gratuita, pero ello no significa que la asistencia gratuita comprenda a todas
las “razones económicas” de que habla la primera parte del art. 49 de la Constitución
Provincial. De todas maneras nunca se debe atribuir a la expresión “acceso a la
justicia”, la restringida noción de acceso al servicio de justicia, sino el acceso a una
resolución fundada de la controversia en juicio. Sostenemos además, que la segunda
parte del art. 49 de la Constitución Provincial no contradice la primera aunque es
menos comprensiva que ella.
La interpretación jurídica debe ser coherente con otras reglas legales
pertenecientes al sistema, tal como lo propicia Jerzy Wroblewski 4 y en total sintonía
con lo que enseño Norberto Bobbio. En el caso que nos ocupa, debe establecerse esa
coherencia, con la primera parte del art. 178 de la Constitución Provincial, cuando
establece que el Estado, los municipios y demás personas jurídico públicas pueden ser
demandadas sin que en el juicio deban gozar de privilegio alguno. La no existencia de
privilegio para el Estado se traduce en un derecho o garantía más para el administrado
y abarca también cuestiones de índole económica.
Sobre la interpretación metodológica de la ley, existen numerosas concepciones
que podemos resumir de la siguiente manera, según lo expuso en conferencia, Mariano
Arbonés. 1) Método de la “voluntad objetiva”: desecha toda investigación sobre la
“voluntad” del legislador, o sea se basa en la “voluntad objetiva” de la ley. 2)
Metodo de la “voluntad proyectiva inferencial”: por ello se realiza la interpretación.
3) Metodo “motivacional deductivo”: por el que se investigan las “motivaciones”
que determinaron la elaboración de la ley, que constituye una solución sincrética de los
anteriores, a más de los condicionantes que otorgan sus antecedentes.
Los dos primeros métodos son los de uso más frecuente, pero: a) para
determinar la voluntad objetiva de la ley, no podemos caer en la mera determinación
logomáquica, que en muchos casos se limita a los conceptos del diccionario y, en el
mejor de los casos, a una investigación etimológica, lo cual conduce normalmente a
una “falacia lingüística”; b) pretender desentrañar la “voluntad subjetiva”, es decir, la
voluntad presumible del legislador aunque sea proyectada a la actualidad y
4
Wroblewski, Jerzy, Constitución y teoría de la interpretación, Civitas, Madrid, 1985.
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DOCTRINA
condicionada por ella, deviene meramente inferencial y no provee seguridad alguna.
En cambio c) el tercer método, si bien está sujeto a los relativismos inferenciales,
permite basar el análisis en aspectos objetivos y adecuar los motivos que
determinaron la elaboración del sistema normativo pertinente.
En lo que respecta al art. 178 de la Constitución Provincial, es interpretado del
siguiente modo por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba. A
través de distintos fallos, el Máximo Cuerpo, razona del siguiente modo: es verdad
que en una primera lectura del precepto la locución “sin otro requisito”,
puede llevar a pensar en tal sentido, pero, dice el T.S.J. no debe considerarse
sólo la última frase de la norma y soslayar la remisión a “lo que determine la
ley de la materia”, que se efectúa previamente. También sostiene el Alto Cuerpo
que si la voluntad del constituyente hubiera sido establecer como único requisito al que
se enuncia, carecería de sentido la indicación referida, así como también la inserción
del último párrafo del art. 71 de la Constitución Provincial, que encomienda al
legislador la determinación del modo y la forma para la procedencia de la acción
judicial donde se discuta la legalidad del pago de impuestos y tasas.
Nuestra interpretación es que el Tribunal Superior de Justicia no hace mención a
que en la primera parte del art. 178 de la Constitución de la Provincia, la norma
finaliza su redacción de la siguiente manera: “…y sin que en juicio deban gozar de
privilegio alguno”. El solve et repete es un privilegio instituido en favor del Estado,
ya que el presunto acreedor se siente con derecho a cobrar sin que se haya establecido
judicialmente la procedencia legal de la carga impositiva. Por lo tanto, siendo un
privilegio jamás debe estar en la ley porque no lo permite la Constitución.
Los diversos fallos del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, al
igual que una publicación erudita y laudatoria sobre estos pronunciamientos, como la
de Miguel Angel Gallardo y María Inés Ortiz 5, no mencionan la existencia y, por lo
tanto, no les merece consideración alguna, el referido art. 22 de la Constitución de la
Provincia de Córdoba, el cual se constituye, en mi criterio, en un venero exegético o
heurístico. Para el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba fue de
aplicación, la cláusula duodécima transitoria de la Constitución Provincial, la cual
expresaba: “Hasta tanto se dicten las leyes reglamentarias de esta
Constitución, subsisten los actuales regímenes legales salvo los casos
previstos en las demás normas transitorias”. Cuando fue derogada la cláusula
transitoria duodécima por la reforma constitucional del 2001, el tribunal siguió aferrado
a la interpretación lingüística que ya vimos de los arts. 49 y 178 del citado plexo
constitucional, e hizo caso omiso de la derogación de dicha cláusula transitoria
duodécima de la Constitución de la Provincia de Córdoba, e insistió en que ésta
seguía vigente (ver “Lacino c/ Municipalidad de Unquillo” del 12/03/2004).
¿Qué reglamentación podría merecer el solve et repete cuando está erradicada
dicha regla en la Constitución Provincial? ¿Qué podría decir la norma que reglamente
las condiciones de admisibilidad de la demanda respecto del tema? La respuesta es
5
Foro de Córdoba Nº 35.
14
EL SOLVE ET REPETE EN LA PROVINCIA DE CORDOBA
nada. Siendo la nada la negación del Ser, el ser de dicha reglamentación no
participaría de la esencia y de la existencia constitucional. Los antiguos griegos dirían
que se trata de algo “impensable”. La Constitución en cuanto esencia limita el ser de la
reglamentación en tanto accidente, por ello, el ser del solve et repete no podrá estar
presente en la ley reglamentaria porque está negado en la Constitución Provincial. La
Constitución es esencial y su reglamentación accesoria, y siempre lo accesorio sigue la
suerte de los principal. Aristóteles enseñaba que aquello que se considera lo máximo y
más verdadero en cualquier género (en nuestro caso la Constitución), es causa de
aquellas cosas que están subordinadas en ese género (en nuestro caso la
reglamentación). Prosigue el filosofo griego expresando: “Así se manifiesta el modo en
que la esencia está en las substancias y en los accidentes y de qué manera se
encuentra, en estos casos, en las intenciones lógicas”. Por lo tanto, en función del
art. 22 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, la operatividad de tal
garantía, es incontrovertible.
Si por el art. 49 de la Constitución Provincial no se puede limitar el acceso a la
justicia por razones económicas y esta garantía es operativa en virtud del art. 22 de la
misma Carga Magna, la existencia del solve et repete es inconstitucional en la
Provincia de Córdoba y de ninguna manera, la cuestión quedará librada a la voluntad
del legislador para cuando reglamente el modo y la forma de “la procedencia de la
acción” (art. 71 de la Constitución Provincial), como lo repitió en diversos
pronunciamientos el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba.
En el Capitulo 4: “Economía y finanzas”, la Constitución de la Provincia de
Córdoba, prescribe en la última parte del art. 71 que “la ley determina el modo y
la forma para la procedencia de la acción judicial donde se discuta la legalidad
del pago de impuestos y tasas”. En buena doctrina, se trataría de un requisito de
admisibilidad de la demanda y no de la procedencia de la acción. Pero, a su turno, el
art. 178 de Constitución de la Provincia de Córdoba, establece que el Estado Provincial,
las municipalidades, y demás personas jurídicas públicas, pueden ser demandadas sin
autorización previa de la legislatura y sin que en juicio deban gozar de privilegio
alguno y sin otro requisito que el agotamiento de la vía administrativa. La interrelación
de los arts. 22, 49 y 178 del texto constitucional cordobés vertebran la coherencia del
sistema.
Lo precedentemente señalado es importante porque un sector amplio de la
doctrina, caracteriza el solve et repete como un privilegio, instituido antiguamente
para justificar el orden público impositivo y la recaudación pertinente. Pero como si lo
anterior no fuera suficiente, el mismo art. 178 segunda parte de la
Constitución de la Provincia de Córdoba, remata sosteniendo lo innecesario de
ningún otro requisito. La moderna concepción del principio de legalidad sostiene que
la Administración puede exigir o hacer lo que le está permitido por la ley, mientras que
el principio de juridicidad sólo habilita la ley cuando lo autoriza la Constitución del
Estado. Siendo ello así, cabe preguntarse: ¿Debe subsistir el art. 9º de la 7182 y el
art. 120 del Código Tributario de la ley 6006 t.o.?
15
DOCTRINA
Los arts. 49 y 178 de la Constitución de la Provincia de Córdoba tienen
operatividad inmediata, ya que en este punto es de aplicación el art. 22 de ésta,
cuando instituye la operatividad per se de las garantías constitucionales. Por
consiguiente, la eliminación de la exigencia del solve et repete, como privilegio del
fisco (art. 178) constituye, a contrario sensu, una garantía del administrado (art. 49) y
ninguna reglamentación legal lo podría volver a restablecer. En efecto, cuando el art.
71, última parte, de la Carta Magna provincial expresa que “la ley determina el modo y
la forma para la procedencia de la acción judicial donde se discuta la legalidad del pago
de impuestos y tasas”, la norma que se dicte no podrá reglamentar lo prohibido
por el art. 49 y lo no exigido por el art. 178 de la Const. Pcial. (estaríamos
frente a un supuesto de inconstitucionalidad intrínseca). Al no existir en
Córdoba, el solve et repete por Constitución (Norma de Primer Grado), no
existirá por ley (Norma de Segundo Grado). Seguir aplicando el art. 9º de la ley
7182, o el art. 120 del Código Tributario, es menospreciar la Ley Fundamental. Un
análisis objetivo permite advertir que respecto del solve et repete, es inaplicable la
cláusula duodécima transitoria de la Constitución de la Provincia de Córdoba:
1) porque fue derogada el 11 de diciembre de 2001, y 2) porque se impone el
razonamiento de la operatividad del art. 22 de la misma Constitución, lo que
permite prescindir de toda reglamentación. A pesar de ello, fallos posteriores
a tal fecha, dictados por el Tribunal Superior de Justicia, siguieron aplicando
dicha cláusula transitoria duodécima, entre otros, “Lacino c/ Municipalidad de
Unquillo” del 12/03/2004.
En modo alguno, la cuestión quedo librada a voluntad del legislador, como
sostiene el Tribunal Superior de Justicia. Además, si el solve et repete fue derogado
por el poder constituyente, no lo podrá restablecer el poder constituido que se expresa
a través del dictado de la ley reglamentaria, ya que tal ley sería inconstitucional.
Jamás una norma jurídica de rango inferior, podría alterar una de rango superior. Sólo
el que puede lo más puede lo menos, nunca a la inversa, sin perjuicio de recordar que
ley posterior deroga ley anterior, con mayor razón si la norma posterior es de mayor
rango que la anterior.
Es oportuno mencionar lo que dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re
“Juárez, Rubén y otros c/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, 10/04/1990 (D.T.
1990 A 1179): “El órgano dotado de potestad reglamentaria está habilitado
para establecer condiciones que respeten el espíritu de la norma, sirvan
razonablemente a su finalidad y no rebasen el ámbito en que la interpretación
es opinable y posible la solución entre varias alternativas”.
Cuando la Constitución Provincial contiene expresas normas que se traducen en
garantías operativas para sus habitantes, como la del art. 49, el Tribunal Superior
Provincial, debería tener en cuenta aquel pronunciamiento del máximo tribunal judicial
de la Nación del 09/08/1994 en J.A., 1996-IV-sínt., cuando expresa: “…la exégesis
de la ley requiere la máxima prudencia cuidando que la inteligencia que se le
asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho o de una garantía”.
16
EL SOLVE ET REPETE EN LA PROVINCIA DE CORDOBA
En este aspecto cabe apuntar nuestras diferencias con el Alto Cuerpo Judicial. Ya
nadie ignora que el razonamiento jurídico, en cuanto razonamiento práctico, no es ni
dialéctico, ni retórico, sino deliberativo. En el silogismo práctico prudencial que debe
hacer el sentenciante, es absolutamente inadecuado prescindir de las premisas
rectoras suscitadas por la vigencia del texto constitucional. De lo contrario se
estarían desconociendo dos de las reglas cartesianas aplicables al mundo de
lo forense 6: la regla de la evidencia (en este caso, la existencia del art. 22 de
la Constitución de la Provincia de Córdoba) y otra, la que sostiene que deben
hacerse revistas tan generales y completas para no omitir nada como es, en
este caso, revisar el texto constitucional y apreciar la vigencia del referido
art. 22 y la derogación de la cláusula transitoria duodécima. Cuando el asunto
reviste “interés público” o afecta el “orden público” y no puede resolverse con
la legislación común, pero repugna a la preceptiva constitucional,
corresponde a ésta actuar como legislación común.
Entiendo oportuno recordar que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires sostuvo el 06/07/1984 (D.T. 1984-10-1436) que “si el derecho es un sistema
en donde las normas de menor jerarquía se nutren de las superiores, no de
advierte como podría practicarse un corte horizontal del ordenamiento
inmediatamente por debajo de la Constitución de modo que los jueces
resulten aplicando el derecho de menor nivel ignorando el de mayor nivel”.
Ahora bien, la redacción del art. 178 segunda parte de la Constitución de la
Provincia de Córdoba, es de tal diafanidad que, como decía Fiorini 7, en su Manual de
Derecho Administrativo, refiriéndose a la jerarquía normativa: ninguna norma
emanada de un órgano inferior dejará sin efecto lo dispuesto por otra de rango
superior, porque ello hace a la unidad del sistema y al normal desenvolvimiento del
ordenamiento jurídico para que cada normativa particular o especial, esté de acuerdo
con la norma general. En la provincia de Córdoba el argumento político para avalar el
solve et repete es inviable frente a las normas de los arts. 22, 49 y 178 de la
Constitución Provincial.
IX.
Peroración
Cabe expresar como epílogo, las siguientes conclusiones de por qué en la
Provincia de Córdoba no es aplicable la regla solve et repete.
1) El art. 144 inc. 13 de la Constitución vigente omitió el párrafo que contenía el
art. 116 inc. 7 de la anterior Constitución que establecía el pago previo del tributo
frente a la eventual discusión judicial.
2) Las normas de los arts. 22, 49 y 178 de la Carta Magna cordobesa se
corresponden entre sí con una verdadera articulación lógico-sistemática porque en la
6
Andruet, Armando S. (h), “La argumentación jurídica y las reglas del diálogo forense”, Suplemento de
Derecho Procesal, Foro de Córdoba Nº 2, 2001, p. 26
7
Fiorini, Bartolomé, Manual de derecho administrativo, La Ley, Bs. As., 1968, ps. 224 y 225.
17
DOCTRINA
segunda de las normas mencionadas no se limita el acceso a la justicia por razones
económicas y se encuentra ubicada dentro de la sección de garantías. A su vez, el art.
22 a dichas garantías las hace operativas cuando no es imprescindible la
reglamentación legal, y el 178 primera parte establece la demandabilidad al Estado sin
que éste goce de privilegio alguno mientras que la segunda parte del mismo artículo
sostiene como único requisito para ello, el agotamiento de la vía administrativa.
3) En definitiva, la Constitución de la Provincia, prescindió de la regla del solve et
repete y ninguna ley reglamentaria podrá restablecerlo, habiendo quedado derogados
implícitamente, es decir, sin efecto alguno, los arts. 9º de la ley 7182 y 120 del Código
Tributario.
4) En el análisis lógico-jurídico de la normativa actuable, cuando el asunto reviste
“interés público o afecta el orden público”, la declaración de inconstitucionalidad pasa a
ser la prima ratio, porque el poder público debe regirse en primer término por la
Constitución conforme al orden jerárquico establecido por el art. 31 de la Ley
Fundamental.
X.
Recomendación
El comportamiento moral es de índole racional, no sensitivo, ni sentimental ni
meramente voluntario. El voluntarismo judicial es la desnaturalización de la justicia
objetiva, que intenta sustituir la voluntad de la ley o la Constitución por la propia del
magistrado, cualquiera sea el motivo o causa. Es el intento del juez que se transforma
en legislador, desconociendo las zonas de reserva de cada una de las funciones
estatales8.
Entiendo que las personas jurídico-públicas no estatales, como el Consejo
Profesional de Ciencias Económicas y el Colegio de Abogados de Córdoba, en sintonía
con los fines estatutarios que cada una de estas instituciones persigue, deberían
consensuar un anteproyecto de modificación de las leyes provinciales 7182 (art. 9º), y
6006 t.o. (art. 120), con el fin de respetar la Constitución de la Provincia de Córdoba.
XI.
Bibliografía
ANDRUET, Armando S. (h) “La argumentación jurídica y las reglas del dialogo forense”,
Suplemento de Derecho Procesal, Foro de Córdoba Nº 2, 2001.
GARCIA BELSUNCE, Horacio A., Temas de derecho tributario, Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1982
GIULANI FONROUGE, Carlos, Procedimiento tributario, 5º ed., Depalma, Bs. As..
8
Pertile, Félix Alberto, Estudios de derecho administrativo, Advocatus, Cba., 1998.
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EL SOLVE ET REPETE EN LA PROVINCIA DE CORDOBA
La Ley, La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la evolución de su jurisprudencia,
La Ley, Bs. As., 2004.
ORTIZ, María Inés del C. y GALLARDO, Miguel Angel, “El solve et repete frente al
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva”, Foro de Córdoba Nº 35.
PERTILE, Félix Alberto, Estudios de derechos administrativos, Advocatus, Cba., 1998.
PIEPER, Josef, Las virtudes fundamentales, Rialp, Madrid, 1976.
SPISSO, Rodolfo R., Derecho constitucional tributario, Depalma, Bs. As., 1991.
VILLEGAS, Héctor B., Curso de finanzas. Derecho financiero y tributario, 9º ed.,
Astrea, Bs. As., 2005.
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