la tentativa en el anteproyecto del nuevo código penal peruano

LA TENTATIVA EN EL ANTEPROYECTO DEL NUEVO
CODIGO PENAL PERUANO
WILBERD COLD ESPINO MEDRANO
Después de trece años de vigencia del actual Código Penal, nos
enmarcamos nuevamente en el camino de proceder a revisar su contenido
normativo a fin de buscar y proponer nuevas alternativas que sirvan de
instrumento eficaz para la prevención y sanción de los delitos y de las faltas
que afectan la buena convivencia de la comunidad.
Como es sabido, bajo las bases que estructuran la Teoría del Estado de
Derecho, la máxima aspiración filosófica que tiene un Estado, es lograr en el
mundo concreto la paz social. Para ello, el Estado debe garantizar y respetar
los derechos de los ciudadanos, y viceversa, los ciudadanos también deben
respetar sus derechos entre sí, sea individual o colectivamente.
La equiparación conceptual, en el sentido que el derecho, como la
historia es dinámico, nos permite entender que el derecho como ciencia social,
tiende a revisar sus conceptos dogmáticos en busca de ser cada vez un
instrumento más eficaz para la regulación de la conducta humana, por ello es
que aparecen corrientes teóricas y doctrinarias que revisan, mantienen,
modifican, proponen y dejan atrás conceptualizaciones, que no resultan acorde
con la época y la mentalidad del hombre, fruto de la cultura y del avance
científico y tecnológico que lo acompaña.
En este trabajo analizaremos, cual es el criterio y las propuestas de la
Comisión Especial Revisora del Código Penal, creada por Ley 27837, del 04 de
Octubre del 2002, respecto a las formas imperfectas de la ejecución del delito
conocida también como Tentativa, para luego arribar a una conclusión final.
La Tentativa, como forma imperfecta de ejecución del delito, no sólo ha
merecido una definición de carácter doctrinal, sino que también nuestra
legislación y jurisprudencia nacional se han pronunciado al respecto.
El delito, como consecuencia de una conducta humana, reprobada por el
Derecho Penal, posee una primera etapa, a la cual llamaremos, punto de
partida ó de inicio, para luego desarrollarse hasta arribar a su conclusión,
conocida también como consumación y en algunos casos, hasta el agotamiento
del hecho punible.
Es precisamente en el desarrollo de la acción y antes de la consumación
que a parecen circunstancias que interrumpen el desarrollo de la conducta, sea
por causas voluntarias o accidentales, apareciendo así, la Tentativa y las
denominadas Tentativas inacabadas y acabadas.
Una de las características fundamentales del Código Penal de 1991,
promulgado por Decreto Legislativo numero 635, es que define normativamente
lo que se debe entender por Tentativa, así en su artículo 16º, sostiene que: En
la Tentativa el agente comienza la ejecución del Delito, que decidió cometer,
sin consumarlo. Y señala a continuación, que para los efectos de reprimirla, se
realiza disminuyendo prudencialmente la pena.
Lo señalado, nos permite afirmar que una de las mayores diferencias
que podemos obtener de la confrontación, entre el Código Penal de 1924 y el
Código Penal de 1991, es precisamente lo que se refiere a su tratamiento
punitivo. Así pues la norma material penal de 1924, previó que la Tentativa al
tratarse de una forma imperfecta de ejecución del delito, merecía una sanción
en grado de atenuación con una actuación facultativa del Juez, situación
diferenciada del Código de 1991, en el que se prevé de manera especifica en
que casos el Juez tiene la obligación de reprimirla, pero sujeta a una valoración
prudencial.
El Código Penal de 1991, bajo el principio de lesividad, trajo consigo
innovaciones importantes para el Derecho Penal Peruano, inspirado en la
Teoría Finalista. Por esta razón, en nuestro medio jurídico penal, apareció una
nueva figura de Tentativa exenta de pena, empezándose hablar así, de los
denominados delitos imposibles ó Tentativa Inidonea.

El Anteproyecto del Código Penal, elaborado por la Comisión Revisora
al amparo de la Ley Nº. 27837, desarrolla el Tema de la Tentativa en su Titulo
II, Capitulo II, en cuatro artículos, es decir, del artículo 16º al artículo 19º. En el
Artículo 16º, establece el momento en que se debe verificar la existencia de la
tentativa y el criterio para su punibilidad, por ello señala que: " En la Tentativa,
el agente comienza la ejecución de un delito doloso, sin consumarlo. Y que el
Juez reprimirá la Tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.
Como podemos apreciar, el Anteproyecto sigue casi la misma redacción
del artículo 16º del Código Penal de 1991, con la diferencia, que se precisa que
la Tentativa sólo procede en los delitos dolosos, excluyéndose de ésta a los
delitos Culposos. Así mismo, se elimina, el termino: " Que decidió Cometerlo ";
y, se mantiene la aplicación de la prudencia, para los efectos de la punibilidad,
al sostenerse que: " El Juez reprimirá la Tentativa disminuyendo
prudencialmente la Pena.
Para acreditar los trazados que hemos esbozado, pasemos a realizar en
la siguiente pagina, a manera de cuadros, un análisis comparativo de las
redacciones existentes tanto en el Código Penal de 1991, como en el Ante
Proyecto del Codigo Penal, elaborado por la Comisión Revisora, creada por
Ley 27837:

CHAMORRO BALVIN, Alcides; AnteProyecto de Ley del Código Penal - Parte General - Ley
Nº.27837, 2004, Fondo Editorial del Congreso del Perú.
CODIGO PENAL DE 1991
ANTEPROYECTO DEL CODIGO
PENAL - COMSION REVISORA - LEY
27837
ARTICULO 16º. En la Tentativa el
agente comienza la ejecución de un
delito, que decidió cometer, sin
consumarlo.
ARTICULO 16º. En la Tentativa el
agente comienza la ejecución de un
delito doloso, que decidió cometer, sin
consumarlo.
El Juez reprimirá la Tentativa El Juez reprimirá la Tentativa
disminuyendo
prudencialmente
la disminuyendo
prudencialmente
la
pena.
pena.
Considero, que es inoficioso que la Comisión Revisora, haya agregado a
la redacción del artículo 16º, de la Tentativa, el término " Doloso", ya que, si
bien es cierto, ello aclararía normativamente que ésta sólo procede en los
delitos dolosos, no menos es cierto, que la doctrina nacional y extranjera ya ha
soslayado y sentado este criterio. Así mismo, debemos tener en cuenta que en
el sistema bipartito de clasificación de los hechos punibles, que adopta nuestro
País, sólo son reprimibles los delitos y las faltas, que bajo el principio de
legalidad se encuentran taxativamente previstas en la ley vigente al momento
de su comisión, y que dentro de la clasificación de los delitos tenemos: A los
delitos: Dolosos y Culposos. Que, los primeros se refieren, a cuando el agente
actúa con conciencia y voluntad y los segundos a cuando el sujeto activo
procede con descuido al momento de actuar, causando un resultado que nunca
quiso acasionar.
Sí, dentro de los delitos dolosos: Encontramos a los delitos dolosos de
comisión y a los delitos dolosos de Omisión, entonces en la culpa no existiría
Tentativa, más aún, si está claro, que el propio Ante Proyecto en su artículo 12º
prevé que la ley Penal siempre describe la infracción dolosa y que la infracción
culposa debe estar expresamente establecida en ella, razón por la cual,
reafirmamos que está de más colocar en el artículo 16º el termino: " doloso ".
En lo que respecta al Delito Imposible o Tentativa Inidonea, también
existen grandes cambios, pues, se han eliminado los términos " Ineficacia
absoluta ", y " Absoluta impropiedad ", que establece el Código Penal de 1991,
y han sido reemplazados por el término: " Inidoneo "; a que hace referencia
actualmente la doctrina Penal para explicar el delito imposible.
Para estos efectos, Pasemos, a realizar una confrontación de lo que
establece la norma material penal vigente y Ante Proyecto que es motivo de
nuestro comentario:
CODIGO PENAL DE 1991
ARTICULO 17º. No es punible la
Tentativa cuando es imposible la
consumación del delito, por la
ineficacia
absoluta
del
medio
empleado o absoluta impropiedad del
objeto.
ANTEPROYECTO DEL
CODIGO PENAL - COMSION
REVISORA - LEY 27837
ARTICULO 17º. No es punible
Tentativa cuando es imposible
consumación del delito, por
inidoneidad del medio empleado
del objeto.
la
la
la
o
A este respecto, podemos afirmar que en este extremo, compartimos el
criterio sostenido por la Comisión en el Ante Proyecto en estudio, ya que, el
término Inidoneo, en su acepción más amplia involucra o subsume a la
ineficacia, que era empleada por la doctrina para explicar precisamente el
espíritu del artículo 17º del Código Penal de 1991, dejando así a tras, las
confusiones de análisis e interpretación que generaba esta frase, debido a su
significado propio de los actos Jurídicos del Derecho Civil, y a la impropiedad a
que hace alusión la actual norma material Penal.
La palabra Idóneo, proviene de la raíz Latina: Idoneum, que significa
adecuado.
Sí, según el diccionario La Rousse, este término debe ser entendido
como, suficiencia o aptitud para alguna cosa1[1], entonces, ello nos conduce
fácilmente a ratificar lo ya manifestado anteriormente, en el sentido que la
variación propuesta es correcta y acorde a la técnica legislativa y al espíritu de
la misma norma.
De otro lado, en lo concerniente al artículo 18º, del Código Penal,
debemos señalar que éste, no ha sufrido variación alguna, manteniéndose la
misma redacción en el Ante Proyecto que propone la Comisión Revisora.
Sin embargo, ello no a ocurrido así, en lo que respecta al artículo 19º, al
cual se le ha agregado el término: " Medios a su alcance ", a fin que en virtud
del Principio del Derecho Premial, se beneficie al agente que se esforzara para
impedir la ejecución del delito, aún cuando los demás participes continúen
actuando para obtener la consumación del hecho delictivo. Observemos pues,
una y otra redacción:
1[1]
LA ROUSSE, 2002, Diccionario Enciclopedico, Bogotá, PP. 539.
CODIGO PENAL DE 1991
ANTEPROYECTO DEL
CODIGO PENAL- COMISION
REVISORA - LEY 27837
ARTICULO 18º. Sí el agente desiste
Voluntariamente de proseguir los actos
De ejecución del delito o impide que se
produzca el resultado, será penado
sólo cuando los actos practicados
constituyen por sí otros delitos.
ARTICULO 18º. Sí el agente desiste
voluntariamente de proseguir los actos
de ejecución del delito o impide que se
produzca el resultado, será penado
sólo cuando los actos practicados
constituyen por sí otros delitos.
ARTICULO 19º. Sí varios agentes
participan en el hecho, no es punible
la
tentativa
de
aquél
que
voluntariamente impidiera el resultado,
ni la de aquél que se esforzara
seriamente por impedir la ejecución del
delito aunque los otros partícipes
prosigan
en
su
ejecución
o
consumación.
ARTICULO 19º. Sí varios agentes
participan en el hecho, no es punible la
tentativa de aquél que voluntariamente
impidiera el resultado, ni la de aquél
que se esforzara con los medios a su
alcance para impedir la ejecución del
delito aunque los otros partícipes
prosigan
en
su
ejecución
o
consumación.
CONCLUSIONES FINALES:
1. 1. La Tentativa, como forma imperfecta de ejecución del delito, no sólo ha
merecido una definición de carácter doctrinal, sino que también nuestra
legislación y jurisprudencia nacional se han pronunciado al respecto.
2. 2. Una de las características fundamentales del Código Penal de 1991,
promulgado por Decreto Legislativo numero 635, es que definió
normativamente lo que se debía entender por Tentativa
3. 3. Es inoficioso, que la Comisión Revisora, haya agregado a la redacción
del artículo 16º, de la Tentativa, el término " Doloso", ya que, si bien es
cierto, ello aclararía normativamente que ésta sólo procede en los delitos
dolosos, no menos es cierto, que la doctrina nacional y extranjera ya ha
soslayado y sentado este criterio.
4. 4. Sí, dentro de los delitos dolosos, encontramos a los delitos dolosos de
comisión y a los delitos dolosos de Omisión, entonces en la culpa no
existiría Tentativa, más aún si está claro que el propio Ante Proyecto en su
artículo 12º prevé que la ley Penal siempre describe la infracción dolosa y
que la infracción culposa debe estar expresamente establecida en ella,
razón por la cual, afirmamos que está de más colocar en el artículo 16º el
termino: " doloso ".
5. 5. En lo que respecta, al Delito Imposible o Tentativa Inidonea, existen
grandes cambios, pues, se han eliminado los términos: " Ineficacia
absoluta", y " Absoluta impropiedad ", que establece el Código Penal de
1991, y han sido reemplazados por el término: " Inidoneo "; A que hace
referencia la doctrina Penal
6. 6. Podemos afirmar que compartimos el criterio sostenido por la Comisión,
en el Ante Proyecto en estudio, ya que el término Inidoneo, en su acepción
más amplia involucra o subsume a la ineficacia, que era empleada por la
doctrina para explicar precisamente el espíritu del artículo 17º del Código
Penal, dejando así a tras, las confusiones que generaba esta frase, debido
a su significado propio de los actos Jurídicos del Derecho Civil, y a la
impropiedad a que hace alusión la actual norma material Penal.
7. 7. En lo concerniente, al artículo 18º del Código Penal, éste no ha sufrido
variación alguna, manteniéndose la misma redacción en el Ante Proyecto,
que propone la Comisión Revisora; no ocurriendo lo mismo, en lo que
respecta al artículo 19º, en el que se ha agregado él termino " medios a su
alcance", a efecto que con la concurrencia del principio del derecho premial,
se beneficie al agente que se esforzara para impedir la ejecución del delito,
aún cuando los demás participes continúen actuando para obtener la
consumación del hecho delictivo.

Abogado, graduado en la Facultad de Derecho de la UPSMP, con estudios de Maestría en mención en Derecho
Penal, Profesor de Derecho Penal y Derecho Judicial de la UIGV, actual Fiscal Adjunto provincial, destacado por
resolución de la Fiscalía de la Nación como Secretario General del Decanato Superior del Distrito Judicial de Lima.