PENAL rML año xvIIi nº1, 2012 28 Sigilo profesional: el deber de los médicos de denunciar el maltrato contra la mujer Con la “Ley bolillo” lo que se busca es que el delito no sea querellable. Repaso a las normas que establecen la reserva de toda información que se conozca del paciente y que pueda afectar su vida privada o su intimidad L Olga Janeth Cubides Moreno * a violencia contra la mujer es un flagelo de las sociedades contemporáneas. Tras las recientes reivindicaciones hechas por las mujeres a nivel mundial los organismos internacionales han instado a todas las naciones a garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos de esta población, teniendo en cuenta sus características especiales. En Colombia, la Constitución Política de 1991 incorporó varios elementos para reforzar el propósito de avanzar en el campo de la protección a la mujer en las distintas áreas dentro de las cuales ella actúa; se creó la Defensoría del Pueblo, entidad dentro de la cual se creó la Defensoría Delegada para los Derechos de la Niñez, la Juventud y la Mujer. Por su parte en la Procuraduría General de la Nación entró en funcionamiento la Procuraduría Delegada para la Infancia, la Adolescencia y la Familia. Marco normativo En el 2008 se promulgó la Ley 1257, mediante la cual se dictaron normas con el fin de sensibilizar, prevenir y sancionar las formas de violencia y discriminación contra las mujeres. Adicional a ello se expidieron cuatro decretos a finales del año pasado para reglamentar parcialmente lo dispuesto en la norma, pues “el desarrollo legal resulta indispensable si se piensa en la inevitable exigencia que surge de la vida de relación de coordinar y precisar Guzmán, F; Franco, E y Saavedra, E. Derecho médico colombiano. Elementos Básicos. Responsabilidad Ética Médica Disciplinaria. III Tomos, capítulo 97. Bogotá: Universidad Libre; 2006, p. 901. * Subgerente Jurídico Penal de la SCARE. 1 | www.medicolegal.com.co | las condiciones de ejercicio de los derechos y deberes”1. Estos son: 1. Decreto 4796 de 2011 expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, que tiene como propósito “definir las acciones necesarias para detectar, prevenir y atender integralmente a través de los servicios que garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud a las mujeres víctimas de violencia e implementar mecanismos para hacer efectivo el derecho a la salud”2. En este decreto se estableció que las entidades responsables de reportar información referente a violencia de género, en el marco de la Ley 1257 de 2008, deberán remitirla al Sistema Integral de la Protección Social (Sispro) del Ministerio de Salud y Protección Social, de acuerdo con la reglamentación que este expida3. En cuanto a las guías y protocolos estableció que el Ministerio de Salud y Protección Social actualizará las guías para la atención de la mujer maltratada y del menor de edad maltratado, contenidas en la Resolución 412 de 2000 o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, dentro del año siguiente a la entrada en vigencia del Decreto; y adoptará el modelo y protocolo de atención integral en salud a víctimas de violencia sexual4. Mujer tienes derechos. Ley 1257 de 2008 – Decreto 4796 de 2011. Citado el 14 de marzo de 2012. Disponible en: http://www.mujertienesderechos.gov.co/index.php?option=com_content &view=article&id=64&Itemid=71&limitstart=5 3 Decreto 4796 de 2011. Art. 4. 4 Ibíd. Art. 5 2 Olga Janeth Cubides Moreno 29 Foto: ThinkStock. PENAL ▼ 2. Decreto 4463 de 2011 expedido por el Ministerio de Trabajo, cuyo objeto es “definir las acciones necesarias para promover el reconocimiento social y económico del trabajo de las mujeres, implementar mecanismos para hacer efectivo el derecho a la igualdad salarial y desarrollar campañas de erradicación de todo acto de discriminación y violencia contra las mujeres en el ámbito laboral”5. 3. Decreto 4798 de 2011 expedido por el Ministerio de Educación, donde se establece de manera parcial las medidas para socializar y promover el respeto por los derechos de las mujeres, adolescentes y niñas6. 4. Decreto 4799 de 2011 expedido por el Ministerio de Justicia y del Derecho cuyo fin “es reglamentar las Leyes 294 de 1996, 575 de 2000 y 1257 de 2008, en relación con las competencias (…), de manera que se garantice el efectivo acceso de las mujeres a los mecanismos y recursos que establece la Mujer tienes derechos. Ley 1257 de 2008 – Decreto 4463 de 2011. Citado el 14 de marzo de 2012. Disponible en: http://www.mujertienesderechos.gov.co/index.php?option=com_content &view=article&id=64&Itemid=71&limitstart=2 6 Mujer tienes derechos. Ley 1257 de 2008 – Decreto 4798 de 2011. Citado el 14 de marzo de 2012. Disponible en: http://www.mujertienesderechos.gov.co/index.php?option=com_content &view=article&id=64&Itemid=71&limitstart=4 5 Los profesionales de la salud están obligados a guardar reserva de toda información que se conozca del paciente en el ejercicio de su profesión y pueda afectar la vida privada o esfera de intimidad de la persona. Ley para su protección como instrumento para erradicar todas las formas de violencia contra ellas”7. Al momento de socializar estas normas se informó a través de los medios de comunicación que los profesionales de la salud tendrían el deber de denunciar los casos de maltrato contra la mujer de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 4796 de 20118. De inmediato surgieron inquietudes en el gremio, en especial frente a una eventual colisión con el deber de guardar el llamado sigilo profesional que les corresponde a los médicos y en general a los profesionales de la salud, quienes están obligados a guardar reserva de toda información que se conozca del paciente en el ejercicio de su profesión y pueda afectar la vida privada o esfera de intimidad de la persona. Es un deber por parte de los profesionales de la salud, por cuanto es un derecho del paciente que se respete y se salvaguarde su derecho a la intimidad. Mujer tienes derechos. Ley 1257 de 2008 – Decreto 4799 de 2011. Citado el 14 de marzo de 2012. Disponible en: http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Decretos/2011/Documents/Diciembre/20/dec479920122011.pdf 8 El Tiempo. Médicos, obligados a denunciar los casos de agresiones contra mujeres. Citado el 1 de febrero de 2012. Disponible en: http://www.eltiempo.com/politica/ARTICULO-WEB-NEW_ NOTA_INTERIOR-10999601.html. 7 MAYO DE 2012 scare PENAL Frente a este dilema pretendemos realizar un acercamiento frente a las inquietudes que puede generar el alcance que en esta ocasión tiene este deber/derecho a partir de un análisis integrado de las disposiciones normativas sobre la materia: ¿puede un profesional de la salud denunciar los casos de maltrato contra la mujer que en el ejercicio de su profesión conozca sin violar el secreto profesional? En primer lugar, todos los ciudadanos tenemos el deber legal de denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio es decir que no requieran querella9. En el tema de personas relacionadas con la atención de pacientes encontramos normas específicas. El Artículo 291 de la Ley 600 de 2000, por el cual se expide el Código de Procedimiento Penal aplicable a los procesos que se inicien con ocasión de hechos ocurridos antes del 1 de enero de 2005 señala: “Aviso de ingreso de lesionados, quien en hospital, puesto de salud, clínica u otro establecimiento similar, público o particular, reciba o de entrada a persona a la cual se le hubiese ocasionado daño en el cuerpo o la salud dará aviso inmediatamente a la autoridad respectiva”. Según el artículo 218 de la Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal aplicable a los procesos que se inicien con ocasión de hechos ocurridos después del 1 de enero de 200510: “Aviso de ingreso de presuntas víctimas. Quien en hospital, puesto de salud, clínica, consultorio médico u otro establecimiento similar, público o particular, reciba o de entrada a persona a la cual se le hubiese ocasionado daño en el cuerpo o en la salud dará aviso inmediatamente a la dependencia de policía judicial que le sea más próxima o, en su defecto, a la primera autoridad del lugar”. Código de Procedimiento Penal. Artículo 67. Deber de denunciar. Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio. 10 Código de Procedimiento Penal. Art. 530. Corregido. D. 2770/2004, art. 30. Selección de distritos judiciales. Con base en el análisis de los criterios anteriores el sistema se aplicará a partir del 1 de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1 de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal. En enero 1 de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio. Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del primero 1 de enero de 2008. 9 | www.medicolegal.com.co | rML año xvIIi nº1, 2012 30 Todos los ciudadanos tenemos el deber legal de denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio, es decir que no requieran querella. De manera más específica, en lo relativo a la denuncia de los casos de maltrato, la Ley 1438 de 2011, mediante la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece en el Artículo 21: Obligación de denunciar posible vulneración de derechos, maltrato o descuido. Las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud deberán notificar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), a las comisarías de familia o, en su defecto, a los inspectores de policía o a las personerías municipales o distritales, los casos en que pueda existir negligencia de los padres o adultos responsables en la atención de los niños, niñas y adolescentes, y además denunciar ante la Fiscalía General de la Nación cuando detecten indicios de maltratos f ísicos, psicológicos o violencia sexual. De otro lado, en los Artículos 5 y 10 de la Resolución 412 de 2000, mediante la cual se establecen guías y protocolos para la atención de enfermedades de interés en salud pública, se determina que las entidades del sistema de seguridad social deberán contribuir a la demanda inducida del maltrato contra la mujer y los menores de edad a través de la adopción de estrategias. Artículo 5: “Demanda inducida. Son todas las acciones encaminadas a informar y educar a la población afiliada, con el fin de dar cumplimiento a las actividades, procedimientos e intervenciones de protección específica y detección temprana establecidas en las normas técnicas. Las Entidades Promotoras de Salud, Entidades Adaptadas y Administradoras del Régimen Subsidiado deberán elaborar e implementar estrategias que le garanticen a sus afiliados, de acuerdo con las condiciones de edad, género y salud, el acceso a las actividades, los procedimientos e intervenciones de protección específica y detección temprana, así como la atención de enfermedades de interés en salud pública”. Artículo 10: “Guías de atención de enfermedades de interés en salud pública. Adóptense las guías de atención contenidas en el anexo técnico 2-200 que forma parte integrante de la presente resolución, para las enfermedades de interés en Salud Pública establecidas en el Acuerdo 117 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud: (…) menor y mujer maltratados”. Olga Janeth Cubides Moreno 31 Según las normas citadas y conforme al Código de Procedimiento Penal vigente, en términos generales se impone el deber a la persona que en un hospital, puesto de salud, clínica, consultorio médico, bien sea público o privado, reciba o permita el ingreso a la persona a la cual se le hubiese ocasionado daño en el cuerpo o en la salud, el deber de dar aviso inmediatamente a la dependencia de policía judicial que le sea más próxima o, en su defecto, a la primera autoridad del lugar. Frente al tema relacionado con la violencia intrafamiliar, actualmente esta conducta es sancionada por el Código Penal y para iniciar la acción penal se requiere la presentación de denuncia o querella por parte de la víctima o perjudicado, excepto cuando se trate de un menor de edad. Tal vez esta es la razón que ha motivado la presentación de un proyecto de Ley, que algunos han denominado “Ley Bolillo”, que permita que este tipo de conductas, a todas luces reprochables, sean investigadas sin necesidad que medie la querella, pues esto limita que se inicien las correspondientes investigaciones. El sigilo profesional En la información que se le debe suministrar a la autoridad se encuentra el punto de discusión. Aunque la norma impone el deber de dar aviso, esta obligación legal no implica de contera que se vulnere el derecho a la intimidad del paciente. En este sentido, mal podría el personal en salud entrar en detalles sobre lo manifestado por el paciente y que ha resultado necesario para la atención en salud, lo cual sí podría resultar violatorio del sigilo profesional. Conviene señalar que el secreto profesional está consagrado en el artículo 74 de la Constitución Política de 1991: Artículo 74: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”. El secreto profesional es inviolable. En desarrollo de este precepto, el artículo 37 de la Ley 23 de 1981 señala: Articulo 37: “Entiéndase por secreto profesional médico aquello que no es ético o lícito revelar sin justa causa. El médico está obligado a guardar el secreto profesional en todo aquello que por razón del ejercicio de su profesión Foto: ThinkStock. PENAL ▼ La violencia intrafamiliar es sancionada por el Código Penal y para iniciar la acción penal se requiere la presentación de denuncia o querella por parte de la víctima o perjudicado, excepto cuando se trate de un menor de edad. haya visto, oído o comprendido, salvo en los casos contemplados por disposiciones legales”. Sobre este tema, la Corte Constitucional manifestó en una decisión de 1996 que el secreto profesional garantiza la consecución de unos derechos y establece unos deberes en el marco de la ética profesional. La estructura del secreto ofrece un cuadro en el que se destaca una persona que confía a un determinado profesional una información que no puede trascender por fuera de esa relación o que le permite conocer e inspeccionar su cuerpo, su mente o sus sentimientos más recónditos [sic], todo lo cual se hace en razón de la función social que desempeña el profesional y a través de la cual se satisfacen variadas necesidades individuales. En el ámbito de la relación profesional, depositado el secreto o conocida la información o el dato por parte del profesional, el sujeto concernido adquiere el derecho a que se mantenga el sigilo y este derecho es oponible tanto frente al profesional como frente a las personas que conforman la audiencia excluida. Correlativamente, el profesional tiene frente al titular del dato o información confidencial el deber de preservar el secreto. Como una proyección del derecho del titular del dato o MAYO DE 2012 scare PENAL información, al igual que como una concreción particular del interés objetivo y legítimo de una profesión en auspiciar un clima de confianza en las personas que constituyen el círculo de los usuarios de los servicios que dispensa, el profesional, a su turno, tiene el derecho de abstenerse de revelar las informaciones y datos que ingresan en el reducto de la discreción y la reserva11. A su vez, “el secreto profesional, garantizado por la Constitución, asegura la espontaneidad y el ejercicio concreto de la libertad íntima que compromete la parte más centrípeta del yo individual, lo que se traduce en sancionar las revelaciones externas que frustran las experiencias puramente subjetivas que, por ser tales, deben permanecer ocultas”12. Sin embargo, este sigilo “tiene asignados sus límites por el derecho natural, su obligación cesa por dispensa del que lo ha confiado, cuando se hace imposible guardarlo sin muy grave perjuicio para la sociedad entera, para una tercera persona inocente, para el mismo que lo ha confiado o para el depositario del secreto”13. También resulta oportuno comentar que es posible revelarlo de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 23 de 1981 cuando: Artículo 38: “Teniendo en cuenta los consejos que dicte la prudencia, la revelación del secreto profesional se podrá hacer: a) Al enfermo, en aquello que estrictamente le concierne o convenga. b) A los familiares del enfermo, si la revelación es útil al tratamiento14. c) A los responsables del paciente, cuando se trate de menores de edad o de personas mentalmente incapaces15. d) A las autoridades judiciales o de higiene y salud, en los casos previstos por la ley16. Corte Constitucional de Colombia, C-264-1996, Eduardo Cifuentes Muñoz. 11 Guzmán, F; Franco, E y Saavedra, E. Derecho médico colombiano. Elementos Básicos. Responsabilidad Ética Médica Disciplinaria. III Tomos, capítulo 97. Bogotá: Universidad Libre; 2006, p. 904. 13 Fernández, JM. Secreto profesional [citado el 15 marzo 2012]. Disponible en: URL: http://www. medigraphic.com/pdfs/abc/bc-1999/bc991h.pdf 14 Artículo declarado condicionalmente exequible mediante decisión Corte Constitucional, C-2641996, Eduardo Cifuentes Muñoz: “Salvo en el caso de que el paciente estando en condiciones de tomar por sí mismo la decisión de autorizar el levantamiento del secreto profesional médico a sus familiares, se oponga a ello”. 15 Artículo declarado condicionalmente exequible mediante decisión Corte Constitucional, C-2641996, Eduardo Cifuentes Muñoz: “Sin perjuicio del derecho del menor, de acuerdo con su grado de madurez y del ‘impacto del tratamiento’ sobre su autonomía actual y futura, para decidir sobre la práctica de un determinado tratamiento y sobre la reserva de ciertos datos de su intimidad”. 16 Artículo declarado condicionalmente exequible mediante decisión Corte Constitucional, C-2641996, Eduardo Cifuentes Muñoz: “Salvo cuando se trate de informaciones que el paciente ha confiado al profesional y cuya declaración pueda implicar autoincriminación, y siempre que en los informes sanitarios o epidemiológicos no se individualice al paciente”. 12 | www.medicolegal.com.co | rML año xvIIi nº1, 2012 32 e) A los interesados cuando por defectos físicos irremediables o enfermedades graves infectocontagiosas o hereditarias se pongan en peligro la vida del cónyuge o de su descendencia”17. Conclusiones El Código Penal impone obligaciones precisas de informar casos de daño en el cuerpo o en la salud a quienes tengan conocimiento de esta situación en una institución de salud a las autoridades correspondientes, con lo cual no se vulnera el deber a guardar el sigilo profesional. De lo expresado en los párrafos anteriores se concluye que, conforme a la Ley 1438 de 2011 son las EPS las obligadas a informar a las autoridades, señaladas en la norma transcrita, sobre la posible vulneración de derechos, maltrato o descuido. Así mismo deben poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación los eventos en que se detecten indicios de maltratos f ísicos, psicológicos o de violencia sexual. El Código Penal impone obligaciones precisas de informar casos de daño en el cuerpo o en la salud a quienes tengan conocimiento de esta situación en una institución de salud a las autoridades correspondientes, con lo cual no se vulnera el deber a guardar el sigilo profesional. Serán las autoridades correspondientes las que deban realizar las investigaciones para establecer el autor y las circunstancias de los hechos. En las normas expedidas recientemente y en particular en el Decreto 4796 de 2011 expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social se estableció que las entidades responsables de reportar información referente a violencia de género, en el marco de la Ley 1257 de 2008, deberán remitirla al Sispro del Ministerio de Salud y Protección Social, de acuerdo con la reglamentación que este expida18. Asimismo estableció el deber de actualizar las guías para la atención de la mujer maltratada y del menor de edad maltratado, contenidas en la Resolución 412 de 2000 o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de la mencionada norma para adoptar el modelo y protocolo de atención integral en salud a víctimas de violencia sexual19. 17 Artículo declarado condicionalmente exequible mediante decisión Corte Constitucional, C-264-1996, Eduardo Cifuentes Muñoz: “Bajo el entendido de que la situación a la que se alude objetivamente corresponda a un peligro cierto e inminente y siempre que no exista un medio idóneo distinto para conjurarlo”. 18 Decreto 4796 de 2011. Art. 4. 19 Ibíd. Art. 5.