La herencia y la preterición

LA PRETERICIÓN
PRETERICIÓN
Omisión de un legitimario en el testamento sin que el
CONCEPTO mismo haya recibido atribución alguna en concepto de
legítima.
Omisión por parte del testador,
deliberada y voluntaria de instituir
al legitimario dado que no quiere
atribuirle
ningún
bien
de
la
herencia.
PRETERICIÓN
- Se reducirá la institución
INTENCIONAL (art.
de heredero antes que los
814.1 CC)
legados, mejoras y demás
Efectos disposiciones
testamentarias.
CLASES
- La finalidad es garantizar
la legítima material.
Omisión por parte del testador de
un legitimario por desconocer su
PRETERICIÓN NO existencia.
INTENCIONAL
O
- Si resultan preteridos
ERRÓNEA (art.
814.2 CC)
todos:
Efectos
disposición testamentaria.
- En otro caso:
1
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
institución de herederos.
mejoras
por
cualquier
título, mientras no sean
inoficiosas.
heredero
a
favor
del
cónyuge sólo se anulará
si perjudica a la legítima.
PRETERICIÓN
DERECHO
Y
DE
REPRESENTACIÓN
(art 814.3 CC)
Los
descendientes
de
otro
descendiente que no hubiese sido
preterido, representan a éste en la
herencia del ascendiente y no se
considerarán preteridos.
1. EL CONCEPTO DE PRETERICIÓN. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
El origen de la institución de la preterición lo encontramos en el derecho
romano, cuando los “ heredes sui” debían ser instituidos expresamente
herederos o de la misma forma ser “ exheredados” , y así, la omisión de
cualquiera de estos extremos daba lugar a la nulidad testamentaria.
De esta forma el término preterición llega hasta nuestro derecho actual
significando la omisión de un legitimario en el testamento, siendo
preciso que la sucesión se defiera por la voluntad del causante
expresada en una disposición testamentaria.
Se considera preterición, en sentido amplio, la omisión, directa o
indirecta, de atribución de bienes, cuando dicha omisión se haya
producido en el testamento del causante, respecto de sus legitimarios,
2
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
afectando de esta forma según sea errónea o intencional, bien a la
totalidad de las disposiciones testamentarias o a parte de ellas.
El Código Civil, en su redacción originaria, no distinguía entre
preterición intencional y preterición errónea, dándoles a las dos el
mismo efecto, consistente en anular la institución de heredero, con la
excepción del cónyuge viudo. También se generalizaba, la preterición, a
todos los legitimarios, ya fueran ascendientes, descendientes o cónyuge
viudo, si bien sometiendo a éste último a un régimen especial.
Por Ley 11/1981, de 13 de mayo se da nueva redacción al art. 814 del
Código Civil y con ello nueva regulación al instituto de la preterición.
Así, el artículo 814 del Código Civil, expresamente, dispone lo siguiente:
“ La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se
reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y
demás disposiciones testamentarias.
Sin embargo, la preterición no intencional de hijos y descendientes
producirá los siguientes efectos:
1
Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones
testamentarias de contenido patrimonial.
2
En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán
las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y
otras no sean in-oficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor
del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.
Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido,
representan a éste en la herencia del ascendiente, y no se consideran
preteridos.
Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el
testamento surtirá todos sus efectos.
A salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el
testador” .
3
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
El nuevo art. 814 del CC distingue los efectos de la preterición no
intencional o errónea según sea de todos los legitimarios descendientes
o de alguno o algunos de ellos; en el primer caso, presupone el artículo
que el testador hubiere otorgado un testamento completamente distinto
y, en el segundo, se presume que hubiere nombrado herederos a otras
personas distintas de las que han sido instituidas como tales en la
disposición testamentaria afectado por la preterición.
Resumiendo, la actual preterición intencional tiene la finalidad de
asegurar la percepción de su legítima al legitimario preterido y, la
finalidad errónea o no intencional es la de anular determinadas
disposiciones testamentarias, además de proteger la percepción de la
legítima por parte del legitimario.
CUESTIONES
6.1. ¿Qué es la preterición?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/05/2005 (Tol648656) nos
define la preterición en el siguiente sentido: Es la omisión de un
legitimario en el testamento, sin que el mismo haya recibido atribución
alguna en concepto de legítima; lo cual no puede advertirse hasta que
haya muerto el causante, con testamento y haya sido examinado éste; no
se puede hablar de preterición respecto a un acto producido antes de la
apertura de la sucesión. La Audiencia Provincial de Granada resolviendo
un recurso de apelación, en la sentencia de fecha 12/05/2001 (Tol100711)
establece lo siguiente: Con el artículo 814, en su nueva redacción, y
siguiendo a la doctrina, también se puede decir: Que, la institución
comentada, no se integra simplemente en el olvido u omisión, sino
además requiere, que el heredero forzoso no haya percibido nada en
concepto de legítima. Y, es que si algo hubiese tomado por tal razón,
sólo podría ejercitar la acción de complemento de la legítima (articulo
815 del Código Civil), pese a no haber sido mencionado (nos referimos al
4
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
heredero forzoso) en el testamento. Expuesto lo que antecede, aparece
otra pregunta, importante, ¿Cuándo surge la preterición? Recogiendo la
doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Julio de
1969, se podría concluir diciendo: Que, la desheredación y la preterición
han de resultar exclusivamente del testamento, por ser éste la expresión
más solemne, de quién dispuso de sus bienes para después de su
muerte. Lo que significa: Que, se conoce la existencia del legitimario, y a
sabiendas (deliberadamente) se excluye al mismo; sin haberle hecho
ninguna atribución de bienes en vida. Esta actitud integraría una
preterición intencional, que a veces, no es fácil de separar (o distinguir)
de la desheredación injusta (artículo 851 del Código Civil, sentencias del
Tribunal Supremo de 5 de Octubre de 1991 y 6 de Abril de 1998). Pero
también puede aparecer la Institución tratada, por error u olvido, por
ejemplo: Cuando el testador creía muerto al legitimario al tiempo de
otorgar su testamento. Pero puede ocurrir, que la preterición sea
sobrevenida, esto es, que se fundamente en causas que el Testador no
pudo racionalmente conocer al tiempo de testar: el nacimiento posterior
de un hijo. Entonces, se podría decir que, frente a la preterición
primeramente indicada, “ La intencional” , surgiría otra, sobrevenida, no
intencional, que llevaría, no a la reducción de la Institución de heredero
antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias,
con lo cual el preterido participará primero de los bienes que
comprenden aquella (la Institución de heredero), sino a la anulación de
las disposiciones testamentarias de tipo patrimonial, con la apertura de
la sucesión intestada, mas en éste último caso (preterición errónea o no
intencional), la anulación, de que acabamos de tratar, sólo se producirá
cuando se han preterido todos los legimitarios, por lo que si solo se ha
preterido a uno, aparecerá la anulación de la Institución de heredero:
pero si éste, es el cónyuge del testador la Institución de heredero
5
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
únicamente se anulará —mas bien se reducirá— en cuanto perjudique a la
legítima; y si no bastase para satisfacerla (la legítima del preterido), se
reducirán los legados y las mejoras ordenadas por cualquier Título; que,
como inoficiosas, así se impone para satisfacer aquella (artículos 817,
820, y demás concordantes del Código Civil).
6.2. ¿Cuál es la finalidad principal de la preterición?
Tras la lectura de la frase que principia el art. 814 del CC “ la preterición
de un herederos forzoso no perjudica la legítima” , así como el párrafo
que lo concluye “ a salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso
lo ordenado por el testador” , parece clara que la finalidad principal de la
institución jurídica de la preterición es la protección y defensa de la
legítima, en el supuesto en el que el causante incumpla por omisión su
deber para con el legitimario. Sin embargo, el estudio histórico de esta
figura de la preterición parece apuntar su fundamento inicial, basándose
en que no se trata, únicamente, de instituir o desheredar formalmente a
los legitimarios, sino que parece que la reforma del Código Civil de 1981
intenta asegurar que el testador recordó a todos los legitimarios al
redactar su testamento, llevando ello consigo, el deber de mencionarlos.
6.3. ¿Es la preterición una institución protectora de la legítima?
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15/09/2005
(Tol748875) estableció lo siguiente: “ Como expresa la sentencia del
Tribunal Supremo de 7/10/2004 (Tol514224), la preterición protege al
legitimario en la intangibilidad cuantitativa de su legítima. Como
declaración de principio, el artículo 814 CC comienza diciendo que la
preterición de un heredero forzoso —legitimario— no perjudica la
legítima; y termina previendo que, a salvo de las legítimas, tendrá
preferencia en todo caso lo ordenado por el testador. De esta forma, la
preterición —regulada por el artículo 814 del Código Civil—, es una típica
institución protectora de la legítima y puede ser definida como la
6
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
omisión de los legitimarios en el testamento, sabiendo que existen
—preterición intencional—, y sin que hayan recibido atribución alguna en
concepto de legítima, pues si algo hubieran recibido lo que procedería es
la acción de complemento de legítima, prevista en el art. 815 del Código
Civil, aunque al legitimario no se le hubiera mencionado en el
testamento. Por otro lado, la preterición no intencional sólo puede
presumirse cuando se deduzca sin dificultades esa falta de intención,
esto es, cuando se trate de un error, de un mero defecto de trascripción
o la preterición resulte del contenido de las propias disposiciones
testamentarias sin que de su conjunto se deduzca que tal fuese la
intención explícita del causante” .
6.4. ¿Cuándo se considera preterido un heredero?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/07/1996 (Tol216987) se
pronunció en el sentido de que para que se produzca la preterición de un
heredero, y ser ésta absoluta y completa, se debe omitir mencionar al
heredero forzoso o pese a hacerlo, que no le sea adjudicado nada. En
aras del respecto al principio de conservación del testamento la doctrina
(Puig Brutau, siguiendo a Vallet, Manresa, Valverde, etc) comentaristas al
Código Civil de Albacar, opinan que, pese a ser omitido el heredero en la
disposición testamentaria, si ha recibido por título inter vivos (donación)
en vida del causante, no habrá preterición, sino acción de complemento
de legítima y en el mismo sentido abunda la jurisprudencia en sentencia
de 20/02/1981. Con mayor razón, si el heredero forzoso aparece
designado en el testamento como legatario y recibe en calidad de legado
bienes de la herencia, lo considera válido la jurisprudencia (sentencias
del Tribunal Supremo 21/02/1990, 25/05/1917, 23/04/1932). Designado en
el testamento y por tanto habiendo recibido por cualquier título bienes
hereditarios, como señala el art. 815 CC sólo cabe acudir al
complemento de legítima.
7
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
6.5. El legitimario preterido ¿puede instar la división judicial de la
herencia? ¿Puede ser parte en el procedimiento judicial?
El legitimario preterido, en principio, no tiene legitimación para promover
el procedimiento judicial de división de la herencia. Ahora bien, podrá
hacerlo una vez le sea reconocida la condición de heredero. Del mismo
modo, tampoco podrá ser parte en el procedimiento judicial hasta en
tanto no le sea reconocida su condición como heredero. Sin perjuicio de
la imposibilidad, en principio, como hemos dicho, de instar la división
judicial de la herencia y de ser parte en el procedimiento, la doctrina
admite, muy a las claras, la posibilidad de que el legitimario preterido
pueda solicitar junto con la demanda de reclamación de la legítima, la
anotación en el Registro de la Propiedad, en defensa de sus intereses, y
ello como medida cautelar.
6.6. ¿Se puede acumular una acción de declaración de preterición y de
reducción de la institución de heredero?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/12/2004 (Tol636159)
estableció lo siguiente: “ señala la sentencia de 3 de octubre de 2002
como la jurisprudencia de esta Sala sobre acumulación de acciones las
notas siguientes: 1ª. Flexibilidad, en el sentido de ser admisible la
acumulación aunque el supuesto no se halle literalmente comprendido
en la dirección del art. 156 si tampoco le alcanzan las prohibiciones de
los arts. 154 y 157 (sentencias de 5 de marzo de 1956, 12 de junio de
1985, 24 de julio de 1996, 7 de febrero de 1997 y 3 de octubre de 2000). 2ª.
Distinción entre título, como negocio jurídico, y causa de pedir, concepto
más amplio, como hecho o conjunto de hechos que tienen idoneidad
para producir efectos jurídicos, como acaecimientos de cuya existencia
o inexistencia pretende el actor deducir las consecuencias jurídicas
determinantes de su petición o, si se quiere, como relato histórico en
que se funda la demanda (sentencias de 24 de julio de 1996 y 3 de
8
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
octubre de 2000). 3ª. Relevancia primordial de la conexión jurídica o
conexión causal entre las acciones ejercitadas como criterio para medir
la identidad de su causa de pedir, la pertenencia de su acumulación y la
justificación de tratamiento procesal unitario y decisión por una sola
sentencia (sentencias de 14 de octubre de 1993, 18 de julio de 1995, 19
de octubre de 1996 y 10 de julio de 2001).
2. LAS CLASES DE PRETERICIÓN
Las clases de preterición son fundamentalmente dos: la preterición
intencional y la preterición no intencional o errónea.
CUESTIONES
6.7. ¿Cuántas clases de preterición existen?
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 12/03/2002
(Tol239559) establecía lo siguiente: La preterición intencional de
cualquier legitimario y la no intencional de un legitimario que no sea hijo
o descendiente. En este caso se reducirá en primer lugar la institución
de heredero y después, si fuera preciso, los legados, las mejoras y las
demás disposiciones testamentarias (párrafo primero del art. 814 del
CC). Sólo quedan sin efecto aquellas disposiciones testamentarias o
parte de las mismas cuya ineficacia sea imprescindible para respetar la
legítima del legitimario preterido, observándose el orden reseñado, y
respetando la validez del resto de las disposiciones testamentarias que
no afecten a la legítima. Así se desprende de la propia dicción literal del
párrafo primero del artículo 814 al reseñar que “ se reducirá”
la
institución de heredero antes que... De la puesta en relación de este
precepto con el artículo 851 del Código Civil, que determina los efectos
de la desheredación injusta, supuesto similar a la preterición intencional,
y en el que se prescribe que: Se anulará la institución de heredero “ en
cuanto perjudique al desheredado” , pero valdrán los legados, mejoras y
demás disposiciones testamentarias “ en la que no perjudiquen a dicha
9
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
legítima” (el principio de la coherencia interna del ordenamiento jurídico
impone efectos iguales para situaciones similares), y de la regla general
de prevalencia de la nulidad parcial sobre la total del testamento, en
virtud del principio de conservación del negocio y de “ favor
testamenti” , siempre y cuando la razón o causa de aquélla pueda
limitarse a una parte del testamento en razón de su origen y de su
fundamentación —utile per inutile non vitiantur— (Y éste es el criterio
interpretativo que se mantiene por la jurisprudencia; así en las
sentencias de la Sala 1ª del T.S. de 13 de julio de 1985, y 10 de febrero de
1986, F.D. quinto). La preterición no intencional de hijos o descendientes
(párrafo segundo del art. 814 del CC), cuyos efectos varían según que
hayan sido preteridos todos los hijos o descendientes (en este caso se
anularan las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial) o
sólo alguno o algunos de ellos (en cuyo caso se anulará la institución de
heredero pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier
título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas). Pero se dispone en la
segunda frase del número segundo del párrafo segundo del artículo 814
que: “ No obstante la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se
anulará en cuanto perjudique a las legítimas” . De donde se desprende
que, cuando se ha instituido heredero al cónyuge, respecto de esta
institución es indiferente que la preterición de los hijos o descendientes
sea o no intencional, ya que el efecto jurídico será siempre el de la
intencional (reducción y no anulación de la institución).
2.1. LA PRETERICIÓN INTENCIONAL
La preterición intencional es la omisión, por parte del testador,
deliberada y voluntaria de instituir al legitimario dado que no quiere
atribuirle ningún bien de su herencia.
En este caso se aplica el párrafo 1º del art. 814 del CC que dispone que
“ se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y
10
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
demás disposiciones testamentarias” , para que así el preterido pueda
cobrar su legítima.
En la preterición intencional se pretende, únicamente, que la legítima
material quede garantizada.
CUESTIONES
6.8. ¿Cuándo se produce la preterición intencional?
La sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 6/04/1998 (Tol14806),
estableció literalmente que “ al haber quedado probado que la causante
no hizo, en vida, donación alguna a uno de sus hijos y siendo esa
supuesta e inexistente donación la única razón en que dicha causante
basa su decisión de no dejar nada en su testamento a su referido hijo,
resulta evidente que nos hallamos en presencia, aunque la sentencia
recurrida, pese a la abundante y promiscua cita que hace de artículos del
Código Civil, no haya logrado captarlo, de una preterición intencional o,
en su caso, una desheredación injusta, cuya calificación puede hacerla
esta Sala, en el examen de los presentes motivos, a virtud del principio
“ iura novit curia” , en cuanto ello no entraña alteración alguna de la
“ causa petendi” , preterición intencional o, en su caso, desheredación
injusta que ha de comportar que la institución de heredero hecha en
favor de otro de sus hijos deba ser anulada, pero no en su totalidad sino
en cuanto perjudique al heredero forzoso intencionalmente preterido o,
en su caso, injustamente desheredado, según establecen los artículos
814.1º del Código Civil (para la preterición intencional) y art. 851 del
mismo cuerpo legal (para la desheredación injusta), cuya legítima que ha
de ser respetada es solamente la legítima estricta o corta, según ya tiene
declarado el Tribunal Supremo para supuestos análogos al que aquí nos
ocupa (sentencias de 23 de Enero de 1959, 9 de Octubre de 1975 y 13 de
Julio de 1985)” .
6.9. ¿Cuál es el alcance de la preterición intencional?
11
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15/09/2005
(Tol748875) estableció lo siguiente: “ La preterición intencionada no
puede
tener
más
alcance
que
el
prevenido
para
el
caso
de
desheredación, que según el artículo 851 del Código Civil anula la
institución de heredero tan sólo en cuanto signifique perjuicio al
desheredado sin causa o sin eficiencia de la que se basa en la
desheredación, con pervivencia de los legados, mejoras y demás
disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a la legítima del
desheredado, por ser en el terreno de los principios la solución más
justa, equivalente y equiparable, toda vez que cuando el testador conoce
la existencia de un heredero forzoso y sin embargo lo ignora en absoluto
en el testamento, omitiéndolo en él (preterición) o lo deshereda sin
expresión de causa, o con lo que contradicha no es probada, o que sea
de las no establecidas por la ley para desheredar (desheredación), está
poniendo de manifiesto que el testador no quiso proveer al preterido o
desheredado de todo su patrimonio y por tanto que únicamente es de
respetarle la legítima, como porción que la ley imperativamente le
reconoce y de la que por tanto no puede verse privado, lo que en
definitiva es consecuencia de reconocimiento, en módulo interpretativo
acogido por el artículo 675 del Código Civil, de que la voluntad del
testador, que es la ley prevalente en toda disposición testamentaria, fue
no reconocer al heredero forzoso más que lo riguroso y estrictamente
reconocido por la ley, que es, siguiendo lo proclamado en otras
legislaciones, lo que, reconoce actualmente el Código Civil español en la
redacción dada al precitado artículo 814 por la Ley 11/1981, de 13 de
mayo. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de A
Coruña, Sección 4ª, de 14 de Octubre de 2004, el testamento que
contenga preterición de heredero no determina su consideración de
hecho y jurídica de «no perfecto», sino simplemente ineficaz en el
12
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
aspecto de la institución de heredero que contenga con omisión de
herederos forzosos, lo que con relación a la preterición intencional
genera únicamente la reducción de la institución de heredero en lo que
determina perjuicio de la legítima, con la correspondiente reducción de
los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias de contenido
patrimonial que el testamento contenga” .
6.10. ¿Cómo se prueba el carácter intencional o erróneo de la
preterición?
La doctrina generalizada mantiene que no existe ninguna presunción
legal.
El legitimario preterido que alegue que la preterición ha sido bien
intencional bien errónea es el que deberá probarlo por cualquiera de los
medios que tenga a su alcance.
6.11. En el caso de preterición intencional ¿a qué tipo de legítima tiene
derecho el legitimario?
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9/07/2002 (Tol202882). El efecto
de la preterición intencional lo concreta el art. 816 del Código Civil: se
reducirá la institución de heredero y se satisfará la legítima en la medida
que establezca el art. 808 del citado cuerpo legal. La cuestión que se
plantea es si esta legítima es la larga (dos tercios: 1º párrafo de dicho
artículo 808) o la estricta (un tercio). El efecto de la preterición
intencional se equipara al de la desheredación injusta (art. 851): el
preterido, como el desheredado injustamente, tiene derecho a la legítima,
pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un tercio, ya que la
voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el privarle del todo
y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legítima
larga) que corresponde a su libre disposición (entre hijos) y que
voluntariamente nunca le quiso atribuir. Una vez declarado legitimario al
preterido intencionalmente se le deberá atribuir la cuota legitimaria
13
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
directamente, sin necesidad del ejercicio de una nueva acción. No tanto
es la determinación de concretos bienes, sino de cuota que, en ejecución
de sentencia, se especificará materialmente.
2.2. LA PRETERICIÓN NO INTENCIONAL O ERRÓNEA
La preterición no intencional o errónea es aquella en la que el testador
omite a un legitimario, dado que desconoce su existencia al tiempo de
disponer de sus bienes en la disposición testamentaria, pudiendo ser el
caso de creer muerto a un hijo que todavía vive o que sobreviene
después de testar, dado que hubiera nacido después de testar.
A esta preterición no intencional de hijos o descendientes se aplica el
párrafo 2º del art. 814 que expresamente señala que “ 1. Si resultaren
preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de
contenido patrimonial. 2. En otro caso, se anulará la institución de
herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier
título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la
institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto
perjudique a las legítimas” .
Este tipo de preterición errónea puede ser frecuente en los testamentos
ológrafos y cerrados, puesto que en el testamento abierto y notarial, será
el Notario el que orientará al testador en el modo y manera de llevar a
cabo el testamento para así obviar la preterición de cualquier legitimario.
CUESTIONES
6.12. ¿Cuál es la interpretación correcta del art. 814 del CC respecto de la
intencionalidad o no de la preterición?
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 12/03/2002
(Tol239559) establecía lo siguiente: Para la correcta aplicación del
artículo 814 del Código Civil es imprescindible precisar si la preterición
de los hijos o descendientes ha sido o no intencional. Pero no existe
precepto alguno que, en ausencia de prueba concluyente de que el
14
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
testador
tuvo
o
no
voluntad
de
preterir,
haga
prevalecer
la
intencionalidad o la no intencionalidad de preterir. Ante lo cual, si
tenemos en cuanta que la preterición no intencional tiene efectos más
devastadores
para
desencadena
más
el
testamento
leves),
que
las
que
la
intencional
personas
físicas
(que
son
los
seres
conscientes, libres y responsables por lo que cuando omiten a un
heredero forzosa en su testamento es porque nada han querido dejarle y
la regla procesal de distribución de la carga de la prueba que se
desprende del artículo 1.214 del Código Civil, debemos concluir que es la
demandante, hijo o descendiente del causante, como legitimario
preterido al que incumbe la carga de la prueba de que su preterición fue
no intencional y, si no logra acreditarlo, debe partirse de una preterición
intencional. Pero en el buen entendimiento de que en aquellos casos de
nacimiento posterior al testamento, llegar a ser legitimario después del
testamento y supervivencia de hijo que se creía fallecido, basta con
probar en sí esos hechos para sin más calificar de no intencional la
preterición, salvo que ello se desvirtúe con la prueba de la parte
contraria.
6.13. ¿Qué efectos produce la preterición no intencional del hijo
concebido y nacido después del otorgamiento del testamento por el
causante?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/01/2001 (Tol27105) se
pronunció en el sentido siguiente: En el caso presente, el testador en un
primer momento instituye herederos por iguales partes a sus 5 hijos
matrimoniales, asignándoles la totalidad de su herencia. Posteriormente,
tras el nacimiento del hijo extramatrimonial, el testador atiende a todos
los deberes derivados de la relación paternofilial, suscribiendo convenio
relativo a la manutención y asistencia de aquel, pero se abstiene de
otorgar nuevo testamento, lo que, a juicio de los recurrentes revela la
15
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
intención de no conferir al hijo extramatrimonial el mismo trato que a los
matrimoniales. Sin embargo este planteamiento ha de ser desechado por
incorrecto. Desde la promulgación de la Constitución en 1978, todos los
hijos ostentan los mismos derechos, sin posible discriminación en
atención a que tengan o no la condición de matrimoniales, según se
desprende de lo prevenido en los artículos 14 y 39 de dicha norma. En
desarrollo de dichos preceptos se ha modificado en 1981 el Código Civil
y particularmente, en lo que aquí interesa, el artículo 108, segundo
párrafo, con carácter general, y el art. 931 respecto a la sucesión
hereditaria de los padres, dan cumplida aplicación al principio
fundamental de que se trata. En consecuencia y de acuerdo con la
normativa vigente si cualquier progenitor omite hacer uso de la facultad
que le concede el artículo 662 del Código Civil respecto a la regulación
del curso y destino de sus bienes, después de su fallecimiento, una vez
acaecido éste, la herencia se repartirá a partes iguales entre sus hijos, ya
sean matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos. Por ello, quien
realmente desee establecer alguna diferencia, debe otorgar testamento
haciendo uso, en él, de las facultades de disposición que respecto a dos
de los tercios de su haber hereditario le atribuyen los párrafos segundo y
tercero del art. 808 del Código Civil. Desde otro punto de vista y
prosiguiendo con el análisis del razonamiento de los recurrentes, ha de
afirmarse que resulta difícil interpretar un testamento teniendo en cuenta
hechos que ocurren o actitudes que se adoptan o se omiten varios años
después de su otorgamiento. Así, se presenta como inadmisible valorar
la inactividad testamentaria del testador entre el 13 de Febrero de 1991 y
el 5 de Febrero de 1994 como producto de su deliberada voluntad de
reducir a su hijo extramatrimonial a la legítima estricta que pudiera
corresponderle, lo que convertiría en intencional su pretensión. Muy al
contrario, según pacífica doctrina, en el caso de que los hijos hayan
16
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
nacido después de otorgado el testamento la no intencionalidad de su
preterición en el mismo queda demostrada ex re ipsa. Conclusión que
todavía se impone con mayor fuerza cuando, como aquí sucede, el
momento de la concepción del hijo preterido es asimismo posterior a
aquel otorgamiento. En definitiva, ha de entenderse: a) Que el causante
no se hallaba animado de especiales intenciones en cuanto a su hijo
extramatrimonial, en el momento de expresar su última voluntad ante el
Notario autorizante de su único testamento. Simplemente, no podía
presumir que llegase a producirse su nacimiento, por lo que la no
referencia al mismo es lógica y su preterición debe ser calificada de no
intencional.
b) Que la inactividad del causante respecto a llevar a cabo un nuevo
otorgamiento tras el nacimiento y reconocimiento de su sexto hijo en el
año 1991 no puede servir de elemento interpretativo respecto al
contenido de la voluntad testamentaria expresada el 2 de Diciembre de
1988. Por lo tanto, únicamente puede afirmarse que el testador —fuera o
no conocedor de las consecuencias jurídicas de su conducta— se limitó
a dejar las cosas como estaban y, pudiendo hacerlo, no volvió a testar al
objeto de establecer diferencias en cuanto a las porciones hereditarias
correspondientes a uno y otros hijos. Este silencio ha de interpretarse
como conformidad de que se produjera el efecto que las leyes
establecen para tales casos, que no es otro que el prevenido en el
segundo párrafo, supuesto segundo del artículo 814 del Código Civil,
como acertadamente ha entendido el Tribunal de instancia.
6.14. ¿Qué efectos produce la preterición errónea?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/06/2006 (Tol961826) se
pronunció al respecto estatuyendo que “ la preterición se produce si en
el testamento se omite al legitimario, sin importar que en la apertura de
la sucesión, producida por la muerte del causante, éste haya sabido o no
17
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
de la existencia de aquél. No se tiene en cuenta la preterición al tiempo
de la muerte, según conozca o no de la existencia del legitimario, sino al
tiempo del testamento. Según lo establecido en el art. 814 CC, el Alto
Tribunal manifiesta que los efectos de la preterición errónea son la
anulación de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial,
por lo que se anulan los dos legados” .
3. LOS EFECTOS DE LA PRETERICIÓN
Los efectos de la preterición son distintos según se trate de una
preterición intencional o una preterición errónea y según los legitimarios
de que se trate.
Los efectos de la preterición, bien sea intencional bien sea errónea, es
que la misma no opera automáticamente, no pudiendo el Tribunal
declarar de oficio la preterición, debiéndose instar, por contra, por los
legitimarios preteridos.
CUESTIONES
6.15. ¿Perjudica la preterición la legítima?
La preterición de uno, varios o todos los ascendentes, y la del cónyuge
viudo, ya sea intencional o errónea, y la preterición intencional de uno,
varios o todos los hijos y descendientes, no perjudica la legítima,
reduciéndose la institución de heredero antes que los legados, mejoras y
demás disposiciones testamentarias. La doctrina es unánime al opinar
que si trata de hijos o descendientes preteridos intencionalmente y que
concurren a la sucesión con otros hijos o descendientes no preteridos,
la legítima a la que se refiere el art. 814 del CC, en su 1º párrafo, es la
denominada “ estricta”
o “ corta” , la misma que la legítima que
corresponde en el caso de desheredación injusta.
6.16. ¿Qué efectos produce la preterición no intencional de legitimarios?
La preterición no intencional de legitimarios que sean hijos o
descendientes, bien de alguno o de todos ellos, produce los siguientes
18
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
efectos: 1. Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones
testamentarias de contenido patrimonial. 2. En otro caso, se anulará la
institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas
por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No
obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará
en cuanto perjudique a las legítimas.
6.17. ¿Qué efectos tiene la preterición errónea total de hijos o
descendientes? ¿Qué efectos tiene la preterición errónea parcial de hijos
o descendientes?
Si la preterición errónea de hijos o descendientes es total se abre la
sucesión intestada, percibiendo así los preteridos su legítima dentro de
esta sucesión; manteniéndose el contenido no patrimonial de aquel
testamento, como pudieran ser disposiciones acerca de sufragios,
entierro, nombramiento de albaceas, de contadores partidores, etc. Si la
preterición errónea de hijos o descendientes es parcial, se anula la
institución de herederos que se contenga en ese testamento, y se abre la
sucesión intestada, subsistiendo las mandas, los legados y las mejoras,
que no sean inoficiosas, percibiendo los hijos o descendientes
preteridos su legítima en la sucesión abintestato. La preterición errónea
total o parcial de los descendientes de otro hijo o descendiente que no
hubiere sido preterido y que produce los efectos dispuestos en el art.
814, párrafo 3º, será tratado en epígrafe aparte.
6.18. ¿Cómo recibirá el preterido su legítima en el caso de preterición
intencional?
Dado que existe una llamada “ ex lege” de la legítima, que es supletoria
en el caso de que el causante incumpla su deber para con el legitimario,
no se abre la sucesión intestada para que el preterido reciba su legítima,
sino que existe una acción específica de reclamación de la legítima. En
estos casos el Código Civil atribuye directamente al preterido una parte
19
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
alícuota del caudal relicto o, bien, la parte de usufructo que corresponde
al cónyuge viudo.
6.19. ¿La preterición es subsanable?
El Tribunal Supremo así como la Dirección General de los Registros y del
Notariado tienen reconocido que la preterición es subsanable por
voluntad de los legitimarios preteridos.
4. SUPUESTOS EN LOS QUE EXISTE PRETERICIÓN
CUESTIONES
6.20. ¿Cuándo existe preterición?
Existe preterición, sin ningún género de duda, cuando el testador no
menciona al legitimario en su testamento y no le hizo ninguna donación
en vida.
6.21. ¿Existe preterición cuando el testador no menciona en su
testamento al legitimario, habiéndole efectuado alguna donación en
vida?
Según la sentencia de 17/06/1908 del Tribunal Supremo, sí que existe
preterición, puesto que el título por el cual se recibe la legítima debe ser
testamentario, bien mediante la institución de heredero o de legatario. La
jurisprudencia más moderna coincide con el fallo de la sentencia
anterior. Así señala que sí que existe preterición en el caso planteado,
razonando el Alto Tribunal, en su sentencia de 20/02/1981, que aunque la
legítima material esté cubierta mediante la donación, donación que se
imputa a la legítima (art. 819 del Código Civil), el testador no tuvo en
cuenta al legitimario en su testamento, y dado que tiene el deber formal
de hacerlo, sí que existe preterición.
6.22. ¿Se debe ejercitar la acción de preterición, conforme al art. 814 del
CC, cuando el preterido sea un ascendiente o cónyuge viudo, o cuando
se trate de preterición intencional de un hijo o descendiente, cuando éste
haya recibido alguna donación en vida?
20
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
Tras la reforma del art. 814 del CC por Ley 11/1981, de 13 de mayo, no
tiene sentido alguno ejercitar la acción de preterición cuando el preterido
sea un ascendiente o cónyuge viudo, o cuando se trate de preterición
intencional de un hijo o descendiente. La donación se deberá imputar a
la legítima y cuando el valor de la donación cubra el valor de la legítima,
no será de utilidad la acción de preterición. En el caso de que la legítima
únicamente estuviere cubierta parcialmente con las donaciones hechas
en vida, el legitimario deberá ejercitar la acción de suplemento.
6.23. ¿Qué sucederá en el caso de omisión no intencional de un hijo o
descendiente?
En este caso, por ejemplo, si el padre creyó muerto a un hijo que estaba
vivo, el descendiente que haya sido omitido, podrá ejercitar la acción de
preterición consiguiendo así como heredero abintestato, una atribución
económica de valor mayor a la legítima individual, anulándose de este
modo las demás disposiciones de contenido patrimonial, en el caso de
ser el único descendiente sobreviviente, o anulándose la institución de
heredero en el caso de concurrir con otros descendientes legitimarios
tenidos en cuenta por el testador en su disposición testamentaria.
6.24. ¿Existe preterición cuando el testador menciona al legitimario a
pesar de no dejarle bien alguno en su testamento, manifestando que la
legítima del mismo se satisfizo mediante donaciones hechas en vida?
La sentencia del Tribunal Supremo de 20/02/1981 manifiesta que en este
caso no hay preterición puesto que no hay omisión o falta de mención a
favor del legitimario. En dicha sentencia el Alto Tribunal concluye que
“ la testadora menciona a uno de sus hijos en el testamento,
manifestando que no le lega nada por haberle dado ya mucho más de
que por legítima acreditaría” . En este caso, resulta de clara aplicación el
art. 819.1º del Código Civil en el que se contemplan las donaciones
imputables a la legítima. A tenor del art. 815 del CC el legitimario podría
21
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
interponer una acción de complemento de la legítima en el caso de que
lo recibido por donación fuere de importe inferior al valor de la legítima.
6.25. ¿Qué ocurre si después del fallecimiento del testador, que afirma
haber donado en vida a los legitimarios la cuota suficiente para cubrir la
legítima, se prueba que no realizó donación alguna?
En este caso existe una preterición intencional que linda con la
desheredación injusta, dado que actualmente, tras la Ley 11/1981, de 13
de mayo, los efectos de ambas son los mismos. La sentencia del
Tribunal Supremo de 6/04/1998 falla diciendo “ al no haberse probado
que la causante hizo en vida donación alguna a su hijo, y siendo ésta
supuesta e inexistente donación, la única razón en que dicha causante
basa su decisión de no dejar nada en su testamento a su referido hijo,
resulta evidente que nos hallamos en presencia de una preterición
intencional o, en su caso, de una desheredación injusta” .
6.26. ¿Existirá preterición cuando el testador mencione al legitimario en
su testamento, sin otorgarle bien alguno, disponiendo, por otra parte,
íntegramente del caudal hereditario?
Este caso se aproxima tanto a la figura de la desheredación injusta como
a la institución de la preterición intencional. Es claro que quien menciona
a un legitimario en su última voluntad escrita y no deja bien alguno al
mismo revela su deseo de no otorgarle ninguna participación en su
herencia. En este supuesto, el legitimario deberá ejercitar la acción de
preterición y no la acción de suplemento, dado que para conseguir su
legítima material no tiene nada que complementar.
6.27. ¿Cómo se puede evitar la preterición?
Se evita la preterición mediante determinadas fórmulas utilizadas en la
práctica notarial, las cuales a pesar de no designar al legitimario
instituido por su nombre no dejan duda acerca de la voluntad del
testador de incluirle. Por ejemplo: “ instituyo herederos a mis dos hijos
22
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
vivos en el presente momento, D. XXX y D. ZZZ y a los demás hijos e
hijas que pueda tener en un futuro” . Sin embargo, el Tribunal Supremo,
en su sentencia de 4 de mayo de 1966 afirma que “ no evitan la
preterición las fórmulas genéricas e imprecisas en las que el testador no
contempló ni tuvo en cuenta a personas concretas. Por ejemplo: a
cuantas personas puedan acreditar y pretender legítima en mis bienes” .
Debería existir preterición siempre que no aparezca de modo claro,
determinado, preciso e individualizado que el legitimario designado es
contemplado singularmente al hacer la declaración, tal y como reconoce
el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de mayo de 1966, aunque cada
vez es más habitual el empleo de fórmulas genéricas para poder prever
la existencia de legitimarios no conocidos o ignorados del testador, y de
hecho, tras la última modificación del artículo 814 CC es indudable que
se admite el empleo de cláusulas genéricas de atribución de la legítima
dirigidas a impedir los efectos de la preterición pues como dice dicho
artículo en su último párrafo, “ a salvo las legítimas, tendrá preferencia
en todo caso lo ordenado por el testador” .
6.28. ¿Qué ocurre con los descendientes calificados por el Código Civil
como ilegítimos no naturales antes de la reforma de 13 de mayo de
1981?
Estos descendientes no eran preferibles antes de la mencionada
reforma, puesto que no tenían derecho a la legítima. Sin embargo, sí que
se les consideraría preteridos en el caso de ser omitidos en el
testamento cuando la sucesión se hubiera abierto después de la entrada
en vigor de la Constitución, y ello a pesar de que el testamento se
hubiera redactado anteriormente. El Tribunal Supremo en su sentencia
de 10/02/1986 afirma “ que la Constitución es de aplicación directa e
inmediata respecto de los derechos proclamados en los artículos 14 a
38; consecuentemente, el principio de igualdad ante la Ley sin
23
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
discriminación alguna por razón de nacimiento que proclama el art. 14 de
dicho texto fundamental rige desde la entrada en vigor del mismo, 29 de
diciembre 1978, y por tanto, los preceptos del Código Civil que trataban
desigualmente a los hijos matrimoniales y no matrimonial quedan sin
eficacia por imperativo de la Disposición Derogatoria 3ª de dicha norma
fundamental” .
6.29. ¿Qué carácter tiene el testamento que contiene preterición?
Aunque resulta discutible, el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha
13/07/1985, afirma que “ el testamento que contiene preterición no puede
calificarse de no perfecto, sino simplemente de ineficaz en el aspecto de
la institución de heredero que contenga omisión de los herederos
forzosos y que por lo tanto, revoca un testamento anterior” .
6.30. ¿Son incompatibles las acciones que pueda ejercitar un heredero
en defensa de su legítima y las acciones que nacen de la preterición al
no haber sido nombrado heredero en la herencia del causante?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/02/1999 (Tol23201) señaló
lo siguiente: Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que “ no se ve
incompatibilidad entre las acciones que puedan ejercitar las actoras en
defensa de su legítima, dirigidas a impugnar los negocios jurídicos
realizados por el causante en vida, que es lo ocurrido en el presente
pleito, y las acciones que nacen de la preterición, pues no atacan por sí
mismas aquellos negocios inter vivos, que es esencial como cuando,
como aquí sucede, se sustrajeron casi todos los bienes del patrimonio
en vida del causante mediante ventas absolutamente simuladas a los
demandados. Las acciones nacidas de la preterición se circunscriben a
una concreta masa hereditaria, y las protectoras de las legítimas a una
reintegración de dicha masa” .
5. LA PRETERICIÓN Y EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN
24
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
El art. 814, párrafo 3º, del Código Civil dispone que “ los descendientes
de otro descendiente, que no hubiese sido preterido, representan a éste
en la herencia del ascendiente y no se considerarán preteridos” .
La doctrina mayoritaria entiende que el párrafo 3º del art. 814 del CC
contempla el supuesto de premoriencia del hijo o descendiente de
primer grado o anterior dejando descendencia. No se aplica por tanto al
supuesto de desheredación o indignidad, supuestos que están
específicamente regulados en los artículos 857 y 761, respectivamente,
del CC.
La hipótesis en concreto es la siguiente: El nieto no era preterible en el
momento en el que se otorga el testamento, dado que vivía su padre o
madre, hijo o hija del testador, teniéndolo presente en el momento de la
redacción del testamento. En el caso de que el hijo o hija mencionados
fallezca no hace falta redactar un nuevo testamento para de esta forma
evitar la preterición de los nietos, dado que por éste simple hecho se
convierten en legitimarios, y de ahí la norma “ los descendientes de un
descendiente no preterido, no se considerarán preteridos” .
CUESTIONES
6.31. La subrogación de los descendientes, en el lugar de su
descendiente intermedio no preterido ¿abarca todos los bienes,
derechos y obligaciones que se dispongan en el testamento en el caso
de que el descendiente no hubiera premuerto?
La tesis mayoritaria de la doctrina, encabezada por Vallet, sostiene que
en el art. 814, párrafo 3º, del CC, no se da derecho de representación
alguno, sino que establece cuando hay o no preterición, así como los
efectos de la misma, por lo que los descendientes del premuerto
únicamente tienen derecho a su legítima. Los descendientes del
heredero premuerto no suceden por vía de su ascendiente, sino que
25
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com
adquieren
su
legítima
por
derecho
exclusivo
del
causante,
atribuyéndoselo directamente la ley. Otro sector doctrinal opina que el
nieto recibe todo lo que hubiera obtenido su progenitor, basándose
dicha teoría en el dato de que el Código Civil habla de “ representación” ,
por lo que el nieto recibirá todo lo que su padre o madre hubiere
heredado en el caso de que no hubiera habido premoriencia.
26
Campoamor 9 2º
33001 OVIEDO
984 186 927
984 081 875f
www.alfredogarcialopez.es/com