Documento 524019

Expte. 25109/11
“C. B.;, L. y otros s/Amparo Colectivo Ley B 2779”
Procuración General de la Provincia de Río Negro
Excmo. Tribunal:
I
A fs. 108 de autos V.E. corre vista de las presentes actuaciones, a
fin de que me expida respecto de la legitimación, naturaleza jurídica y eventual
procedencia de la acción intentada.
Conforme el escrito de demanda, un grupo de vecinos de la ciudad
de San Carlos de Bariloche, en su condición de ciudadanos rionegrinos afectados;
el Sr. L. C. B. y la Sra. S. N. R. en su condición de particulares que accionan en
nombre de intereses colectivos, todos con el patrocinio letrado del Dr. Omar
Alfredo Costa, interponen acción colectiva de amparo-mandamus en los términos
de los arts. 43 y 44 de la C.P.; leyes nacionales 25675, 25916, 24375 y la ley
provincial 2779.
Indican que la acción se interpone contra la Municipalidad de San
Carlos de Bariloche y el CO.DE.MA a fin de que se ordene a las autoridades
responsables que procedan a ejercer el poder de policía y en consecuencia cesar en
la discriminación ambiental y en la violación de derechos que sufren los vecinos de
los barrios cercanos y linderos al basural municipal de la mencionada localidad y
“la gente toda en general” en función del principio preventivo, precautorio y de
equidad. Asimismo, solicitan al Municipio que impida los constantes incendios y
quemas provocadas en el basurero municipal y que, junto con el CODEMA se
realice el traslado y se promueva un plan integral de acciones al respecto.
Indican que se queman habitualmente residuos patógenos, mucho
más desde el cierre del horno pirolítico y la posterior erradicación del mismo.
Señalan como sujeto colectivo activo a quienes se consideran
afectados, esto es, a todos los habitantes de la ciudad y zonas aledañas en especial a
los residentes en los barrios cercanos al basural, barrios Pilar I, Pilar II, Villa Lago
Gutierrez, Barrio Unión, Barrio 2 de Abril, El Frutillar, Cooperativa 258,
Cooperativa El Maitén, Barrio Nahuel Hue y Barrio Nuestras Malvinas.
II
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LEGITMACION ACTIVA :
La legitimación desde la perspectiva de sus dos
vertientes (activa y pasiva) se vincula con una de las condiciones para el ejercicio
de la acción, a saber: la calidad.
Esta última se enmarca en el concepto de que la
acción debe ser intentada por el titular del derecho y contra quien es el obligado las partes en la relación jurídica sustancial- y que la "legitimatio ad causam" es la
condición jurídica en la que se encuentra una persona respecto del derecho que
invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otra circunstancia que
justifique su pretensión.
Esto es, si actúan en juicio quienes han debido hacerlo
por ser las personas idóneas o a quienes se les ha otorgado la atribución de discutir
sobre el objeto de la litis.
La legitimación en el amparo colectivo no escapa a
dicho concepto, y en ese sentido pues, he de realizar su análisis. Para ello,
previamente, es menester expedirse sobre el derecho respecto del cual se analizará
la titularidad.
Desde el año 1994, con la incorporación en la Carta
Magna Nacional de los denominados "derechos humanos de tercera generación o
de incidencia colectiva", se reconoce directamente la legitimación para interponer
acción de amparo en causas concernientes al medio ambiente al "afectado",
concepto este que ha sido interpretado por la doctrina y la jurisprudencia en un
sentido amplio que permite que todo aquel sujeto de derechos, se trate de persona
física o jurídica, que sienta vulnerado en forma directa o refleja, un interés
colectivo, pueda lograr una efectiva y concreta protección de su porción subjetiva
del interés común (arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional y art. 8 de la ley 2779).
Para lograr su operatividad, resulta necesario
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garantizar el derecho a la jurisdicción de los ciudadanos, mediante el acceso a una
efectiva tutela judicial de los derechos amenazados o conculcados, ya no en favor
de un interés individual, sino en resguardo de un interés eminentemente público,
entendiendo que forman parte del grupo indeterminado de "vecinos de los barrios
cercanos y linderos al basural municipal de la mencionada localidad”, titulares
todos ellos de un derecho supraindividual, por lo que cabe abarcarlos en el
concepto de "afectados" por el posible daño que genere la situación denunciada.
De acuerdo a lo normado en el art. 43 de la C.N., cuando se
trata de la protección de los derechos relativos al ambiente, la acción (de amparo)
podrá ser interpuesta por el afectado. En ese sentido la ley 2779 ordena en su
artículo 8º: "Están legitimados para ejercer e impulsar las acciones previstas en la
presente ley… cualquier entidad o particular que accione en nombre de un interés
colectivo...".
Esta nueva concepción en cuanto a la legitimación procesal para estos casos- fue desarrollada en un fallo de la Corte Suprema de Buenos Aires
en autos caratulados "Spagnolo, César Antonio contra Municipalidad de Mercedes
s-Amparo" de fecha 19.03.08, en el que se sostuvo con respecto al alcance de la
legitimación otorgado por el art. 43 de la Constitución Nacional al "afectado", y la
interpretación que de dicho vocablo cabe realizar: "En efecto, se ha dicho en tal
sentido que "si el afectado es quien padece un daño diferenciado y exclusivamente
propio como alguna doctrina egoísta viene postulando estamos restringiendo el
sentido del párrafo segundo, y colocando la situación que en él se regula en paridad
con lo que entendemos que significa el primero: el afectado sería solamente la
persona que, de modo singular, y sólo ella, titulariza un derecho agredido ...
Cuando se encasilla al amparo en el molde rígido de una vía que solamente
legitima al titular de los clásicos derechos subjetivos, se está desvirtuando lo que el
párrafo segundo alberga con dimensión mucho mas holgada en su alusión a los
derechos protegidos y al afectado por agresión a ellos. El daño personal, directo,
diferenciado, como recayendo exclusivamente sobre un sujeto determinado y nada
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más que sobre él, enturbia la noción y amplitud que surgen del vocablo 'el
afectado', porque entiende que el derecho o interés tutelable por vía de amparo
tiene como único dueño a aquel sujeto. Cuando el interés es común, o colectivo, o
de pertenencia difusa, y cosas semejantes, ya esa propiedad exclusiva y
subjetivizada en un único dueño desaparece, con el pernicioso resultado de que el
amparo se bloquea" (Conf. Bidart Campos, Germán, en Gozaini, Osvaldo, "La
legitimación en el proceso civil", Ed. Ediar, Bs. As. 1996, Págs. 50/51)."
"En ese orden de ideas, se ha expresado que "... a los daños
clásicos, personales o individuales, sufridos por una persona dada, en sí misma o en
sus bienes, se oponen ahora los perjuicios 'suprapersonales' o colectivos, padecidos
por muchas personas, por un grupo o por una comunidad. De ahí que al lado de las
acciones individuales aparezcan las 'acciones colectivas' y junto al 'interés subjetivo
determinado', el 'interés difuso', puesto que su objeto es indivisible, siendo que los
titulares son indeterminables o ligados por circunstancias de hecho. Estamos
convencidos, lo decimos desde ahora, de que el interés difuso ha sido receptado en
la reforma constitucional y que el 'daño ambiental' es uno de sus ámbitos propios..."
(Conf. Mosset Iturraspe, "La Tutela ambiental ", en "Daño ambiental", Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, Pág. 82/83)."
"Debemos, sin embargo, aclarar que "daño ambiental " es una
expresión ambivalente, pues designa no solamente el daño que recae en el
patrimonio ambiental que es común a una colectividad, sino que se refiere también
al daño que el medio ambiente ocasiona de rebote (par ricochet) a los intereses
legítimos de una persona determinada (Bustamante Alsina, "Responsabilidad civil
por daño ambiental", "La Ley", 1994C, 1052). Parte de la doctrina menciona
entonces la existencia de una "legitimación extraordinaria"."
En el sub exámine previo al traslado que se me ha conferido, V.E.
solicitó que los accionantes acrediten, mediante documentación autenticada, su
calidad de vecinos de San Carlos de Bariloche y en especial de las barriadas que se
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señalan en la demanda.
Respecto de ello, a fs. 106/107 vta. el Sr. L. C. B. y la Sra. S. N. R.
presentan escrito en el que manifiestan que, a efectos de acreditar la calidad de
vecinos de las barriadas indicadas adjuntan, “copia de PADRON ELECTORAL de
la ciudad de San Carlos de Bariloche”, copia de un boleto de compraventa de
terreno situado en Barrio Pilar II perteneciente a la Sra. R. y D.N.I. del Sr. C. B..
De las constancias de autos se ha logrado acreditar la calidad de
afectada de la Sra. R. con el agregado de un boleto de compraventa donde indica
ser la titular de un inmueble ubicado en el Barrio Pilar II. No así el caso del Sr. L.
C. B., toda vez que, conforme la copia certificada de su DNI, se colige que su
domicilio es “Calle 11 Nº 570 Piso 7 de la ciudad de La Plata, Pcia. De Buenos
Aires” (fs. 102). En cuanto a los demás vecinos, corresponde se puntualice que el
padrón electoral no ha sido acompañado al escrito de mención ni figura en el cargo
de Secretaria de ese STJ.
Las deficiencias de tipo formal, que fueran mandadas a suplir por
V.E. y que -aún así- persisten, resultarían un óbice -prima facie- para la
acreditación de la calidad de afectados, en consecuencia, legitimados activamente
para promover la acción en análisis.
Sin embargo, tengo en consideración que V.E.
ha realizado
distintas reseñas en torno a la legitimación activa en este tipo de acciones.
Así ha sostenido: “…incurre con incuria quien invoca un carácter sin acreditarlo
mínimamente, no glosando a autos la documental que pruebe su condición…” (In
re: “Iribarren”, sent.95/99, “Odarda, Magdalena c/Vial s/ Mandamus”,
sent.89/05).
“Con idéntico temperamento se ha resuelto que: “la falta de
legitimación configura un valladar insuperable para la procedencia de la
acción intentada y de cualquier otra que integra la gama de los remedios o
garantías procesales de rango constitucional. (Arts. 43 a 45 de la C.Pcial, art .43
de la C.N., e incluso la Ley 2779).”
En
algunas
ocasiones
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se
ha
apartado
de
la
doctrina
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precedentemente referenciada permitiendo que la Legisladora Odarda intervenga
activamente, no solo en la presentación y sustanciación, sino también en la etapa de
ejecución de sentencia, contrariando la definición de legitimación que sostuviera en
precedentes.
Las consideraciones efectuadas “supra” son reiterantes de lo ya
expuesto por esta Procuración General en el dict. 182/08, in re: “Acevedo”, en el
que además manifesté:
“… no obstante el criterio amplio en cuanto a la legitimación activa
hasta aquí esgrimido por esta Procuración General y la disposición contenida en el
art. 8, el concepto “particular” que incluye el mismo, no justifica la legitimación de
la Dra. Magdalena Odarda, pues no se evidencia en autos la afectación que a la
misma pueda provocar el daño denunciado. En este caso, el interés simple que
pudiera tener para llevar adelante la presente acción como “particular que acciona
en nombre de los intereses colectivos” no la hace acreedora de la calidad de parte
en la relación jurídica sustancial.
Cuando la norma se refiere a “particular” debe necesariamente ser
relacionado con el concepto de “particular afectado” debiendo acreditar la cuota
que le corresponde en el marco de titularidad del derecho colectivo y/o el interés
directo o reflejo que el daño ambiental producido en un basural de la ciudad de
General Roca pudiera causarle a quien -según lo denunciado en autos- tiene
domicilio en la localidad de Sierra Grande, y reside habitualmente en esta Ciudad
de Viedma, lo cual es de público y notorio en razón de su desempeño como
Legisladora de la Provincia. El acompañamiento de los accionantes en pos de
permitirles el acceso a la tutela efectiva de los derechos que entienden lesionados,
por su doble condición (letrada y representante del Pueblo), es en sí reconocible y
loable en términos de gestión política; cuestión ajena al tratamiento jurisdiccional
de la legitimación procesal.”
Si bien en autos “Acevedo” aún V. E. no se
ha pronunciado respecto de la legitimación activa, sí lo ha hecho con amplitud en
otros precedentes.
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Así ha dicho: “En orden a la legitimación, conforme lo entendido
por la Doctrina clásica italiana, cuyo máximo exponente es Carnelutti -en su
conocida obra “Sistema”- la idoneidad es de la persona para entrar en juicio
inferida de su posición frente al litigio. Los procesalistas argentinos han sido
consecuentes en distinguir los supuestos de la legitimación con el agregado de que
no constituye obstáculo para que el Juez en la sentencia definitiva, valorando los
elementos de juicio aportados, se pronuncie acerca de la existencia o inexistencia
de la legitimación. Asimismo, en igual sentido se pronuncia, Lino Palacio en su
Manual (VI edición-438, Colombo en “Cód. de Proc. Anotado” T III p.244, y
Arazzi, LLO.1985-A-958). En el caso particular de autos, tratándose de un amparo,
la normativa provincial se ve fortalecida recibiendo el andamiaje del nuevo art. 43
de la Constitución Nacional que, supera la vieja categoría de los derechos
subjetivos o intereses legítimos, propios del derecho administrativo, para amparar
también a los derechos difusos, y a los colectivos, con lo que la cuestión no se
limita al concepto clásico del caso y derecho subjetivo o interés legítimo, sino que
bajo determinadas modalidades y supuestos va a comprender otros intereses que
merecen tutela jurisdiccional, y tales referidos a la competencia, los del
consumidor, de los usuarios, del medio ambiente, etc..”(STJ .Au.16/04 “G.J.H. y
Otros s/Prohibimos”.
“Asimismo, el 2do. párr. del art. 43(Constitución reformada)
introduce lo que se ha dado en llamar “amparo colectivo”, en el cual se protegen
del derechos de 3era. Generación (ambiente, consumidor) y los derechos de
incidencia colectiva en general. En la protección de los derechos de incidencia
colectiva, el demandante nominado presenta una acción a favor de todos los
miembros innominados procesalmente, pero titulares de un derecho subjetivo
afectado por un daño diferenciado, aunque con efectos relativos, toda vez que
comprende a los sujetos nominados e innominados de la clase. Se dice que el
amparo colectivo es el instrumento que hace posible el ejercicio activo de los
derechos públicos subjetivos. En esta 2da. Parte también se amplía la legitimación
activa, haciéndola extensiva al afectado, a fin de diferenciarlo del titular de un
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derecho subjetivo (toda persona del 1er.párrafo), podemos decir que es todo aquél
que, sin padecer un daño concreto, es tocado, interesado, concernido por los efectos
del acto u omisión lesivos; al tutelarse derechos colectivos, y al tener estos
incidencia colectiva, todo sujeto en el cual “inciden”, en común con otros, es
afectado, teniendo expedita la acción de amparo. Respecto del Defensor del Pueblo
y de las Asociaciones, ambos conceptos son lo suficientemente claros como para
ahondar en detalle” (Conf. Cristian Albanesi en “Acción de Amparo y Principio
Precautorio”, Suplemento de Dcho. Público de El Dial.Com, citado en autos
“CO.DE.CI. s/Acción de amparo” Sent.72/05 del 16/08/05).
“…El derecho procesal constitucional ha dado pasos muy
significativos en los últimos lustros. Ello se explica en las modificaciones habidas
en el escenario constitucional…, como en un cambio en la conciencia jurídica y
social, más apremiante para la búsqueda de soluciones y más critica respecto del
Congreso y del Poder Ejecutivo, a la vez que requirente, a la magistratura
constitucional, de respuestas que no encuentra en otros órganos del Estado. El auge
del derecho procesal constitucional tiene también sus retos, como son el
planeamiento de una mejor magistratura constitucional (en particular idónea en
espíritu constitucional y en derecho constitucional, profundamente independiente y
equilibrado en sus pronunciamientos, previendo las consecuencias de sus
decisiones y la articulación de procesos constitucionales realmente operativos, lo
que significa proveer los medios del caso. También es necesario que la comunidad
forense contribuya en esta empresa respetando el sentido y los marcos razonables
de tales acciones y recursos” (Néstor Pedro Sagües “El desarrollo del derecho
procesal constitucional, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario,
de la Pontificia Universidad Católica Argentina, citado in re “CODECI s/Acción
de amparo”).
“…Nuestra Constitución Provincial, consagra la defensa del
consumidor en el art. 30 ,como así también la Defensa del medio ambiente en el
art. 84; refiriéndose expresamente a los derechos colectivos en el art. 43 y en el
167, en cuanto establece corresponde al Defensor del Pueblo la defensa de los
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derechos individuales y colectivos…el derecho constitucional ha desarrollado una
nueva dimensión a partir del momento de la incorporación de los intereses difusos
o colectivos, los derechos de la tercera generación o lo que la Constitución
Argentina reformada en 1994 denomina “derechos de incidencia colectiva en
general”, acumulando nuevos derechos a los civiles y políticos de la primera
generación y a los derechos sociales de la segunda…El art. 43 reconoce acción de
amparo al individuo concretamente afectado, al defensor del Pueblo (conc. con art.
86 C.N.)…Con la Reforma de la Constitución Nacional de 1994 se introducen los
derechos de incidencia colectiva, creándose además órganos representativos de la
comunidad para su defensa: el Defensor del Pueblo u Ombudsman…” “… Así,
Humberto Quiroga Lavié en su trabajo “Réquiem al amparo colectivo” (LL.1998C.1337) indica la incidencia colectiva, no convierte al colectivo en una mera suma
de daños singulares, quebrando la unidad sustancial del colectivo: la incidencia
colectiva es una manera elegida por el Constituyente para denominar a la tutela de
los derechos colectivos de la Sociedad, en su conjunto o de cada sector social. En
efecto, el colectivo, como centro de imputación de normas, ha quedado consolidado
por la legitimación que el Constituyente le ha otorgado al Defensor del Pueblo, que
actúa en defensa de todo el Pueblo, o de cada sector afectado, pudiendo siempre
haber integrantes del sector que no estén de acuerdo con la posición del Defensor..”
(Conf .voto del Dr. Sodero Nievas, Sent. 104/06.).
Hasta lo aquí reseñado, bien puede advertirse que V.E. ha dado a la
legitimación activa, en las acciones de amparo de derechos de incidencia colectiva,
una interpretación amplia.
Con algunas excepciones restrictivas, tal el caso de no admitir la
legitimación del Defensor del Pueblo para accionar por el colectivo (ciudadanos de
Gral .Conesa), en tanto ha dicho: “ Expuesto lo anterior tengo para mi que la Sra.
Defensora del Pueblo de la Provincia no se encuentra legitimada para accionar por
los vecinos de GENERAL CONESA contra dicho Municipio, a quien “prima facie”
le cabe tal responsabilidad-deber.- La "legitimatio ad causam" es la condición
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jurídica en la que se encuentra una persona respecto del derecho que invoca en
juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otra circunstancia que justifique su
pretensión.- Esto es, si actúan en juicio quienes han debido hacerlo por ser las
personas idóneas o a quienes se les ha otorgado la atribución de discutir sobre el
objeto de la litis (cf. “RODRIGUEZ” Se. 87/93; “PEREZ PEÑA” Se. 108/93 y
“LOPEZ” Se.84/94)… Este Tribunal ha dicho que la legitimación, como
presupuesto de la acción, requiere de modo insoslayable su invocación y
acreditación. La omisión de estos requisitos configura un obstáculo insalvable para
la procedencia de la misma (cf. STJRN “DIEZ” Se. 112/94; \"COMUNIDAD
MAPUCHE “LOF LEUFUCHE” S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD
LEYES PCIALES Nº 279, 1138, 4096, ORDENANZAS MUNICIPALES Nº 92/75
Nº 2583/97, DISPOSICION ADMINISTRATIVA Nº 269 Y DECRETOS Nº
2094/75 Y 813/94\", Se. 35/07.- No se acreditan de modo objetivo ni fundamentos
ni extremos aun en orden a la complementaria Ley provincial K N°3635, ahora
consolidada en la Ley K 2756, que habiliten exorbitar los limites del artículo 167
de la Constitución Provincial. La Sra. Defensora del Pueblo de la Provincia no
acompaña sustento alguno que le otorgue legitimación frente a una omisión o
acción de la autoridad pública municipal” (STJ. sent. 86/10, in re:”Defensora del
Pueblo de la Pcia. de Río Negro s/Amparo Colectivo ley B-2779 (Basural de
Gral. Conesa)”.
Criterio restrictivo que se ha visto contradicho por los
precedentes supra aludidos y también por lo señalado en autos “Pereyra”, en cuanto
se ha dicho: “Pasando a considerar la acción intentada, en primer término,
corresponde advertir que este Tribunal ha admitido a la participación de la Sra.
Magdalena Odarda para actuar en reclamos ambientales … puesto que el art. 8º de
la Ley B N° 2779 dispone que están legitimados para ejercer e impulsar las
acciones previstas en la presente ley, la Fiscalía de Estado, el Ministerio Público,
los Municipios y Comunas, las entidades legalmente constituidas para la defensa de
los intereses difusos o colectivos y cualquier entidad o particular que accione en
nombre de un interés colectivo.” .(Sent.99/09, in re: “Pereyra Estela s/amparo
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ley 2779” Expte.nº 23285/08).
Del confronte de ambas sentencias, (99/09 y 86/10) no se
logra establecer con claridad cual es la razón para entender que el Defensor de
Pueblo no posea legitimación para accionar por el colectivo en cuestiones
ambientales y sí la tenga un legislador; pudiendo - en ambos casos- interpretarse
que se trata de un particular que acciona en nombre de un interés colectivo,
cualesquiera fueren los sujetos pasivos de la acción, esto es: las personas físicas o
jurídicas, públicas o privadas, que en forma directa o a través de terceros sean
responsables de hechos, actos u omisiones que generen la perturbación, privación,
daño, amenaza o menoscabo de los intereses difusos o derechos colectivos.
Siendo ello así, dada la naturaleza de la acción, incoada
en defensa de intereses supra/plurisubjetivos, la legitimación activa debe serle
reconocida a la Sra. Silvia Noemí Rodríguez quien acciona en nombre del interés
colectivo de los vecinos de San Carlos de Bariloche y de los habitantes de las
barriadas más cercanas al vertedero de residuos.
LEGITIMACIÓN PASIVA:
La acción se interpone contra la Municipalidad de San
Carlos de Bariloche y el CO.DE.MA a fin de que se ordene a las autoridades
responsables que procedan a ejercer el poder de policía.
Ese Superior Tribunal se ha referido a la competencia
del Municipio en lo atinente al tratamiento de residuos y lo ha hecho considerando
que:
“Respecto a la jurisdicción en materia de residuos
domiciliarios, según la línea jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires (conforme causas I. 1982, resolución del 31/10/2001; I.
1983, resolución del 20/03/2002, LLBA, 2002-1249), se sabe que \"corresponde al
Estado federal la facultad de dictar normas en materia ambiental, en cuanto a los
presupuestos o contenidos mínimos y a las provincias y municipios las que sean
necesarias para complementarlas". En esta cuestión específica la normativa que
resulta aplicable al caso de disposición final de residuos domiciliarios o residuos
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sólidos urbanos es la siguiente normativa jurídica ambiental: a) Ley nacional N°
25.916 (Adla, LXIV-E, 5385) sobre residuos domiciliarios, de presupuestos
mínimos de protección ambiental; y la Ley nacional N° 25.675 o Ley General del
Ambiente (Adla, LXIII-A), Ley M Nº 3266; bajo el amparo de la Constitución
Nacional (Artículos 41 y 43); de la Constitución de la Provincia (Artículos 43; 84 y
85 y 225, 229 y cc) y Ley B Nº 2779.De la interpretación armónica de esta
normativa resulta claro la competencia municipal en cuanto a lo vinculado con la
gestión y disposición final de residuos urbanos.”(STJ Sent.86/10).
Por consiguiente las acciones y obras relativas al
tratamiento de los residuos domiciliarios, corresponde al Municipio de San Carlos
de Bariloche y lo atinente a todo lo concerniente al impacto ambiental, tal como lo
norma la ley 3266, en tanto no haya sido delegado, también corresponde al
Municipio como autoridad de aplicación de la aludida norma. Correspondiéndole el
rol de parte accionada (legitimación pasiva).
No resulta, en principio, legitimada pasiva la Provincia de Río
Negro (CO.DE.MA).
INTERVENCION DEL MINISTERIO PÚBLICO:
A efectos de dar continuidad al impulso y prosecución de la
presente acción en defensa de derechos colectivos de la población de San Carlos de
Bariloche; resultando verosímil y atendible la situación planteada en el escrito de
presentación que diera origen a esto obrados; estimo corresponde dar intervención
al Ministerio Público Fiscal. Ello así, por cuanto se encuentra legitimado por la ley
B-2779, como también prevista su competencia en la ley 4518. No empece a su
intervención la circunstancia de no existir a la fecha, la implementación de las
Fiscalías ambientales creadas por la ley e incorporadas al cuerpo orgánico del
Ministerio Público (Ley k-4199).
Tampoco obsta a su intervención la circunstancia de existir
legitimación activa en cabeza de uno de los presentantes; sino por el contrario, el
Ministerio Público contribuirá al más célere y acabado del trámite. Para ello,
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corresponderá que V.E. ponga en conocimiento de lo obrado a la Fiscalía de la
3era.Circunscripción Judicial que resulte del sorteo automático que se practicará
una vez ingresado el expediente en la mesa única de la UFAP.
PROCEDENCIA FORMAL
Tal como referenciara ut supra la acción de amparo ambiental se
encuentra legislada en nuestro ordenamiento provincial a través de la ley B 2779,
en el art. 43 de la Constitución Nacional y en la ley 25675.
En tales normas se presenta como una herramienta que funciona
como acción de prevención a fin de ser utilizada en forma previa a la producción
del daño e implica la posibilidad de su aplicación a fin de garantizar el principio de
prevención.
El Artículo 2º de la ley 2779 establece que: “El amparo previsto
procederá cuando se entable en relación con la protección y defensa de: a) El
medio ambiente y el equilibrio ecológico, preservando de las depredaciones,
alteraciones o explotación irracional, el suelo y sus frutos, la flora, la fauna, los
recursos minerales, el aire y las aguas, comprendiendo cualquier tipo de
contaminación y/o polución que afecte, altere o ponga en riesgo toda forma
de vida”.
El art. 3º de la norma provincial establece: “Cuando por causa de
hechos u omisiones arbitrarias o ilegales se genere lesión, privación, perturbación o
amenaza en el goce de intereses colectivos, podrán ejercerse: a) La acción de
prevención”.
Por su parte la Constitución Nacional dispone que procede cuando
en forma actual “o inminente” se lesione, restrinja, altere o amenace con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías regidos por ésta. La
inminencia a la que alude la norma hace viable la prevención antes del comienzo de
la actividad dañosa.
En antecedentes de ese S.T.J. se ha hecho referencia a los principios
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que han de regir esta materia, donde se sostuvo con relación a lo que aquí concierne
-prevención y precaución- que: “La interpretación y aplicación de toda norma a
través de la cual se ejecute la política ambiental deben estar sujetas al cumplimiento
de los siguientes principios delineados por Eduardo Pablo Jiménez (“Derecho
Ambiental" -Su actualidad de cara al tercer milenio-, Págs. 150/151, ED. Ediar):
a) Principio de congruencia: la legislación provincial y municipal
referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la
presente ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma
que se le oponga;
b) Principio de prevención: las causas y las fuentes de los problemas
ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los
efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir;
c) Principio precautorio: cuando haya peligro de daño grave o
irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse
como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los
costos para impedir la degradación del medio ambiente;
d) Principio de equidad intergeneracional: los responsables de la
protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por
parte de las generaciones presentes y futuras…” (SE. 53/05 "R., R. s/AMPARO
s/APELACIÓN" de fecha 07-06-05).
En el precedente “NAHUELPAN” (STJRNCO Se. 43/04 del 2009-04), así como en la causa “MUNICIPALIDAD DE POMONA” (STJRNCO Se.
62/03 del 27-05-03), como asimismo en “GONZALEZ” (STJRNCO Se. 81/03 del
02-07-03) y en “BERNARDI” (STJRNCO Se. 76/03 del 17-06-03), V.E. ha
destacado la necesidad de una justicia preventiva resolviendo tanto en el
ámbito cautelar como definitivo, con un mandato preventivo tendiente a evitar
el agravamiento de situaciones potencialmente dañosas o el control de los actos
más aconsejables para arribar a soluciones concretas que permitirán a la
Provincia, y por ende a todos los ciudadanos, erradicar los residuos
contaminantes y dañosos para la salud. En esta directiva se inscribe toda la
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problemática medioambiental y así lo han destacado Morello y Stiglitz al hablar de
la función preventiva del Poder Judicial en el derecho de daños de los intereses
difusos y del compromiso social de la justicia atento la novedad y complejidad de
los temas que deben resolverse en una sociedad moderna (LL. 1987 -D - 366 y ss. y
JA. 1988 – III - 116 y ss.). (SE. 174/06 “G., A. Y OTROS s/AMPARO
s/APELACIÓN" de fecha 12-12-06).
En el subexamine la cuestión se centra en la variación del lugar de
radicación del vertedero, la ausencia de medidas en pos de evitar el ingreso de
personas (entre ellos niños) en la actualidad al basurero, la ausencia de controles
en las quemas; la generación de gases tóxicos como consecuencia de los
denunciados incendios y la peligrosidad inminente que de ello deviene, con directa
afectación a la salud de los vecinos, entre otros aspectos
De ello se infiere que además de la acción preventiva, también es
menester la acción tendiente a recomponer la situación existente ( art. 5to.ley B2779).
III
En función de lo expuesto es criterio de la suscripta que:
1- la acción intentada se corresponde con la naturaleza jurídica del
amparo colectivo previsto en la Ley B 2779.
2- En orden a la mejor intelección de la doctrina de V.E.,
corresponde considerar acreditada la legitimación activa de la Sra. S. R. y tener
también por parte a este Ministerio Público Fiscal en representación de los vecinos
de las barriadas aledañas al basural.
3- En cuanto a la legitimación pasiva corresponderá tener por
requerida a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche.
4- En orden a lo precedentemente explicitado, V.E. deberá -previo
a todo- citar al Municipio de San Carlos de Bariloche a estar a derecho y producir
informe en los términos del art. 43 de la C. P. y 12, 13 y cctes. de la Ley N° 2779
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respecto de la cuestión planteada en autos.
Es mi dictamen.
Viedma, 27 de junio de 2011
Dra. Liliana Laura Piccinini
Procuradora General
Poder Judicial
DICTAMEN Nº 66
/11.
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