CONSEjO EDITORIAL - International Insolvency Institute

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17
CONSEjO EDITORIAL
Presidente
ANGEL ROjO
Catedraticode DerechoMercantil
UniversidadAutOnoma deMadrid
Vicepresidente
VICENTEMONT~
Catedraticode DerechoCivil
Magistrado del Tribunal Supremo
Directores
EMILIO B*LTRAN
JAVlER ORDUNA
Catedraticbde DerechoMercantil
Universid4d CEU San Pablo
CatedraticodeDerechoCivil
Universidad de Valencia
Secre
ANA BEL~N CAMPUZANO
Catedraticpde DerechoMercantil
Universidlill CEU San Pablo
Mi
ISABE~ OE LA IGLF$1A
Profesora(JeDerechoCivil
Cokgio ~ RegistradoresdeEspana
.it;;,o'i,tanos
':Ir"!;'
JAYlERPlAZA
ProfesorTitular de DerechoCivil
Universidad de Valencia
IGNACIO TIRADO
ProfesorTitular tU DerechoMerca til
Universidad Autonoma de Madrid
El Anuario de Difrecho Concursal es el organa de exprt:sion de univ
jueces, adrninist~adores concursales, abogados y cuantos estudian 0
normativa regu~adora deI concurso de acreedores, corno proce
establecido para las situaciones de insolvencia con plur:iIlidad de acre
/{(fP))
17{2009-!;.]
(Pgs.9-38)
rsitarios,
plican la
irni~nto
dor~s.
1
Christoph G. Paulus
LL.M. (Berkeley).Humboldt-Universität (Berlin)
*
EI Profesor PauIus es Decano de Ia FacuItad de Derec~o d~ Ja Universidad ltIumboIdt de Berlin. Este texto se present6 en eI 11Congreso N~ciol1~ de Derecho Co\1cursaI en GuadaIajara (Mexico). EI trabajo fue recibido eI dia 2 de noviembre de 2008 y
aceptado para su publicaci6n eI dia 15 de enero de 2009.
[@j;
17/2009-2
(Pgs4 249-260)
:249
CHRISTOPHG. P AUI!.US
SUMARlO
I
I.
PLANTEAMIENTO
ll.
LA SrruACION AcruALnesnacionales
ll.
EL FUTURO
El efectounificador dei Reglamento-2.
Evolucio-
PLANTEAMIENTO
EI tema que se supone que vor a abordar es suflcienternente ampIio' corno
para llenar toda Ia conferencia. EI titulo «Derechd Eultopeo de Insolvencia»
podria aludir a un resurnen de las leyes nacionales b podria apuntar al
Reglamento Europeo de Insolvencia (LCEur 2000~155~1);en cuanto al termino «vision», aparentemente este me permite preseIiltarlesmis suenos sobre el futura. Par razones obvias, este ultimo no puetle ser su significado,
par 10 que me Iimitare a senalar hacia donde conduceiel Reglamento Europeo de Insolvencia y sus aplicaciones practicas a las leyes de los paiseseuropeos. Par motivos de rigor, limitare este horizonte de tiempo (mas 0 menüs)
hasta el ano 2012, ya que en ese ano, el 1 de junio ipara ger preciso, de
acuerdo con el articulo 46 deI Reglamento, debera presentarseante el Parlamento Europeo, el Consejo y el Comite Economito y 'Social el primer informe de la Cornision de la Union Europea sobre (eI exito 0 el fracaso) de
la aplicacion deI Reglamento. Tambien se supone 'queieste informe tendra
un papel decisivo en el posterior desarrollo deI Reglronento Europeo de
Insolvencia, pero tambien en general, deI Derechö Internacional de Insolvencia.
ll.
lA SITUACION ACTUAL
EI efecto unificador deI RegIamento
Se necesito mucho tiempo para estableceruna legislacicf>h
europea en materia de insolvenciaI, En un extrano contraste con el acuerdo alcanzado en el
Derecho Procesal Civil, la evolucion deI Reglamento EUropeo de Insolvencia dura aproximadamente 40 anos. Es un hecho signiflcativo, ya que existian, por 10 menüs, algunos modelos anteriores de fusibnes regionales de
jurisdicciones en 10que respectaa la legislacion trashacl0nal sobre insolvencia2.
I Para la evolucion hisrorica deI Reglamento, cf. FLETCHER
en Moss/FLETCHER/ISAACS,
TheEC Regulation on Insolvent)' Proceedings,2002, pg. 1; Paulus, Eur~päischeInsolvenzverordnung, 20 ed., Recht und Wirtschaft, 2007, pg. 45.
2 Vid. FLETCHER,
Insolvent)' in Private International Law, 21 ed., CUP 2005, pg. 274; WESSElB,International Insolvent)' Law, 2006, pg. 34.
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,((fj!))11/2009-2
(Pgs. 241)-260)
UNA VISION DEL DERECHO EUROPEd>DE LA INSOL VENCIA
En este punto hay, que subrayar que los paises iberoamericanos fuert>n los
precursores. Ya eI1i 1889 algunos de estos Estados flrmaron un tratado con
el nombre de Tra~do de Montevideo de Derecho Com(~rcial InternacionaI.
Este tratado fue a~tualizado en 1940, pero en esta Qcasion fue ratificado
solo par Argentin~, Paraguay y Uruguay. De manera ~ndependiente y, par
10 tanto, adicionaI' otro tratado, el Codigo Bustamarte de 1928 (basado
en la Convencion sobre Derecho IntemacionaI Privadp de La Habana) fue
suscrito par 15 Estados. Sin embargo, desafortunada~ente
todos estos esfuerzos fracasaron;' parece que los puntos en comtin ~xistian mas sobre el
papel que en los hechos.
En 1933, los paises ,escandinavos siguieron el ejemplo }! firmaron la Convencion Nordica sobre, Quiebras que parece haber tenjdo y ,sigue teniendo mas
exito que sus pred~cesores iberoamericanos. Los p,roc~pimientos concursaleg con activos localizados en mas de un Estado miembro
se abordan, hasta
,
boy, de manera tranquila y obviamente mur efectiva. Fue solo a partir de
entonces cuando el empefio de los paises europeos ebpezo a representar
el siguiente ejemplö de regionaIizacion de este tipo qu~; par si misma y par
10 menos hasta cietto grado, sirvio de modelo para lai tey de la CNUDMI
sobre insolvencia tiansfronteriza de 1997, la OHADA (fe Mrica Central, la
promulgacion dei Acte uniforme portant organisation despro/mures collectivesd'apurement en 1997 y el Proyecto de lnsolvencia Transnational deI American
Law Institute deI an<!>
2000.
VaIe la pena ver mas detenidamente este patron, algo extrafio, de intentos
par lograr una cooperacion mas eficiente en materla de insolvencia transfronteriza; es mur posible que nos puedan dar alguna leccion. Dejando de
lado par un momertto el modelo de Ley de la CNUDMI, la regionaIizacion
es la primera peculiaridad que salta a la vista. Los paises vecinos parecen
ger buenos candidatos para este tipo de intentos de cooperacion. Pero obviamente no bastan; si: no, no podriamos explicarnos el exito limitado de los
intentos iberoamericanos ni el hecho de que mucha~ otras zonas deI
munda, par ejempl<!>,los Balcanes en el sureste euIropeo. los paises deI sureste asiatico 0 los Estados deI norte de Mrica aparentemente tampoco hayan podido lograr introducir este tipo de herramientas legislativas. Par 10
tanto, debe darse algo mas que la mera vecindad -sorprendentemente
no
un idioma comtin, !iunque indudablemente esto presentaria una ventaja;
pero ni los Estados deI TLCAN ni deI OHADA ni los Es~dos miembros deI
Re glamento Euro peo de lnsolvencia ban podido lograrloI I (en contraste con
los Estados iberoamericanos). En vez de elIo, parece ger indispensable que
exista un tipo de mercado comtin y, corno resultado, la mutua confianza y
garantia de que las ieyes de insolvencia de los vecihos sean mas 0 menos
equivaIentes y que compartan un cierto estandar comtin.
Tomando corno modelo la experiencia europea, dicha confianza mutua3
parece ger el criterio singular mas importante para el exito 0 fracaso de
3 Sobre la importancia
de esta cuestion, VJd. PAULUSjUDINK,European Law and Trust,
Eurofenix, primavera 2004,pg. 8.
~
17/2009-2
(pgs. 249-260)
251
:HRISTOPHG. P AUIJUS
cualquier intento de armonizacion de los casosdeiinsölvencia transfronterizos. EI Reglamentb Europeo de lnsolvencia es particularmente amplio en
cuanto a que esta}jlece el reconocimiento automatico äe cualquier procedimiento de insolve6cia recogido en el Anexo A (com~ciresecon los arts. 16
y 17 deI Reglamento [LQEur 2000, 1557]), ademAsdfl alcance general de
la Ley de insolvencia nacional en los demas Estadps~iembros (compcirese
con el art. 4). Asi pues, un procedimiento de insolvenc~aincoado en Letonia
0 en Portugal, en qrecia 0 en lrlanda, es reconocido er los otros 25 Estados
miembros, y la leg]islacionsobre insolvencia respecti~, basicamente, es la
relevante para dicQOprocedimiento..
La casi dramatica dimension de este paso evolutivo se hace patente al ver,
par ejemplo, la decision deI Tribunal Supremo de Esphna en 1999 (esto es,
solo tres anos antes de que el Reglamento Europeo e~trara en vigor), que
declaro ejecutable en ultima instancia en Espana un prQ(:edimiento de insolvencia aleman -per,o solo despuesde mas de tres aöos de intensas investigaciones4.De conforrpidad con el Reglamento Europeo ya no bay lugar para
el escepticismo- salwola minima excepcion deI artfculo 26 y su reserva para
violaciones deI ord~n publico nacional.
Par otra parte, la i~portancia de la confianza, aun ,sieq<ilocrucial, tampoco
debe gerexagerada.,No solo el Reglamento Europeo enlsi contiene numerosagexcepciones en $Uaplicabilidad general de la LexconCllrsus
en su articulö
4, sinD que los artidulos 5 al 15 incluyen muchas excepciones en la aplicacion de la legislacion y que, generalmente hablando, escin sujetasa la aplicabilidad de las leyes nacionales. Es asi que, par ejemplo, en cuanto a asuntos relativos a «conttatos y relaciones laborales" (art. 10) 0 a cuestiones de
reglas de nulidad (art. 13), una Ley diferente de la Lexconcursuspodria
invalidar e interferir en la doctrina pura deI principio ~e universalidad. La
justificacion dada p'4ra estasexcepciones es la supu<rsta,necesidadde proteger una confianza preexistente. Aunque este argum~nto podria parecer dudoso en algunos de estos casos,si no en casi todos, ,demuestraque la anreg
mencionada confianza en las leyes de insolvencia de los vecinos no es tan
solida corno para no permitir -0 hastaexigir- restricciones.
Pero tarnbien las prirneras experiencias con el Reglarfiento Europeo duraute los pasadosseis afios hall dernostrado que exi~te tfn elernento de esta
confianza rnutua q\le gigue exigiendo aprendizaj~, Q1ejorasy fortalecirniento. Este lapso pllede ger descrito corno un periodo en el que los profesionales y los academicos tuvieron que edificar la confianza que los legisladores politicos hab~an declarado ya existente. Fueron tiernpos de gran
irritacion, quejas y, rnuchas veces,hastadesconfianza.
Los abogados ingles~sdeI sistemade derecho comun angl.osaj6nfueron los
que le dieron a sus ,hom6logos deI resto de Europa una clara lecci6n de
4 Vid. Tribunal Supremo 5.5.1999 comentada por PAULUS,
Ehtschllidungenzum WirtschaflsTecht(EWiR), 2000, pg. 889.
252
A~
1 f /2009-2
(Pgs. 249-1260)
UNA VISION DEL DERECHO EUROPE(})DE LA /NSOL VENClA
corno interpretar la Ley escrita5.Los profesionales ingleses en materia de
insolvencia descubrieron la apertura y flexibilidad d~~concepto de 10 que
podria constituir eJ«centro de interes principal,,6; 10 utilizaron para modernizar el Reglamenlto implementando normas sobre insolvencias de grupo
que, de acuerdo <ton declaraciones explicitas de los' redactores dei texto
deI Reglamento, fheron hechas para ser deliberadamente ignoradas\ Sill
embargo, al ignorar los rasgosespecificosde las insolv~nciasde grupo -yen
el presente contex,to es irrelevante que el significadol dei termino no este
nada clara- el Reglamento Europeo sufrio desde su il]icio una grave carencia; despuesde todo, la realidad economica en casitoqos los Estadosmiembros era y es en grido creciente, que las empresasfonnan parte de grupos,
mas aun cuando estascompafiias actilan mas alla d~ su~fronteras. Par consiguiente, desde hac~ mucho tiempo se ha vista que de 100 CasOS
de insolvencias transfronterizas, 99 san casosrelacionados con grupos.
Los profesionales il\gleses interpretaron el termino «centro de interes principal» corno relacionado con el grupo, esto es, ignorando parcialmente la
separacion legal de:una compafiia considerando ese centro «eI sitio donde
opera la sede social». Sorprendentemente (y para disgu.stode los ciudadanos de otros Estados miembros) en muchos c~os esta interpretacion centro
muchos casos en Inglaterra, aun cuando la empresa matriz no estuviera
registrada ani. Esta interpretacion imaginativa, aunada ~onun vigoroso interes personal derivo en un choque con la inicial observ~ncia continental de
la intencion dellegislador y encerro en si el peligro d~ provocar una crisis
de confianza. Sill embargo -y esto merece sec subrayado en el presente
contexto- despuesde un periodo de protestasy de culpar a lasjurisdiccioDescontinentales cÖmo AIe.mania,ltalia, Hungria y Fr~ncia, pronto siguiefon el ejemplo ingl~s utilizando esta recien descubi<::rta
,herramienta de «insolvencia de grupo».
Lo malo de los hecltos subsiguienteses que el Tribunal de justicia Europeo
no comprendio ple*amente las implicaciones de las d~ficiencias deI derecho de insolvencia p~ grupos y establecio obstaculos, ~n su famosa sentencia sobre Eurofood8,.en los avanceshacia un Reglamenoomodernizado. Sill
I
5 Cf. PAULUS,
«Group Insolvencies -Some Thoughts About New Approaches» , 42 Texas
International LawJouma~ 2007, pgs. 819, 821.
6 Para este concepto Vid. ToRREMANs,
«Coming to Terms with the COMI Concept in
the European Insolvency Regulation», en: P. OMAR,International InsolvencyLaw -Themes
and Perspectives,
Ashgate,' 2008, pg. 173.
7 Cf. VIROOs-SCHMIDT,
Reporl on the Convention on InsolvencyProceedings,par. 76; Moss/
FLETCHER/Isaacs,
TheEC ßegulation on InsolvencyProceedings,
OUP 2002, pgs. 263, 282. Vid.,
ademas, VIROOS/GARClMARTiN,
The European InsolvencyRegulation: Law and Practice, KLI
2004, pg. 46.
8 Disponible on-line ~n: http:/ /curia.europa.eu/jurisp/cgi-binfform.pl?lang=es.
Para
una interpretaci6n critic~ vid. Moss, «Asking the Right Questions? Highs and Lows of the
European Court of justi,e (EC) judgment in Eurofood», InsolvencyIntelligence 19, 2006,
pgs. 97, 101.
~
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253
CHRISTOPH G.!p AUWS
embargo, 10 buen() de esta historia es que el Tribunal no cerro completamente el camino, ,y si la funcion de sede social es asignada a la sociedad
dominante de algtJna manera que sea reconocible por terceras partes (seas
quienes'sean), el concepto ingles sigue siendo vilido:de conformidad con
la legislacion europea. Actualmente el ingente caso dtjl Eurotunnely su concentracion en Francia se basa en estainterpretacion9. I,
La breve historia d~l Reglamento Europeo nos dic~ hasta ahora que una de
las principales razQnespara la introduccion de e~talegislacion fue, segUn
su considerando n(lmero 4, eliminar la eleccion interesada de una determiDada jurisdiccion para la celebracion de procedimieQtos judiciales. En retrospectiva, esta declaracion fue una verdadera revela~ipn: Logro 10opuesto
a la intencion original, llamando la atencion de todo~ a la posibilidad y, a
veces, al atractivo de esa eleccion interesada de jurisdiccion.
Junto con esta historia, existe (por razonesque explicare mas adelante) una
cercama entre el Derecho Mercantil y la Ley de lnsolvencia. No hay mejor
ejemplo de esta tendencia que los casos en que dos sociedades alemanas
transfirieron su centro de interes principal de Alemania al Reino Unido
antes de presentar una demanda de incoaci6n de procedimiento de insolvencialO.La hicieron porque la declaraci6n voluntaria de la sociedad se considera mas atractiva y ventajosaque su figura equiparable alemana. Este tipo
de elecci6n interesada de jurisdicci6n no es la contemplada en el Reglamenta; mas bien utiliza el derecho fundamental de la Uni6n Europea de
libertad de establecimiento, pero, desde luego, con un especial enfasis en
la legislaci6n sobre insolvencia en el nuevo entomo. N~evamente, despues
de la irritaci6n inici';:lly de culpar a la otra parte, hace pbco Alemania sigui6
el ejemplo de lngl~terra y «meti6" a una holding de Luxemburgo en el
procedimiento pangermanico al transferir la funci6n de la sede social a
Colonia antes de la presentaci6n de la informaci6n financiera en Luxemburgo (pero despues de la presentaci6n de la mayoria d(~las asociadasalemanas). Este casoll ,esnotable en cuanto a que, par asi decirlo, se coloca
exactamente en la 1inea divisoria entre la admisible libe~rtadde establecimiento y la prohibida elecci6n interesada de jurisdicci6n.
Con todas estashistqrias introductorias, queda sentada la base para explicar
el efecto unificador ;de la legislaci6n europea. EI Reglamento Europeo ha
suscitado una competencia en Europa entre las diferentes leyes nacionales
de insolvencia. Los legisladores nacionales estan bajo presi6n para mejorar,
modernizar 0 simplemente enmendar susleyes si noqui~ren que sus «clien9 Para este caso Vid. DAMMANN,«Mobility of Companies and IJocalization of Assets Arguments in Favor of a Dynamic and Teleological Interpretation of EC Regulation No.
1346/2000 on InsolvenCy Proceedings», en: AFFAKI(ed), Faillite Internationale et Conjlit de
jurisdictions, 2007, pg. 1M.
10 Vid. una breve desctipci6n en WILLCOCK,
«German Restructurings Head to London»,
lNSOL Warld (4th Q. 2006),pg. 14.
11 Vid. 29 Zeitschriftfür Wirtschaftsrecht(ZlP) 2008, pg. 423.
25,
A(~
Jrr.r\
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256
CHRISTOPHG. P AUi.{JS
insolvencial2. Provocada par la crisis deI Lejano Oriente a mediados de los
noventa, los politicos le solicitaron al Fondo Monetario Intemacional (FMI)
alguna propuesta para modemizar la legislacion sobre insolven~ia y efectuar
una aplicacion practica mas amplia en los diferentes f.stados miembros. Es
bien sabido que los resultados deI esfuerzo deI Fondo Monetario Internacional fue su publica~ion Orderly& EffectiveInsolvenoyLegislationen 1999 que
resume de maneraadmirable, concisa y practica los principios que constituyen algo parecido al minima comun denominaddr de la legislacion sobre
insolvencia moderna en los paises desarrollados. Sustentada en la fuerte
limitacion que se concede a las instituciones que surgieron de los acuerdos
de ßretton Woods, .Japublicacion deI FMI sirvio de herramienta unificadora
en un buen numero de paises.
Es bien sabido que las novedadesno terminaron aqui: Jaresponsabilidad de
la legislaci6n sobre insolvencia sederiv6 deI FMI a su instituci6n hermana,
el Banco Mundial, que ampli6 el campo de inspecci6n a travesde susPrincirias y Directrices sobre SistemasEficacesde Protecci6n de los Derechos dei
Acreedor y para C~os de Insolvencia, y desde entonces utiliza esta guia
corno punto de referencia para sus Informes sobre el Cumplimiento de
Normas y C6digos. Huelga decir que esto, aunado a la limitaci6n, trae congiga un amplio grado de armonizaci6n mundial de las leyes sobre insolven-
cia.
Y par ultimo, la ONU corno la tercera de las grandes instimciones multilaterales no se qued6 atras en esta evoluci6n. Alentada par el exito de su Ley
Modelo sobre Derecho Internacional en Materia de Insolvencia, la Comisi6n de las NacioQes Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI), decidio presentar La Guia Legislativasollreel Rigimende la lnsolvencia.Libre de cualquier condicionamiento derivado df~presiones econ6micas y financieras, esta publicaci6n delle influencia Ulundial gracias a su
autoridad democratica; despuesde todo, no es el resultado deI trabajo de
una sola unidad, sin'o de un largo proceso de discusiones entre numerosos
miembros de las Naciones Unidas. Con base en este fundamento, se inst6 a
la CNUDMI que intensificara sus esfuerzos relativos a Ja legislaci6n sobre
insolvencia, y se ocupa acmalmente de encontrar directrices para regular la
insolvencia de grupos de empresas.
Aun dejando aparte los esfuerzosrespectivosde algunas instituciones regionales corno el Bance Europeo para la Reconstruccion y el Desarrollo y el
Banco Asicitico de Desarrollo, viendo los logros de las tres instituciones multilaterales antes mencionadas, es evidente que, historicamente hablando,
existe una tendencia singular hacia la unificacion. Proball>lementela car~cteristica mas importante de esta modemizacion es la apertura de la opcion
de liquidacion, inmemorialmente unidireccional, y de Ley tradicional sobre
quiebras agregando la altemativa de la reorganizacion d~l deudor. La cues12 Vid. PAULUS,
«Global lnsolvency Law and the Role of Multinational
Institutions», 32
Brooklyn,Joumal 01 International Law, 2007, pg. 755.
A~
'1/2009-2 (Pgs. 249-260)
17/2009-2
lJN
VISION DEL DERECHO EUROPEl!> DE LA INSOL VEN,
tion, mur interesante, de cucil podria sec la razon de' la casi global aceptacion de esta nueva opcion tiene su respuesta en m4chos niveles. La mas
ostensible (y algo superficial) es la presion politica y economica de estas
entidades multilaterales anteriormente descritas;otra seIia que coincide con
el modelo funcional de la Ley de los Estados Unidos, que es identificable
en muchas areas.
Otra respuestamas arraigada (pero igual de probable), Sill embargo, es que
esta evolucion podria estar inherentemente relacionada cön la creciente
importancia y el predominio de la economia mundial basada en los servicios. Sus activos principales ya no SOllmuebles, inmuebles ni cuentas a cobrar, 0 corno los antiguos juristas romanos las habrian lIamado mobiles,
immobileset nomina. Esta reminiscencia historica no se menciona aqui Sill razon,
ya que los romanos desarrollaron plenamente las herramientas necesarias
para operaciones cön este tipo de activos.Este hecho es notable por cuanto
una cuenta a cobrar -en drastico contraste con mue~les e inmuebles -es
algo que no existe en el mundo real -es algo virtual, A diferencia de un
libro (mueble) 0 la playa de Puerto Vallarta (inmueble~, nadie ha visto una
cuenta a cobrar, ya que esto es algo que simplemente surge de la imaginacion de los abogadös. Sill embargo, los romanos ya trataron este fenomeno
de manera que la capacidad de negociar con estos activos se considera tan
evidente corno la de un automovil 0 la de un bien falz;
Sin embargo, con 10que los romanos no negociaban -10 que por 10 menüs
no clasificaron comb conceptos legales -gon activos cqmo el rondo de comercio, los conociniientos metodologicos (knowhow),et carisma 0 una lista
de clientes. Estos gon bienes que hall adquirido valor solo y particularmente
en el contexto de la mencionada economia terciaria. Para ellos (~aun?) no
hemos desarrollado un mercado (0 una capacidad de negociacion) equiparable con la de los mobiles,immobileset nomina. Su peculiaridad es su fuerte
dependencia de la interrelacion con una persona fisica- hastaahora no gon
tan impersonales corno las cuentas a cobrar. Es por esllimisma razon por la
que una liquidacion no sera de mucha ayuda en un ent~rno en el que estos
activos modernos gon los tipos de bienes prevalecientds. Si esto es cierto,
obviamente solo hay un camino para reactivar el valo~ de dich os activos,
ayudar a la persona a retomar el camino deI exito' ecqnomico y, en otras
palabras, reorganizaFlos 0 rescatarlos.
Una vez que este cambio sea ampliamente reconocido ~ interiorizado, solo
falta un pequeöo paso hacia un mayor avancey un cambio casi dramatico
dentro deI campo de la insolvencia13,esto es, una Ley de insolvencia corno
l!n mecanismo aposterioria una Ley de insolvencia corno r(~cursopreventivo.
Esta es exactamente la tendencia que puede observarse en la reciente y
moderna legislacion sobre insolvencia europea. Siguiendo los pasos de la
declaracion voluntaria de liquidacion para empresasexi~tente en Inglaterra
Cf. FINCH,«The Recasting of Insolvency Law», 68 Modem Law Review2005, pg
A~
(Pgs.'249-260)
25'
CHRISTOPHG. P AULUS
(CVA), las nuevasenmiendas francesas,griegas e italianas hall adoptado un
tipo similar de procedimiento. Se dice que la nueva Lcy holandesa tambien
la belle y los legisladores alemanes tambien parecen estar considerando seguir este mismo camino. La caracterfstica comun de todos estos incidentes
es que la liquidacion se proscribici en la medida de 10'posible y en su lugar
se haci posible el rescate deI deudor.
; i
Desde esta perspectiva, la Ley de insolvencia adquiere rnuchos puntos en
cornun con areasaparenternente dispares, tales corno' ciertas herrarnientas
deI rnercado de capitales 0 el buen gobierno corporatlivo: todas responden
al proposita de evitar el concepto tradicional de conQurso. Esta dentro de
la rnisrna li~ea de pensamiento segiIn la que la insolvcrlcia esta perdiendo
rnuchas de susanteriores [alIos predor:ninantesy que laSnocivas rarnificacioDes de los procedirnientos, poco apoco, estan siendö sustituidas par un
entendirniento par el cual el procedirniento de insolvencia es considerado
y entendido corno una oportunidad de reorganizacion.
ll.
EL FUTUR0
Esta ultima observaci6n "eva directamente amis deliberaciones finales sobre el posible y casi probable futura de la Ley sobre in:solvencia europea,
par 10 menüs para los siguientes cuatro anos aproxima(jlamente.De mi descripci6n anterior sobre los ultimos sucesos,se despren(jlefacilmente que la
competencia entre los legisladoreseuropeos continuara. Pero es igualmente
probable que los margenes donde se esta desarrollando esta competencia
sean cada vez menores. Las caracteristicas con exito c~mprobado -esto es,
las que atraen a los que eligen interesadamente lasjuri$dicciones14- formarau un creciente conjunto de minimos que ningUn cornpetidor padri permitirse no alcanzar. Par 10 tanto, las leyes sobre insolvencia seran mas convergentes que la annonizaci6n ya existente.
Es mas probable que esta convergencia tenga alglin imracto sobre las propuestasde quienes vayana redactar el informe sobre lasiexperiencias practicas con el Reglamento Europeo en 2012. Antes que na~a, este informe tomara en cuenta las sentencias dictadas hasta entonces ipor el Tribunal de
justicia Europeo. Par 10 tanto, habra una recomendaciö~ para elaboraruna
norma par la cuallos cambios relativos al Tribunal competente que se efectuen despues de presentar una petici6n seanirrelevantes en cuanto a dicha
competencia; en el caso Staubitz-Schneider,el Tribunal de justicia se adhiri6 a la norma tradicional de «perpetuatio
fO1i»oDe igual manera, habra alguna referencia al problema de insolvencias de grupos empresariales, mur
probablemente en cuanto a que el «centro de intereses principal» depende
de elementos objetivos reconocibles par terceras partes. Esto es 10 que el
14 En la actualidad muchos consumidores alemanes se sientenatraidos par las Leyes
de liberacion de deudasfrancesa, inglesa y suiza, porque el periodo de espera es menor
que los seis anosque establece el Derecho aleman.
~
258
A~)
17/2009-2 (Pgs. 249-260)
UNA VISION DEL DERECHO EUROPE(!)lJE LA INSOL VENCIA
Tribunal de Justicill requirio en su famosa sentencia «Jtu,rofood»y que desafortunadamente dejo gin decision si esasterceras partes gon los acreedores,
cualquier otra persona 0 solo el juez dictaminador15,pero abriendo la posibilidad de instituir la competencia deI Tribunal con respecto a los grupos
empresariales.
Y finalmente, habra cierta clarificacion respecto a la competencia deI Tribunal en asuntos solo indirectamente relativos a la insolv{!ncia,tales corno, par
ejemplo, pleitos basados en instancias de anulacion. l1Ioy estaes una cuestion pendiente en Luxemburgo derivada de la falta de armonizacion entre
el Reglamento Europeo sobre lnsolvencia y el de ]urisdiccion, Reconocimiento y Aplicacion de Sentencias;es probable que la decision finalmente
infiera dicha jurisdiccion de la competencia para incoar un procedimiento
de insolvencia y, pqr ello, pretender que dicha jurisdiccion este implicitameute incluida en las normas existentes sobre 1a compe~tenciapara incoar
un procedimiento principal 0 secundario, pero que qo dicen Dada sQbre
pleitos relacionados.
I
Ademas, el informe antes mencionado probablemente]reducira el numero
de excepciones en la aplicacion de la lexconcursus.
Actu~mente, los articulos
5 al 15 deI Reglamento Europeo de lnsolvencia minan el principio de universaIidad al estabIecerIa apIicacion de Ia Ley de dtra jurisdiccion sobre Ia
deI procedimiento principal. De acuerdo con eI articuIq 15, par ejemplo, el
efecto de incoar un procedimiento de insolvencia sobrb pIeitos pendientes
se rige par la Ley deI lugar de celebracion de los misrnos y no par donde
se ha incoado el procedimiento principal. EI actual y c~i dramatico incrementa en el corpus juridico de Procedimientos CiviIes Europeos, probilblemeute reducira la justificacion de tal excepcion, de ma»era que el articulo
15 probablemente sea suprimido. Esto mismo suc~d~Iran otr~ articulos
basadosen la presunta confianza de las partes que es,ca$ vez menüs convinrente en un entomo legal tau convergente corno Ja ,{jJnion Europea. Sill
embargo, eI posible eIemento de freno en esta evoluci~n podria ser la ya
mencionada diferencia de velocidad en Europa; hay qu~ recordar que aun
hay muchos Estadosmiembros que rareren deI mismo gtado de experiencia
en un mercado de eoonomla funcional y su correspondiente Ley sobre insol-
vencia.
Y par ultimo, si los redactores deI informe deI 2012 tie~en stificiente valor,
aumentara el numero de disposicionesdirectamente apl~cablespara que asi
constituyan algo eq~iparable a una Ley de insolverc~4 europea. Sill embargo, para esto -probablemente- se requiera el esfu~rzq comun de mu<;hos
expertos a fin de pre~entar un trabajo sobre principios comunes de las leyes
de insolvencia de todos los Estados miembros. Se hall elaborado trabß.jos
preliminares para este fin con las publicaciones realizadas en 2003 pornu15 Cf. PAULUS,«Der E~GH und das modeme Insolvenzrecht», Neue Zeitschriftfür Gesellschaftsrecht,2006, pg. 609; PAULUS,
42 Texas[nU. LI, pg. 824.
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17/2009-2
(pgs.249-260)!
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