CAPÍTULO IV INDULTO Y AMNISTÍA

CAPÍTULO IV
INDULTO Y AMNISTÍA
1. PRELIMINARES
El n.° 4 del artículo 666 de la LECrim contempla, entre los artículos de previo pronunciamiento la amnistía y
el indulto. Este precepto procesal da cobertura a dos figuras jurídicas que eran contempladas por el artículo
112, 3.° y 4.° respectivamente, como dos causas de la extinción de la responsabilidad criminal. Ambas son manifestación del llamado «derecho de gracia». Mediante el
mismo se ha venido manteniendo la posibilidad de intervención del Soberano o, en cualquier caso, del Poder
Ejecutivo en la esfera del ius puniendi. Así concebido, el
derecho de gracia constituye un vestigio de otro tiempo,
en que el Derecho penal, como su aplicación judicial, correspondía al Monarca. Pugna, en cambio, dicha facultad con la separación de poderes propia del Estado de
Derecho, en que corresponde al Poder Legislativo decidir
cuándo procede y cuándo no la intervención del Derecho
penal, y se reserva al Poder Judicial la aplicación de las
normas en que ello se concreta. Cierto es que, como se
ha señalado, la gracia puede resultar conveniente en determinados momentos para la política general de un país, servir de correctivo de la ley en aplicación de la debida equidad. Por consiguiente, esta gracia puede
ejercitarse, por razones político-criminales, tanto en el
momento de imposición de la pena como durante su ejecución.
Si bien hay autores que afirman como conveniente que
la concesión de las medidas de gracia sea competencia del
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Parlamento, (357) no es este el criterio de la Constitución
que en su artículo 62. i) reserva al Monarca la posibilidad
de ejercer esta prerrogativa. Por tanto, el «ejercicio del derecho» de gracia se atribuye al Rey, que podrá ejercitarlo
previa propuesta del Gobierno.
Vamos, en este capítulo a analizar al hilo de la regulación legal actualmente vigente y los principios procesales
desgranados a lo largo de estas páginas, cómo, a nuestro
juicio deberían regularse procesalmente estas dos Instituciones jurídicas sustantivas.
En nuestra exposición, vamos a seguir el esquema sistemático de otros capítulos. En primer lugar, abordaremos
las concepciones tradicionales de la doctrina y la Ley en
torno a estas dos figuras jurídicas. Seguidamente, y siguiendo fundamentalmente los epígrafes que hemos empleado para explicar las posiciones clásicas, realizaremos
un análisis crítico de la amnistía y el indulto. Finalmente,
y a modo de resumen final, ofrecemos unas conclusiones
como colofón de este capítulo.
2. DOCTRINA CLÁSICA
La doctrina clásica (358) concebirá estas medidas de
gracia en manos del Monarca, como excepciones procesales
alegables por las partes, siguiendo un rígido formalismo, en
un momento cerrado y preclusivo del proceso penal.
Exponemos a continuación, las líneas maestras de este
encuadre tradicional de la amnistía y el indulto como cau(357) Vid. MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1990.
(358) La exposición clásica de esta declinatoria de jurisdicción como artículo de previo pronunciamiento puede seguirse principalmente en AGUILERA DE
PAZ, Comentarios, cit., págs. 214 a 219; AMAT I FURIÓ, Estudio práctico del Enjuiciamiento Criminal, cit., ABELLA, J., Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit.,
págs. 366 a 370; y MARTÍNEZ DEL CAMPO, E. Notas al Libro Primero de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, cit., págs. 206 a 208.
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sas extintivas de la responsabilidad criminal alegables como artículos de previo pronunciamiento.
2.1. Concepto jurídico
AGUILERA DE PAZ define la amnistía-indulto como
una de las causas extintivas de la responsabilidad criminal.
Tanto el indulto como la amnistía son reguladas conjuntamente en el Código penal porque sus efectos prácticos son
similares. Como puede comprenderse, al igual que dijimos
con referencia a la cosa juzgada y a la prescripción del delito, el legislador no podía dejar de reconocer como causas
extintivas de la responsabilidad criminal las dos «excepciones» que ahora vamos a estudiar. Los efectos que cabe
atribuir tanto al indulto como a la amnistía resultan claros
para la doctrina clásica: impedir la entrada en el juicio del
proceso penal sustanciado hasta ese momento porque éste
carece ya de objeto; puesto que resulta imposible penar el
hecho justiciable. En el n.°4 del artículo 666 de la LECrim
quedan consignadas tanto la «excepción» de indulto como
la «excepción» de amnistía que, por presentar efectos prácticos similares, son regulados conjuntamente; como cuestiones susceptibles de ser utilizadas como cuestiones de
previo pronunciamiento en el proceso penal. (359)
En palabras de FENECH, la amnistía y el indulto consisten en «declaraciones de voluntad de una autoridad estatal independiente de los sujetos procesales, por la cual se
extingue la responsabilidad criminal en que personas determinadas o indeterminadas hayan podido incurrir por
determinados hechos punibles o grupos o clases de ellos,
ya se agrupen o identifiquen éstos por sus caracteres típicos, ya por la pena que tengan señalada en la norma penal
material». (360)
(359) Vid. AGUILERA DE PAZ, Tratado, cit., pág. 408.
(360) Vid. FENECH: El proceso, cit., pág. 334; Derecho, I, cit,, págs. 304 y 305.
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La LECrim habla, como decimos, indistintamente de estas dos «excepciones». Sin embargo, y aunque la ley procesal ha preferido tratarlas conjuntamente, entendemos que,
para ser precisos debemos precisar el concepto jurídico que
cabe atribuir a cada una. Esta distinción es imprescindible
para no caer en errores a la hora de abordar problemas y
cuestiones suscitadas en torno a ellas. No hay que confundir
los conceptos jurídicos de indulto y de amnistía en orden a
estimar los efectos jurídicos que pueden producir. En efecto, y como veremos con más detenimiento, la amnistía puede originar un artículo de previo pronunciamiento, aunque,
como se verá, no parece una posibilidad idónea. Sin embargo, respecto al indulto, un artículo de previo pronunciamiento es hoy absolutamente implanteable.
La amnistía, que recibe su nombre de la ley ateniense
que TRASTÍBULO promulgó en la Grecia clásica para asegurar la paz, significa, como cabe deducir de sus rasgos
etimológicos, olvido, no recuerdo del delito cometido y, como consecuencia de ese olvido, el perdón de los actos punibles que esa amnistía estableciese como sujetos a ese olvido. DELL' ANDRO la define como «una ley particular
extintiva de la punibilidad de los sujetos agentes de hechos
cometidos en un determinado tiempo anterior a la entrada
en vigor de la misma ley». (361) Como ya puede pensarse,
se trata de una gracia fundamentalmente política, que se
ha aplicado tradicionalmente a disposiciones legales ligadas a situaciones de enfrentamientos armados. Con el paso del tiempo, la amnistía se extendió no sólo a situaciones
bélicas, sino a enfrentamientos políticos y a los delitos que,
con ocasión de ellos, se cometiesen. Es decir, que abarcan
aquellos delitos considerados tradicionalmente políticos y
que presentan un amplio abanico, entre los cuales hallamos la sedición —artículos 544 a 549 del nuevo Código pe(361) Cfr. DELL' ANDRO, «Amnistía» en Enciclopedia del Diritto, II, 1958,
pág. 307.
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nal—, la rebelión —artículos 472 a 484 del nuevo Código
penal—etc..
Como afirma PIRAINO, (362) la amnistía se inspiró
tradicionalmente en la idea, ya referida, de la abolición y
del olvido del delito cometido y, por ello, se propone borrar
de la existencia de los hechos punibles las infracciones que
hubiesen sido perdonados por ella. Es decir, la amnistía
borra las huellas del hecho justiciable y vuelve a la situación anterior a la comisión de una infracción punible como si ésta no hubiese sido cometida en absoluto. Por consiguiente, puede ser otorgada en todo momento,
igualmente antes que después de la sustanciación del proceso penal, igualmente antes o después de la emisión de la
sentencia que ponga fin a dicho procedimiento. Si se concede antes de que se abra el juicio debería determinar el
sobreseimiento libre de la causa con arreglo al número 3.°
del artículo 637 de la LECrim y si se concede tras haberse
iniciado el mismo determinaría la extinción de la acción
con el consiguiente sobreseimiento, en caso de que aún no
se hubiese dictado sentencia, o dejaría sin efecto la sentencia condenatoria, en caso de que ya se hubiese dictado
ésta. Por tanto, como afirma SANTANGELO, la «amnistía
es una causa extintiva de la pretensión punitiva del Estado». (363)
El indulto, por su parte, es la condonación o remisión
de la pena o condena que se impone a un sujeto estimado
culpable a resultas de un proceso penal y en virtud de una
sentencia condenatoria. Por tanto, afecta a la pena impuesta y no a la infracción punible cometida.
Como hemos dicho, la diferencia fundamental entre los
conceptos jurídicos de indulto y amnistía es que el indulto
(362) PIRAINO, Amnistía e indulto. Milano, 1960. Un interesante estudio sobre la amnistía y el indulto en la Constitución sobre la base de diferentes Códigos penales y el Decreto de 11 de julio de 1959.
(363) SANTANGELO, L' estinzione del reato nel momento processuale. Napoli, 1948, pág. 67 y ss.
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libra al considerado culpable por una sentencia del cumplimiento parcial o total de la pena a la que fue condenado, mientras que la amnistía, en vez de afectar a la pena,
afecta a la infracción punible, entiende ésta como no cometida.
La consecuencia que se deriva de ello es que de una infracción punible amnistiada no pueden apreciarse circunstancias agravantes de reincidencia ni de reiteración, ya que
al borrar la amnistía todos los efectos del delito y de la pena, no hay base ninguna que lleve a declarar existentes y,
por tanto, estimar estas circunstancias penales. El caso del
indulto es diferente, ya que la concesión del mismo no supondría obstáculo alguno para que se apreciasen estas circunstancias a las que nos hemos referido, porque la condena anterior del sujeto no se extinguió en cuanto a la
infracción punible, sino en cuanto a la pena impuesta por
la sentencia que en dicha causa recayese, por lo que se entienden subsistentes todos los efectos dimanentes de la comisión de la infracción punible. En consecuencia, un sujeto podría tener interés en recurrir en casación, a pesar de
haber sido indultado. (364)
(364) Es significativa al respecto, la STC de 27 de mayo de 1987 en la que señala, en referencia a una STS que inadmite el recurso de casación por entender
que falta interés en el recurrente, que «el Tribunal Supremo ha fundamentado
la inadmisión del recurso de casación por entender que el entonces y ahora recurrente al haber sido absuelto del delito del que se le acusaba, aunque fuera
por aplicación del Decreto de Indulto de 25 de noviembre de 1975, carecía absolutamente de interés a los fines de la casación que pretendía, por lo que su recurso incurriría en la causa cuarta del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a lo que se añade la doctrina de la propia Sala de que el recurso de
casación se da contra el fallo y no contra sus fundamentos de Derecho. Por su
generalidad, la causa cuarta del art. 884 permite su aplicación al caso de que el recurrente carezca de interés para recurrir, y en particular en el caso de haber sido
absuelto del delito que se le imputaba» Sin embargo, señala que «... no es clara la
falta de interés cuando justamente declarada la existencia de unos hechos, calificados éstos como punibles e imputados a una persona, ésta luego no resulta condenada por la aplicación de un indulto general. La aplicación de un indulto en rigor produce la inejecución de una pena y presupone, normalmente una
Sentencia condenatoria. Aunque con una desviación excepcional y anómala, los
indultos generales que la Constitución hoy prohibe expresamente, han presentado
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Vamos a abordar un tema clave: el de la naturaleza jurídica que la doctrina tradicional otorga1 a esta «excepción»
procesal de amnistía-indulto.
2.2. Naturaleza jurídica
La doctrina clásica o tradicional atribuye a la amnistíaindulto la misma naturaleza jurídica que atribuye a los demás artículos de previo pronunciamiento, es decir, considera
tanto a la amnistía como al indulto, excepciones de naturaleza meramente procesal a poner de manifiesto en el procesó en un momento concreto, préclusivo y cerrado. (365)
Este esquema, tomado del modelo civilista de las excepciones dilatorias y perentorias de la LEC, lleva a la maun dual carácter de óbices de procedibilidad, obligando al sobreseimiento libre
cuando las penas pedidas están comprendidas dentro de aquéllas a las que alcanza el indulto total o, en otro caso, como motivo de inejecución de la pena obligando a su aplicación simultánea o posterior a la Sentencia que se haya dictado o se
dicte. En cualquier caso el indulto extingue desde el punto de vista material., total o parcialmente, la responsabilidad penal, pero en tinos casos se trataría de
responsabilidad presunta y en otros de responsabilidad declarada (...) En tal caso la construcción técnica de la Sentencia, de acuerdo a nuestra jurisprudencia penal, debería haber sido la de una Sentencia condenatoria con aplicación simultánea o posterior del indulto, y no como ha ocunido en el caso de autos, la de
absolución del imputado (...) no es lo mismo ser absuelto por no haber cometido
un delito que ser absuelto por la aplicación de un indulto.» Así añade este Tribunal que « admitir el debate sobre la penalidad correspondiente a un delito y rechazar a limine la discusión sobre la existencia de éste es un contrasentido que conduce a la necesidad de admisión por evidente existencia de perjuicios o
gravámenes derivados de, la Sentencia de instancia para el absuelto por aplicación del indulto. Así pues, « la existencia de este interés es especialmente relevante en un supuesto como el de autos en que la Sentencia penal sepronuncia sobre
la existencia de hechos de los que surge una responsabilidad penal, declarada extinguida por aplicación del indulto, y una responsabilidad civil sobre la que remite a un proceso posterior en la vía civil.»
(365) Así en laSTS n.°147 de 30 de abril de 1932 se señala que «la aplicación
de una ley de amnistía es un problema de previo y especial pronunciamiento
que debe venir, haciendo aplicación analógica de los Artículos 666, 667, 676 párrafo 3.° y 678 de la Ley de E. Criminal, planteado en el trámite de calificación
en la Audiencia y reproducido en el juicio oral para que pueda luego ser sostenido en casación.» También en la STS cubano, núm. 263 de 18 de agosto del
mismo año, se insiste en que «resulta inadmisible el recurso de casación interpuesto por denegación de la aplicación de la Ley de amnistía durante la sustanciación de la causa toda vez que, denegada esta solicitud, debe ser reproducida
en el juicio oral y establecerse entonces recurso de casación contra la sentencia
que pone fin a la causa.»
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yoría de la doctrina a definir a la amnistía y al indulto como excepciones perentorias.
Vienen diferenciadas de las excepciones dilatorias penales —declinatoria de jurisdicción y falta de autorización administrativa— e integradas junto a las otras dos excepciones perentorias —cosa jugada y prescripción de delito—.
Esta caracterización privacista de excepciones procesales, hace que se ciñan a las mismas reglas que contiene la
LEC para tramitar procesalmente las excepciones dilatorias y perentorias del procedimiento civil, dimanentes del
principio civil de justicia rogada: alegación de parte, carga
de la prueba sobre el excepcionante y momento procesal
concreto de alegación, fundamentalmente. (366)
2.3. Clasificación básica
La clasificación básica a la hora de clasificar el indulto
es la que distingue entre el indulto general y el indulto particular. Como veremos, se trata de una clasificación fundamental para entender el análisis crítico que haremos, especialmente del indulto.
El indulto general se extiende a todos los que hubieren
cometido una clase determinada de infracciones punibles.
El indulto particular favorece a un culpable concreto. El
primero es concedido sin considerar en absoluto la persona o personas que se benefician de su concesión. El segundo, por el contrario, tiene en consideración las condiciones del indultado o las circunstancias que concurren en
cada caso.
Asimismo, el indulto puede ser total o parcial. Será total si se extiende a toda la pena y será parcial si la remisión
de la pena afecta tan sólo a parte de ella. El indulto que
(366) Vid. AGUILERA DE PAZ, Tratado, cit., págs. 412 y ss.
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simplemente conmuta una pena más grave por otra más leve recibe el nombre de conmutación de penas.
2.4. Sujetos que pueden proponer la amnistíaindulto
Por lo que respecta a las personas que pueden proponer como artículo de previo pronunciamiento una «excepción procesal» de amnistía-indulto, la doctrina tradicional
por boca de AGUILERA DE PAZ, sostenía que esta excepción procesal podía ser interpuesta por todas las personas
que fueran parte en la causa penal, ya lo fueran a título de
acusados, como en el de acusadores. Ello se derivaba del
efecto que conlleva la concesión de una amnistía-indulto,
es decir, la extinción del propio delito y la desaparición de
todos los efectos que se pudiesen derivar del mismo.367
Este extremo resulta claro, afirma el referido autor, porque si las partes acusadas no pudiesen alegar una excepción
procesal de amnistía-indulto como artículo de previo pronunciamiento se estaría conculcando su derecho a la defensa en juicio. Por otra parte, si las partes acusadoras no pudiesen valerse de este medio procesal se les estaría abocando
a una sustentación a la fuerza de la acción, a pesar de ser
conscientes de que la acción penal carece de fuerza efectiva,
ya que el hecho justiciable al que se refiere no es punible a
consecuencia de la amnistía-indulto otorgada. (368)
Una de las cuestiones debatidas en la doctrina tradicional sobre la concesión de la amnistía-indulto es si los procesados civilmente podían hacer uso de una excepción procesal de amnistía-indulto sustanciada como artículo de
previo pronunciamiento. Mayoritariamente se sostenía
que el responsable civil no resultaba beneficiado por la
gracia de la amnistía ni tenía, por tanto, interés alguno en
(367) Vid. AGUILERA DE PAZ, Ibídem., págs. 417 y ss.
(368) Vid. AGUILERA DE PAZ, Ibídem., pág. 418.
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que prosperase el artículo de previo pronunciamiento, y,
por ello no podía proponer en absoluto una excepción de
amnistía-indulto para repeler la acción civil que hubiese
podido nacer de la comisión de una infracción punible.
Sin embargo, AGUILERA DE PAZ advierte en ello un
grave error porque entender que el responsable civil no
puede utilizar esta excepción procesal sería pretender que,
después de aplicada la amnistía-indulto en el proceso penal, reconocida, por ejemplo una excepción procesal interpuesta, el procedimiento debería continuar, obligándose a
los procesados a defenderse y a los acusadores a sustentar
la acción penal para que al final del mismo se declare que
el delito realmente existió y se depuren las responsabilidades que de dicha estimación se siguen. Ello debería ser así,
lo cual resultaría absurdo como puede comprenderse, porque sin sentencia no puede deducirse responsabilidad civil
alguna. En efecto, el artículo 116 del nuevo Código Penal
establece expresamente que «toda persona criminalmente
responsable de un delito o falta lo es también civilmente si
del hecho se derivaren daños o perjuicios». Por tanto, si
una persona no puede ser declarada criminalmente responsable de un delito o falta no se puede deducir en absoluto su responsabilidad civil. Sin embargo, y siguiendo el
razonamiento del viejo comentarista, lo que no tiene existencia real no puede producir efectos jurídicos. Por tanto,
si no existe la responsabilidad penal ni la misma acción penal, porque la amnistía la ha extinguido, no se comprende,
afirma con razón, cómo puede continuar el procedimiento
penal para deducir, una vez acabado éste, las responsabilidades civiles, consecuencia de una responsabilidad criminal que jamás podrá establecerse. Asimismo, la acción civil no puede nunca ser ejercitada en un proceso penal por
sí misma, sino que siempre, como es sabido, acompaña a
la acción penal. (369)
(369) Vid. AGUILERA DE PAZ, Ibídem., págs. 418-419.
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LOS CINCO ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCLAMIENTO...
No se quiere decir con todo esto que si el procesado es
amnistiado-indultado, no se pudiese hacer efectiva contra
éste o terceros las acciones civiles que pudieran acompañar a la comisión de una infracción punible. En efecto, la
concesión de la amnistía no se extiende a la responsabilidad civil, ya que el Estado no puede privar a los particulares del derecho a la reparación o restitución porque sin ella
el orden jurídico no quedaría, obviamente, reparado, a no
ser que se renuncie a ello por parte de quién pudiese hacer
valer su derecho.
Sin embargo, afirma AGUILERA DE PAZ, que no debe
entenderse que la causa penal deba continuar para que se
puedan depurar las responsabilidades civiles que, quepa
derivar de la comisión de una infracción punible. Para que
esto sea así, bastará que se reserve al que haya sido perjudicado por la comisión de una infracción punible la acción
civil correspondiente para que pueda, hacer uso de la misma en la jurisdicción más adecuada,, es decir, en la jurisdicción civil y ante los Tribunales de esta jurisdicción.
Este es el medio que se sigue habitualmente, sin que
afecte a las dos acciones: que pueden nacer de la comisión
de una infracción punible. Así, si la acción penal se extingue, no sólo por la concesión de una amnistía-indulto, sino también por la renuncia a la misma en caso de delitos
privados o por cualquier otra causa que no sea propiamente la sentencia firme recaída sobre la propia causa, es
posible ejercitar, por separado, la acción civil. (370)
Como puede apreciarse, señala con rotundidad el referido autor, así lo establece el artículo 116 de la LECrim que
señala textualmente que «la extinción de la acción penal no
lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió
el hecho de que la civil hubiese podido nacer. En los demás
casos, la persona a quien corresponda la acción civil podrá
(370) Vid. AGUILERA DE PAZ, Ibídem., pág. 420.
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ejercitarla, ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que
proceda, contra quien estuviere obligado a la restitución de
la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio
sufrido».
Por tanto, no es en absoluto adecuado afirmar que al
mero responsable civil no le reporta beneficio alguno la
concesión de una amnistía, ni que no tenga interés alguno
en que prospere la excepción procesal de amnistía. Entiende AGUILERA DE PAZ que, aunque a primera vista parezca que el responsable civil ni entra ni sale en esta cuestión
puesto que su responsabilidad no se va a extinguir en absoluto por la estimación de esta excepción procesal, ya que
la concesión de la amnistía no alcanza a su responsabilidad meramente civil, puede, sin embargo, tener interés en
que esta excepción procesal prospere. Este interés dimana
del hecho de que los medios de defensa que concede el procedimiento penal al civilmente responsable son muy escasos. En efecto, el responsable civil, por ejemplo, no conoce
en absoluto los datos y circunstancias que se están recogiendo en el sumario, que se mantiene siempre en secreto
y en el que no puede intervenir. Por ello, puede estar interesado en responder de su responsabilidad civil en la jurisdicción civil que le da, sin duda, unas posibilidades de defensa mucho más amplias. Es por esto por lo que entiende
que el responsable civil puede tener interés en que la excepción procesal de amnistía alegada como artículo de
previo pronunciamiento prospere y, por eso afirma que, si
se diese el improbable caso de que las partes más afectadas
por ella no la hiciesen valer como artículo de previo pronunciamiento en el momento procesal oportuno, podría este responsable civil hacer uso de esta excepción procesal
porque puede interesarle, y mucho, el que ésta se estime.
Así pues, y a título de resumen, afirma este autor que el
Estado no puede privar a los particulares de los derechos
civiles que nazcan de la comisión de una infracción punible, ya que aunque la amnistía haga desaparecer esta in242
LOS CINCO ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO...
fracción punible y todas sus consecuencias, y extinga, por
tanto, tanto la acción penal como la civil, que ha de ejercitarse juntamente con ella en un proceso penal, no hace desaparecer la infracción punible más que para los efectos
penales, pero no para los civiles.
Por consiguiente entiende que el daño causado al cometerse una infracción punible debe poder ser reclamado
en el orden civil y, por tanto, los afectados civilmente por
la comisión de una infracción punible, pueden hacer uso
de la acción civil en la jurisdicción civil. Así pues, extinguida la responsabilidad criminal por la concesión de una
amnistía, no queda extinguida la responsabilidad civil.
Subsiste, por consiguiente, la acción para exigir esta responsabilidad civil en virtud del artículo 116 de la LECrim
que hemos visto. Por tanto, lo único que originará la concesión de una amnistía en esta materia de la subsistencia
de la acción civil tras la concesión de una amnistía es que
la acción civil no podrá ser ejercitada en el orden penal, ya
que no encontraría un procedimiento penal en el cual pudiese ser ejercitada y, así, la única vía que se le abre para
poder salvaguardar sus derechos es la civil.
En consecuencia, el responsable civil puede tener interés y, por tanto, no puede negársele la posibilidad que tiene de poder ejercitar la excepción procesal de amnistía si
llegara el caso. En efecto, el responsable civil, señala
AGUILERA DE PAZ, puede tener interés en que esta excepción procesal de amnistía alegada como artículo de
previo pronunciamiento se estime para poder defenderse
de la acción civil en la jurisdicción civil, en la qué puede
encontrar más medios de defensa que en la jurisdicción penal, vía establecida en el caso de que la acción civil se sustanciase juntamente con la acción penal. (371)
Como expondremos en nuestro análisis critico, estas
controversias en torno a los sujetos que pueden proponer
(371) Vid. AGUILERA DE PAZ, Ibídem., págs. 420-421.
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JUAN RAMÓN MEDINA CEPERO
la «excepción» de amnistía-indulto carecen hoy de virtualidad práctica.
2.5. Momento procesal
Vamos a repasar brevemente el momento procesal que
la actual LECrim prevé para poner de manifiesto una «excepción» de amnistía-indulto. En primer lugar, debemos
señalar, antes de entrar en esta materia, que lo que dijimos
en páginas anteriores respecto al momento procesal tiene
perfecta aplicación en la materia que ahora abordamos.
Sin embargo, la comprensión en concreto del sistema actual de concesión de la amnistía- indulto puede hacernos
entender con más profundidad lo inadecuada que resulta
su regulación procesal. Vamos a verlo.
Resulta claro, si leemos con atención la ley procesal,
que si la concesión de la amnistía-indulto se otorga antes
de que la Instrucción hubiese concluido o antes de que se
hubiese acordado la apertura del juicio, los jueces o Tribunales que apliquen legalmente la Ley o Real Decreto en que
se hubiese concedido la amnistía-indulto la aplicarán, previa audiencia del Ministerio Fiscal, a los presuntos culpables que se vean beneficiados por la concesión de dicha
amnistía-indulto. En caso de que la Ley o Real Decreto que
hubiese concedido la amnistía-indulto no exprese nada al
respecto, el Ministerio Fiscal y las partes acusadoras deberán pedir, una vez confirmado el auto declarando terminado el sumario en la llamada vista previa que regula el artículo 632 de la LECrim, el sobreseimiento libre de la causa.
En caso de que la gracia de la amnistía-indulto hubiese sido otorgada tras haberse abierto el juicio, pero antes
de que hubiese concluido el trámite de la calificación de
los hechos justiciables por las partes, o bien si dicha gracia
fue concedida durante la Instrucción del sumario, pero no
hubiese sido dictaminado el sobreseimiento libre de la
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LOS CINCO ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO...
causa porque el querellante particular hubiese solicitado la
apertura del juicio ó porque se hubiese aplicado la gracia
del indulto con manifiesto error o por cualquier otra causa, entiende la doctrina, tradicional que no habría dificultad para que la amnistía pudiese ser tramitada como una
excepción procesal alegable como artículo de previo pronunciamiento, dentro del plazo legal establecido en el artículo 667 de la LECrim, es decir, en «el término de tres días, a contar desde el de la entrega de los autos para la
calificación de los hechos».
Finalmente, si la amnistía-indulto fue concedida una
vez que hubiese concluido el trámite de calificación de los
hechos justiciables y el juicio, por tanto, hubiese sido
abierto, entiende la doctrina tradicional, que todas las partes intervinientes en el proceso penal podrán en sus conclusiones definitivas desistir del ejercicio de la acción penal o alegar esta circunstancia como cuestión de fondo en
el mismo juicio oral para que al dictarse la sentencia que
ponga punto y final al procedimiento sean estimadas por el
Juez o Tribunal que conozca de la causa.
Estos son los momentos procesales que cabe contemplar en la concesión de la amnistía-indulto y las soluciones
procesales aplicables para que pueda originar los efectos
previstos la Ley o Real Decreto que la, reguló, según la doctrina y jurisprudencia tradicionales y que someteremos a
crítica más adelante.
Por tanto, la doctrina tradicional señala que la amnistía-indulto podrá alegarse como excepción procesal, objeto de un artículo de previo pronunciamiento dependiendo
del momento procesal en que estuviese; la causa en el momento de su concesión.
Así, si se hubiese concedido después del trámite procesal
de la elaboración de los llamados escritos de calificaciones y
éstos ya hubiesen sido elevados al Juez o Tribunal que deba
conocer en el juicio de la causa sustanciada, no será posible
utilizar dicha concesión de amnistía cómo base sobre la que
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JUAN RAMÓN MEDINA CEPERO
fundar una excepción procesal alegable como artículo de
previo pronunciamiento, puesto que ha pasado ya el momento en que éste hubiese sido eficazmente interpuesto.
Esto no dificulta en absoluto el que la amnistía pueda
producir sus efectos, dirá AGUILERA DE PAZ (372), ya
que el trámite procesal que debería seguirse para conseguir la eficacia de la concesión de una amnistía es el que
establece el artículo 732 de la LECrim que señala en el Capítulo IV, dedicado a la acusación, la defensa y la sentencia
dentro del Título III que trata sobre el juicio oral, que
«practicadas las diligencias de la prueba, las partes podrán
modificar las conclusiones de los escritos de calificación.
En este caso formularán por escrito las nuevas conclusiones y las entregarán al Presidente del Tribunal. Las conclusiones podrán formularse en forma alternativa, según lo
dispuesto en el artículo 635». Los efectos que sobre el proceso genera la concesión de esta medida de gracia llevan
necesariamente a un desestimiento de la acción penal. Por
ello no deben ser necesarios más trámites ni dilaciones.
Por otra parte, y como cabe deducir de lo que venimos diciendo hasta ahora, la doctrina tradicional señala que si la
amnistía-indulto se concedió estando el proceso penal en el
momento procesal de la calificación, en caso de que al conceder la amnistía no se ordenase al Ministerio Fiscal que desistiese de sustentar la acción penal en todos las causas penales; o bien, si esto hubiese sido así, pero por error se
hubiese abierto el juicio y ésta se encontrase en estos momentos en el trámite de calificaciones, no encuentra dificultad alguna que impida que la amnistía-indulto pueda ser tramitada como una excepción procesal generadora de un
artículo de previo pronunciamiento, en base a la posibilidad
legal que abre el número 4 del artículo 666 de la LECrim. Podrá ser utilizada como artículo de previo pronunciamiento,
(372) Vid. AGUILERA DE PAZ, Ibídem., págs. 416-417.
(373) Vid. AGUILERA DE PAZ, Ibídem., pág. 419.
246
LOS CINCO ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO...
afirmará AGUILERA DE PAZ (373), siempre que hubiese sido propuesta respetando las formas legales precisas, en el
plazo de tres días a contar desde la entrega de la causa para
la calificación de los hechos o para la Instrucción de la calificación realizada ya por las partes que lleven la acusación.
Por consiguiente, de lo expuesto hasta aquí, cabe resumir brevemente que para la doctrina tradicional no todas
las amnistías-indulto pueden dar lugar a artículos de previo pronunciamiento.
Más bien señala que la sustanciación procesal de una amnistía-indulto a través de un artículo de previo pronunciamiento es, sin duda, muy excepcional, ya que, como hemos
dicho, debería estar para ello el proceso penal justo en la fase de calificación. En efecto, si el proceso penal se halla aún
en la fase sumarial parece que lo lógico sería poner fin inmediatamente al mismo decretándose el sobreseimiento: de
la causa, porque la acción penal ha dejado de ser sustentada
por el Ministerio Fiscal y las partes acusadoras. Si el proceso
penal, en el momento de ser concedida una amnistía, se halla en el juicio oral deberá recaer sobre él sentencia absolutoria. Tan sólo si el proceso penal se halla en el momento procesal de la calificación podría ser alegada como artículo de
previo pronunciamiento y respetando las formalidades que
establece el Título n, artículos 666 a 679 de la LECrim.
En consecuencia, al hablar en materia procesal de la
amnistía-indulto, la doctrina tradicional señaló, que, cabía
hablar de dos clases: la propia y la impropia. La amnistíaindulto propia sería aquélla que se concede antes de haber
recaído sentencia firme.. La amnistía-indulto impropia sería la que es decretada después de impuesta la pena. Esta
dejaría sin efecto la pena, pero no afectaría al cumplimiento de las medidas de seguridad, salvo que en la Ley en
que se otorgue la amnistía-indulto se disponga especial(374) Por ejemplo, vid. el artículo 19 de la antigua Ley de Vagos y Maleantes
de 4 de agosto de 1933.
247
JUAN RAMÓN MEDINA CEPERO
mente lo contrario. (374) Por supuesto, entienden que aquí
la amnistía-indulto llamada propia es la única alegable como artículo de previo pronunciamiento.
Por otra parte, para la doctrina clásica o tradicional, la
LECrim agrupa estas dos figuras jurídicas porque presentan efectos similares. Sin embargo, no reparan en la incongruencia que la legislación procesal lleva en su seno.
FENECH (375) plantea con rigor este problema al señalar que, en contraste con lo que ocurre con la cosa juzgada, en que es determinable su existencia independientemente de la calificación jurídica del hecho perseguido, a
través de la contrastación de los objetos procesales (hechoprocesado) de la resolución firme y del nuevo proceso, la
prescripción de delito, al igual que la amnistía, exige dicha
confirmación ya que no prescriben, sin más, los hechos punibles, sino las acciones cuyo objeto sea un hecho tipificado o calificado jurídicamente con arreglo a la ley sustantiva penal.
Como advierte agudamente GÓMEZ ORBANEJA, estamos ante «la incongruencia de poner la conclusión antes
de las premisas». (376) Para este autor (permítasenos durante un rato seguir sus razonamientos por la importancia
que, a nuestro juicio tiene para ver los inconvenientes que,
a su juicio —y, por supuesto al nuestro como se puede observar a lo largo de estas páginas—, tiene la separación que
el legislador de la LECrim hizo del acto de pedir la apertura del juicio y la calificación) lo que sucede es que no todas
las excepciones del artículo 666 son previas en la misma
medida. Así, mientras que ni la cosa juzgada ni, por regla
general, la competencia, presuponen una calificación jurídica del hecho, en rigor, la prescripción del delito y la amnistía-indulto la exigen. Y ello es así, señala con gran precisión el célebre procesalista, porque la ley penal no
(375) Vid. FENECH, El proceso, cit., pág. 333.
(376) Cfr. GÓMEZ ORBANEJA-HERCÉ QUEMADA, ob. cit; pág. 259.
248
LOS CINCO ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO...
declara prescritos los hechos, punibles, ni el poder soberano renuncia especialmente a i m p o n e r la p e n a y a perseguir
por ellos, sino con r e f e r e n c i a s un efecto jurídico-penal determinado, dependiente del e n c u a d r a m i e n t o previo de los
hechos en un título delictivo. Incluso - c o m e n t a con razónpuede ocurrir que un sólo y m i s m o hecho, cayendo bajo
dos o m á s n o r m a s penales distintas que no se excluyan recíprocamente (concurso ideal de delitos del antiguo artículo 71 del viejo Código penal, hoy artículo 77 del nuevo
Código penal), (377) quede incluido en la causa de la suspensión de la punibilidad en cuanto constituya u n o de los
delitos y no el otro u otros. En efecto, al situar la proposición y decisión de las excepciones después de la a p e r t u r a
del juicio, el legislador i m p i d e que se p l a n t e e n en el s u m a rio y tiene m u y en c u e n t a q u e d u r a n t e la instrucción no ha
t e r m i n a d o de delinearse el h e c h o p o r el que se procede, ni
ha sido j u r í d i c a m e n t e e n c u a d r a d o sino m u y provisionalmente. Pero, con esto no basta, p o r q u e en el lugar d o n d e
ha sido puesta, la proposición de cada excepción es anterior a la calificación de la parte que la p r o p o n g a . Se p o d r á
objetar, señala el a u t o r planteándose a sí m i s m o las dificultades, que el inculpado que hace valer la prescripción o
la, amnistía se b a s a en la calificación j u r í d i c a provisional
ya hecha p o r la p a r t e acusadora. A ello h a b r í a que contestar: Primero, que la calificación no d e t e r m i n a el objeto del
juicio, sino en c u a n t o identifica el hecho y el inculpado;
n a d a impide que, p o r lo q u e resulte del juicio, el p r o p i o
acusador (conclusiones definitivas), o p o r el propio Tribunal en la sentencia, la sustituyan p o r otra. La exclusión de
la p e n a p u e d e p r o c e d e r de la p r i m e r a calificación y no de
la:segunda o viceversa. Segundo, p r o p o n e r la excepción no
es un derecho exclusivo del procesado; p a r a el Ministerio
(377) El concurso ideal de delitos viene regulado en el artículo 77 del nuevo
Código penal de forma sustancialmente similar a como venía regulado en él artículo 71 del viejo Código penal, con el sólo matiz del cambio del término «delito» por el de «infracciones punibles», cambio extensible a todos los nuevos artículos penales.
249
JUAN RAMÓN MEDINA CEPERO
Fiscal, como ya hemos dicho repetidas veces, en virtud de
la disposición general del artículo 2 de la LECrim y del carácter imparcial de su actuación, es a la vez un deber hacerlo cuando crea que procede el sobreseimiento por la
causa correspo'ndiente. En este caso, la excepción no podrá
basarse en una calificación jurídica expresa.
En efecto, al poner el legislador de 1882 la apertura del
juicio y la formulación de las cuestiones previas antes de la
calificación, la incongruencia de la que venimos hablando
se pone de manifiesto de forma clara. Tanto la amnistía como la prescripción de delito, propuestas en vía previa, presuponen y exigen una calificación aunque se trate de una
calificación implícita y genérica, algo que no va a resultar
posible.
Esta interesantísima objeción, es una muestra más de
la desafortunada regulación de las cuestiones previas en el
sistema procesal actual de la LECrim. Pero este problema,
irresoluble si las cuestiones previas siguen concibiéndose
como excepciones procesales, encuentra adecuada solución si se las conceptúa como presupuestos procesales. En
efecto, si la amnistía-indulto o la prescripción por ejemplo,
son concebidas como un presupuestos procesales, apreciables de oficio y que pueden ser puestos de manifiesto en
cualquier momento del proceso penal, la dificultad, a
nuestro modo de ver, se supera. Veamos.
Las circunstancias concretas que pueden rodear un
proceso penal determinado son muy difíciles de mesurar
estrictamente. Por ello, en el que se inserten debe ser amplio. Puede suceder, que la calificación jurídica de un delito sea sencilla y el Juez sepa con seguridad que no va a
cambiar durante todo el procedimiento o puede, por el
contrario que el tipo delictivo sea ciertamente complicado
y la calificación provisional sea no sólo difícilmente determinable, sino que incluso pueda sufrir cambios en un futuro. Como se puede ver, ello genera una perplejidad evidente a la hora de señalar un momento procesal concreto
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LOS CINCO ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO...
para poner de manifiesto estas cuestiones previas. Sin embargo, la dificultad es precisamente el tener que establecer
un momento concreto, remora civilista que lleva a concebir estas cuestiones como excepciones dilatorias o perentorias; pero, si estas cuestiones previas pueden ser apreciadas en cualquier momento del procedimiento, ya sea a
instancia de parte o de oficio por el Juez, por ser concebidas como presupuestos procesales, la dificultad no es tal.
Habrá ocasiones en que el momento adecuado será durante el sumario, a veces durante la llamada fase intermedia y,
a veces, no habrá más remedio que esperar al juicio oral.
En todo caso, el Juez podrá estimar sin dificultad, y en base á su sólida experiencia profesional, el momento adecuado para examinar esta falta de presupuestos procesales. Librarle del formalismo de tener que atenerse a un momento
procesal preciso y a una alegación de parte es ciertamente
lo más aconsejable en aras de una justicia material recogida a nivel de principios en la propia Constitución.
3. ANÁLISIS CRÍTICO
Tras exponer la concepción clásica que concibe la amnistía y el indulto como excepciones procesales alegables a
instancia de parte, asimilables a las excepciones perentorias de la LEC, sometidas a un rígido formalismo e integradas en un momento procesal concreto, vamos a realizar
ahora nuestro análisis crítico respecto a estas dos figuras
jurídicas.
Respetaremos en nuestra exposición el esquema básico
de exposición que la doctrina clásica empleaba al hablar de
ellas. Sin embargo, introduciremos importantes consideraciones históricas que, junto a la reciente legislación constitucional y penal, nos permita llegar a conclusiones fundamentales en torno, no sólo a la inadecuada regulación
procesal de estas mal llamadas excepciones procesales, sino incluso a la misma vigencia actual de las mismas.
251
JUAN RAMÓN MEDINA CEPERO
Como siempre, en nuestras conclusiones finales, trataremos de resumir sistemáticamente la materia que tratamos de examinar en este capítulo.
3.1. Concepto jurídico
La concepción general del indulto y de la amnistía no ha
sufrido evolución alguna, siempre que se quede en el marco
de las definiciones abstractas. Por tanto, pueden aceptarse
actualmente las definiciones clásicas sobre uno y otra.
Así por consiguiente, en el ámbito de la Administración
de Justicia, el indulto es una intervención del ejecutivo, por
la que en un caso concreto se perdonan, se atenúan o se
suspenden condicionalmente a prueba las consecuencias
jurídicas de una condena penal ejecutoria.
La amnistía, por el contrario, significa la concesión de
la impunibilidad a través de una ley que se promulga para
una pluralidad de casos con unas características comunes.
Si bien se trata de dos figuras diferentes, en realidad, tienen unos efectos comunes, especialmente tras la prohibición
de los indultos generales en nuestro ordenamiento legal.
El indulto tiene una enorme importancia, sobre todo
para la rehabilitación del condenado, ya que al eliminar o
atenuar las consecuencias de la condena, deja libre el camino para el restablecimiento del prestigio social del condenado en la comunidad.
Las metas del acto de gracia pueden ser diferentes. Por
un lado, el Estado puede buscar compensar con un acto de
equidad el excesivo rigor jurídico (fiat iustititia pereat mundus) especialmente cuando se ha producido un posterior
cambio de las circunstancias generales o personales. (378)
(378) Al respecto, el artículo 60.3 de la nueva Ley del Jurado de 22 de julio
de 1995 autoriza al Jurado para que pueda pedir en su veredicto los beneficios
de remisión condicional de la pena y el indulto.
252
LOS CINCO ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO...
Además puede intentar corregir con el indulto defectos legislativos, sentencias judiciales que quedaron obsoletas
por una ulterior modificación de la ley o errores judiciales.
El derecho de gracia sirve también para; mantener la pena
de prisión dentro de unos límites razonables, compatibles
con el principio de humanidad. El indulto puede emplearse, por último, para conseguir alguna finalidad políticocriminal. (379) Este; es el punto en el que debe apoyarse el
derecho de gracia para preparar la rehabilitación del condenado. No obstante, las posibilidades jurídicas de adaptar
las consecuencias jurídicas del delito a las exigencias de la
resocialización del condenado, se han ampliado tanto en
los últimos años que prácticamente al indulto sólo se le
atribuye una función correctora.
El derecho de gracia corresponde tradicionalmente al
supremo representante del poder estatal, es decir, enEspaña, al Monarca, ya que originariamente se consideró este
derecho como elemento integrante de un poder, total superior a los tres poderes parciales. Actualmente se considera
que el derecho de gracia; como su equivalente el poder punitivo, es un atributo de la soberanía de la Justicia y se le
entiende en sentido amplio como parte de un poder punitivo total que abarca tanto el derecho como la gracia.
Como decíamos, la prerrogativa para conceder esta
medida de gracia ha sido otorgada por la Constitución al
Monarca, según establece el artículo 62 de la Constitución
en su apartado i), que dispone literalmente que «corres(379) En España, el indulto ha sido la vía seguida para la reinserción a la vida normal de miembros de la autodisuelta organización ETA político militar
(VII Asamblea), que abrió el camino a seguir. El modelo aplicado en la actualidad es el de las medidas individualizadas, a partir de la declaración pública de
rechazo de la «lucha armada» y adaptación del sistema democrático a cada interesado. El Gobierno Vasco, el Defensor del Pueblo, como mediador en los casos de indulto, los Ministerio de Justicia e Interior y la Audiencia Nacional participan en esta vía, abierta a partir dé diciembre de 1983, que excluye de «la
opción remisoria (...) de un modo total y terminante a quienes estén directamente vinculados a acciones de sangre», según manifestó la Fiscalía General del
Estado (Memoria elevada al Gobierno de S.M, Madrid, 1985, pág. 162).
253
JUAN RAMÓN MEDINA CEPERO
ponde al Rey ejercer el derecho de gracia con arreglo a la
ley, que no podrá autorizar indultos generales». Este precepto constitucional, que sólo hace referencia al indulto,
por razones que expondremos, según nuestro criterio, más
adelante, ha sido desarrollado por la Ley 1/1988 de 14 de
enero por la que se modifica la llamada Ley Provisional de
18 de junio de 1870, que sigue siendo la base para regular
esta materia, estableciendo reglas para el ejercicio de la
gracia de indulto (B.O.E. n.° 13, de 15 de enero).
Los razonamientos para conservar esta figura jurídica
tienen su plasmación legal en el nuevo Código Penal. El artículo 4, números 3.° y 4.° se refieren específicamente a esta materia. Tras el número 2° de este artículo 4 del Código
penal en el que se indica que «en el caso de que un Juez o
Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada
por la Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo
procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asisten para creer que debiera ser objeto de sanción penal», entra propiamente en la materia que aquí estudiamos al señalar en su n.° 3 «que del mismo modo
acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la
derogación o modificación del precepto o la concesión de
indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia,
cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la
Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del
Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo». Y en el n.°
4 expone textualmente que «si mediara petición de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución
fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución de la misma en tanto no se
resuelva la petición formulada. También podrá el Juez o
Tribunal suspender la ejecución de la pena, mientras no se
254
LOS CINCO ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO...
resuelva el indulto, cuando, de ser ejecutada la sentencia la
finalidad de éste pudiera resultar ilusoria». (380)
En legislaciones ya superadas en las que no cabía distinguir el ejercicio del poder del Estado y era el Monarca el
que legislaba, gobernaba y resolvía las contiendas judiciales, las resoluciones que de él emanaban constituían sentencias inapelables para los que se sometían a su absoluto
poder. La voluntad de este Monarca absoluto no tenía limitación alguna ni su clemencia, ni su perdón, por lo que la
regulación legal del indulto no se presentaba tan reglada
como la encontramos hoy en día en nuestras leyes. Sin embargo, tras el advenimiento de las constituciones liberales,
a partir de la Constitución de Cádiz de 19 de marzo de 1812
por lo que se refiere a nuestro país, la razón que antes apuntábamos hizo que esta prerrogativa o facultad, que podía
ejercitar el Monarca, se elevase a materia propiamente
(380) Debe recordarse aquí que, reiterada doctrina del Tribunal Constitucional señala que del art. 24.2 CE no resulta la exigencia de que, en un supuesto de
dilaciones procesales indebidas en una causa penal, apreciadas en la sentencia
que pone fin a la misma, se excluya la ejecución dé la condena pronunciada. En
sentencia de 20 de diciembre de 1993, el Alto Tribunal señalaba que «La existencia de la dilación, su carácter indebido e injustificado es, pues, evidente, también a la luz de los criterios que la jurisprudencia constitucional ha establecido para determinar en cada caso concreto el concepto de dilación indebida, la
complejidad de la causa, los márgenes ordinarios de la duración de procesos del
mismo tipo, la conducta procesal del demandante, etc. (SSTC 36/1984, 109/1984,
5/1985, 43/1985, 152/1987, 133/1988, 223/1988, 28/1989, 50/1989, 81/1989). El
problema que se plantea en la demanda es el de laseventuales consecuencias exculpatorias derivables de la existencia de esas dilaciones indebidas ya declaradas por el órgano judicial, y que el recurrente cree deducibles del art. 24.2 CE,
y que el Tribunal Supremo no ha admitido. La cuestión a resolver es, pues, la de
si la conculcación de aquel derecho, por el excesivo retraso en el desarrollo y resolución del proceso, debe llevar por efecto del precepto constitucional, a la inejecución de la Sentencia penal dictada en el proceso en cuya tramitación se han
verificado las dilaciones indebidas judicialmente constatadas, pues, para el demandante de amparo, sólo podría ser reparada la vulneración del derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas mediante la inejecución de la Sentencia con la
que aquel proceso finalmente concluya, ya que sólo así se eliminarían las consecuencias perjudiciales para él derivadas de la infracción de aquel derecho.
Frente a ello, el Ministerio Fiscal sostiene que es suficiente la reparación que otorga la Sentencia del Tribunal Supremo, la del indulto y la remisión condicional de
la pena, solución que armoniza el respeto del derecho con el del interés general que
entraña el cumplimiento de toda resolución judicial, añadiendo que privar de ejecutoriedad a la Sentencia no sería congruente ni con el art. 24.1 CE ni con la doctrina de este Tribunal al respecto (SSTC 5/1985, 224/1991).
255
JUAN RAMÓN MEDINA CEPERO
constitucional. De esta forma, su ejercicio, a pesar de estar
conferido al Monarca como Jefe del Estado, está condicionado a las leyes que regulan dicha prerrogativa. Esta regulación legal es una garantía de que no se va a abusar de la
misma, concediendo la gracia del indulto con excesiva facilidad y se viese, de este modo, perjudicada la autoridad que
los órganos judiciales tienen a través de la emisión de sentencias que habrá que presuponer siempre justas.
En efecto, el derecho de indultar a un reo de la pena en
que hubiese incurrido es la más bella prerrogativa del trono y el atributo más precioso de la soberanía, pero es, asimismo, una tácita desaprobación de las leyes. No obstante, mientras exista la posibilidad de que las leyes puedan
resultar injustas y mientras sean posible los errores a la hora de apreciar las pruebas en un proceso penal, será necesario atribuir al Jefe del Estado el poder de perdonar la pena, ya sea total o parcialmente, o de conmutarla para
corregir los errores que al impartir justicia hubiesen podido cometer los órganos judiciales. Sin embargo, es de justicia advertir el abuso a que, a veces, ha llegado esta prerrogativa regia. Por ello debe ser considerado, sin duda,
adecuado el someterla a precisas normas legales que la
adecúen a su originaria misión.
3.2. Naturaleza jurídica
Habitualmente, tanto la amnistía como el indulto son
considerados por parte de la doctrina, como instituciones
de carácter mixto. Y ello porque materialmente son causas
personales de suspensión o liberación de la pena, es decir,
como dice el Título VII del Libro I del nuevo Código penal,
causas extintivas de la responsabilidad criminal, que no
plantean ni la culpabilidad ni la antijuricidad del hecho justiciable. Son causas extintivas posteriores a la comisión de
la infracción punible y no circunstancias excluyentes, que
se dan ya en el mismo momento de la comisión de la mis256
LOS CINCO ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO...
ma. Sin embargo, por otro lado, son presupuestos procesales negativos que se oponen a la celebración del juicio oral.
Como vimos, BELING (381) niega la posibilidad de la
doble pertenencia de un precepto jurídico, de forma simultánea, al derecho penal sustantivó y al derecho procesal penal. Sin embargo admite que un mismo supuesto de
hecho pueda producir, de forma autónoma, efectos penales y procesales. Ello no sucede, según este autor, como hemos ya señalado, ni en la cosa juzgada, que es puramente
procesal, ni en la prescripción, que, en su opinión, es puramente material. En el caso de la prescripción y de la amnistía-indulto, afirma el célebre procesalista alemán, no es
que estemos ante un precepto mixto, sino que de lo único
que cabe hablar es de autonomía funcional absoluta de dos
preceptos jurídicos.
Advierte con cierta ironía GÓMEZ ORBANEJA que en
esta conclusión no es fácil seguirle. El viejo profesor se
muestra partidario de conferir un carácter mixto a estos
preceptos jurídicos que, como la prescripción, la cosa juzgada o la amnistía-indulto producen efectos materiales y
procesales. Por tanto, para el referido autor el indulto tiene importancia tanto material como procesal (teoría mixta). En consecuencia, el acto de gracia significa, desde el
punto de vista material, la anulación del deber penal, si se
atiende a los efectos que el acto de gracia tiene para las autoridades encargadas de la ejecución penal. Desde el punto de vista procesal, el indulto aparece como un obstáculo
a la ejecución penal. (382)
A nuestro modo de ver, como venimos señalando, este
presupuesto procesal es de naturaleza procesal y no material o sustantiva. Se trata de un «óbice de procedibilidad»
que afecta a la acción para perseguir el delito. No obstan(381) Vid. BELING, Grundriss de Der. pen., citado por GÓMEZ ORBANEJA
en sus Comentarios, cit., pás. 167.
(382) Vid. GÓMEZ ORBANEJA, Comentarios, cit., pág. 207.
257
JUAN RAMÓN MEDINA CEPERO
te, al atribuir a la ausencia de presupuestos procesales las
mismas consecuencias prácticas que la moderna doctrina
y jurisprudencia le atribuyen, en realidad la discusión sobre la naturaleza jurídica de presupuestos procesales tales
como la cosa juzgada, la prescripción de delito o esta amnistía-indulto carecen hoy de relevancia. Como señalamos,
no es necesario atribuirles una naturaleza material para
considerarlos materia de derecho público y, por tanto, alegables en cualquier momento del proceso y estimables de
oficio.
Pero, además, en cuanto a la mal llamada excepción de
amnistía-indulto hay que ir más allá y sostener la actual inviabilidad de estudiarla en la fase declarativa del proceso
porque, como vamos a ver, es más bien materia de la fase
ejecutiva del mismo.
3.3. Antecedentes legales e inviabilidad actual
del indulto y de la amnistía c o m o artículos
de previo pronunciamiento
Para mostrar la veracidad del título con que abrimos
este epígrafe es conveniente, para ser sistemáticos, abordar por separado ambas figuras jurídicas.
Respecto al indulto y haciendo un poco de historia, de
forma breve (383), diremos que la legislación española sobre indultos está contenida en la Ley Provisional de 18 de
junio de 1870 y el Decreto de 22 de abril de 1938. La primera se publicó con carácter provisional y fue derogada el
9 de agosto de 1873. Fue restablecida por Decreto Ley de
12 de febrero de 1874 y derogada, de nuevo, por el Decreto de 3 de febrero de 1932. Restablecida por Decreto de 22
de abril de 1938 la legislación sobre indultos se encuentra
hoy regulada, junto a la Ley Provisional y al Decreto refe(383) Vid. al respecto AGUILERA DE PAZ, Tratado, cit, págs. 413 y ss.
258
LOS CINCO ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO...
ridos, en preceptos genéricos de nuestra Constitución y ley
penal, a los que nos referiremos a continuación, y en la reciente reforma de la Ley 1/1988 de 14 de enero.
La referencia que el n.° 4 del artículo 666 de la LECrim
hace al indulto, como materia de un artículo de previo pronunciamiento, es una muestra más de que nuestra ley procesal responde a situaciones jurídicas hoy superadas en las
leyes sustantivas. En efecto, la citada«excepción»de indulto se podría interponer en caso de que aún existieran los
llamados indultos a prevención, que se aplicaban sobre
condenas que aún no eran firmes.
Estos indultos a prevención, introducidos por una
práctica judicial no muy aconsejable, realmente generaban
una gran cantidad de abusos, llegándose al extremo de pedirlos en la fase instructoria del proceso penal, sin esperar
siquiera a que ésta hubiese concluido. Esto hacía pensar
que la finalidad del indulto ¡no era ya el reducir o hacer
más justa una pena que pudiese entenderse desproporcionada a la hora de depurar responsabilidades en un proceso penal, sino que más bien parecía que el fin del indulto
era el de sustraer al indultado a la misma justicia. El abuso de estos indultos a prevención fue ya corregido en nuestras leyes a mediados del siglo pasado.
En concreto, el Real decreto de 7 de diciembre de 1866,
posteriormente derogado por la Ley de indulto de 18 de junio de 1870, exponía con gran exactitud las dificultades judiciales que generaban estos evidentes abusos en la concesión del indulto. Este Real Decreto ya proscribía los indultos
generales, como ya hemos señalado hace hoy nuestro ordenamiento legal, por considerarlos un medio, muy perjudicial para la justicia, con el que contaba el culpable de un delito para eludir, incluso de antemano, la duración real y justa
de la condena a que debiera ser condenado por sentencia firme, lo que impedía, a juicio de LORENZO ARRAZOLA, autor de la Exposición de Motivos del citado Real Decreto, que
ésta tuviese los efectos saludables que generaba en la perse259
JUAN RAMÓN MEDINA CEPERO
cución del delito y en la salvaguarda de los bienes jurídicos
protegidos en beneficio del interés público.
De hecho, ya un autor de los albores de nuestro siglo
como AMAT I FURIÓ, ni siquiera considera la posibilidad
de estos indultos generales y por ello señala que «el indulto consiste en la conmutación o remisión de la pena impuesta y por lo tanto, no es él, realmente el que constituye
la excepción, sino la sentencia firme que declaró la pena.
El reo en este caso no alegará precisamente haber sido indultado de la pena, sino estar ya juzgado por el delito». Por
tanto, y como resulta lógico subraya que «la excepción más
propia será en una palabra la de cosa juzgada». (384)
Sin embargo, estas razones no fueron atendidas. Las
disposiciones de esta disposición legal en la que se prohibían y desaconsejaban, de forma expresa, los referidos indultos generales, tal como hoy hace el apartado i) del artículo 62 de nuestra Constitución y la Ley 1/1988 de 14 de
enero, fueron olvidadas por el legislador que consideró
conveniente conservar esta figura legal.
La Ley de indulto de 1870, aunque no habla de estos indultos generales, ni para autorizarlos ni para prohibirlos,
extendió de hecho, a partir de su entrada en vigor, la práctica de concederlos por sucesos políticos de especial relieve. Estos indultos generales se aplicaron no sólo a aquellas
penas impuestas por sentencia firme, sino a aquellas causas sobre las cuales ni siquiera había recaído sentencia por
hallarse todavía en fase sumarial, ordenándose, en estos
casos al Ministerio Fiscal que desistiese de sostener la acción penal sobre la que se funda el proceso penal.
Es el sistema seguido durante el régimen franquista en
el que se concedieron una elevado número de estos indultos generales, en virtud del artículo 30 de la Ley de Indulto
de 1870. Haciendo un rápido repaso, podemos citar el in(384) AMAT I FURIÓ, ob. cit., pág. 499.
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LOS CINCO ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO...
dulto general de 9 de octubre de 1945 por los delitos de rebelión militar; el de 27 de diciembre de 1946 y 17 de enero
de 1947, que ampliaban y complementaban el anterior; el
de 17 de julio de 1947, que redujo a la cuarta parte las penas privativas de libertad inferiores a doce años; el de 9 de
diciembre de 1949, que Condonó las penas inferiores a dos
años y la cuarta parte de las demás; el de 25 de julio de 1954
y 31 de octubre de 1958, que tenía un alcance parecido al
anterior; el de 11 de octubre de 1961, que redujo las penas
de todos los condenados y concedió indulto total a todos los
condenados por hechos realizados con anterioridad al 1 de
octubre de 1961 que hubieran cumplido o cumpliesen ininterrumpidamente veinte años de reclusión efectiva; el de 24
de julio de 1963 que beneficia a todos los condenados, incluso a los reiterantes y reincidentes y el de 1 de abril de
1964, que decretó la eliminación del Registro Central de Penados y Rebeldes, de los antecedentes penales correspondientes a los delitos comprendidos en el indulto general de
1945, concedió indulto de la sexta parte de las penas de privación de libertad con las infracciones cometidas con anterioridad al día 1 de abril de 1964 y otorgó indulto total de
los condenados que hubiesen cumplido ininterrumpidamente veinte años de reclusión efectiva, extensivo, siempre
que concurran las circunstancias establecidas, a los delitos
perpetrados hasta él 31 de marzo de 1964.
Como puede fácilmente comprenderse, la consecuencia
clara es que el requisito de la previa condena no deviene necesario más que para interponer una excepción procesal en
base a un indulto particular, pero que si estamos hablando de
un indulto general no sería así, ya que éste puede ser concedido en cualquier momento del procedimiento. Por ello, al
hablar de un indulto general, no es necesario ni que se hubiese cumplido la mitad de la pena, ni parte de ella, como
exigían disposiciones anteriores en esta materia, ni siquiera
que la sentencia qué imponía una pena susceptible de ser indultada fuese firme, ni tampoco que el culpable sentenciado
esté a disposición del Tribunal sentenciador.
261
JUAN RAMÓN MEDINA CEPERO
Por tanto, hoy, en virtud del apartado i) del artículo 62
de nuestra Constitución y la Ley 1/1988 de 14 de enero, no
es posible interponer la excepción de indulto como un artículo de previo pronunciamiento, ya que, como queda dicho, se proscriben estos indultos generales y se especifica
con claridad las razones que pudiesen dar lugar a un indulto particular, único admisible.
Sin duda, es a estos indultos generales a los que se refiere el n.° 4 del artículo 666 de la LECrim al señalar el indulto como una excepción procesal alegable como artículo
de previo pronunciamiento. Efectivamente, si no es posible que se conceda un indulto general y es preciso aplicarlo sobre una pena determinada, es necesario que el proceso penal haya concluido con sentencia condenatoria. Por
tanto, nada podría alegarse mientras el proceso penal está
aún pendiente de la misma.
En efecto, como dijimos, la diferencia que hemos expuesto entre el indulto y la amnistía, ha llevado a la conclusión de que, en puridad de conceptos, y como consecuencia
de los distintos efectos que tienen en el proceso penal, no
tendrían que ser equiparadas a la hora de ser utilizadas
cuestiones previas examinables en un proceso penal. El indulto particular, único viable, ofrece una dificultad absoluta
para que ello sea así, puesto que, como hemos señalado, el
indulto necesita de la terminación definitiva del procedimiento para que pueda ser aplicado eficazmente. Ello impide que el indulto puede ser objeto de un artículo de previo
pronunciamiento anterior a la resolución de la causa.
En consecuencia, si para que se conceda un indulto es
condición sine qua non que se haya dictado una sentencia
firme que ponga fin al proceso penal que se ha sustanciado con objeto de depurar las responsabilidad que de una
infracción punible pudiese derivarse, no se comprende cómo puede autorizar la LECrim que se interponga una excepción por indulto como artículo de previo pronunciamiento antes de entrar en el juicio oral, cuando para que
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LOS CINCO ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO...
se pueda interponer ésta es necesario que esté definitivamente terminado ese mismo juicio oral y el propio procedimiento penal a través de sentencia definitiva. Sin duda,
por ello el Tribunal Supremo, ha calificado al indulto como
una institución penal post-sentenciam. (385)
Si tenemos en cuenta todo lo que venimos diciendo
hasta aquí, deduciremos que como el indulto (particular,
se sobreentiende) consiste, en puridad de conceptos, en la
remisión o perdón, ya sea de forma total o ya sea de forma
parcial, de la pena impuesta en una sentencia que puso
punto y final, no puede ser concedido, por tanto, hasta que
se declare que el hecho justiciable, objeto de la causa penal, es constitutivo de delito o falta y se determine quién o
quiénes son los responsables del mismo.
En consecuencia, debe afirmarse que la excepción procesal de indulto recogida en el número 4 del artículo 666
de la LECrim carece hoy de virtualidad procesal, resultando, de todo punto, obsoleta.
¿Es diferente la amnistía? Ya la vieja ley de 1870 que regula la gracia del indulto, que aunque modificada recientemente por la Ley 1/1988 de 14 de enero, sigue, vigente, señala que para que esta gracia sea concedida es necesario
que haya recaído sentencia firme sobre la causa y además
que el reo se encuentre a disposición del Tribunal sentenciador para que cumpla la condena expresada en la sentencia. Por tanto, el legislador de finales del siglo XLX ya
concibió la amnistía con una carácter limitado y no utilizable para casos genérales. No podía ser de otra forma,
porque el legislador de 1870 tuvo presente los peligros que
la concesión de indultos generales, y la amnistía produce
los mismos efectos fundamentalmente, (386) por los abu(385) STS de 11 de marzo de 1974 (R.A. 1.586).
(386) MIR PUIG afirma al respecto que «la amnistía no sólo extingue la pena —como el indulto general-—, sino que determina un olvido (según la etimo-
263
JUAN RAMÓN MEDINA CEPERO
sos que del mal uso de esta prerrogativa por el Ejecutivo
pudiesen derivarse.
Así pues, la historia de la amnistía es similar a la del indulto general. Durante el siglo pasado y especialmente desde 1869 hasta 1939, se hizo frecuente uso de la amnistía,
que se concedía a través de leyes o disposiciones generales.
Su motivación fue generalmente política. Así, por ejemplo,
el advenimiento de la República y su posterior sustitución
por el régimen de Franco, determinaron amnistías de signo opuesto (14 de abril de 1931, 24 de abril de 1934, 21 de
febrero de 1.936, 27 de noviembre de 1938 y 23 de septiembre de 1939). (387)
Sin embargo, tras las amnistías concedidas, ya en la llamada transición, por los Reales Decretos Leyes de 30 de julio de 1976 y 14 de marzo de 1977 y la Ley de 15 de octubre de 1977, nuestra Constitución estimó que en un estado
de derecho ya no cabía recurrirse más a una medida excepcional de este tipo y parece proscribirla definitivamente en el referido artículo 62. i) desarrollado por la Ley
1/1988 de 14 de enero, que no nombra en absoluto esta medida de gracia, sin duda por entenderla asimilable a los indultos generales a los que sí se refiere expresamente eliminándolos de nuestro ordenamiento.
Puede parecer que estamos abordando una figura jurídica distinta, y así es, pero en cuanto a los efectos es totalmente asimilable al indulto general. Por consiguiente, si el
logia de amnistía) del propio delito, con todos sus efectos. Ello implicaría que
la amnistía alcance, con carácter general, a todos los sujetos de los delitos a que
afecte, y no sólo a personas concretas, que se extienda no sólo a los condenados,
sino hasta a personas aún no perseguidas, y que extinga los antecedentes penales y toda posible operatividad de los mismos en orden a una posible reincidencia posterior. Ahora bien, los indultos generales —hoy prohibidos por la Constitución, pero frecuentes en el régimen anterior— han desplegado también los dos
primeros efectos mencionados, por lo que lo más característico de la amnistía parece ser el tercero, de supresión de antecedentes penales y de todas las consecuencias penales del recuerdo del delito.» Cfr. MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1990.
(387) Vid. al respecto DEL TORO, Comentarios, II, pág. 648.
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LOS CINCO ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO...
indulto general es proscrito por nuestra Constitución y la
Ley 1/1988 de 14 de enero, no se comprende cómo habría
de mantenerse la amnistía que tiene los mismos efectos penales prácticos que aquél. Sería ciertamente absurdo que
el legislador constitucional prohibiese los indultos generales y admitiese la amnistía general. Del artículo 62. i) de la
Constitución parece derivarse claramente una voluntad de
que sólo puedan aplicarse medidas de gracia a casos concretos y determinados, atendiendo para ello a la realidad
individual.
Sin duda, ello es lo más justo. Ciertamente, estas medidas de gracia generales son arbitrarias y contradictorias a los más elementales principios de Derecho penal.
Por eso, el legislador trata de evitarlas. Si bien puede objetarse que el Derecho penal, a fin de cuentas, refleja una
determinada concepción política y es lógico que los principios de Derecho penal se modifiquen o anulen cuando
cambien las circunstancias políticas que los condicionaron, ello no es, ni mucho menos, una opinión que nuestro legislador constitucional considere aconsejable. En
efecto, el indulto general y la amnistía, que a efectos
prácticos es una especie de indulto general, no pueden tener cabida en un ordenamiento que considera que los
principios y libertades asentados por su Carta magna no
se basan en meras opiniones políticas más o menos acertadas en un momento histórico determinado,, sino pilares
inamovibles sobre los que debe edificarse todo Estado de
derecho. La amnistía y el indulto general no podían ser
aceptadas por nuestro legislador, ya que eso hubiese sido
admitir la variabilidad de esos principios y libertades básicas. (388)
(388) En el mismo sentido COBO/VIÑES, Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1987 afirman que habida cuenta de que la Constitución prohibe la concesión de indultos generales (art. 62. i) señalan la incongruencia que supone
permitir, en cambio, hacer uso de la amnistía, de efectos más importantes.
265
JUAN RAMÓN MEDINA CEPERO
SILVELA señala al respecto que, aun así, es difícil negar
al Parlamento la posibilidad de lo que en definitiva puede
verse como una forma de legislación derogatoria, con efectos
retroactivos y temporales, de normas penales que el propio
Parlamento puede aprobar y derogar definitivamente. (389)
MIR PUIG, por su parte, aventura que «tal vez lo que
quiera conseguir la prohibición de los indultos generales
—expresada a continuación de la atribución al Rey del derecho de gracia— es que el Poder Ejecutivo, al que hoy se
asigna la concesión de indultos, pueda decidir con carácter
general la concesión de la gracia. Ello supondría que la
amnistía debería concederse necesariamente por medio de
Ley, Decreto-Ley o Decreto legislativo». (390)
Sea como fuere, lo cierto es que la Constitución prohibe
los indultos generales en su artículo 62. i), sin hacer referencia a la amnistía entre las medidas de gracia que puede conceder el Monarca. Por otro lado, y es suficientemente significativo, nuestro nuevo Código Penal que, entre las causas
extintivas de la responsabilidad criminal, sólo recoge el indulto (artículo 130, n.° 3), eliminando expresamente la amnistía, que se recogía de forma expresa en artículo 112.3 del
antiguo Código Penal.391 Ello hace que el Derecho de gracia
del que habla el artículo 66. i) de la Constitución sólo pueda
referirse al indulto particular. (392)
Por tanto, y dado que no existe ninguna ley que regule
con carácter general las condiciones de la amnistía, nos
parece que debería ser una vía vedada actualmente para
nuestro Ejecutivo. (393) Resultaría sorprendente que en
una futura reforma de la LECrim, nuestra ley procesal si(389) Vid. SILVELA, El derecho penal, II, pág. 432 y ss.
(390) MIR PUIG, Derecho... cit, pág. 855.
(391) El antiguo Código Penal indicaba expresamente que se extingue la responsabilidad por «amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos».
(392) En el mismo sentido, JESCHECK, Tratado de derecho penal, Traducción y
adiciones de Derecho español por MIR PUIG y MUÑOZ CONDE. Barcelona, 1981.
(393) Y que conste que no afirmamos nada insostenible puesto que ya en
1962, época ciertamente muy distante a la nuestra políticamente, SÁEZ JIMÉ-
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LOS CINCO ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO...
guíese h a b l a n d o de la amnistía cuando ni la Constitución
la incluye entre las m e d i d a s de gracia, ni el nuevo Código
Penal, significativamente, la contempla entre las causas de
extinción de la responsabilidad criminal.
En este m i s m o sentido p a r e c e p r o n u n c i a r s e el Tribunal
Constitucional al afirmar que «la amnistía, sea c o m o sea
definida, esta e s t r e c h a m e n t e vinculada a la existencia de
u n a previa responsabilidad p o r actos ilícitos». (394)
3.4.
Sujetos q u e p u e d e n p r o p o n e r l a amnistía-indulto
Abordando las d u d a s de la concepción tradicional, sombre la posibilidad de q u e el responsable civil pudiese intervenir en el proceso p e n a l p a r a p o n e r de manifiesto la existencia de cualquier p r e s u p u e s t o procesal h a b r í a q u e decir
que esta m a t e r i a ha q u e d a d o ya s u p e r a d a si se considera la
verdadera n a t u r a l e z a de estos presupuestos procesales.
No vamos a reproducir de nuevo aquí todo lo que dijimos en
capítulos anteriores. Simplemente recordamos que si estamos
ante presupuestos procesales de carácter público y estimables
de oficio por la autoridad judicial, resulta claro que todas las
partes intervinientes pueden ponerlos de manifiesto mediante
escritos de alegaciones, sin tener que ceñirse ni a un determinado momento ni a unos requisitos que puedan dificultar, por
un exceso de formalismo el examen de estas cuestiones previas
que, al excluir la pena, harían superfluo el proceso.
NEZ ya sostenía que «salvando todos los respetos, vamos a Hacer una afirmación previa. Somos enteramente contrarios a las amnistías e indultos generales,
a esos verdaderos «jubileos del delito» en que con peligrosa generalidad se concede, sin la necesaria discriminación, el olvido total o la rebaja de la pena impuesta o a imponer. Es más, no hemos encontrado, a pesar del acucioso afán
con que la cuestión se ha estudiado, una sola razón convincente de este desmesurado uso de la gracia de indulto. Somos en cambio, unos fervientes enamorados de la condena condicional debidamente reformada, del perdón judicial, de
la libertad bajo palabra, de la condena diferida, de la redención de penas por el
trabajo, de la libertad provisional y de los indultos particulares, esto es, de todas las instituciones que en el derecho patrio y en el extranjero tienden, con plena individualización del caso, a mitigar e incluso a impedir la efectividad de la
pena.» SÁEZ JIMÉNEZ, ob. cit., pág. 792.
(394) Vid. STC de 9 de junio de 1986.
267
JUAN RAMÓN MEDINA CEPERO
3.5. M o m e n t o procesal
Evitando repeticiones, basta reseñar brevemente que la
atribución de un m o m e n t o procesal concreto y preclusivo a
la alegación y resolución de óbices procesales y la exigencia
de u n a prueba formalista de los mismos en orden a su estimación, proviene, como venimos diciendo, de la histórica
desnaturalización que las llamadas cuestiones previas h a n
sufrido en nuestra ley procesal. En efecto, concebidas como
excepciones procesales deben someterse a las mismas reglas
que la LEC establece para las excepciones dilatorias o perentorias. Sin embargo, concebidas como presupuestos procesales de derecho público, donde la exclusión de la p e n a imposibilita el mismo proceso, deben lógicamente ser alegables
en cualquier m o m e n t o del procedimiento y apreciables de
oficio por el órgano judicial correspondiente.
Sin embargo, precisamos que, habiendo establecido que
los indultos generales no son hoy viables y tampoco las amnistías por revestir también ese m i s m o carácter general, en
realidad no se comprende cómo pueden ser alegadas o apreciadas de oficio en el procedimiento penal. En efecto, si sólo
es admisible u n a medida de gracia no general, resulta claro
que ésta sólo podrá hacer referencia a penas concretas impuestas, por tanto, al final del proceso penal mediante u n a
sentencia condenatoria. Por consiguiente, al no ser el indulto general ni la amnistía, igualmente general, hoy viables en
nuestro ordenamiento penal, no parece, a nuestro m o d o de
ver, que pueda hablarse de un m o m e n t o procesal adecuado
para la tramitación de estas medidas de gracia. Estas deber á n siempre ser aplicadas u n a vez haya concluido el proceso
penal con u n a sentencia condenatoria, es decir, en fase de
ejecución y no en fase declarativa.
4. CONCLUSIONES FINALES
Como h a c e m o s al final de cada capítulo, ofrecemos
u n a serie de conclusiones a título de r e s u m e n :
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LOS CINCO ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO...
1.° La amnistía y el indulto son dos manifestaciones de
gracia que, como u n a reminiscencia histórica de los tiempos de la m o n a r q u í a absoluta a ú n perviven en los actuales
Estados de derecho. Aunque ciertamente, desde un p u n t o
de vista político-criminal, el derecho de gracia p u e d e ser
utilizado como medio p a r a conseguir la rehabilitación de
algún condenado, p a r a corregir errores judiciales y p a r a
templar el excesivo rigor de p e n a s legalmente impuestas,
pero incompatibles: con la actual sensibilidad; (395) de hecho, en la práctica, se utiliza p o r simples razones coyunturales de política general e, incluso, como un a r m a política
más. Sucede esto especialmente con la amnistía, que según
el artículo 112.3 del viejo Código Penal «extingue p o r completo la p e n a y todos sus efectos», lo que en cierto m o d o
constituye u n a r u p t u r a con el régimen jurídico y político
anterior bajo cuyo m a n d a t o se dictaron las condenas. (396)
2.a Pero t a m b i é n el indulto, sobre todo el llamado «indulto general», reconocido en la Ley de 18 de julio de 1870,
p u e d e se utilizado c o n esta finalidad política y de h e c h o
p u e d e t e n e r la m i s m a a m p l i t u d q u e la amnistía. (397)
3.° Al ser estas medidas arbitrarias y contradictorias a los
más elementales principios de Derecho Penal, nuestro legislador las estima hoy inaceptables si son concedidas de forma general. En consecuencia, ha manifestado la prohibición expresa
(395) En este sentido, el artículo 4.2. del nuevo Código Penal prevé ya la posibilidad de que sea el mismo Tribunal sentenciador quien se dirija al Gobierno,
«exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o
la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una
acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la
pena sea notablemente excesiva atendidos el mal causado por la infracción y
las circunstancias personales del reo». Como puede apreciarse, la referencia es
a situaciones concretas y no generales.
(396) Así por ejemplo, la Ley de 23 de septiembre de 1939 considerando no
delictivos determinados hechos de actuación político-social cometidos desde el
14 de abril de 1931 hasta el 18 de julio de 1936 y la mucho menos amplia Ley
46/1977, de 18 de octubre, sobre amnistía. Sitúense ambas en sus respectivos
contextos históricos.
(397) Vid. al respecto el Real-Decreto de 14 e marzo de 1977 como muestra
clara de ello.
269
JUAN RAMÓN MEDINA CEPERO
de los indultos generales (artículo 66. i) de la Constitución de 6
de diciembre de 1978]. Resulta obvio, al existir el indulto particular, que lo que rechaza el legislador no es el indulto en sí, sino su carácter general. Carácter general que se da aún con mayor fuerza en la amnistía. No es por eso extraño que la
Constitución no hable en absoluto de la amnistía como medida
de gracia, al considerar, sin duda, que la prohibición expresa de
los indultos generales lleva implícita la eliminación de la amnistía, precisamente por su carácter general. La supresión, asimismo, del artículo 130 del nuevo Código Penal que no recoge
la amnistía entre las causas extintivas de la responsabilidad criminal y sí, en cambio, el indulto (particular, se sobreentiende)
lleva a la inevitable conclusión de que el único Derecho de gracia del que habla el artículo 66. i) de la Constitución sólo puede
el indulto particular. (398)
4.° Ello nos lleva a la consecuente eliminación del n.°
4 del artículo 666 de la LECrim, puesto que hace referencia a u n a alegación de p a r t e c o m o excepción procesal de
dos figuras jurídicas expresamente eliminadas p o r n u e s t r o
legislador del o r d e n jurídico sustantivo: el indulto general
y la amnistía. Resulta sencillo apreciar, p o r otra p a r t e , que
el indulto, siempre particular, requerirá u n a sentencia condenatoria firme p a r a p o d e r operar.
5.° Por t a n t o , dejando de lado otras conclusiones, que
ya h e m o s expuesto a m p l i a m e n t e , respecto a la inadecuación del t r á m i t e procesal de los artículos de previo pron u n c i a m i e n t o p a r a p o d e r t r a m i t a r l o q u e n o son excepciones perentorias, sino presupuestos procesales u óbices de
procedibilidad de ius cogens, e n t e n d e m o s q u e resulta act u a l m e n t e a n a c r ó n i c o el h a c e r referencia a u n a s cuestiones previas q u e h a n p e r d i d o hoy su antigua vigencia.
(398) Resultaría ciertamente sorprendente que eliminada la amnistía de la
articulación de la nueva ley sustantiva, sí resultase recogida en la nueva norma
procesal cuyo objetivo es fundamentalmente tramitar lo recogido en normas
sustantivas.
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