(Solución al problema de las fusiones intracomunitarias)

Títol:
Solución al problema de las fusiones intracomunitarias:
La nueva directiva de fusiones transfronterizas
Autor: Sergi Prats Jané
Data: 12 de septiembre de 2006
ISSN: 1885-1738
INTRODUCCIÓN
La 10ª Directiva de derecho de sociedades sobre fusiones transfronterizas, adoptada el 26 de
octubre de 2005 y publicada el 25 de noviembre en el Diario Oficial1, viene a resolver el
complejo
conflicto
jurídico
derivado
de
una
fusión
internacional
(transfronteriza
o
intracomunitaria). Hasta este momento una operación de fusión internacional entre
sociedades de Estados miembros de la UE debía someterse a la legislación nacional de cada
Estado miembro, ya que la armonización llevada a cabo por el legislador europeo en Derecho
de Sociedades y más concretamente en materia de fusiones se había limitado a la
armonización de las legislaciones de los Estados miembros en relación a las fusiones
internas2 (dentro de cada Estado miembro, por ejemplo, entre dos sociedades españolas)
pero no fusiones internacionales o intracomunitarias, es decir, entre sociedades de diferentes
Estados. Al no existir ningún reglamento ni directiva europeos, hasta la aprobación de la
nueva directiva (y hasta que ésta no sea traspuesta en cada una de las legislaciones de los
Estados miembros) para llevar a cabo un proceso de fusión internacional debían tenerse en
cuenta cada una de las legislaciones nacionales de las sociedades fusionadas (la ley personal
o Lex societatis de cada sociedad implicada en la fusión), siempre que ambas legislaciones lo
permitieran. En este sentido, por ejemplo, en el caso de que una sociedad española quisiera
fusionarse con otra sociedad extranjera (comunitaria o no) deberemos aplicar el artículo 9.11
Cc en cuyo segundo apartado se establece que “En la fusión de sociedades de distinta
1
Directiva 2005/56 de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades
de capital (DO L 310, de 25 de noviembre de 2005).
2
El marco jurídico comunitario con el que hemos contado hasta la aprobación de la Directiva 2005/56 en
materia de fusiones, ha sido la Directiva 1978/855 de 9 de octubre (DO L 295 de 20 de octubre de
1978), relativa a las fusiones de las sociedades anónimas, la Directiva 1982/891 de 17 de diciembre (DO
L 378 de 31 de diciembre de 1982), relativa a la escisión de sociedades anónimas y la Directiva
1990/434 de 23 de julio (DO L 225 de 20 de agosto de 1990), relativa al régimen fiscal común aplicable
a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de
diferentes Estados miembros. Esta legislación comunitaria lo que ha supuesto es la homogeneización de
los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros y de esta forma que una operación de fusión en
cada Estado miembro se pueda llevar a cabo a través de un procedimiento similar y con las mismas
garantías para accionistas, acreedores y trabajadores.
1
nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas Leyes personales”. Con la transposición de
la directiva, dicho artículo sólo será de aplicación a aquellas fusiones internacionales con
terceros Estados, pues ésta sólo regula las fusiones entre sociedades de Estados miembros
de la UE. Por otro lado, el artículo 9.11 Cc constituye la norma de conflicto nacional que
determina que en un proceso de fusión internacional cada una de las sociedades debe regirse
por su ley personal, esto es, por la ley de su nacionalidad (Lex societatis) o ley de
constitución. Con lo cual, en base a este precepto, para la realización de una fusión
internacional cada una de las sociedades implicadas en el proceso deberá someterse al
procedimiento que regule su ordenamiento nacional. Si ambas sociedades son comunitarias,
en principio, el proceso de fusión será parecido en cuanto a garantías y publicidad de la
operación, y por tanto será menos complicado el éxito de la fusión, pero ello no garantiza en
absoluto que se pueda llegar a realizar la misma, tal y como veremos cuando nos refiramos
a la sentencia “SEVIC Systems”.
El problema que se ha venido dando hasta ahora, a pesar de la armonización legislativa
llevada a cabo en los últimos años en materia de fusiones, es que si los procedimientos
regulados en los Estados implicados en la fusión no son homogéneos o compatibles en todo
aquello relativo a las garantías de publicidad, información, registro, tutela de socios,
accionistas, acreedores, trabajadores y terceros en general, difícilmente podrá llevarse a
cabo la fusión. En la actualidad un proceso de fusión internacional supone que la autoridad
competente de cada uno de los Estados de las sociedades implicadas debe comprobar que
las garantías que se dan en el ordenamiento jurídico del otro Estado se asemejan a las de su
propio ordenamiento jurídico3.
LA SENTENCIA “SEVIC SYSTEMS” COMO PARADIGMA DEL PROBLEMA
Un ejemplo de los problemas derivados de la falta de homogeneización legislativa y que
además es un ejemplo más de las deficiencias legislativas en materia de sociedades en el
marco de la UE, es un de las últimas sentencias dictadas por el TJCE en relación a la
interpretación de los artículos 43 y 48 del TCE, la sentencia de 13 de diciembre de 2005,
conocida como caso “SEVIC Systems”. El supuesto fáctico de la sentencia analiza la fusión
por absorción de una sociedad denominada Sevic Systems AG con domicilio social en
Alemania y otra sociedad con domicilio social en Luxemburgo y denominada Security Vision
Concept SA. Ambas sociedades firmaron en 2002 un contrato de fusión por absorción por el
cual la sociedad luxemburguesa se disolvía sin liquidarse y transmitía de forma universal su
patrimonio a la sociedad alemana. Debido a que el Derecho alemán relativo a las
transformaciones de las sociedades sólo prevé la fusión entre sociedades que tengan su
3
En nuestro país un ejemplo de fusión internacional (intracomunitaria) ha sido la fusión por absorción de
Sarrió SA por Reno de Medici s.p.a en 1998, siendo éste el primer caso en el que una SA cotizada
española es absorbida por una SpA cotizada extranjera, lo cual difícilmente hubiera ocurrido si la
legislación de ambos Estados no hubiera estado armonizada, pues ello supone que ambas legislaciones
serán similares. Este supuesto fue analizado minuciosamente por el profesor Tapia Hermida, A. J. en
“Aspectos jurídico-mercantiles de la fusión transfronteriza de sociedades anónimas cotizadas. Apuntes
sobre un caso reciente desde la perspectiva del derecho español”, Revista de Derecho de Sociedades,
núm. 12, 1999, pp. 133-173.
2
domicilio social en Alemania (artículo 1, apartado 1, número 1, de la UmwG), el Amtsgericht
Neuwied denegó la solicitud de obtener la inscripción en el Registro Mercantil nacional de la
mencionada fusión. La sociedad Sevic Systems AG, que era quien había solicitado la
inscripción, interpuso un recurso contra esta resolución denegatoria ante el Landgericht
Koblenz, el cual elevó ante el TJCE un recurso prejudicial. El interés principal de esta
sentencia es el análisis y la compatibilidad de los artículos 43 y 48 TCE con el modelo o
teoría de la sede real o efectiva en el que se basa el derecho conflictual alemán en materia
de sociedades, pero además también nos sirve como paradigma de uno de los posibles
conflictos que se podrán evitar a partir de la transposición de la nueva directiva de fusiones4.
El TJCE en esta sentencia afirma que las operaciones relativas a fusiones transfronterizas
responden a necesidades de cooperación y de reagrupamiento entre sociedades establecidas
en Estados miembros diferentes y por tanto constituyen modalidades particulares del
ejercicio de la libertad de establecimiento. Concluye afirmando que en una operación de
fusión transfronteriza son de aplicación los artículos 43 y 48 TCE, pues la libertad de
establecimiento comprende para las sociedades mencionadas en el artículo 48.2 TCE la
constitución y gestión de dichas sociedades en las condiciones fijadas por la legislación del
Estado de establecimiento (Alemania) para sus propias sociedades5. Una vez determinado
que una operación de fusión transfronteriza está comprendida dentro del ejercicio de la
libertad de establecimiento, el TJCE lo que hace es analizar si en el supuesto fáctico ha
existido o no una restricción u obstaculización a la libertad de establecimiento, y en este
sentido afirma que el Derecho alemán establece una diferencia de trato entre sociedades
según la naturaleza interna o transfronteriza de la fusión, y que ello puede disuadir a éstas
de ejercer la libertad de establecimiento consagrada por el TCE, y que una diferencia de trato
de este tipo constituye una restricción en el sentido de los artículos 43 y 486, que es
contraria al derecho de establecimiento y que sólo cabría si persigue un objetivo legítimo
compatible con el TCE y está justificada por razones imperiosas de interés general. En los
apartados 24 a 30 se detiene el Tribunal a analizar si realmente existe justificación en la
actuación del Estado alemán para la denegación de la fusión. El TJCE, afirma que el hecho de
denegar de manera general, en un Estado miembro, la inscripción en el Registro Mercantil de
una fusión entre una sociedad establecida en dicho Estado y una sociedad cuyo domicilio
social esté situado en otro Estado miembro, va más allá de lo que es necesario para alcanzar
4
En el derecho alemán actualmente se está llevando a cabo la modificación legislativa con la
transposición de la Directiva 2005/56 a través de la propuesta de segunda ley para la modificación de la
Ley sobre transformaciones (“Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes”,
disponible en www.bmj.de/media/archive/1149.pdf).
5
En el mismo sentido el abogado general Antonio Tizzano en el apartado 30 de sus conclusiones
generales afirmaba que “Están comprendidas por tanto en el ámbito de aplicación del derecho de
establecimiento todas las medidas que permiten acceder a otro Estado miembro a ejercer en él
actividades económicas, ofreciendo a los interesados la posibilidad de participar en la vida económica del
país de manera efectiva y en condiciones idénticas a las de las empresas nacionales, e incluso las
medidas que meramente facilitan dicho acceso”.
6
En el apartado 50 de las conclusiones generales, el abogado general considera el hecho de que la
medida de que se trata impida totalmente a sociedades domiciliadas en otros Estados miembros utilizar
una de las modalidades de acceso al mercado alemán (fusión por absorción o por constitución) más que
una restricción, es una negación de la libertad de establecimiento.
3
los objetivos de proteger los intereses de los acreedores, de los accionistas minoritarios y de
los trabajadores y por tanto es contrario al TCE.
LA DIRECTIVA COMO SOLUCIÓN. ORÍGENES
Tal y como establece el considerando 1 de la Directiva, ésta nace como solución a las
necesidades de cooperación y reagrupamiento que tienen las sociedades de capital de los
Estados miembros para garantizar la realización del mercado interior. La necesidad de un
instrumento
jurídico
que
permitiera
la
realización
de
fusiones
internacionales
intracomunitarias se remonta al año 1965, en el que se iniciaron los trabajos para la
preparación de un Convenio cuya base jurídica era el artículo 220 TCE (actual 293 tras la
reforma realizada por el Tratado de Ámsterdam). Del trabajo llevado a cabo por una
Comisión de expertos se publicó un proyecto de Convenio sobre la fusión internacional de
sociedades anónimas en 19737 que no llegó a ser aprobado definitivamente por la falta de
armonización legislativa en la regulación de las fusiones entre los Estados miembros y por la
desavenencia entre los Estados en cuanto a la implicación de los trabajadores en la fusión8.
El legislador europeo consideró más adecuado llevar a cabo la armonización legislativa de las
fusiones internas para, posteriormente, dedicarse a las fusiones internacionales, trabajo que
se inició con la Directiva 78/855 de 9 de octubre9. Finalmente, habiéndose abandonado la vía
del Convenio internacional, el legislador europeo optó por la vía de la Directiva para la
regulación de las fusiones internacionales, siendo la primera propuesta de Décima Directiva
sobre fusiones transfronterizas de sociedades anónimas la presentada por la Comisión el 14
de diciembre de 198410, la cual tampoco fue aprobada de nuevo por no ponerse de acuerdo
en cuanto a la implicación de los trabajadores en la fusión siendo retirada finalmente en el
año 2001. La última y definitiva propuesta de directiva fue la presentada el 18 de noviembre
de 200311, tras el acuerdo adoptado en la conferencia intergubernamental de Niza (diciembre
de 2000), en donde se llegó a un acuerdo en cuanto a la implicación de los trabajadores en
la Sociedad Anónima Europea (SE), y tras la publicación del “Segundo Informe Winter” el 14
de noviembre de 2002, supuso que en materia de política legislativa la Comisión se fijara
como objetivo la promoción de la eficacia y la competitividad de las empresas de la UE cuyo
7
Texto recogido en su versión italiana (“Progetto di convenzione sulla fusione internazionale di società
per azioni”) en la Rivista delle società, núm. 4-5, 1973, pp. 978-998.
8
La cuestión relativa a la implicación de los trabajadores como miembros de los órganos de
administración de las sociedades fue uno de los problemas con los que también se encontró durante
cuarenta años el proyecto de Sociedad Anónima Europea (SE) que finalmente vio la luz en el año 2001
con el Reglamento 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre (DO L 294 de 10 de Noviembre de 2001,
núm. 294).
9
DO L 295 de 20 de Octubre de 1978).
10
COM (84) 727 final (JOCE núm. C 23 de 25 de enero de 1985).
11
COM (2003) 703 final.
4
fundamento debía ser un marco sólido de Derecho de sociedades del que formaba parte la
nueva propuesta de Décima Directiva.
FINALIDAD Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA
Con la Directiva 2005/56, el legislador europeo lo que pretende es facilitar las operaciones
de reestructuración empresarial basadas en una fusión intracomunitaria entre sociedades de
distintos Estados miembros, y que ello no conlleve problemas de colisión de ordenamientos
jurídicos diferentes como por ejemplo hemos podido comprobar con la fusión llevada a cabo
entre una sociedad alemana y una luxemburguesa en el caso “SEVIC Systems” y que acabó
con un recurso prejudicial ante el TJCE. A pesar de que el legislador europeo se refiere a este
tipo de operaciones como “fusiones transfronterizas” (fusiones internacionales entre
sociedades de Estados miembros de la UE), quizás el concepto más apropiado debiera ser el
de “fusiones intracomunitarias” como propone el profesor Sánchez Calero12 para referirse a
fusiones internacionales en el ámbito de la UE, pues en el artículo 14.2 TCE se afirma que “el
mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores…”13 y el término de
“transfronterizas” no responde a la idea de un espacio sin fronteras. Con la transposición de
la directiva14, los Estados miembros contemplarán en su legislación interna la posibilidad de
llevar a cabo una fusión internacional entre sociedades de capital del mismo Estado (como ya
ocurría hasta ahora en aquellos Estados miembros donde se recoge la figura de la fusión) y
sociedades de otro Estado miembro, pues sus legislaciones lo regularán y, en principio, no se
producirán problemas técnico-jurídicos como los que se podían producir hasta este
momento. Será preceptivo que con la transposición de la directiva, el legislador nacional
introduzca las modificaciones impuestas por el texto comunitario al procedimiento de fusión
nacional. Por otro lado, para aquello no regulado por la directiva, el legislador nacional puede
remitirse al procedimiento relativo a las fusiones internas. Parte de la doctrina sostiene que
otra opción del legislador nacional sería diferenciar ambos procesos (fusión internacional y
fusión nacional) y además diferenciarlos de la fusión para constituir una SE15.
12
SÁNCHEZ CALERO, F., “La propuesta de la Comisión de la CEE de 10ª Directiva referente a las
fusiones transfronterizas de sociedades anónimas y su incidencia en la posición jurídica de los
trabajadores de las sociedades fusionadas, conforme al Derecho español”, NUE, núms. 55-56, 1989, p.
62.
13
MARTÍ MOYA, V., “Aproximación a la Propuesta de Directiva relativa a las fusiones transfronterizas de
las sociedades de capital”, NUE, núm. 252, 2006, p. 89.
14
Según el artículo 19 de la Directiva a más tardar el 15 de diciembre de 2007.
15
SEQUEIRA MARTÍN, A., “La constitución mediante fusión de la SE” en Esteban Velasco, G.; Fernández
del Pozo, L., (coord.), “La Sociedad Anónima Europea. Régimen jurídico societario, laboral y fiscal”,
Marcial Pons, 2004, p. 209.
5
El ámbito de aplicación de la directiva será las fusiones de sociedades de capital (en el caso
de España las SA, las SRL y las sociedades comanditarias por acciones) constituidas según la
legislación de un Estado miembro y que además tengan su domicilio social, centro de
efectiva administración o su principal establecimiento dentro de la Comunidad, siempre que
al menos dos de las sociedades que participen estén sujetas a la legislación de Estados
miembros diferentes. Queda en manos de los Estados miembros determinar la inaplicación
de la directiva a las sociedades cooperativas16 (artículo 3.2). En el artículo 4.1b) se establece
la remisión a la ley personal de cada una de las sociedades integrantes del proceso de fusión
intracomunitario (legislación nacional a la que esté sujeta cada sociedad), por tanto, la
directiva adopta igual solución que el segundo apartado del artículo 9.11 Cc para las fusiones
internacionales (intracomunitarias o no) reguladas por el Derecho español.
PROCEDIMIENTO DE FUSIÓN
Tal y como ya ocurría en la Directiva 1990/434 de 23 de julio de 199017, nuevamente el
legislador europeo somete la operación de fusión a un procedimiento basado esencialmente
en: 1) una fase preparatoria; 2) un proyecto común de fusión transfronteriza realizado por
cada una de las sociedades que se fusionen cuyo contenido será el establecido en el artículo
5 de la directiva, siendo éste el documento central sobre el que girará el procedimiento de
fusión; 3) la tutela del derecho de información a los socios a través de: a) la puesta a
disposición del informe elaborado por los órganos de dirección o de administración de cada
una de las sociedades que se fusionen, en el cual se explicarán y justificarán los aspectos
legales y económicos de la fusión y las implicaciones de ésta para los socios, los acreedores
y los trabajadores (artículo 6); b) garantizar la publicidad del proyecto común de fusión con
la publicación del mismo en el boletín oficial de cada uno de los Estados miembros implicados
en la fusión un mes antes de la reunión de la junta general que deba pronunciarse al
respecto (artículo 7) y c) la realización de un informe pericial independiente (artículo 8); 4)
coordinación registral mediante mecanismos de coordinación entre los registros “de origen” y
“de destino”; 5) garantizar la implicación de los trabajadores a través de la remisión a los
principios de la Sociedad Anónima Europea, según afirma el considerando 13 y desarrolla el
artículo 16; y 6) finalmente, en la protección de los socios minoritarios con remisión a la
legislación nacional según el artículo 4.2 in fine. Este procedimiento, cuyo eje principal gira
en torno al proyecto común de fusión transfronteriza, deberá ser completado por la
legislación nacional de los Estados miembros (por ejemplo en cuanto a la publicidad del
proyecto común de fusión, designación de la autoridad competente para el control de
legalidad, registro…etc.).
16
Según el artículo 67 de la Ley 27/1999 de cooperativas, se reconoce la posible participación de una
cooperativa en un proceso de fusión nacional, con lo cual el legislador español, en principio, no debería
negar dicha posibilidad en una fusión intracomunitaria. Por otro lado en el artículo 19 y ss. del
reglamento de la SCE se establece el procedimiento de constitución de una SCE mediante fusión (por
absorción o por constitución de una nueva persona jurídica).
17
Directiva relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos
y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros (DO L 225, de 20 de
agosto de 1990).
6
Como podemos comprobar, por tanto, en líneas generales no difiere mucho una fusión
nacional de una fusión internacional intracomunitaria en cuanto al procedimiento y a los
efectos derivados de la misma, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 1418
(coincidentes básicamente con el artículo 19 de la Directiva 1978/855 y el artículo 233 de la
Ley de Sociedades Anónimas). Por otro lado a pesar de que el artículo 4.1 b) establece la
obligación de la sociedad que participa en una fusión transfronteriza de someterse al
ordenamiento jurídico del Estado miembro por el cual se rige, hay que tener en cuenta que
en el proceso de fusión transfronterizo se prevé una cierta coordinación entre los
ordenamientos jurídicos de los Estados miembros implicados. Esta coordinación se basa en
un control de legalidad tanto previo como posterior a la realización de la fusión y se
encuentra regulado en los artículos 10 y 11. Establece el artículo 10 que el control previo de
legalidad se llevará a cabo a través de la entrega de un certificado por parte del tribunal,
notario o cualquier otra autoridad competente designada por cada Estado miembro, a la
sociedad sometida a la legislación de dicho Estado. La finalidad del certificado no es otra que
la de acreditar la correcta realización de los actos y trámites previos a la fusión
transfronteriza por parte de la sociedad que se vaya a fusionar y cuya ley aplicable sea la de
dicho Estado miembro. Por otra parte, el artículo 11 afirma que el control de la legalidad de
la parte del procedimiento relativa a la realización de la fusión, esto es, el control posterior,
también será llevado a cabo por parte del tribunal, notario o autoridad competente
designada por cada Estado miembro. Para la efectividad de la fusión transfronteriza, cada
una de las sociedades fusionadas debe remitir el certificado regulado en el artículo 10 así
como el proyecto común de fusión transfronteriza aprobado por la junta general a dicha la
autoridad competente. La fecha de la efectividad de la fusión transfronteriza será la que
determinará la legislación del Estado miembro a la que esté sujeta la sociedad resultante de
la fusión transfronteriza.
CONSIDERACIONES FINALES
El legislador europeo, tras el fracaso que supuso la primera propuesta de 10ª Directiva de
1985 relativa a fusiones transfronterizas y la Propuesta de 5ª Directiva de 197219, optó por
realizar un cambio de estrategia legislativa en materia de sociedades a finales de los años 80
dando cierta autonomía a las legislaciones nacionales. Tras un largo proceso, finalmente, se
18 Establece el artículo 14 que la fusión transfronteriza por absorción producirá los siguientes efectos: a)
la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida se transferirá a la sociedad
absorbente; b) los socios de la sociedad absorbida se convertirán en socios de la sociedad absorbente y
c) la sociedad absorbida dejará de existir. Asimismo establece que los efectos de la fusión
transfronteriza por constitución de una nueva sociedad serán los siguientes: a) la totalidad del
patrimonio activo y pasivo de las sociedades que se fusionen se transferirá a la nueva sociedad; b) los
socios de las sociedades que se fusionen se convertirán en socios de la nueva sociedad y c) las
sociedades que se fusionen dejarán de existir.
19 Propuesta de Directiva que no llegó nunca a aprobarse y cuyo objetivo era la coordinación de las
legislaciones de los Estados miembros en lo referente a la estructura de las sociedades anónimas y los
poderes y obligaciones de sus órganos.
7
ha podido aprobar el nuevo texto, que consideramos de vital trascendencia para el buen
funcionamiento del mercado interior por las consecuencias prácticas que implicará. La nueva
Directiva sobre fusiones transfronterizas o intracomunitarias armoniza la legislación en
materia de fusiones entre los Estados miembros y en particular en lo relativo a fusiones
internacionales dentro de la UE entre sociedades de distintos Estados miembros.
A pesar del inicial optimismo que genera el nuevo instrumento jurídico, tendremos que
esperar todavía un tiempo prudencial hasta que se vean los resultados efectivos, pues hay
que tener en cuenta que los Estados deben transponerlo a sus ordenamientos jurídicos y
para ello, al amparo del artículo 19 de la propia Directiva, tienen tiempo hasta el 15 de
diciembre de 2007. Esperemos que con dicha transposición los ordenamientos jurídicos de
los Estados miembros estén lo suficientemente armonizados para que no se den en el futuro
situaciones como las acaecidas en el caso ''Sevic'' que constatan la necesidad y oportunidad
de la aprobación del nuevo texto jurídico. La nueva Directiva, junto a la propuesta de
Directiva sobre traslado de sede social (14ª Directiva en materia de sociedades) que
actualmente se encuentra en fase de elaboración, constituyen dos de las soluciones que en
principio resolverán algunos de los problemas con los que se encuentran las sociedades
mercantiles en las operaciones de reestructuración empresarial como son las fusiones
internacionales (intracomunitarias) y la movilidad por cambio de establecimiento principal
dentro de la propia UE.
8