INTROMISIÓN DE LA AUTORIDAD EN UN DOMICILIO SIN ORDEN

PARTICIPACIÓN DE LA SEÑORA MINISTRA OLGA
SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS EN LA
CONFERENCIA ORGANIZADA POR LA SECRETARÍA DE
SEGURIDAD PÚBLICA FEDERAL, EL 19 DE MARZO DE
2007, EN EL AUDITORIO DE DICHA SECRETARÍA EN LA
CIUDAD DE MÉXICO.
FACULTAD PUNITIVA DEL ESTADO Y
DERECHOS FUNDAMENTALES.
Una propuesta constitucional de
equilibrio.
“La sujeción del juez a la ley ya no es, como en el
viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de
la ley, cualquiera que fuese su significado, sino
sujeción a la ley en cuanto válida, es decir,
coherente con la Constitución.”
L. Ferrajoli
YZ
Celebro mucho estar con ustedes hoy,
por
dos
razones
en
particular,
entre
muchas otras que omito: una, el lugar, el
auditorio, la sede, digamos; y, por la otra,
el tema. Me alegra que sea en la sede la
1
secretaria encargada de velar, en el ámbito
federal, por la seguridad de todos nosotros
y precisamente por la sede, me alegra el
tema.
Esta
secretaría
está
también
encargada de ejercer una de las más
fuertes potestades estatales, una de las
más importantes: la facultad punitiva en el
ámbito de la prevención del delito y el
combate a la delincuencia. En esa labor,
resulta de fundamental importancia la
observancia de los derechos fundamentales
de los ciudadanos y, por ello, me alegra
aún más el honor que me conceden de
venir a tratar un tema que, incluso en días
recientes, todavía fue de cierta forma
debatido en el Pleno de la Suprema Corte
2
de Justicia de la Nación: el equilibrio entre
derechos
fundamentales
y
facultad
punitiva del Estado.
Hoy mi intención será, únicamente,
tratar con ustedes el contenido esencial de
un
par
de
resoluciones,
la
primera
presentada bajo mi ponencia a la Primera
Sala
de
la
Suprema
Corte
para
su
resolución y la otra al Pleno.
El primer asunto al que me refiero
derivó de una contradicción de tesis; pero,
por
la
importancia
del
tema
y
las
consideraciones, omitiré los antecedentes
de las sentencias de las que derivó, no sin
3
dejar
de
destacar
información
que
pública
se
trata
susceptible
de
de
solicitarse ante la instancia de la Corte
encargada de la transparencia.
El tema de la contradicción radica,
esencialmente, en determinar el alcance de
la garantía de inviolabilidad del domicilio.
La
inviolabilidad
del
domicilio
constituye un derecho fundamental, el
cual
en
nuestro
garantizado
Constitución
por
país
el
Política
se
artículo
de
encuentra
16
los
de
la
Estados
Unidos Mexicanos, mismo que en su
primer párrafo establece como derecho
4
subjetivo público de los gobernados el no
ser
molestados,
entre
otros,
en
su
domicilio. No obstante, en su párrafo
octavo, permite a la autoridad introducirse
en el domicilio de los gobernados bajo
ciertas condiciones o requisitos y con un
propósito definido a efecto de que pueda
cumplir con sus actividades, pero sin
causar una molestia innecesaria.
Esos actos de molestia de intromisión
al domicilio, deben atender al principio de
seguridad
jurídica
en
beneficio
del
particular afectado, lo que implica que la
autoridad debe cumplir con los requisitos
establecidos
en
primer
término
en
la
5
Constitución y además en las leyes que de
ella emanen; así, tratándose de la orden de
cateo, ésta debe limitarse a un propósito
determinado, la búsqueda de personas u
objetos relacionados con un delito.
La protección de la inviolabilidad del
domicilio, sólo en casos excepcionales,
como en los casos de persecución de un
delito, puede ser restringida y ello, sólo a
través de una orden emitida por un juez,
única autoridad facultada para autorizar la
intromisión a un domicilio, es decir, el
único que puede formular una excepción a
la inviolabilidad del domicilio.
6
La
tutela
fundamentales
de
debe
los
ser
derechos
el
objetivo
prioritario del Estado de Derecho que la
Constitución consagra, pues los derechos
fundamentales son la base de nuestra
organización
jurídico-política.
virtud,
vulneración,
su
consecuencias,
debe
En
entre
conducir
esa
otras
a
la
imposibilidad de otorgar eficacia jurídica a
las pruebas obtenidas con infracción de
tales derechos.
De acuerdo con lo anterior, al ser la
inviolabilidad del domicilio un derecho
fundamental, las pruebas obtenidas con
7
vulneración
al
mismo,
carecerán
de
eficacia probatoria.
Es de destacarse el problema que se
presenta tratándose de casos relacionados
con delincuencia organizada, en donde en
muchas ocasiones la autoridad policial
debe actuar de inmediato, introduciéndose
en el domicilio de particulares, sin tener
posibilidad de acudir ante la autoridad
judicial a solicitar una orden de cateo.
En efecto, cuando ante la existencia
de un delito, la autoridad policial tiene
que introducirse en un domicilio sin
contar con orden de cateo, en atención
8
a que la demora podría hacer ilusoria la
investigación, surge la necesidad de
buscar un equilibrio entre la actuación
de las autoridades al margen del marco
constitucional y la impunidad, pues
constitucionalmente se establece tanto
la inviolabilidad del domicilio, como la
facultad
punitiva
del
Estado
como
garante de la existencia de la sociedad.
Lo anterior permite apreciar que, entre
ambos mandatos constitucionales, el de la
orden de cateo y el de la facultad punitiva
del Estado, debe existir un equilibrio, ya
que no se puede concebir un cateo que no
cumpla
con
los
requisitos
9
correspondientes, en atención a los bienes
tutelados que afecta; como tampoco que,
ante conductas constitutivas de delitos, el
Estado no actúe.
Domicilio. Su definición y origen.
A efecto de obtener un equilibrio entre
los
mandatos
constitucionales
antes
referidos, es necesario, en primer término
determinar el concepto de domicilio a que
se
encuentra
referida
la
garantía
de
inviolabilidad del mismo, contenida en los
párrafos primero en relación con el octavo
del artículo 16 constitucional.
En nuestro país, desde los primeros
documentos constitucionales, el domicilio
10
ha
sido
protegido,
protección
sin
quedó
embargo
tal
establecida
constitucionalmente hasta mil ochocientos
cincuenta
y
siete,
pues
antes,
la
posibilidad de registro o cateo de las casas
de los gobernados quedaba sujeta a lo que
previniera o dispusiera la ley.
Es en el artículo 16 de la Constitución
de mil ochocientos cincuenta y siete, en
donde, por vez primera, se establece como
garantía
de
seguridad
personal
la
protección al domicilio en contra actos de
molestia de la autoridad. Protección que
quedó sujeta, únicamente, al contenido del
propio precepto constitucional, esto es, a
que el acto de molestia se llevara a cabo en
11
virtud
de
autoridad
mandamiento
competente
escrito
que
de
la
fundara
y
motivara la causa legal del procedimiento.
En la Constitución de mil novecientos
diecisiete, se conservó casi textual la
primera parte del artículo 16 y en lo
relativo
al
cateo,
se
precisaron
los
requisitos para su realización, es decir, que
sea
ordenado
de
manera
escrita
por
autoridad judicial, expresando el lugar que
ha
de
inspeccionarse,
la
persona
o
personas que han de aprehenderse y los
objetos que se busquen, a lo que deberá
limitarse la diligencia, de lo que deberá
12
levantarse
acta
circunstanciada
en
presencia de dos testigos.
Al respecto, quiero referirme a lo que la
Comisión de Constitución, en su primer
dictamen estimó, cito:
“Sin duda que las disposiciones
que contiene el artículo, en lo
relativo a la práctica de los
cateos, pueden estimarse como
reglamentarias;
muy
cuerdo
pero
creemos
establecerlas,
porque en la práctica de esas
diligencias se han cometido casi
siempre no sólo abusos, sino
13
verdaderos
atropellos,
que
importa evitar en lo sucesivo,
fijando las reglas esenciales a
las que deberán sujetarse en esta
materia
las
legislaciones
locales”.
Y en su segundo dictamen, dicha
Comisión señaló:
“…nos
parece
reconocer
terminantemente
inviolabilidad
del
oportuno
la
domicilio,
dejando a salvo el derecho de la
autoridad
judicial
para
practicar cateos, mediante los
14
requisitos
asamblea
que
ha
la
aceptado
propia
como
necesarios, para librar así a los
particulares de los abusos que
suelen cometerse en la práctica
de tales diligencias”.
Lo anterior constituye la razón por la
que se elevó a garantía constitucional la
protección a la inviolabilidad del domicilio,
derecho fundamental, que como ya se dijo,
en nuestro país se encuentra protegido
constitucionalmente.
Quiero señalar que la protección a la
inviolabilidad del domicilio también ha sido
15
considerada
en
ordenamientos
internacionales firmados por nuestro país,
entre otros, en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, abierto a firma
en la ciudad de Nueva York, E.U.A. el 19
de diciembre de 1966, el cual en su
artículo 17, dispone:
“Artículo 17
1.
Nadie
será
objeto
de
injerencias arbitrarias o ilegales
en su vida privada, su familia,
su
domicilio
o
su
correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputación.
16
2. Toda persona tiene derecho a
la protección de la ley contra
esas injerencias o esos ataques.”
Por su parte, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, adoptada en la
ciudad de San José de Costa Rica, el 22 de
noviembre de 1969, en su artículo 11,
punto 2, señala:
“Artículo 11. Protección de la
Honra y de la Dignidad
1. Toda persona tiene derecho al
respeto
de
su
honra
y
al
reconocimiento de su dignidad.
17
2. Nadie puede ser objeto de
ingerencias
(sic)
arbitrarias
o
abusivas en su vida privada, en
la de su familia, en su domicilio
o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o
reputación.
3. Toda persona tiene derecho a
la protección de la ley contra
esas
ingerencias
(sic)
o
esos
ataques.”
Ahora bien, el vigente artículo 16
constitucional,
establece
público
como
de
los
en
un
su
primer
derecho
gobernados
párrafo
subjetivo
el
no
ser
18
molestado, entre otros, en su domicilio;
dicha protección va encaminada a actos de
autoridad, sin que pueda considerarse que
dicha protección al domicilio, se encuentre
reducida al lugar en que una persona
puede ser localizada, es decir, al lugar en
el que establece su residencia habitual,
pues con ello sólo se atendería al elemento
objetivo del domicilio.
La protección a la inviolabilidad del
domicilio a que nos referimos, atiende
también y de manera esencial, al elemento
subjetivo del domicilio, esto es, al propósito
o
destino
que
el
sujeto
concede
a
determinado espacio, en el que desarrolla
19
actos y formas de vida calificadas como
íntimas o privadas.
Así,
la
señalada
protección
del
domicilio, no sólo está encaminada a la del
bien inmueble, a la del espacio físico, sino
también y de manera esencial, al ámbito
del asiento de intimidad de la persona.
Ello en virtud de que, si bien el primer
párrafo del artículo 16 constitucional se
refiere a “domicilio”, lo cierto es que el
octavo párrafo del mismo precepto, sólo
señala “lugar”, debiendo entenderse por
éste, aquél en el que el gobernado de algún
20
modo se asienta y realiza actos relativos a
su privacidad, a su intimidad.
Así, el concepto de domicilio a que se
encuentra
referida
la
garantía
de
inviolabilidad del mismo, contenida en los
párrafos primero en relación con el octavo
del artículo 16 constitucional, comprende
tanto el lugar en el que una persona
establece su residencia habitual, como
todo aquel espacio, en el que desarrolla
actos y formas de vida calificadas como
íntimas o privadas.
Ahora
bien,
inviolabilidad
en
del
atención
domicilio,
a
la
el
21
constituyente estableció que las órdenes de
cateo única y exclusivamente deben ser
expedidas por la autoridad judicial; y en
concordancia con ello, señaló diversos
requisitos tendentes al sano ejercicio en su
práctica, estos son: a) que conste por
escrito; b) que exprese el lugar que ha de
inspeccionarse; c) que precise la materia
de la inspección; d) que se levante un acta
circunstanciada
en
presencia
de
dos
testigos propuestos por el ocupante del
lugar cateado o en su ausencia o negativa,
por
la
autoridad
que
practique
la
diligencia.
22
Por su parte, el artículo 61 del Código
Federal de Procedimientos Penales, con la
finalidad de asegurar el imperio de la
garantía de inviolabilidad del domicilio en
materia penal, es contundente al señalar
que si no se cumple con alguno de los
requisitos que señala (los cuales coinciden
con los que establece el octavo párrafo del
artículo 16 constitucional), la diligencia de
cateo carecerá de todo valor probatorio.
En
esa
medida
se
estará
en
imposibilidad de otorgar eficacia probatoria
a los objetos y/o personas localizados en el
registro domiciliario respectivo, así como lo
asentado en el acta correspondiente.
23
Ahora,
al
ser
la
inviolabilidad
del
domicilio un derecho fundamental, las
pruebas
obtenidas
con
vulneración
al
mismo, sin cumplir con los requisitos
establecidos
en
el
octavo
párrafo
del
artículo 16 constitucional, carecerán de
eficacia
probatoria,
también
la
eficacia
quedando
probatoria
afectada
de
las
pruebas que sean consecuencia directa de
la obtenida con vulneración de dicho
derecho
fundamental,
esto
es,
las
obtenidas a partir de aquéllas.
Respecto a la carencia de eficacia
probatoria de las pruebas obtenidas en
violación
de
garantías
individuales,
la
24
doctrina y la jurisprudencia han sentado
básicamente dos posturas: la denominada
“regla
de
exclusión
de
la
pruebas
obtenidas ilícitamente” conforme a la
cual, las pruebas obtenidas ilícitamente no
pueden valorarse; y la llamada doctrina
“del árbol venenoso” o de los “frutos de
actos viciados” como se ha denominado
incluso en la jurisprudencia del Poder
Judicial de la Federación y que consiste en
dejar de valorar no solo lo proveniente de
actuación ilegal de autoridad, sino también
sus consecuencias.
Pero aún admitiendo la existencia de
esas doctrinas o teorías, me parece que en
25
la especie, ambas pierden relevancia frente
a una fuente independiente de prueba,
que lleve a un conocimiento coherente y
racional de los hechos, máxime que, en
materia penal, el sistema de valoración es
el de libre convicción.
En esas condiciones, no puede ser
materia de prueba el informe policiaco o
parte informativo, ni los testimonios de las
autoridades que se introdujeron en el
domicilio
registrado,
pues
de
manera
directa derivan de dicha vulneración.
Ciertamente, los objetos y personas
encontrados
en
el
domicilio
26
inconstitucionalmente
registrado,
no
hubieran existido de no haberse practicado
el cateo ilegal, lo cual evidencia que el
origen de los mismos es el propio cateo, el
cual, al resultar ilegal y en consecuencia,
carecer de todo valor probatorio, influye de
manera directa en los actos que de él
derivaron, debiendo éstos seguir la misma
suerte que aquello que les dio origen.
Así, debe considerarse que todo acto
que tenga su origen en un cateo ilegal,
carece de existencia legal, pues los actos
que tengan su origen en un cateo que
carezca
de
valor
probatorio,
esto
en
términos del artículo 61 del Código Federal
27
de Procedimientos Penales, no puede tener
existencia legal.
Además que, de darles valor a las
actuaciones y probanzas realizadas con
motivo de un cateo ilegal, sería tanto como
convalidar de manera parcial el cateo ilegal
en beneficio de la autoridad, toda vez que
si bien se declararía carente de valor
probatorio el cateo, lo cierto es que las
pruebas en él encontradas, mismas que
derivan
de
consideradas
tal
en
diligencia,
contra
de
podrían
ser
quien
fue
molestado en su domicilio.
28
En esas condiciones, se dejaría en
plena libertad a la autoridad para practicar
cateos ilegales, pues de todos modos, los
objetos que se encontraran en el mismo,
tendrían valor probatorio; ello también
equivaldría a desatender los requisitos que
el artículo 16 constitucional en su octavo
párrafo establece para las órdenes de
cateo, en donde se señala que la diligencia
respectiva debe limitarse a lo indicado en
la orden con relación al lugar que ha de
catearse, así como a los objetos que se
buscan, pues cualquier objeto encontrado
en el mismo, podría ser considerado por la
autoridad, violándose con ello la privacidad
del domicilio.
29
Cabe
apuntar,
que
el
mandato
constitucional respecto de la orden de
cateo va dirigido a las autoridades que se
encuentran inmersas en la procuración y
administración de justicia, que con su
actuar
pueden
fundamentales
violar
del
derechos
gobernado
que
trascienden en su domicilio, libertad y
seguridad jurídica, por lo que dichas
autoridades están obligadas a respetar el
marco constitucional y legal establecidos
para esos efectos.
La excepción.
No
obstante
lo
anterior,
debe
considerarse que en muchas ocasiones la
autoridad
policial
debe
actuar
de
30
inmediato, introduciéndose en el domicilio
de particulares, sin tener posibilidad de
acudir ante la autoridad judicial a solicitar
una orden de cateo.
Si bien es verdad que generalmente la
orden de cateo presupone la comisión de
un
delito,
la
existencia
de
una
investigación y la probabilidad de que en el
mismo recinto se encuentra el activo o los
objetos relacionados con el delito, lo cierto
es que no en todos los casos hay una
investigación
ministerial
de
un
delito
previamente cometido, en la que existan
datos del presunto responsable u objetos
31
relacionados
con
el
delito
que
se
encuentren en el domicilio particular.
Ciertamente,
existen
casos
de
flagrancia, esto es, cuando se está en
presencia de actos delictivos que se están
ejecutando o se acaban de ejecutar, por
ejemplo,
cuando
la
autoridad
policial
recibe información en el sentido de que en
determinado domicilio tienen secuestrado
a un sujeto, o que se está cometiendo una
violación, que se posee droga o armas,
tráfico de personas, pederastia, casos en
los que no se necesitará orden judicial de
cateo
que
autorice
la
intromisión
o
allanamiento del domicilio particular, ya
32
que existiendo flagrancia, el propio artículo
16 constitucional, expresamente permite a
cualquier particular y con mayor razón a la
autoridad,
lógicamente
detener
al
hacer
cesar
indiciado
la
y
agresión
delictiva, ello con independencia de que el
delito
en
domicilio
flagrancia
particular,
Constitución
no
se
ejecute
toda
establece
vez
en
el
que
la
acotamiento
alguno al respecto.
Así, sólo en los casos en que se trate de
un delito cometido en flagrancia, previsto
en los artículos 16 constitucional y 193 del
Código Federal de Procedimientos Penales,
puede la autoridad introducirse a un
33
domicilio sin contar con orden de cateo,
fundado en que la demora podría hacer
ilusoria la investigación de los delitos y la
aplicación de las penas correspondientes.
Lo anterior significa que la autoridad
policial puede irrumpir en el domicilio de
un gobernado, sin contar con orden de
cateo, cuando se esté cometiendo el delito
dentro del domicilio, igualmente cuando
después
de
ejecutado
un
delito
en
flagrancia el inculpado es perseguido hasta
el domicilio particular.
Por tanto, al no requerirse orden de
cateo en los supuestos de flagrancia,
34
lógicamente las pruebas que se encuentren
vinculadas directa o indirectamente con
dichas
diligencias
tendrán
eficacia
probatoria y corresponderá al juzgador
valorarlas conforme a las reglas relativas.
La razón anterior obedece también al
hecho de que la autoridad policial tiene el
deber
de
velar
por
la
seguridad
y
protección de la ciudadanía, por lo que se
convierte en garante de los bienes de la
sociedad y por contrapartida, tiene el
derecho
de
hacer
que
cese
dicha
afectación, sin esperar que se lo autorice
expresamente la autoridad judicial.
35
En tales condiciones, las probanzas
que se obtengan como consecuencia de la
intromisión de la autoridad policial a un
domicilio
en
caso
de
flagrancia,
aun
cuando no exista orden de cateo, tendrán
eficacia probatoria.
Cabe señalar que corresponderá al
órgano jurisdiccional realizar el juicio de
proporcionalidad sobre la medida del cateo
llevada a cabo, a fin de establecer si se
cumplieron los requisitos respectivos, o
bien, no obstante que no se cumplieron se
estaba en presencia de flagrante delito; por
tanto, en caso de flagrancia la autoridad
policial debe de contar con datos ciertos o
36
válidos que motiven la intromisión al
domicilio, datos que deberá aportar en el
proceso en caso de llegarse a consignar la
averiguación correspondiente a efecto de
que el juez pueda tener elementos de
valuación para determinar si en el caso
efectivamente se trató de flagrancia.
De todo lo anterior, se puede señalar
que las pruebas que se obtengan a partir
de un cateo que no cumpla con los
requisitos establecidos en el octavo párrafo
del artículo 16 constitucional, carecen de
eficacia probatoria, ello con independencia
de
la
responsabilidad
en
que
las
autoridades que irrumpan en el domicilio
37
pudieran
incurrir;
probanzas
que
consecuencia
del
en
se
cambio,
obtengan
allanamiento
las
como
de
un
domicilio por parte de la autoridad policial
en
caso
de
flagrancia
tienen
eficacia
probatoria, aun cuando no exista orden de
cateo.
En las relatadas condiciones es como
se obtiene un equilibrio entre los mandatos
constitucionales relativos a la orden de
cateo y el de la facultad punitiva del
Estado, pues todo cateo debe cumplir con
los requisitos que establece el artículo 16
constitucional, excepto cuando se verifique
38
en caso de flagrante delito, en donde
incluso podrá no existir orden de cateo.
Pero quisiera referirme a otro asunto
en el que claramente aprecio este conflicto
entre derechos fundamentales y facultad
punitiva e investigadora del Estado, es la
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 20/2003.
La acción de inconstitucionalidad fue
promovida por Diputados de la minoría,
integrantes
de
la
IX
Legislatura
del
Congreso del Estado de Chihuahua. Al
través
de
este
medio
de
control
constitucional solicitaron que de declarara
39
la invalidez del artículo 122 bis del Código
de Procedimientos Penales del Estado de
Chihuahua, que incorpora a la Legislación
local el arraigo penal, al considerar que era
violatorio del artículo 16 de la Constitución
Federal, toda vez que éste no permite dicha
figura que afecta indebidamente la libertad
personal.
Al respecto, la mayoría del Tribunal
Pleno consideró que de los artículos 14,
16, 19 y 20, apartado A, fracción III, de la
Constitución
Unidos
Política
Mexicanos,
de
se
los
Estados
desprende
el
principio del debido proceso legal que
implica que al inculpado se le reconozca el
40
derecho a su libertad, y que el Estado sólo
podrá
privarlo
existiendo
del
mismo
suficientes
incriminatorios,
y
cuando,
elementos
seguido
un
proceso
penal en su contra en el que se respeten
las
formalidades
esenciales
del
procedimiento, la garantía de audiencia en
la que pueda desvirtuar la imputación
correspondiente,
el
Juez
pronuncie
sentencia definitiva declarándolo culpable;
asimismo,
en
cuanto
a
la
función
persecutoria del Ministerio Público, ésta se
constriñe a la investigación de delitos, en
la
que
deberá
recabar
las
pruebas
necesarias para demostrar el cuerpo del
41
delito y la probable responsabilidad del
acusado.
Ahora bien, el artículo 122 bis del
Código
de
Procedimientos
Penales
del
Estado de Chihuahua, cuya invalidez se
solicitó, establecía, la figura jurídica del
arraigo penal, la cual tiene la doble
finalidad de facilitar la integración de la
averiguación previa como, llegado el caso,
evitar que se imposibilite el cumplimiento
de la eventual orden de aprehensión que
llegue a dictarse, de donde se infiere que
no obstante que la averiguación todavía no
arroje datos que conduzcan a establecer
que
en
el
ilícito
tenga
probable
42
responsabilidad penal una persona, se
puede ordenar la afectación de su libertad
personal hasta por un plazo de treinta
días, sin que al efecto se justifique tal
detención con un auto de formal prisión en
el que se le den a conocer los pormenores
del
delito
oportunidad
que
de
se
le
ofrecer
imputa,
pruebas
ni
la
para
deslindar su responsabilidad.
De acuerdo con lo dispuesto en el
precepto legal impugnado, los elementos
de prueba que obran en la averiguación
previa aún no son suficientes para que
hagan probable la responsabilidad del
indiciado y que pueda solicitar la orden de
43
aprehensión, sino que requiere de mayor
investigación, pero ante la existencia del
riesgo de que el indiciado se sustraiga a la
acción de la justicia, se solicita la orden de
arraigo, de tal suerte que sin cumplir aún
con los requisitos que para la afectación de
la libertad exigen los preceptos de la
Constitución Federal, al indiciado se le
restringe su libertad personal sin que se le
dé oportunidad de defensa, sino hasta que
se integre la averiguación previa y, de
resultar
probable
responsable
en
la
comisión de un delito, sea consignado ante
la
autoridad
judicial
para
que
se
le
instruya proceso penal.
44
Así, la detención de una persona a
través del arraigo previsto en el precepto
legal impugnado, se podía prolongar hasta
por treinta días sin que se justificara con
un auto de formal prisión como lo ordena
el
párrafo
primero
del
artículo
19
del
artículo
11
constitucional.
Por
otro
constitucional
lado,
se
desprende
que
las
limitaciones o restricciones a la libertad de
tránsito se constriñen únicamente a que la
persona a quien se le impone no pueda
abandonar
el
país
o
la
ciudad
de
residencia, por encontrarse sujeta a un
proceso de índole penal o civil, pero tal
45
restricción
no
llega
al
extremo,
bajo
ninguna circunstancia, de impedir que
salga un determinado domicilio (inmueble),
y menos aún, que se encuentre bajo la
custodia
y
vigilancia
de
la
autoridad
investigadora y persecutora de delitos, ya
que el precepto constitucional en comento
no hace referencia a dichos supuestos,
sino a través de los estrictos términos que
para la afectación a la libertad personal
que establecen los artículos 16, 18, 19, 20
y 21 constitucionales.
Ahora
bien,
tratándose
del
arraigo
previsto en el artículo 122 bis del Código
de Procedimientos Penales del Estado de
46
Chihuahua, al arraigado se le impide salir
de un inmueble y, por tanto, también se le
impide salir de la población en que reside y
del territorio nacional, con lo cual también
se atenta contra la libertad de tránsito.
Atento a lo anterior, se consideró que
la figura jurídica del arraigo no encontró
sustento alguno en el artículo 11 de la
Constitución
Política
de
los
Estados
Unidos Mexicanos. Por lo que se de
determinó declarar la invalidez del artículo
122 bis del Código de Procedimientos
Penales del Estado de Chihuahua, cuya
adición se contiene en el Decreto número
790/03 IX P.E, emitido por el Congreso del
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Estado y publicado en el Periódico Oficial
de la entidad el veintisiete de agosto de dos
mil tres.
Contrariamente
anteriormente,
formulé
voto
a
debo
lo
sostenido
decirles
concurrente
con
que
los
Señores Ministros Valls Hernández y
Aguirre Anguiano, en virtud de que
estuvimos
de
determinación
acuerdo
de
con
la
declararlo
inconstitucional, pero disentimos de las
consideraciones
sustentadas
por
la
mayoría para establecer esa conclusión.
Partimos de de la base de que la
finalidad del arraigo en materia penal es
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asegurar que el indiciado cumpla con los
requerimientos
del
Ministerio
Público
vinculados con la investigación de un
hecho delictivo y, llegado el caso, evitar
que se imposibilite el cumplimiento de la
orden
de
considera
aprehensión
que
constituye
respectiva,
un
acto
se
de
molestia de los comprendidos en el primer
párrafo del artículo 16 constitucional, pues
por medio de él no se priva al arraigado
de su libertad, sino que únicamente se le
restringe o afecta, pues la privación sólo
ocurre en el caso de la sentencia que
imponga al inculpado la pena corporal de
prisión. Asimismo, consideramos que el
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arraigo tiene fundamento en el artículo 11
de la Constitución Federal.
Dicho precepto prevé la libertad de
tránsito, la cual no es absoluta, sino que el
propio texto fundamental prevé que puede
ser restringida por la autoridad judicial en
los casos de responsabilidad criminal o
civil y por las autoridades administrativas
en los casos señalados por las leyes
respectivas.
Trasladadas estas ideas a la materia
penal consideramos que cuando en el
artículo
11
se
responsabilidad
hace
referencia
criminal,
se
a
la
debe
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entender a la posible existencia de la
misma y no a su determinación como una
verdad inmutable; luego, para dictar el
arraigo será suficiente la existencia de
elementos de prueba que hagan presumir
que la persona contra quien se pida el
arraigo es probable responsable de la
comisión de un delito.
Ahora bien, del análisis del artículo
impugnado estimamos que efectivamente
es inconstitucional, aunque no por las
razones sustentadas por la mayoría, pues
si bien es cierto que el arraigo penal
previsto en él tiene fundamento en el
precepto 11 de la Constitución Federal,
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también lo es que deja al albedrío del
ministerio público elegir el lugar donde
deba
cumplirse
el
arraigo
(párrafo
primero), con la salvedad de que no podrá
ser
en
cárceles
o
establecimiento
de
corporaciones policíacas (párrafo tercero);
luego, es obvio que el numeral cuestionado
no obliga al representante social a señalar
que el arraigo se lleve a efecto, en una
demarcación geográfica, que puede ser una
colonia, municipio, ciudad o inclusive el
domicilio del sujeto arraigado, pues sólo
así el arraigo sería constitucionalmente
válido, porque con ello no se privaría de su
libertad al gobernado, pues decretado el
arraigo
en
la
demarcación
geográfica
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(entidad federativa, municipio o población)
en donde vive el arraigado, permite a éste
ejercer
sus
derechos
y
sus
garantías
individuales, ya que podrá desarrollar su
vida
social
y
menoscabo
celebrar
también
alguno,
actos
e
familiar
incluso
jurídicos
sin
sin
podrá
limitación
alguna.
De
igual
manera,
aun
cuando
se
ordene que el arraigo se lleve a cabo en el
domicilio del individuo, también constituye
sólo
una
restricción
a
su
libertad
locomotora, puesto que sólo por el plazo
breve que durara el arraigo estará limitado
a permanecer en ese lugar, que es su
propia
casa
habitación,
más
no
se
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encuentra privado de la libertad necesaria
para realizar sus actividades familiares o
sociales normales. Por consiguiente, si el
artículo 122 Bis impugnado permite que el
arraigado sea sustraído de su domicilio
para ser trasladado al lugar que designe el
ministerio
cambia
público,
la
esta
naturaleza
circunstancia
del
arraigo
a
detención.
En este orden de ideas, se colige que
para
que
el
constitucionalmente
arraigo
válido
se
sea
puede
decretar en una demarcación geográfica
(colonia, municipio o ciudad o en el
domicilio del arraigado), pues sólo así se
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guardaría un equilibrio entre la materia de
la seguridad pública y los derechos y
garantías individuales de los arraigados;
sin embargo, en el caso, el numeral 122
bis impugnado prevé el arraigo en términos
diversos a los mencionados, por lo tanto es
obvia su inconstitucionalidad por violación
a los artículos 11 y 16, primer párrafo, de
la Constitución Federal, pues de acuerdo a
todo lo razonado se pone de relieve que
desnaturaliza el arraigo y lo convierte en
una auténtica detención.
El
motivo
para
considerar
inconstitucional el artículo 122 bis del
Código de Procedimientos Penales del
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Estado
de
Chihuahua,
fue
porque
permitía que el arraigo se prolongara
hasta por treinta días sin que este plazo
tuviera
alguno,
fundamento
y
además,
constitucional
desnaturalizaba
totalmente la figura del arraigo.
Lo anterior, porque consideramos que
el arraigo por identidad de razón no debe
exceder de noventa y seis horas, plazo
máximo
retención
previsto
del
para
indiciado,
los
casos
de
tratándose
de
delincuencia organizada, en el artículo 16,
séptimo párrafo, de la Carta Magna, cuyo
texto es:
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“Ningún indiciado podrá ser retenido por el
Ministerio Público por más de cuarenta y ocho
horas, plazo en que deberá ordenarse su
libertad
o
ponérsele
a
disposición
de
la
autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse
en aquellos casos que la ley prevea como
delincuencia organizada. Todo abuso a lo
anteriormente dispuesto será sancionado por
la ley penal.”
Concluimos que el arraigo se debe
llevar
a
efecto
en
una
demarcación
geográfica o en el último de los casos en el
domicilio del arraigado y atendiendo al
sentido
que
el
Constituyente
dio
al
domicilio, se debe cumplir en la casa
habitación o morada del indiciado y no en
un
lugar
distinto,
pues
independientemente del nombre que se le
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dé no deja de ser una cárcel privada.
Además, su tiempo de duración no debe
exceder de 96 horas, y, por tanto, si al
emitir el artículo 122 bis cuestionado no se
observaron estos parámetros es clara su
inconstitucionalidad.
A modo de conclusión.
Uno de los rasgos definitorios en el
constitucionalismo de nuestros tiempos ha
sido
la
re-materialización
de
las
constituciones, es decir, que más allá de la
regulación y organización del poder (quién
y como se ejerce el mando), reconocen
directamente un catalogo de principios de
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justicia,
directrices
y
derechos
fundamentales directamente exigibles (esto
es, le dictan a los poderes públicos lo que
no pueden hacer, pero también lo que
deben).
Esta
material
revalorización
de
las
del
contenido
constituciones
y
su
indeterminación, se manifiesta de modo
particular cuando colisionan derechos o
principios. Pues en la medida en que la
Constitución pretende regir la convivencia
social en una sociedad muy plural como es
la actual, pues también es reflejo de los
valores, los anhelos y las concepciones de
justicia que esa sociedad tiene. De tal
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suerte que, por una parte, se reconoce el
derecho al honor, pero también la libertad
de
expresión,
el
valor
de
la
libertad
personal, pero también el de la seguridad
pública; el derecho a la propiedad, pero
también su función social. En fin.
Si queremos conciliar estos valores e ir
construyendo una Constitución para la
democracia que queremos, pues tenemos
que comenzar a ofrecer soluciones a estos
conflictos. La Suprema Corte de Justicia
de la Nación ha comenzado a dar los
primeros pasos en el tema.
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Hoy, solamente he tratado de poner dos
botones de muestra para la discusión. Una
propuesta constitucional de equilibrio.
Les
agradezco
el
favor
de
su
atención.
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