Documento - Poder Judicial

PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRE DE DIOS
SALA MIXTA Y PENAL DE APELACIONES
Expediente Nº : 0279-2010-0-67-2701-JM-CI-01
Demandante
: Héctor Eliazar Rubina Angulo
Demandado
: Municipalidad Provincial de Tambopata
Materia
: Nulidad de Resolución Administrativa
Origen
: Juzgado Mixto de Tambopata
Ponente
: Sr. O. Rodas H.
RESOLUCIÓN NÚMERO: SEIS
Puerto Maldonado, treinta y uno de marzo
de dos mil once.VISTOS: El recurso de apelación interpuesto por Héctor Eliazar Rubina Angulo
que obra de folios 24/25, concedido mediante resolución número cuatro de folios
26 con efecto suspensivo.
Objeto de la Alzada
Es materia de grado la resolución número tres de fecha treinta de diciembre de dos
mil once de folios 21/22 que resuelve rechazar la medida cautelar de innovar
solicitada por Héctor Eliazar Rubina Angulo.
I.- PARTE EXPOSITIVA
Antecedentes
El ciudadano Héctor Eliazar Rubina Angulo, mediante escrito de folios 11/13,
solicita medida cautelar innovativa de reposición en el cargo y pago de
remuneraciones y bonificaciones.
Sostiene que ha sufrido destitución indebida del cargo que venía desempeñando
en condición de empleado de la Municipalidad Provincial de Tambopata, y
debido a sus escasos recursos económicos y el estado de necesidad que vive su
familia y no tener otra fuente de ingreso para solventar los gastos de educación,
alimentación, vestido y otros, solicita su reposición y pago de remuneraciones
insolutas, mientras se emite la decisión final, considerando que es necesaria la
decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso o por
cualquier otra razón.
El A quo, rechazó la medida cautelar porque no ha acreditado con documento
haber interpuesto como pretensión la impugnación de la Resolución de Alcaldía
número 066-2010-MPT-A de fecha 17 de febrero de 2010 y la Resolución que ha
denegado la reconsideración, así como la denegatoria del recurso de apelación
correspondiente de manera que acredite haber agotado la vía administrativa.
Delimitación del petitorio
Conforme a lo expuesto en la demanda, es objeto del proceso principal, como
pretensión principal que se declare la nulidad total de la Resolución de Alcaldía
N° 066-MPT-ALCALDÍA de fecha 17 de febrero de 2010, se apruebe el silencio
administrativo positivo deducido el 05 de mayo de 2010, resolviendo fundado el
recurso de apelación contra la resolución acotada y como pretensión accesoria, se
disponga que la Municipalidad demandada, reponga al actor en el cargo que venía
desempeñando antes de la emisión de la resolución de destitución, el pago de las
remuneraciones y bonificaciones dejadas de percibir desde su destitución y el
pago de intereses.
II.- PARTE CONSIDERATIVA
1.- No puede existir una adecuada tutela jurisdiccional, si esta no viene
acompañada de mecanismos que hagan que la prestación de justicia sea efectiva.
Cautelar implica proteger algo, asegurar el resultado o, mas bien, cumplir con
asegurar el resultado de la tutela en el proceso de fondo. Es esta función
asegurativa por la cual se ha convenido que una característica de la medida es la
instrumentalización. En la famosa frase de Piero Calamandrei, la medida cautelar
es el instrumento del instrumento.
Los presupuestos para las medidas cautelares
2.- La doctrina ha establecido los presupuestos de las medidas cautelares: La
verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.
3.- La verosimilitud en el derecho: La apariencia de buen derecho no responde a
que la pretensión sea probablemente estimada (lo cual es un juicio subjetivo) sino
a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De allí que lo que se exige del
juzgador en este caso un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los
documentos acompañados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el
juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declararía
fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues este es
exigible al momento de sentenciar. La verosimilitud en el derecho se forma no con
una convicción plena sino con los recaudos e información de la demanda, que
debe basarse en: 1) En la causa petendi (alegaciones fácticas) y en el petitum de la
pretensión principal, que debe necesariamente estar indicada en la demanda
cautelar a los efectos de establecer el nexo instrumental; 2) En los medios
probatorios que sobre los hechos históricos afirmados pueda aportar el actor. El
demandante debe acreditar su derecho, con mayor razón si lo que se trata es de
desvirtuar un acto de la administración pública.
3.1.- Verosimilitud en el derecho y el principio de presunción de legalidad del
acto administrativo: La administración sigue produciendo sus actos, los cuales
según el vigente artículo 9° de la Ley N° 27444, tienen presunción de validez,
hasta que no se pruebe lo contrario. Siendo así, el interesado en la concesión de la
medida cautelar debe acreditar en el presupuesto de verosimilitud del derecho,
que ese acto administrativo está viciado de nulidad, porque de no haber
información sobre este primer escollo, la presunción seguirá vigente. Por su parte
la argumentación del juez, debe ser un juicio provisorio, pero que desvirtúe esa
validez; tal como en este caso, es un juicio sobre el fondo, dictado con semi plena
probatio, y sin escuchar a la otra parte, de allí la importancia de una adecuada
argumentación.
3.2.- El test de proporcionalidad y los tres sub principios:
a) El análisis de
idoneidad. La adecuación o idoneidad consiste en la relación de causalidad, de
medio a fin, entre el medio adoptado por el poder público –la intervención en los
derechos constitucionales- y el objetivo cuya conformación o realización que
aquel pretende. b) El análisis de necesidad. Se examina si existen medios
alternativos al optado por el poder público, que no sean gravosos o al menos que
lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio. El
análisis de la ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. Viene a ser una
comparación entre dos variables: el grado de realización u optimización del fin
constitucional y la intensidad de la intervención en el derecho.
3.3.- La proporcionalidad, medidas cautelares y argumentación: El artículo 39.1
del T.U.O. de la Ley N° 27584, impone que ante una medida cautelar el juez
debe pasar a realizar ese juicio de ponderación entre el perjuicio al interés público
y el que se causal al interés particular y ese tema que, de cara a un caso concreto,
debe hacer con argumentación correcta y suficiente; no en vano, el mismo Robert
Alexy, liga la ponderación con la argumentación, “la formula del peso resulta ser
un argumento perteneciente al discurso jurídico racional. Como tal ella se hace
imprescindible para poder introducir orden al pensamiento jurídico; además este
análisis de proporcionalidad es exigido no solamente por la naturaleza de los
derechos fundamentales, sino también por la pretensión de corrección, misma que
a su vez es necesariamente formulada en la argumentación realizada por la
jurisdicción constitucional”.
3.4.- Proporcionalidad en la medida cautelar en el proceso contencioso: Se debe
ponderar la intensidad de la intervención en la entidad pública, el perjuicio que
causa al interés público y la satisfacción que podría obtener el solicitante de la
medida cautelar. Es aquí donde debe desarrollar una necesaria y adecuada
argumentación, teniendo en cuenta que toda medida cautelar es provisoria y como
tal variable y que solo es un juicio a base de probabilidades, no es una decisión
final; por lo tanto si se trata de un razonamiento a base de semi plena probatio y
sin que la otra parte pueda alegar, el juzgado debe verificar el grado de
intervención de esa providencia en la administración pública, el daño que puede
causarle y el tema de la irreversibilidad de la medida, esto es, que establezca que
la cautelar asumida pueda en caso de variar las circunstancias, regresar al status
quo a su providencia.
4.- El peligro en la demora: La finalidad del proceso es garantizar la función
jurisdiccional o hacer efectivos los derechos sustanciales. La finalidad de la tutela
cautelar es hacer posible que la tutela jurisdiccional se efectivice, neutralizando
los peligros derivados de la duración (o por la duración) del proceso – instrumento
de tutela. Por ello es el peligro de la demora en la respuesta jurisdiccional final y
la posibilidad de llegar a una inútil ejecución, lo que exige una providencia
anticipada.
4.1.- Clases de peligro en la demora: Piero Calamendrei, dejó establecido que hay
dos clases de peligro en la demora: a) El peligro de infructuosidad, el que se
produce por el fundado temor de que el ejecutado pueda disponer del bien;
entonces aquí la medida cautelar suministra medios idóneos para que la sentencia
sea efectiva; por ejemplo el embargo y la anotación de la demanda; y b) el peligro
de tardanza, aquí lo que se teme es la desaparición de los medios necesarios para
la tutela, por el transcurso del tiempo que dura el proceso; es decir, la mera
tardanza; son ejemplos de esta medida cautelar: la asignación anticipada, la
innovativa y la de no innovar.
4.2.- Prueba en el peligro en la demora: Ya sea en el peligro de infructuosidad o
en el tardanza, a quién le corresponde acreditar estos extremos es al solicitante,
pues el juez tiene vedada esa posibilidad por el principio dispositivo que rige el
proceso civil. Esta lectura nace del artículo 39° de la Ley 27584, el cual ordena
que las cautelares se conceden siempre que de los fundamentos expuestos por el
demandante y con ello está imponiendo (o reiterando) la regla de la carga de la
prueba al propio solicitante.
4.3.- La naturaleza provisoria de la medida cautelar: El artículo 39.21 del T.U.O de
la Ley 27584, considera al periculum in mora con lo expresado en su texto. El
legislador pone énfasis en el tema de que la decisión cautelar es preventiva y ello
no es mas que una reiteración de uno de los caracteres de esta medidas y es que
tales son provisorias y están sujetas en la cláusula de variabilidad.
5.- El artículo 611° del Código Procesal Civil, que impone los presupuestos de las
medidas cautelares es una norma genérica, pero otras medidas que exigen otros
presupuestos, en casos en que el peligro de la demora sea agravado, y este exija
rápidas respuestas para evitarlo: son las medidas innovativas y de no innovar, por
ello debe acreditarse el cumplimiento de sus especiales requisitos de tales
excepcionales providencias: y en estos se encuentra el de la irreparabilidad del
daño, además de la inminencia del peligro.
6.- Las medidas cautelares de innovar y de no innovar: Si bien en el texto del
T.U.O de la Ley N° 275842 no hay un desarrollo del régimen de las medidas
cautelares, sobre todo lo que constituyen las de innovar y de no innovar, debemos
remitirnos al Código Procesal Civil para su mejor comprensión. Ambas medidas
coinciden en que son excepcionales y que se presentan ante la inminencia de un
perjuicio irreparable.
7.- Requisitos de las medidas cautelares de innovar y de no innovar:
a) Que, exista la apariencia de un derecho (o interés) que merezca tutela
b) Que, exista un periculum in mora (ya sea de infructuosidad o de tarditividad)
1
Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o
por cualquier otra razón justificable (…).
2
Artículo 40.- Medidas de innovar y de no innovar
Son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de
innovar y de no innovar.
c) Que, para cautelar ese derecho de ese periculum in mora no exista medida
típica
d) Que, además ese derecho que se pretende cautelar contra el periculum in mora
–normal- esté amenazado de un peligro de daño que es inminente e irreparable.
Ello implica que la residualidad de la tutela cautelar innovativa o conservativa
atípica prevista en los artículos 682° y 687° encuentra serios parámetros y límites.
8.- La irreparabilidad como requisito: La irreparabilidad puede entenderse en dos
sentidos; a) Irreparabilidad entendida como irreversibilidad de los efectos del
perjuicio al derecho; producen lesiones o peligros de lesiones irreversibles todos
los eventos perjudiciales que están dirigidos a golpear derechos de contenido y
función no patrimonial. Caso de lesión de los derechos de la persona (imagen,
intimidad, identidad personal, etc., pero también ciertos status) y b) Irreparabilidad
entendida como imposibilidad o grave dificultad a la plena restitutio in integrum
del derecho lesionado; estamos en presencia de lesiones si bien no irreversibles o
a efectos irreversibles, los instrumentos resarcitorios, comprendida la reintegración
en forma específica cuando esta sea posible, no están en grado de realizar
integralmente el contenido del derecho en juicio, más allá del “límite de normal
tolerabilidad”.
9.- La inminencia del perjuicio: En cuanto a la inminencia del perjuicio, para que
un perjuicio sea inminente, es necesario hacer referencia al espacio temporis que
corre entre el momento en el cual se teme la verificación del evento perjudicial y
la realización del evento mismo.
Análisis de la controversia
10.- Conforme lo corrobora el mismo demandante Héctor Eliazar Rubina Angulo3,
éste ha sido destituido del cargo de Conciliador de la Defensoría Municipal del
Niño y Adolescente de la Municipalidad Provincial de Tambopata, habiéndosele
seguido un proceso administrativo sancionador la Comisión de Procesos
Administrativos de la citada entidad edil, le impuso la sanción de destitución en
3
Ver copia de texto de demanda de folios 3/9
observancia del artículo 161° del Reglamento de la Ley de la Carrera
Administrativa – D.S. N° 005-90-PCM, que prescribe “La condena penal
consentida y ejecutoriada privativa de libertad por delito doloso, acarrea
destitución automática. En el caso de condena condicional, la Comisión de
Procesos Administrativos Disciplinarios evalúa si el servidor puede seguir
prestando servicios, siempre y cuando el delito no esté relacionado con las
funciones asignadas ni afecte a la Administración Pública”; desprendiéndose de
esta norma que la regla es la destitución y que la excepción es la permanencia en
el puesto, lo que solo puede ocurrir, en caso de condena condicional y que el
delito no esté relacionado con su labor en la Administración Pública; no
existiendo en autos, ningún indicio revelador que el acto administrativo
cuestionado esto es, la Resolución de Alcaldía N° 066-MPT-ALCALDÍA, mediante
el cual se le destituye del cargo mencionado, adolezca de los requisitos de validez
previstos en el artículo 3° de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento
Administrativo General concordante con los artículos 8° y 9° de la misma norma,
relativos a la validez del acto administrativo y presunción de validez.
11.- Asimismo, el actor no ha cumplido con acreditar la existencia el silencio
administrativo negativo, de la forma como lo prevé el primer párrafo del artículo
de la Ley N° 29060 – Ley del Silencio Administrativo-, el mismo que estipula la
presentación de una Declaración Jurada ante la propia entidad donde se lleva a
cabo el procedimiento, siendo aplicable ello tanto en los procesos de evaluación
previa como en los de aprobación automática, sirviendo para el administrado el
cargo de recepción de dicho documento como prueba suficiente de la resolución
aprobatoria ficta de la solicitud o trámite iniciado, esto último para el demandante,
que acredite haber agotado la vía administrativa.
12.- En ese sentido, teniendo en cuenta lo expuesto en los fundamentos números
10 y 11 de la presente resolución, se evidencia que de los requisitos exigidos para
la concesión de las medidas cautelares innovativas, las mismas que se han
detallado en los fundamentos números 5 y 7 de esta misma resolución, no
concurre el primero, esto es, que exista la apariencia de un derecho (o interés)
que merezca tutela. Por lo que, teniendo naturaleza concurrente los requisitos de
verosimilitud, peligro en la demora, adecuación, además de irreparabilidad del
daño e inminencia del peligro, y habiéndose evaluado el primero el que como se
indica no se ha acreditado su existencia; resulta, ya inútil evaluar si se cumplen los
demás requisitos acotados, los que aún en el caso que concurrieran, no harían
posible la concesión de la medida cautelar innovativa solicitada.
III.- PARTE DECISORIA
Por tales fundamentos, la Sala Mixta y Penal de Apelaciones de la Corte Superior
de Justicia de Madre de Dios: CONFIRMARON la resolución número tres de
treinta de diciembre de dos mil diez, que resuelve rechazar la medida cautelar de
innovar solicitado por el ciudadano Héctor Eliazar Rubina Ángulo dentro del
proceso seguido por el apelante con la Municipalidad Provincial de Tambopata
sobre Nulidad de Resolución Administrativa; con lo demás que contiene; y los
devolvieron. Tómese razón y hágase saber.
LOAYZA TORREBLANCA
RODAS HUAMÁN
ARCELA YNFANTE