Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 24... dos mil diez, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de...

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 24 días del mes de noviembre de
dos mil diez, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos
caratulados: " Otegui Carlos Alberto c/ L. J. M. s/ daños y perjuicios", respecto de la
sentencia de fs. 136/144 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden
Señores Jueces Doctores: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO
- GERÓNIMO SANSO
A la cuestión planteada el Dr. Mizrahi, dijo:
I.Antecedentes
I.a. La presente litis tuvo su origen en la demanda que luce agregada a fs. 75/77. En esa
oportunidad, el accionante relató que en el año 1999 le encomendó al encartado -el Dr.
J. M. L.- la tramitación de un juicio de daños y perjuicios contra la arquitecta Lucía
Cruces Franconi, por el incumplimiento de una locación de obra. Sin embargo, el
referido proceso concluyó de un modo anormal, pues el 12 de febrero de 2001 el juez
interviniente decretó de oficio la caducidad de la instancia. Tal evento, precisamente,
sería el que le causó al pretensor los diversos daños y perjuicios que reclama en estos
actuados.
I.b. La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 136/144, resolvió rechazar la
mentada acción, con costas al actor.
Para así decidir, el a quo adujo que, si bien se encontraba acreditada la responsabilidad
del emplazado, no se había comprobado daño alguno a ser resarcido. Explicó que tanto
al tomar conocimiento del decreto de caducidad de instancia como al iniciar el presente
pleito, el accionante tenía la posibilidad de reformular o replantear su reclamo contra la
arquitecta Franconi, en tanto la acción no se encontraba prescripta.
I.c. Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora, expresando agravios a fs.
166/172; pieza que no mereció réplica alguna.El quejoso arguyó que el daño que
reclamaba provenía de la caducidad de la instancia decretada en sí misma y no de la
prescripción de la acción. En ese sentido, destacó que el encartado debía responder por
la pérdida de la chance en el pleito contra la arquitecta (y no por la pérdida del ejercicio
de su derecho). Asimismo, cuestionó que el juez de grado haya omitido considerar la
procedencia de la partida indemnizatoria de daño moral.
II. Advertencia preliminar. Límite en el estudio de los agravios
Antes de ingresar a la cuestión de fondo, es menester efectuar una advertencia
preliminar: en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte
Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no
están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino
tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver
CSJN, "Fallos": 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, "Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado", Tº I, pág. 825;
Fenocchieto Arazi. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y
Anotado", T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del
juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime
apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine , del ritual; CSJN, "Fallos":
274:113; 280:3201; 144:611).
Es en este marco, pues, que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.
III. La mala praxis profesional y su aceptación por el demandado
Es importante destacar que el juez de grado estimó acreditada la mala praxis profesional
del demandado. En efecto, concluyó el magistrado en la sentencia en crisis que "resulta
clara y evidente la responsabilidad del Dr. L. en el resultado final del pleito cuya
dirección se le encomendara, esto es, la caducidad de la instancia" (ver fs. 139 vta.y
140).
El aquí encartado ha consentido plenamente ese obrar antijurídico que le atribuyó el
sentenciador; y ello es así no solo porque no ha deducido queja alguna contra la
sentencia de grado, sino debido a que tampoco ha respondido los agravios del pretensor,
lo que le hubiera permitido criticar esas afirmaciones del juez.
En suma, puede concluirse que no será materia de debate en esta Alzada que el
emplazado ha incumplido con su deber profesional; de manera que el juzgamiento de
esa conducta ha quedado cerrado al pasar en autoridad de cosa juzgada.
IV. La improcedencia de la partida indemnizatoria de "pérdida de chance"
Para comenzar con el estudio de esta cuestión, diré que se verifica una chance cuando
existe la oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de lograr una ventaja o
evitar una pérdida. Y por supuesto que la frustración de esa probabilidad, imputable a
otro, engendra un perjuicio resarcible. De aquí se sigue que el deber de reparar, en
principio, acontece cuando hay algo actual, cierto e indiscutible; y que es precisamente
la efectiva pérdida de la oportunidad de lograr un beneficio.
Ahora bien, sobre este tema resulta indispensable efectuar dos precisiones; una, relativa
al requisito que se debe reunir; la otra, atinente al alcance de la indemnización. La
primera, es que la pérdida de chance no genera la obligación de indemnizar cuando se
trata de la frustración de meras posibilidades o expectativas; es decir, cuando éstas son
muy vagas o generales, pues en tales casos el daño que se invoca sería puramente
eventual o hipotético, y es sabido que resulta improcedente conceder indemnizaciones
por meras conjeturas. Es por ello que esa posibilidad perdida -para dar nacimiento a la
obligación de indemnizar- tiene que tener una intensidad tal de modo que se erija en una
probabilidad suficiente; o sea, que es necesario que la pérdida se encuentre debidamente
fundada a través de la certeza de la probabilidad del perjuicio.La segunda precisión a
efectuar en materia de chance es que -cuando lo truncado es una probabilidad
suficiente- lo que se indemniza es la chance misma y no la ganancia o pérdida que era
objeto de aquélla; a cuyo efecto el juez ha de evaluar la mayor o menor probabilidad de
que esa chance se convierta en cierta. Esto significa, desde luego, que el resarcimiento a
disponer en ningún supuesto ha de tener el alcance que lo identifique con el beneficio
perdido, pues -si mediara tal identificación- se estaría indemnizando concretamente la
ganancia frustrada o la pérdida generada, y no la probabilidad de lograrla o de evitarla,
que hace a la esencia de la chance.
La jurisprudencia y doctrina, tal como se detallará seguidamente, es coincidente en los
precedentes lineamientos (ver esta Sala, en autos, "Torres, Horacio J. c/ Microómnibus
Norte L. 60", del 16/11/2006; íd., in re "Oubiña c/ Soc. Italiana de Beneficencia y ots.",
del 27/2/2008; CNCiv., Sala C, del 5/8/74, LL 156-274; CNCiv., Sala G, del 21/12/81,
LL 1982-D-475; CNCiv., Sala J, del 23/4/2007, en autos "V.A. c/ Banco Superville";
CNCiv., Sala D, del 24/5/2006, "G., R.L. c/ G., P.A. y otros"; SC Mendoza, Sala 2º, del
31/10/79, JA 1980-I-197; CNFed. Civ. y Com., Sala 2º, del 26/8/88, LL 1989-A-342;
Zabala de Gonzalez, Matilde, "Resarcimiento de daños", vol. 2º "Daños a las personas",
p. 373 y sigtes., ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991; Alterini, Atilio Aníbal, Ameal,
Oscar José y López Cabana, Roberto M., "Derecho de Obligaciones", p. 790, Nº 1856,
2º edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998).
Claro está que si un juicio fenece por caducidad de la instancia -atribuible a la mala
praxis del abogado- lo que está en juego es la chance que tenía el actor de tener algún
éxito en dicho proceso si hubiera continuado con su tramitación regular.Sin embargo, si
al momento del reclamo el derecho todavía estaba vivo; es decir, si la acción no se
encontraba aún prescripta -como aconteció en la especie- esa chance dejó de tener
virtualidad desde el punto de vista jurídico. Es que nada obstaba a que el pretensor la
hiciera realidad -o sea que obtuviera el beneficio resultante de triunfar en su planteo
judicial- promoviendo un nuevo pleito contra la arquitecta Franconi. Para decirlo en
pocas palabras, en el caso de autos no se ha cumplido con el requisito de que se trate de
una efectiva pérdida de la oportunidad de obtener un beneficio; en tanto la frustración
de la chance no se debió en la realidad a una conducta omisiva del accionado; y ello es
así tan pronto se advierta que ningún obstáculo se le presentaba al aquí pretensor para
promover una nueva demanda. En consecuencia, coincidiré con el juez de grado cuando
entiende que fue sólo la propia inacción del actor la que pudo tener relación de
causalidad adecuada con la no percepción de la reparación por los daños materiales
invocados. Es verdad que la dilación en obtener el resarcimiento (originada en tener que
iniciar un nuevo juicio) podría llegar a ocasionar algún daño material; sin embargo, en
el escrito inaugural ningún rubro se reclama por esa circunstancia, lo que veda al
tribunal que conozca acerca de cuestiones que no fueron introducidas oportunamente.
Por supuesto que las quejas incoadas por el accionante -en lo que hace al daño materialresultan a todas luces inaudibles. No se comprende a ciencia cierta cuál podría ser el
distingo que el apelante pretende introducir en su expresión de agravios entre "la
pérdida de la chance en el pleito contra la arquitecta" y "la pérdida del ejercicio de un
derecho"; sobre todo cuando para calcular el daño utiliza un porcentaje de la suma total
oportunamente solicitada por los supuestos daños que le ocasionó el incumplimiento de
la arq. Franconi.Sin embargo, el quejoso manifestó que "la sentencia supone que Otegui
no ejerció su derecho contra la arquitecta Franconi luego de la caducidad de la primera
acción...pero se trata de un supuesto, de una mera creencia sin sustento alguno" (v. fs.
167 vta.). Bien se obse rvará que estas articulaciones certificarían una vez más -ahora
por boca del propio apelante- la clara improcedencia del planteo que realiza. Es que si
inició una nueva acción, y obtiene de este segundo intento una indemnización, quedaría
entonces demostrado que el actor no sufriría por la frustración de la primera demanda
ningún daño material. Repárese al respecto que conceder una indemnización como aquí
se pretende, tras la percepción de otra igual en el hipotético segundo juicio, configuraría
un inadmisible enriquecimiento sin causa en cabeza del recurrente. En definitiva, y para
concluir, mal podría concederse en la especie una indemnización por frustración de la
chance cuando la caducidad de la instancia por la inacción del demandado no ha sido la
causa idónea de la eventual pérdida que tuvo el actor de la oportunidad de lograr un
beneficio.
En función de lo precisado, y no resistiendo los agravios incoados de un mayor análisis,
propondré al Acuerdo que se confirme el rechazo del rubro indemnizatorio materia de
debate. Tal ha de ser mi voto.
V. La procedencia de la indemnización por daño moral
Distinto ha de ser mi criterio en lo que respecta al daño moral. Digamos sobre el tema
que en general se admite que para que estemos ante un daño de esta índole es
indispensable que se verifique una lesión a los sentimientos o afecciones legítimas,
perturbándose la tranquilidad y el ritmo normal de vida, por lo que representa una
alteración desfavorable en las capacidades del individuo para sentir, querer y entender;
traduciéndose en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba
antes del hecho.Es que el daño moral -en tanto configura un menoscabo a los intereses
no patrimoniales- es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos,
etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden
psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y
circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, "Responsabilidad extracontractual.
Hechos y actos ilícitos", ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González,
Matilde, "Resarcimiento de daños, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., "El daño
en la responsabilidad civil", Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, "Vega
Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL", LL,
online; íd., Sala E, 26-5-2006, "Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur
SAC y otros").
No puede discutirse que el daño moral recae en el lado íntimo de la personalidad, y en
este sentido es verdad que nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente
como para poder afirmar con certeza la existencia, y en su caso la intensidad, del
padecimiento y angustia que se invoca. Es que se trata de un sentimiento que, como
decía Kant, representa un estado que "no contiene más que lo subjetivo puro" (ver
Principios metafísicos del Derecho", p. 13, Imprenta de José María Pérez, Madrid,
1873).
No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de
alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la
evaluación del juez, la que -necesariamente- tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo
cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona
común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del
acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad civil",
p.247, 9º edición, Abeledo Perrot, 1997). De todas maneras, y en lo que hace a la
magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez
por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que
ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, "Resarcimiento de
daños", T. 2b, p. 593 y ss.).
Desde luego que, a los fines indemnizatorios, no sólo se debe tener en cuenta las
condiciones personales de la víctima al momento del evento sino también evaluar los
padecimientos de esta índole que razonablemente pudo haber a consecuencia del hecho
dañoso.
No obstante lo expuesto, se ha sostenido que en materia contractual la cuestión del daño
moral debe observarse desde una perspectiva diferente en la que juega la libre
apreciación del magistrado, de forma tal que no procede automáticamente ante cualquier
incumplimiento. Sin embargo, la referida directiva no conlleva a estimar ese rubro
excepcional y a exigir en todos los casos la cabal prueba de la lesión espiritual (ver mi
voto in re "Högner, Jorge Alberto c/ Cordero, José Luis s/ daños y perjuicios", Expte.
Libre n° 544.033, del 15/07/10). Es que, más allá de la prueba que haya o no colectado
el actor, dicho daño podrá ser presumido por el juez atendiendo a la naturaleza del
incumplimiento contractual y a la situación por la que atravesó el afectado por dicho
motivo.
Precisamente, en el caso concreto, estoy persuadido que la conducta inadecuada del
profesional emplazado -vale decir, su mala praxis profesional que originó la caducidad
de la instancia- es muy probable que haya generado en el Sr. Otegui angustias y
padecimientos que con seguridad superaron las meras molestias e incomodidades que
nos provoca a todos la vida cotidiana. En efecto, es de suponer que el aquí actor -como
cliente- depositó en el letrado toda su confianza y expectativas que terminaron por ser
defraudadas de un modo injusto (conf.CNCiv, Sala G, "Martínez, Pablo Mariano c/
Ferrando, Ricardo y otros", del 23/12/2008, RCyS 2009- IV, 161; íd., Sala D, "Kohler,
Graciela y otros c/ Saleme, Carlos Andrés" , del 21/04/2009, RCyS 2009-VIII, 154).
En atención a los argumentos desarrollados, y en virtud de las particularidades del caso,
considero que debe establecerse por la presente partida indemnizatoria la suma de
$3.000, con más sus intereses. Éstos réditos se calcularán, dada la naturaleza del
presente juicio, desde la notificación de la demanda al letrado aquí condenado y hasta el
momento del efectivo pago, a la tasa de interés activa cartera general (préstamos)
nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. CNCiv, en
pleno, "Samudio de Martínez, Ladislada c/ Transporte Doscientos setenta S.A. s/ Daños
y Perjucios" , del 20/04/2009).
VI. La imposición causídica
No obstante que la demanda se admite por una suma sensiblemente menor a la
reclamada, deberá tenerse en cuenta que la parte actora formuló su requerimiento
supeditado a lo "que en más o en menos resulte de la prueba". Por otra parte, no puede
ignorarse que la encartada ha resultado en los hechos sustancialmente vencida, pues esta
noción se determina según una visión global del pleito y no por meros cálculos
aritméticos; sin perjuicio de destacar la prevalencia que corresponde otorgar en el caso
al principio de la reparación integral. Estas consideraciones me inclinan a proponer que
las costas del juicio se apliquen a la parte emplazada (artículo 68, primera parte , del
ritual). Así he de votar.
VII. Conclusión
A tenor de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente
voto, propongo al Acuerdo revocar la sentencia de primera instancia y, por ende, admitir
la demanda incoada por Carlos Alberto Otegui contra J. M. L., a quien se lo condena a
pagar la suma de $3.000.A esta cantidad se adicionarán los respectivos intereses, que
correrán desde la notificación de la demanda y hasta el efectivo pago. Los réditos se
computarán a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida, a treinta
días del Banco de la Nación Argentina. Las costas de ambas instancias se imponen al
demandado, que ha resultado sustancialmente vencido (artículo 68, primera parte, del
CPCCN).
El Dr. Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votó en el
mismo sentido a la cuestión propuesta.
Con lo que terminó el acto:
MAURICIO LUIS MIZRAHI.CLAUDIO RAMOS FEIJOO -.
Es copia fiel del Acuerdo.Buenos Aires, 24 de noviembre de 2010.Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se
resuelve revocar la sentencia de primera instancia y, por ende, admitir la demanda
incoada por Carlos Alberto Otegui contra J. M. L., a quien se lo condena a pagar la
suma de $3.000. A esta cantidad se adicionarán los respectivos intereses, que correrán
desde la notificación de la demanda y hasta el efectivo pago. Los réditos se computarán
a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida, a treinta días del
Banco de la Nación Argentina. Las costas de ambas instancias se imponen al
demandado, que ha resultado sustancialmente vencido (artículo 68, primera parte, del
CPCCN).
Teniendo en cuenta como se decide en esta instancia, se difiere la adecuación dispuesta
por el art. 279 del Código Procesal respecto de las regulaciones practicadas a fs. 143
vta., así como la determinación de los honorarios correspondientes a la tarea desplegada
en la Alzada, hasta tanto exista liquidación definitiva aprobada (conf. art. 1 ley n°
24.432).
La Vocalía n° 5 no interviene por hallarse vacante.
Notifíquese y devuélvase.