Tutela del consumidor y autonomía contractual1 - DIKÉ

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Tutela del consumidor y autonomía contractual1
Giuseppe Benedetti
Benedetti Giuseppe
"Tutela del consumidor y autonomía contractual”
En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile,
Anno LII
Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A.
Milano, 1998
Páginas: 17 – 32
Traducción de Nélvar Carreteros Torres y Rómulo Morales
Hervias
1.- Este discurso desearía provocar alguna reflexión sobre los
cambios del orden jurídico, que las disciplinas relativas a la tutela del
consumidor, hoy en la atención de todos, están determinando. Tales
cambios son reconstruidos por la doctrina asumiendo como criterios de
orientación a la empresa y al consumidor: éste último es concebido como
una suerte de status, fundador de una tutela de tipo subjetivo.
Digo pronto que mi interés se concentrará, en cambio, sobre la figura
contractual: el verdadero punto de referencia jurídico final del discurso, y,
por esto, la perspectiva que permite entender, por aquel que vuelve a entrar
en esta materia (para las otras, cfr. nº 2), la disciplina evocada por la
locución atécnica de tutela del consumidor.
1
Una
investigación
similar
BENEDETTI, Giuseppe, Tutela del consumatore e autonomia contrattuale, en Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, Anno LII, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Milano, 1998, p.p. 17-32. Informe
desarrollado el 24 de abril de 1997 en el V Congreso Internacional de Derecho de Daños en la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. El escrito está destinado a los
Estudios en honor de Renato Scognamiglio. Traducción realizada por Nélvar Carreteros Torres y
Rómulo Morales Hervias en el marco del curso “Sistema de situaciones y relaciones jurídicas” de la
Maestría de Derecho con mención en Derecho Civil de la Escuela de Graduados de la Pontificia
Universidad Católica del Perú (2002-I).
2
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permite, entre otros, medir, frente a las novedades, la cifra actual de la
figura general del contrato, la cual no permanece impermeable a eventos
tan significativos. Tales son estos porque no se extinguen en un dato
puramente cuantitativo. Se trata de cualquier cosa nueva. Estas disciplinas
tienen
origen
comunitario,
y,
por
consiguiente,
presentan
un
valor
transnacional. Pero aún más, los horizontes se deben alargar a los mercados
internacionales o, como también se dice, al mercado global: el discurso así
desemboca en la economía de mercado, según las más recientes tendencias
de la sociedad post-industrial
2
Si la tarea del civilista es la de reelaborar principios, esquemas
generales, conceptos dogmáticos, individualizar y experimentar criterios de
orientación, delinear horizontes a la propia búsqueda, según el desarrollo de
las estructuras económico-sociales y del ordenamiento jurídico3 , la demanda
sobre el actual valor del contrato se vuelve ineludible.
2- La disciplina de reciente entrada en el Código Civil, titulada “De los
contratos del consumidor”, concerniente más exactamente (cfr. nº 9) a las
“cláusulas
vejatorias”,
se
inserta
en
una
serie
de
nuevas
reglas,
funcionalmente reasumidas bajo el índice de “tutela del consumidor” 4 .
Algunas de éstas traspasan el área del contrato. Basta pensar en la
normativa, en materia de responsabilidad del productor por los daños
ocasionados por defectos de los productos5
o en la disciplina en materia de
publicidad engañosa, emanada también ésta en aplicación de una directiva
comunitaria 6 , y antes todavía en las normas para la información del
consumidor7 . En materia contractual tendremos ocasión de describir (nº 6)
2
Sobre la “sociedad post-industrial” v. la investigación encaminada por ISVET, L’avvento postindustriale, a cura de De Masi, Milano, 1993.
3
En términos de teoría general, v. MENGONI, Ermeneutica e dogmatica giuridica. Saggi, Milano, 1996,
passim, espec. pág. 52 s.
4
V., por ejemplo, en el ordenamiento argentino la ley 24.240 “Defensa del consumidor” (1993).
5
D. p. r. del 24 de mayo de 1988, nº 224, el cual, a los efectos del art. 15 de la ley del 16 de abril de 1987,
nº 183, ha dado aplicación a la directiva Cee nº 92/59, relativa a la seguridad general de los productos, y
d.legs. del 25 de enero de 1992, nº 73, en aplicación de la directiva Cee nº 87/357 relativa a los
productos que, teniendo un aspecto diferente de aquél, del que son en realidad, comprometen la salud o
la seguridad de los consumidores.
6
D. lgs. del 25 de enero de 1992, nº 74, en aplicación de la directiva Cee nº 88/314, concerniente a la
indicación de los precios de los productos no alimentarios a los fines de la protección del consumidor.
7
V. ley del 10 de abril de 1991, nº 126, que trae “normas para la información del consumidor”; d.lgs. 27
de enero de 1992, nº 78, aplicación de la directiva Cee nº 88/450, concerniente a la indicación de los
precios de los productos no alimentarios para los fines de la protección del consumidor.
3
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el d.lgs. del 15 de enero de 1992, nº 50
8
, que atribuye al consumidor el
derecho de arrepentimiento de los contratos negociados fuera de los locales
comerciales. Ni se puede olvidar la importante disciplina del crédito al
consumo, contenida en el nuevo texto único de las leyes en materia bancaria
y crediticia
9
; el d.lgs. del 17 de marzo de 1995 nº. 111
10
, concerniente a
los viajes, las vacaciones y los circuitos, “todo comprendido”; y otras
intervenciones particulares menos conocidas pero no menos importantes.
Al “contrato concluido por los consumidores” dedica específicas
disposiciones la Convención de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales (art. 5), mientras la Convención de Viena de 1980
sobre la venta internacional de bienes muebles recorta el propio ámbito de
aplicación excluyendo, entre otras, las “ventas de bienes muebles adquiridos
para uso personal o doméstico” (art. 2, let. a).
La intervención más vistosa sobre el derecho común de los contratos
está constituida por la citada compilación que ha introducido en el Título II
del libro IV del Código Civil el título XIV-bis denominado, como ya he dicho,
“De los contratos del consumidor”
11
.
La mayor parte de las disciplinas recordadas se coloca en el contexto
de la Unión Europea. La circunstancia es importante porque de ésta
descienden diversos corolarios. Sirve para explicar no sólo la génesis
histórica y la razón política sino que remite a los fines de la interpretación y
aplicación de la disciplina, que se conforma precisamente en función de su
carácter transnacional
8
12
.
Emanado en aplicación de la directiva Cee nº 85/577.
D. lgs. del 1º de setiembre de 1993, nº 385, art. 121 ss., título II, t. VI.
10
Aplicación de la directiva Cee nº 90/314.
11
Art. 25 de la ley del 6 de febrero de 1996, nº 52, en aplicación de la directiva Cee nº 93/13.
12
Cfr. Galgano, Il contratto nella società post-industriale, en La civilistica italiana dagli anni ’50 ad oggi
tra crisi dogmatica e riforme legislative. Congresso dei civilisti italiani, Padova, 1991, pág. 344, donde
el contexto de los mercados internacionales es concebido – para decirlo como Betti (cap. XVIII de la
Interpretazione della legge e degli atti giuridici. Teoria generale e dogmatica(2), Milano, 1971, pág.
323 ss., espec. pág. 326)- como punto de relevancia hermenéutica según los fines del juicio de
merecimiento ex art. 1322 cód. civ. para los nuevos contratos (leasing, factoring, franchising,
performance bond, etc.); RIZZI, Interpretazione ed integrazione della legge uniforme sulla vendita
internazionale di cose mobili, en Riv. dir. proc., 1997, passim, espec. pp. 239 ss., 244 ss., 248 ss., 251.
9
4
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La ampliación de las fuentes induce no sólo a un enriquecimiento del
objeto, sino, con un decidido cambio de perspectiva, la ampliación del
mismo horizonte hermenéutico (cfr. arts. 117, 177 trat.)
13
.
Asumido el conocimiento crítico de tal exigencia, hoy al jurista se le
impone la responsabilidad política de adecuar su propio ordenamiento en
sentido europeo (art. 3, letr. h, trat.). No sería correcto subvaluar la
capacidad preceptiva de las normas citadas, como no sería correcto ignorar
las instancias de método que éstas imponen1 4 . De aquí la necesidad de una
cultura transnacional.
3.- La primera cuestión es si las disciplinas sintetizadas bajo el índice
verbal de tutela del consumidor puedan explicarse y colocarse en torno a un
concepto de orden subjetivo: aquel, precisamente, del consumidor.
Muy recientemente, se ha afirmado que ahora “ha llegado el momento
para una nueva posición institucional de la subjetividad en las relaciones
privadas”
15
. Una parte de la doctrina tiende, esto es, a exaltar al sujeto
como momento sistemático, hasta teorizar la recuperación del status sobre
el contrato. Se asistiría así a la reproducción del “modelo propio de las
sociedades primitivas que miden las relaciones entre los hombres según su
pertenencia a una clase o a un grupo”
13
16
.
“La crisis del positivismo legislativo ha despertado en la ciencia jurídica la consciencia hermenéutica”:
MENGONI, op. cit., pág. 41. Del otro lado, la hermenéutica que tiende a resolver el problema
epistemológico de los procesos interpretativos, se ha impuesto una hermenéutica ontológica que
subraya la actividad inventiva del intérprete: op. cit., pág. 40 ss. Para las relaciones entre hermenéutica
y dogmática, MENGONI, op. cit., passim, pero espec. pág. 49 ss., donde se habla de “hermenéutica
dogmática”, esto es, de la “interpretación orientada por conceptos dogmáticos”. Para nosotros,
momento significativo de la investigación hermenéutica ha sido E. BETTI, Teoria generale
dell’interpretazione, edic. corregida y ampliada por G. Crifò, Milano, I, II, 1990 (y antes todavía
Categorie civilistiche dell’interpretazione, ahora en Interpretazione della legge e degli atti giuridici.
Teoria generale e dogmatica2, cit., pág. 3 ss.); sobre la contribución bettiana a la cultura hermenéutica
y a su difusión en la cerca de los juristas, cfr. BENEDETTI, L’interpretazione dell’atto di autonomia
privata tra teoria generale e dogmatica nel pensiero di E. Betti. Un paradosso, en L’ermeneutica
giuridica di E. Betti, a cura de Frosini y Riccobono, Milano, 1994, pág. 19 ss.; y en Le ragioni del
diritto. Scritti in onore di Luigi Mengoni, Milano, 1995, I, pág. 32 ss.
14
En relación específica al derecho uniforme, v. GORLA, Unificazione “legislativa” e unificazione
“giurisprudenziale”. L’esperienza del diritto comune, en Foro it., 1977, IV, c. 92 ss.
Cfr. también art. 7 de la Convención de Viena de 1980 sobre la venta internacional de bienes muebles;
art. 6 de la Convención de Ottawa sobre el leasing financiero internacional; art. 4 de la convención de
Ottawa de 1988 sobre el factoring internacional. Sobre el art. 7 CVIM, recientemente, amplia
bibliografía, el bello ensayo de RIZZI, op. cit., pág. 237 ss.
15
LIPARI, Introduzione ai volumi colletanei Diritto privato europeo, a cura del mismo Lipari, Padova,
1997, I, pág. 11.
16
LIPARI, op. loc. cit. Sobre las diferentes vivencias del concepto de status y sobre su recurrente
utilización, amplia literatura: v., ahora ALPA, Status e capacita. La costruzione giuridica delle
5
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Para darse cuenta de las implicaciones de tal perspectiva son necesarias
algunas consideraciones.
Antes que todo, se precisa que al término consumidor, también si por
algún tiempo entrado en el uso lingüístico de los juristas y de la ley,
corresponde, efectivamente, una noción de los contornos imprecisos o
genéricos, para indicar realidades decididamente heterogéneas. El término
tiene una entonación más sociológica que jurídica: esto se ha afirmado y
generalizado para el caso de su valor semántico, porque permite el uso,
conciso, de varias instancias que la conciencia social advierte como
merecedores de una más intensa tutela. Pero esto no significa que a aquel
término corresponda una precisa categoría técnico-jurídica. La superación de
tal perspectiva se presenta de dudoso éxito también si, como igualmente se
ha intentado hacer, allí se va a la búsqueda de una categoría de sujetos
merecedores de tutela, en base a la pertenencia a grupos o clases sociales.
El consumidor carece del requisito que califica el status: la pertenencia
institucional de un sujeto a una colectividad más o menos extensa, a un
grupo organizado. Cualquier persona física puede ser consumidor: éste es el
rol que ésta, de cuando en cuando, también recíprocamente, puede asumir
en concreto (v. ultra).
El atributo de consumidor vale, más bien, para
individualizar en términos subjetivos el acto de consumo, o bien, el negocio
colocado en existencia para finalidades fundamentalmente personales. Esto
es, no empresariales, o, más en general, no profesionales.
Por otro lado, la tutela introducida recientemente por el t.u.
17
a favor
del “cliente” de la banca prescinde del todo de la calificación de consumidor,
que vale sólo para una específica figura (art. 121), y se resuelve, como
differenze individuali, Bari, 1993. Fundamental permanece el ensayo de Rescigno, Situazione e status
nell’esperienza del diritto, en Riv. dir. civ., 1973, I, pág. 209 ss. Para una extensión del status a
posiciones específicas, v., por ejemplo, para el socio de la sociedad (status socii): Appunti di diritto
commerciale, I, Milano, 1931, pág. 221; Nicolò, Istituzioni di diritto privato, I, Milano, 1962, pág. 65;
CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Roma, 1951, pág. 176 ss.; ID., Interpretazione evolutiva in
tema di rapporti tra processo civile di fallimento e processo di bancarotta, en Riv. dir. pen., 1960, pág.
118; contra: SATTA, Sul preteso (ed inesistente) status di fallito, en Dir fall., 1962, II, pág. 5; ID.,
Tendenze liberali e illiberali nella interpretazione della legge fallimentare, en Riv. dir. comm., 1963, I,
pág. 33; MICHELI, Il processo di fallimento nel quadro della tutela giurisdizionale dei diritti, en Riv.
dir. civ., 1961, I, pág. 8 ss.; ANDRIOLI, voz Fallimento (dir. priv), en Enc. dir., Milano, 1967, pág.
378 s. Para el status profesional, v. CAVALLO, Lo status professionale, I, Milano, 1967. Para un
encuadramiento de teoría general v. infra nota 32.
17
T.u. de las leyes en materia bancaria y crediticia (d.lgs. 1º de setiembre de 1993, nº 385).
6
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explícitamente indica la ley (título VI), en la tutela de la “Transparencia de
las condiciones contractuales”.
En conclusión, las intervenciones normativas determinadas por las
fuentes
comunitarias
demuestran
un
tal
grado
de
fragmentación
y
sectorialidad para hacer improbable, si no arbitrario emprender un proceso
de generalización dirigido a la construcción de una categoría jurídica definida
y unívoca, que pone en la cabeza a un autónomo sujeto de derecho: el
consumidor. A tal parte se debe afirmar que consumidor ya no significa para
el común sujeto de derecho, respecto al cual encuentran aplicación ciertas
tutelas con relación a las modalidades objetivas para operar en el tráfico
jurídico, con los límites y para las finalidades caracterizadas por un particular
ámbito de relevancia. Por eso, la atención termina con el concentrarse justo
sobre las específicas finalidades perseguidas por las reglas de tutela del
privado.
Las modalidades de su actividad negocial o de su condición de
dañado o destinatario de mensajes publicitarios o cliente de un instituto
bancario atraen un mecanismo de tutela en razón de una situación
típicamente evaluada como lesiva o perturbadora de posiciones paritarias,
esto es, típicamente desequilibrada.
El punto de vista “subjetivo”, debe salir de su ambigua generalidad
para seleccionar en las “individualidades plurales”, como han sido llamados,
los intereses específicos por ejemplo: aquellos del turista (d.lgs. nº 111/95
cit.) = de manera que permanece determinante el rol del tipo contractual
como instrumento del orden de intereses.
Para desarrollar el discurso en general, asumamos como referencia
positiva la muy reciente disciplina de las cláusulas vejatorias, incorporada en
el cuerpo del Código Civil y, reunida, en la disciplina general de los contratos
(título II, ley IV). La ley no dispone una disciplina de tipo “protectora” o
corporativa, con vocaciones vagamente sociales1 8 : se trata, especialmente,
de una ley que traduce una directiva comunitaria (ley nº 93/13), la cual
18
A propósito de la transversabilidad social de los actos de consumo, deseo hacer una cita, sólo
aparentemente bizarra de una frase, ahora célebre, de Andy Warhol: “Mientras ves en televisión la
publicidad de Coca Cola sabes que también el Presidente bebe Coca Cola, Liz Taylor bebe Coca Cola,
y también tú puedes beberla. Una Coca Cola es una Coca Cola, y ninguna suma de dinero puede
proporcionarte una cola mejor que aquella que bebe el barbudo de la esquina de la calle. Todas las colas
son iguales... Liz Taylor lo sabe, lo sabe el Presidente, lo sabe el barbudo y lo sabes también tú” (La
filosofia, Genova, 1990). Detrás de la colorida imagen se esconde una idea que corresponde a los
resultados de las más recientes investigaciones sociológicas (cfr. nota 19 y texto correspondiente).
7
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tiene el objetivo esencial de regular el mercado. Las normas sobre las
cláusulas vejatorias no introducen un derecho de clase, ni el estatuto de un
nuevo sujeto, pero disciplinan el contrato como instrumento típico del
cambio (cfr. amplius nº 9 y nº 10)
19
.
En conclusión, se debe decir que la perspectiva del sujeto es un
criterio que desorienta, en lugar de orientar al intérprete.
También la investigación sociológica que busca individualizar los
itinerarios de la sociedad post-industrial apoya esta conclusión. La diversidad
de roles, hegemónicos y subalternos, que se acumulan simultáneamente en
cada sujeto, hace imposible que estos se encuadren, de una vez por todas, a
una parte. Quien produce en un sector es consumidor por otra parte. Más en
general, en la “sociedad programada” el sujeto recubre roles dominantes y
subalternos: cada uno es, al mismo tiempo, “colonizador” y “colonizado”. En
esta perspectiva se llega a afirmar la desintegración del mismo concepto de
clase
20
.
Al jurista el término consumidor sirve especialmente a reclamar la idea
del contrato no negociado, predispuesto por su contraparte, el proveedor (nº
6). Puesto que es éste quien predispone el contenido contractual, en cuanto
típicamente es portador del interés a la standarización.
4.- Las últimas consideraciones conducen inevitablemente al discurso
hacia la empresa, la cual tiene necesidad de planificar además de los
procesos productivos aquellos de la misma distribución: la exigencia de la
standarización de los contratos.
Se ha notado que el actual estado de la economía ve como protagonista
a la empresa transnacional, el gran sujeto, que encuadra y controla todo el
ciclo productivo sin vínculos territoriales
21
. Pero además, su flexibilidad ha
inducido la superación de su misma sectorialidad, en el sentido de la actitud
para articularse en forma variada, pasando de un sector a otro, para seguir
libremente la orientación del mercado. Lo empresarial, se ha dicho, “tiende a
presentarse como capacidad empresarial ‘en el estado puro’”
19
22
. En tal
Para la conexión entre el concepto jurídico de mercado y las relaciones de cambio, v. recientemente,
IRTI, Concetto giuridico di mercato e dovere di solidarietà, en Riv. dir. civ., 1997, I, pág. 185 ss.
20
Cfr. DE MASI, en L’avvento post-industriale, cit., pp. 69 s., 70 ss., que opera un reconocimiento
“razonado” (pág. 416) del pensamiento contemporáneo: en el tema precisas referencias a la Hegadus.
21
P. BARCELLONA, Diritto privato e società moderna, Napoli, 1996, pág. 471.
22
GALGANO, op. cit., pág. 341.
8
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sentido, la empresa transnacional no conoce más límites, ni territoriales, ni
sectoriales, a su expansión
23
.
En este contexto parece que la empresa se convierte en el valor
primario del respecto a la cual los otros valores se subordinan. De ella
deriva, en la especulación doctrinaria, una exaltación de la autonomía de la
empresa. Así como, la tendencia a registrar, como “construcción” jurídica, el
“dato” económico de la expansión de la empresa, con la consiguiente
subordinación de la autonomía de los sujetos. Las condiciones generales del
contrato terminarían así con transtornar el concepto del contrato como
autorreglamento y, por consiguiente, como ponderada composición de los
intereses contrapuestos.
5.- Exaltando la lógica despersonalizada y simplificada de la empresa,
el contrato deviene en expresión de su racionalidad, “tanto precisa y lúcida,
cuanto mecánica y anónima”
24
. Esto significa, en último análisis, que en el
orden jurídico el valor fundante sería la empresa
25
, de la cual el contrato
constituiría sólo pálido y obediente instrumento.
Mi opinión es, en cambio, que el contrato mantiene un valor primario
en el ordenamiento de los privados. Esto va inscrito a la persona, como
expresión significativa de la autonomía reconocida en el área patrimonial del
orden jurídico. Tal autonomía es situación jurídica subjetiva institucional,
constitucionalmente protegida (art. 41 Constitución, pero también arts. 2 y
3). En otros términos, la libertad, que caracteriza el estatuto constitucional
de la persona, es también libertad económica, la cual asume el nombre
técnico de autonomía privada (art. 1322 Código Civil).
Este discurso, apenas anticipado, no quiere ni puede sonar como una
ridícula y anacrónica cruzada contra la empresa, la cual es uno de los
“grandes aparatos” del sistema complejo en que se caracterizan las
estructuras económico–sociales contemporáneas. Se trata, más bien, de
reafirmar el orden de valores del derecho de los privados. Precisamente esto
induce a insistir sobre cosas obvias sólo a primera vista. La persona está en
la raíz y al final del ordenamiento privado, con su libertad y, por
23
P. BARCELLONA, op. cit., pág. 472.
IRTI, Persona e mercato, en Riv. dir. civ., 1995, 3, pág. 298 ss., y en Persona e mercato, lecciones a
cura de G. Vettori, Padova, 1996, pág. 97 (de las cuales las cit.).
25
Cfr., para un apunte, IRTI, op. ult. cit., pág. 102 e ivi cit.
24
9
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consiguiente, como se ha recordado ahora, también con su
libertad
económica, esto es, con su privada autonomía.
La hegemonía de la empresa podría inducir a cambiar criterios de
orientación: la empresa se pondría en el centro del derecho privado, al
menos
en
el
área
económica.
Pero
de
perturbadores para los otros institutos conexos
éste
26
derivarían
resultados
.
En efecto, la sugestión de las imágenes ofrecidas por los tiempos,
caracterizados por insensatos consumidores anónimos que, se olvidan ahora
del contrato negociado, con mecánica interacción de gestos, se limitan
solamente a preferir una mercadería a otra, ha inducido a teorizar la rotura
del nexo entre contrato y autonomía privada, en su configuración antigua,
prevista por el artículo 1322 del código civil, positivamente definida como
poder para determinar el contenido del contrato
27
.
En esta perspectiva el mismo artículo 41 de la Constitución se limitaría
a defender esencialmente la libertad de elección del consumidor
28
.
Pero así se corta no sólo el nexo, en verdad variadamente configurado
por la misma Corte constitucional, entre el artículo 41 de la Constitución y el
artículo 1322 del Código Civil; más aún, se niega lo intrínseco entre este y la
misma configuración esencial del contrato, como hoy es practicado y aún
advertido por la sociedad civil.
6.- En realidad la ruptura con la autonomía privada no responde a la
tensión del sistema jurídico, también en sus más recientes expresiones; ni
una tal ruptura resultaría de alguna utilidad.
Concentremos la atención, como hace la doctrina citada, sobre los
contratos de masa. En tanto, hay que considerar, éstos no sirven sólo a los
intereses de la empresa, que necesita de la contratación standarizada, sino
también del mismo consumidor: la prueba está constituida por la preferencia
que éste último muestra al concederse éstos, al menos para la denominada
26
Cfr. BARCELLONA, op. cit., pág. 472 s.; BENEDETTI, Persona e mercato, en Il diritto comune dei
contratti e degli atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale (2), Napoli, 1997, pág. 137 ss., pp.
146 s., 149 ss.; ya en Persona e mercato, lecciones a cura de G. Vettori, cit., pág. 131 ss., espec. pp.
138, 140 s., e ibid otras contribuciones.
27
28
IRTI, op. ult. cit., pág. 97.
IRTI, op. ult. cit., pág. 96 s.
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gran distribución. En el mercado, precisamente el encuentro de la demanda
con la oferta representa el criterio final.
Pero esta consideración de orden socio-económico es sólo una apertura
al discurso jurídico. Se trata de formular críticamente el problema, si la
contratación de masa rompe con la idea misma de autonomía privada y con
su disciplina positiva o si, en cambio, se trata de un diferente componente
de la misma figura.
El mercado, considerado en su más amplio horizonte, hace emerger
una realidad contractual en gran auge de crecimiento, a la cual el jurista hoy
tiene la fortuna de asistir, y en forma hasta ahora desconocida.
Existen,
además de los mecanismos bastante sofisticados, también el contrato no
contratado por la masa de los consumidores.
En realidad, el contrato no negociado no es novedad de nuestros
tiempos (cfr. arts. 1341 y 1342 del Código Civil).
Es verdad que la
autonomía contractual es positivamente establecida por la libertad de las
partes para determinar el contenido del contrato (art. 1322, párrafo primero,
Código Civil), libertad que se exalta para formar también la causa fuera de
los tipos legales (art. 1322, párrafo segundo, Código Civil), se trata de
precisar si la figura del contrato predispuesto niega en la esencia la idea de
autonomía, como es positivamente dimensionada.
La intervención operada por la ley, en varios niveles, para reequilibrar
la posición de las partes contrayentes es la prueba, sobre el plano positivo,
que la ley tiene firme aquél nexo.
Constituye confirmación propia la reciente disciplina, entrada en vigor
en el código, de las cláusulas vejatorias: la ley prevé su ineficacia, sólo si no
han sido objeto de “tratativa individual”. Si ésta existe, aquellas cláusulas,
del mismo contenido, no se consideran incluidas en el contrato ni tampoco
calificadas como vejatorias: “no son vejatorias las cláusulas o los elementos
de cláusula que hayan sido objeto de tratativa individual” dice exactamente
el texto de la ley (art. 1469- ter, párrafo cuarto, código civil). Se tutela, por
consiguiente, el contrato como medio de intercambio negociado, para
permitir al mercado funcionar, y no el consumidor, en sí, el cual puede bien
tomar
sobre
sí,
después
de
haberlos
obligaciones excesivas, o tal vez
negociado
con
el
profesional,
“desequilibradas” frente a los derechos
derivados por el contrato (art. 1469-bis, párrafo primero, código civil). La
11
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figura del consumidor constituye sólo el límite subjetivo de la disciplina
específica de las cláusulas vejatorias.
No hay negación de la autonomía contractual, sino corrección o
también integración, precisamente a tutela de su esencial, e infalible
fundamento: la paridad de posiciones.
El discurso se puede repetir, con las adaptaciones oportunas, para la
ley que prevé el derecho de arrepentimiento en orden a los contratos
negociados fuera de los locales comerciales entre un operador comercial y
un consumidor.
No basta el principio fundamental de la igualdad de las partes. Así, en
el contrato unilateralmente predispuesto por el profesional la ley no puede
tolerar un “significativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones
derivadas del contrato” a cargo del consumidor (art. 1469-bis, párrafo
primero, Código Civil). Las cláusulas unilateralmente predispuestas por el
profesional, de la cual deriva un tal desequilibrio, son ineficaces, esto es, no
tienen fuerza de ley (cfr. art. 1372, párrafo primero, código civil). No lo son
si son contratados.
Así, el derecho de arrepentimiento, acordado por el consumidor, se
aplicará cuando venga “sorprendido” o “agredido” por el operador comercial
fuera de los locales de la empresa.
En conclusión, la idea fundamental de la cual la ley parte, y que busca
considerar en el ordenamiento, es que el contrato funcione como contrato,
instrumento esencialmente medido sobre el principio de paridad y sobre la
libre determinabilidad de su contenido por obra de las mismas partes.
Cuando este principio es típicamente perturbado por necesidades, por así
decir, institucionales, o por razones impuestas por la economía, el orden
jurídico
corrige
tal
perturbación,
buscando
reequilibrar
las
posiciones
contrapuestas.
7.-
También
la
autonomía
privada
tiene
sus
ritmos
en
correspondencia a aquellos económicos. El polimorfismo es fenómeno que no
puede
sorprender:
se
trata
de
precisar
si
éste
es
entendido
como
quebrantamiento, y, por esto, implica la idea de ruptura, o bien, según el
traslucir de la palabra, implique la idea opuesta de una pluralidad de
“formas” o modos de aparecer referibles todos a una unidad.
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Sobre la idea débil del polimorfismo como quebrantamiento creo que
debe prevalecer la idea fuerte del polimorfismo como diversidad en la
unidad, si consideramos con atención la disciplina jurídica, también más
reciente, y, por consiguiente, tomar la actitud de todo el ordenamiento. Es el
problema de los modos de expresarse del contrato en un contexto aún más
amplio de la Unión Europea, aquel de la economía de mercado, en el
mercado global (cfr. nº 1 y nº 2)
29
.
Los diversos ritmos impuestos a la autonomía de los privados por los
mercados
contemporáneos
inducen
a
una
diversa
gama
de
figuras
contractuales o de procedimientos de formación de los contratos, cuya
específica caracterización puede requerir la tutela de una parte para
restablecer el equilibrio de las posiciones contractuales (cfr. nº 8). Así, en la
específica disciplina que he tomado como referencia del discurso, aquella de
las cláusulas vejatorias, la esencia de la innovación concierne al modo de
formación del contrato. Los “contratos de los consumidores” no constituyen
una categoría en relación a la calificación o al status de consumidor; si se
desea hablar de categoría ésta puede ser conectada a la específica disciplina
relativa al modo en el que los contratos son concluidos, sin ser negociados.
El civilista conoce disciplinas particulares que se explican precisamente con
relación a la modalidad de formación del acto. Más en general, él es
advertido de la posibilidad de individualizar categorías o conceptos relativos
a los diversos perfiles del contrato, según se deba hacer referencia al acto o
a la relación.
La figura del contrato logra soportar el síndrome del polimorfismo.
Antes, la realidad contemporánea, con la complejidad surgida del fenómeno
de la denominada globalización, requiere al jurista madurar una verdadera
vocación al polimorfismo.
8.- El horizonte contractual es vasto y muestra escenarios diferentes,
también contrapuestos: puede mostrar un empobrecimiento del diálogo de
las partes hasta hacer perder el trato caracterizado de la autonomía privada.
Este fenómeno es tan vistoso y sugestivo para inducir, como se ha visto, a
29
Es necesario partir de la idea de la historicidad del derecho y, por consiguiente, de los institutos
jurídicos. Cfr. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, III, Milano, 1954, pág. 54 ss.
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afirmar que la autonomía privada “no pertenece a nuestro tiempo”: sería
solo el lugar de la “nostalgia de los juristas”
El
30
.
topos de la nostalgia es un expediente retórico guardado con
sospecha por el pensamiento contemporáneo. Al quererlo utilizar, sería fácil
retorcer el argumento con la imagen del jurista fascinado por la nostalgia de
la revelación.
Sobre el plano positivo es necesario antes recordar que precisamente
el artículo 1322 del código civil es la puerta de acceso a la ciudadela del
orden jurídico para los nuevos contratos innominados, que emergen de las
exigencias de los mercados internacionales. Éstos están reunidos en nuestro
ordenamiento con las dificultades y las adaptaciones que requieren los
transplantes, una rica serie de nuevos tipos contractuales, del leasing al
franchising, a los más modernos contratos derivados, entre los cuales los
swaps son descargados precisamente por aquel mercado, que, en otra
perspectiva, parecería haber decretado la decadencia de la autonomía
privada.
Por consiguiente, no existe sólo la visión desconsolada de un contrato
reducido a la mecánica interacción de gestos, sino la visión de un fecundo y
una confortante proliferación de nuevos tipos, que jamás como ahora
parecen
capaces
de
enriquecer
el
área
contractual
de
contenidos
y
funciones. Basta pensar en el fenómeno ya largamente relevado de la
existencia de nuevos bienes, derivados precisamente del contrato: los
productos financieros
31
.
Y todo esto, en nuestro sistema, encuentra su ingreso precisamente a
través del artículo 1322 del Código Civil
32
, que continúa siendo el
fundamento del molde contractual, tanto más para reforzar cuando mayores
son los fermentos de crecimiento.
9.- El peligro de las vistas que se han discutido es que éstas puedan
constituir criterios descaminados. Por un lado, si el derecho de los contratos
30
IRTI, op. ult. cit., pág. 97. Sobre el valor del “recuerdo” en la experiencia de los juristas se ha
pronunciado diversamente MENGONI, op. cit., pág. 51, nota 68, el cual, parafraseando a Leibniz, ha
definido la dogmática jurídica como un “saco de buenos recuerdos”. Sobre la ausencia de memoria en
los juristas de hoy, v. la reflexión final de G. B. FERRI, Filippo Vassalli e la defascistizzazione del
Codice Civile, en Dir. priv., 1996, pág. 634.
31
GALGANO, op. cit., pp. 340, 344, y, más generalmente, pág. 343, donde se afirma que el contrato es el
principal instrumento de la innovación jurídica de nuestros días.
32
V. GALGANO, op. cit., pág. 344.
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se desplaza hacia la empresa, se incide sustancialmente sobre el orden de
los valores inmanentes en el sistema constitucional.
Por otro lado, si la disciplina es centrada sobre el status, parte de la
dificultad técnica de individualizarlo, es decir parte con un error de
perspectiva si se pone como fundamento de una normativa, que, en cambio,
tiene índole objetiva: al contrato se le desconocería aquel rol que las
directivas comunitarias buscan consolidar para realizar la economía de
mercado. Razonando, de otro modo, la argumentación jurídica sería
dominada por el análisis económico, en el sentido que se terminaría
confiriendo a la evaluación económica una dimensión jurídica autónoma,
reconociéndole valor final.
En realidad, las directivas europeas y nuestra ley siempre muestran
vincular el contrato, como instrumento de la concurrencia, a la autonomía
privada (art. 1322 del Código Civil).
Que la ley, en la disciplina “de los contratos de los consumidores”, sea
dominada por la idea esencial de autonomía privada y en ésta se inspira, es
confirmado por una ulterior circunstancia.
Existe un dato textual incontestable: para calificar como vejatoria una
cláusula no basta referirse a las otras cláusulas del contrato que la contiene,
es necesario también hacer referencia a “otro contrato conexo” o al contrato
del cual éste eventualmente “depende” (art. 1463–ter, párrafo primero del
código civil).
Debe, evaluarse no al contrato atomísticamente, sino la
totalidad del negocio, es decir la operación en su integridad. La conexidad,
de la cual habla la ley, es justo la emersión en términos de autonomía
privada, de la unidad del negocio diseñado por las partes. Por consiguiente,
desearía concluir negando decididamente que la orientación más reciente de
la ley sea de la tutela del consumidor y de la subordinación del contrato.
Centrada la perspectiva, se afirma lo contrario: por la denominada tutela del
consumidor a la tutela del contrato. Así la misma terminología legal deviene
transparente: se entiende cómo bajo el título
De
los
contratos
del
consumidor se sitúa en realidad la disciplina de las cláusulas contractuales
vejatorias.
Esto
significa
que
es
necesario
pasar:
del
sujeto
a
la
intersubjetividad.
Este aforismo quiere reasumir el discurso crítico que niega la
“recuperación” del status sobre el contrato.
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No entiendo, cómo volver a recorrer, ni volver a proponer, los
itinerarios de la doctrina, que concreta el desarrollo de la misma civilidad
jurídica al “movimiento del status al contrato”. Todavía, aquella página de
literatura, propagada en la teorización
status-sociedad de contractus
33
de la “gran dicotomía”, sociedad de
, puede echar luz sobre lo que estamos
argumentando. Y, esto es, que la disciplina comunitaria y el mercado hacen
el elogio del contrato, como expresión típica de la autonomía privada.
10.- La autonomía privada es fuente de actividad jurídica, que cambia
según los condicionamientos de espacio y de tiempo. Ésta se mueve en la
diversa composición del mercado: por esto, es repensada en aquél contexto.
El protagonismo de la empresa no debe hacer olvidar al jurista que en
el orden positivo el contrato es valor primario: porque la libertad, también
la
libertad
garantizado
económica,
34
es
bien
fundamental
constitucionalmente
. Y ésta libertad se expresa como autonomía privada, de la
cual el contrato representa la explicación históricamente más importante.
Por consiguiente, no un derecho de la empresa que sea hegemonico
sobre el derecho de los contratos. Que no es, por otro lado, un derecho de
clase fundado sobre el status. Como ha sido escrito, la “fuga” del contrato se
torna signo preocupante de los tiempos, también en los ordenamientos que
muestran tener respeto por las libertades civiles y, contrariamente, el
germinar de nuevos status, constituye signo de la necesidad de la seguridad
individual, hegemónica sobre la abstracta tensión a la libertad
35
.
Con el término polimorfismo he entendido expresar la vocación del
contrato a dimensionarse en figuras antiguas y nuevas. Podría utilizarse,
más bien una idea, aquella del proyecto incumplido (unvollendetes Projekt )
36
: el contrato, un proyecto incumplido. Un proyecto, que jamás satisfizo por
sus realizaciones, se desarrolla al infinito, sin solución
33
37
.
V. la amplia reproposición en RESCIGNO, op. cit., pp. 217 ss., 222; en términos de teoría general,
BOBBIO, Dell’uso delle grandi dicotomie nella teoria del diritto; La grande dicotomia, en Dalla
struttura alla funzione, Milano, 1977, pp. 135 ss., 144 ss., 152.
34
SANTORO-PASSARELLI, La mia università, en Ordinamento e diritto civile. Ultimi saggi, Napoli,
1988, pág. 15. Diversamente, IRTI, op. ult. cit., pág. 97. Para una consideración histórica, P.
BARCELLONA, op. cit., pág. 472 s., espec. pp. 476 ss., 481.
35
Así RESCIGNO, op. cit., pág. 222; cfr. también BENEDETTI, La categoria generale del contratto, en
Riv. dir. civ., 1991, I, y en Il contratto. Silloge in onore di G. Oppo, I, Padova, 1992, pág. 80; y en Il
diritto comune dei contratti2, cit., pág. 84.
36
La idea de HABERMAS, Die Moderne. Ein univollendetes Projekt, en Kleine politische Schriften, IIV, Frankfurt en M., 1981, pág. 444 ss. (traducción italiana parcial en Alfabeta, 22, 1981, pág. 15 ss.)
ha sido formulada con referencia al pensamiento “moderno”, a la modernidad, que no constituye según
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Hasta cuando el ordenamiento jurídico prevé y tutela la libertad de la
persona, también en el área económica, la autonomía privada se podrá
expresar en figuras hoy acaso inimaginables. El advenimiento de la
civilización informática ya lanza señales en este sentido.
Corresponde al jurista convencido de la inmanencia del valor de la
autonomía privada en el ordenamiento, promover criterios de interpretación
de las normas jurídicas idóneas para hacer confluir aquellas figuras
económicas dentro de las líneas esenciales de la autonomía contractual.
El
sistema
económico
parecería,
aun
cuando
con
ciertas
connotaciones, querer liberarse del sistema político, en el sentido de volver a
apropiarse de una lógica propia, la lógica del mercado3 8 , respecto al cual el
Estado debería limitarse a poner reglas de corrección y transparencia
39
: en
ésta dirección la competencia del jurista ha de ser que el contrato sea
siempre más contrato.
Benedetti Giuseppe
"Tutela del consumidor y autonomía contractual”
En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile,
Anno LII
Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A.
Milano, 1998
Páginas: 17 – 32
Traducción de Nélvar Carreteros Torres y Rómulo Morales
Hervias
el filósofo alemán cualquier cosa concluída, o una aventura fallida, como desearía la corriente postmoderna (v., entre otros, Lyotard, Derrida, Rorty y para nosotros el pensamiento débil de G. Vattimo),
pero un proyecto incumplido, que se relaciona a la tradición iluminística (cfr. también Moderno contro
post-moderno, en Lettera internazionale, III, 8, pág. 45 ss.).
37
Cfr. SANTORO-PASSARELLI, Variazioni sul contratto, en Libertà e autorità nel diritto civile,
Padova, 1977, pág. 93 ss., espec. pág. 105.
38
P. BARCELLONA, op. cit., pág. 476; MENGONI, en Persona e mercato, lecciones a cura de G.
Vettori, cit., pág. 35 ss.
39
Pero IRTI, op. ult. cit., pág. 9 ss.; ID., Concetto giuridico di mercato e dovere di solidarietà, cit., pág.
185 s.