IMPUGNACION DE DELIBERACION DE ASAMBLEA O

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IMPUGNACION DE DELIBERACION DE ASAMBLEA O REPARACION DE DAÑO
POR VOTO CON INTERES CONTRARIO.
Efraín Hugo RICHARD
I – PREFACIO.
En el contemporáneo uso de la técnica jurídica de generar centros de imputación a
través de la sociedad-persona, la proyección de los efectos nocivos del voto en "interés
contrario al social" tiene nuevas facetas: el contrato parasocial de sindicación de acciones y la
sociedad holding, dentro de las que se puede generar una suerte de "grupo contaminado" por la
obligación de abstención.
Ello conlleva nuevas dificultades en el arte de la profesión de la abogacía para ejercitar
la predictibilidad y formalizar una estrategia que, protegiendo el recurso técnico societario,
impida las maniobras espurias de los grupos de control. Cabe aquí repetir que el control es un
hecho neutro en la vida societaria, y lo cuestionable es el control torpe en cuanto intente
perjudicar al grupo externo o a una de las sociedades del grupo.
1. Compatibilizar las normas de los arts. 248 y 251 LS conlleva pensar en la
conveniencia de legislar normas genéricas en torno a resoluciones colectivas colegiales,
propias de las relaciones de organización, aplicables a las sociedades.
Se trata de un supuesto de vicio en la deliberación, o sea en la discusión y votación, al
decir de Halperin (1).
2. Anticipamos que sólo sería conveniente ejercitar una acción de impugnación del art.
251 LS bajo las condiciones del art. 248 LS en el supuesto de promover la demanda por daño
potencial -al no estar ejecutada la decisión, en búsqueda de una medida cautelar de suspensión
preventiva-, que deberá proponerse no sólo contra la sociedad -supuesto estricto del art. 251
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LS-, sino también contra el no abstenido como único responsable -o contra el grupo
contaminado-. Normalmente será conveniente para el impugnante -legitimado activo- el uso
de la acción de responsabilidad, promovible sólo contra el no abstenido -o el grupo
contaminado-, no enfrentando a la sociedad -legitimada pasiva necesaria en la acción del art.
251 LS-, y sin los límites de legitimados activos y de plazo de caducidad previstos por el art.
251 y ss. LS.
Descartamos en este trabajo referencias intensas a la existencia misma del interés
contrario, a la posibilidad de impedir el ejercicio del derecho de voto de accionistas en ese
supuesto, centrándonos en la controversia sobre la aplicabilidad del art. 251 LS en el supuesto
previsto por el art. 248 LS.
Sobre la posibilidad de impedir el ejercicio desviado del derecho de voto cuando existe
la obligación de abstención, es lamentable ver la práctica donde el grupo mayoritario o de
control abusa de su posición mayoritaria, amparando que esa mayoría imponga su decisión
pese a la clara configuración de situaciones que le impondrían la abstención, por lo que se
genera la cuestión que debatimos: la recurribilidad o la reparación del daño casado por la
decisión ilegítima. Particularmente cuando quién lo hace es integrante del Directorio y ello
resulta de tratar de encubrir los daños por responsabilidad derivados de apartarse de normas
estatutarias o legales imperativas.
Se trata de dos aspectos distintos: el apartamiento de normas, impugnable por la vía del
art. 251 LS o de las acciones de nulidad generales cuando se afecta el orden público, o del
daño que se intenta ocultar, y que recién será perseguible cuando se descubra. Y ese
ocultamiento puede resultar de infrigir en forma directa o indirecta las obligaciones de
abstención impuestas a accionistas en forma general, o específicamente a los integrantes del
directorio. La infracción puede resultar de la actuación indirecta, a través de un sindicato de
voto o de una sociedad holding (grupo contaminado).
II - LA ACCION DE IMPUGNACION POR VOTO EN INTERES CONTRARIO.
1
HALPERIN, Isaac SOCIEDADES ANONIMAS, edición Depalma, Buenos Aires 1974, pág. 580.
2
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1.
La jurisprudencia y doctrina la han aceptado en ciertos supuestos (2), bajo la
base de que la violación del deber de abstenerse de votar entraña la nulidad de la resolución
(3).
Esta posición determina la necesidad de un daño concreto para viabilizar la acción
impugnativa, que calificaría la noción de interés contrario, y por último cualquiera sea la
respuesta que se otorgue a esa cuestión, en general, el efecto de la infracción al art. 248 LS. y
su vinculación al art. 251 LS. ¿
Se aplica el régimen previsto en el art. 251 LS o ha siso
substituído por otro específico ? (4).
"Quello dell'impugnazione delle deliberazioni asssembleari prese con el voto
determinante di un socio in conflitto di interessi con la società non è problema di tutela dei
diritti della minoranza contro lo strapotere della maggiornaza che dirige la società, ma è
problema di tutela dell'interesse stesso della società" (5).
Otaegui sostiene (6) "En principio la ley sólo impone a quien violó la prohibición con
voto decisivo para alcanzar la mayoría, la responsabilidad por los daños y perjuicios (LS art.
248), ya que los votos en minoría son indiferentes, pues con los mismos no hay resolución
aprobada. Empero él y la doctrina prevaleciente entiende que, sin perjuicio de la
responsabilidad por los daños la resolución es nula (7).
2. EL DAÑO EN AMBAS DOCTRINAS.
Una doctrina judicial -la referida en la nota 1- admite la posibilidad de promover la
acción de impugnación, la que rechaza por falta de daños (8).
2
) Cámara Nacional Comercial Sala C -integrada por los Dres. Monti, Caviglione Fraga y Di Tella, del 12 de
marzo de 1993 en autos "Comisión Nacional de Valores c/ Laboratorios Alex S.A.C.".
3
)cfme. HALPERIN ob. cit. p. 590, OTAEGUI, Julio C. "Invalidez de actos societarios" p. 412 Ed. Abaco
Bs.As. 1978 y sus citas), por entender que se trata de una nulidad virtual o implícita (cfme. arts. 18 y 1037 C.C..
4
) Cfme. nto. trabajo: "SOCIEDAD POR ACCIONES: EFECTOS DE LA RESOLUCION ADOPTADA
MERCED A VOTO EMITIDO EN INTERES CONTRARIO AL SOCIAL", El Derecho, diario del 14 de
septiembre de 1993, nº 8328, pág. 1 a 8. En similar sentido RICHARD,Efraín Hugo - MUIÑO, Orlando Manuel
"Derecho societario" edición Astrea, 2ª reimpresión, Buenos Aires 1999, pág. 484 y ss..
5
) Cass. Sez. un., 18 abril 1961, nº 853,"Giur.it." 1962 t. I 840.
6
) OTAEGUI "Invalidez ..." cit. p. 411 y ss..
7
)HALPERIN ob. cit. p. 590, ODRIOZOLA, Carlos "Conflicto de intereses como causa de impugnación de las
decisiones asamblearias" en JA 1973-250, específicamente p. 253 ; ZALDIVAR, E. y otros, "Cuadernos de
derecho societario" 1975 II, segunda parte, p. 379, Nº 43.3.8.1.
8
Situación generada -quizá- por defecto en la promoción de la demanda
3
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La Cámara Comercial de la Capital Sala B., en fallo del 6 de diciembre de 1982 (9)
descartó la aplicación para estos supuestos de la acción prevista por el art. 251 LS. Esta
doctrina judicial rechaza lisa y llanamente la acción de impugnación por entender que se esta
frente a una acción de daños, donde el factor de atribución de responsabilidad es el
incumplimiento de la obligación de abstenerse.
Sea que se trate de una acción de impugnación sometida a determinado presupuesto o
una acción por responsabilidad, en ambos supuestos debe existir daño y reclamárselo (10).
"L'art. 2373, seconda comma c.c., ove estabilisce que la deliberazione dell'assemblea di una
societá di capitale, adottata con il voto dei soci in conflitto di interesse é impugnabilie qualora
possa recare danno alla societá medesima, se, senza il voto dei soci que avreebbero dovuto
astenersi, non si sarebbe raggiunta la necesaria maggioranza, fissa, al fine di detta
impugnabilità, due condizioni distinte ed independenti: la prima -in ordine lógico- è il danno
anche solo potenziale, della società... " (11).
Aquí las coincidencias prácticas. Analicemos ahora aspectos que surgen de la distinta
conceptualización.
El principio desestimatorio de la nulidad por la nulidad misma no es procedente en
cuando se trata de relaciones substanciales, sino que sólo es aplicable en el derecho procesal
(12). Sin embargo, el recaudo del daño aparece como un condicionamiento de la declaración de
nulidad, por lo que la nulidad por sí misma no procedería, registrándose así un caso de nulidad
substancial donde ha menester algo más que la nulidad misma.
La incorporación del art. 248 LS al sistema del art. 251 LS -o no-, no descarta la
posibilidad que la letra del art. 248 corresponda a una decisión de facilitar la resolución
mayoritaria compensando el daño generado. Es un problema de política legislativa.
La jurisprudencia que autoriza la acción de impugnación, la condiciona a la existencia
de daño, pues en caso contrario "sólo vendría a satisfacer una inquietud académica".
9
) in re "Carabassa I. c/ Canale S.A." LL 1983 - B - 363.
)La expresión daños y perjuicios, como concepto negativo, no sólo comprende los daños patrimoniales
efectivos (damnum emergens), sino también las ganancias dejadas de percibir (lucrum cesans) cfme. ALBORCH
BATALLER, Carmen "El derecho de voto del accionista. Supuestos especiales", editorial Tecnos, Madrid,p. 269;
VERON, Alberto Víctor "Sociedades comerciales" editorial Astrea t. 3 p. 881..
11
) e la seconda è constituita dalla cosidetta prova di resistenza, cioè l`accertamento della maggioranza con la
previa detrazione dei voti dei soci in conflitto di interessi (con la posición de Otaegui se volvería más rígida que
la norma italiana, la argentina.....)". Cass. Sez. I, 13 de febrero de 1978, n. 660 "Mass. deis. Civ." 1978 nº
390/000.
12
) CNCom. Sala E. 27.20.92 "Suppa, Jorge Alberto c/ Endomet Plast S.A. y otros, en Doctrina Societaria y
Concursal, Errepar, tomo V p. 477.
10
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Pero si el daño aún no se produjo al intentarse una acción impugnativa seguida de
medida cautelar de suspensión preventiva, previstas en los arts. 251 L.S. y ss., será aceptada ?
Nos referimos tanto al trámite de la acción misma (13) como a la medida cautelar. ¿
Cabe
el daño potencial ?
3. CONDICIONES DE EJERCICIO DE LA ACCION DE IMPUGNACION
PARA LA DOCTRINA AFIRMATIVA EN EL SUPUESTO DEL ART. 248 LS.
En este supuesto la solución de la doctrina judicial sería más restrictiva aún: no cabe
exclusivamente la nulidad sino media daño. Los requisitos para la procedencia de esta acción
de impugnación serían:
1º Existencia de un accionista con interés contrario al social,
2º Que ese accionista no haya hecho honor de su obligación de informar y
abstenerse de votar,
3º que el voto del no abstenido haya conformado la mayoría necesaria para
aprobar la decisión,
4º que la decisión haya generado perjuicio a la sociedad.
5ª Un último recaudo sería el de promover esta acción dentro de los 3 meses de
adoptada la resolución societaria, al tratarse de una nulidad relativa (14), de tal manera que han
de considerarse tales acuerdos válidos una vez transcurrido dicho plazo.
Dos comentarios sobre los requisitos 2º y 4º:
13
) "Presupposto dell'annullabilità della deliberazione assembleare di una società è la rilevanza dei voti di coloro
cheu avrebbero dovuto astenersi dalla votazione, á norma dell' art. 2373 C.C., per conflitto di interessi con la
società pertanto, trattandosi di un presupposti per l' annullabilità della deliberazione assembleare e non gíà di una
condizione per l'esperimento dell'azione di annullamento, la relativa impugnazione deve ritenersi sempre
proponible, anche se infondata" (Cam. Sex. I 18 de diciembre de 1964, n. 2900 en "Banca, Borsa e Titoli di
Crédito" 1965, II, 395, "Giust. Civ." 1965 I 759 con observación favorable de Giannattasio "In tema di azione di
annullamento della deliberazione sociale per conflitto di interessi" Dir.Fallimentare 1965, II, 77.
14
) Se considera que son nulos los acuerdos contrarios a la ley, mientras que son anulables los acuerdos que se
opongan a los estatutos o los que lesionen en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de
la sociedad. Y dentro de los acuerdos nulos cabe distinguir, a su vez entre acuerdos cuya nulidad es absoluta y
que el paso del tiempo no puede sanar y otros cuya nulidad es relativa (Cfme. Fernando Sánchez Calero
"Instituciones de Derecho Mercantil" 15a. Ed. p. 237), ya que la acción de impugnación contra ellos caduca en el
plazo de tres meses. Desde otra perspectiva podemos distinguir entre a) los acuerdos cuya invalidez deriva de
causas que inciden sobre el proceso de adopción del acuerdo por parte de la Asamblea, y b) los acuerdos cuya
invalidez deriva directamente de su propio contenido. En el caso del voto afirmativo en interés contrario
aparecen vinculadas ambas.
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a. La obligación de informar y abstenerse puede ser violada en casos de existencia de
sindicato de voto o en sociedad holding. En ambos supuestos, que configuran casos en que
podría cometerse la infracción por interpósita persona o medio, el accionista tiene la
obligación de expresar la situación frente a sus co contratantes o socios, y la decisión que se
adopte debe resguardar esa situación, que deberá ser expresado en la asamblea final, donde
hasta podría darse el supuesto que una sociedad o el represenante de un sindicato formalizara
un voto único dividido, tema que hoy apasiona a la doctrina. Caso contrario quedaría afectado
todos los votos por la decisión del grupo que ocultaría el interés contrario expresado o
advertido en su seno.
b. El perjuicio puede ser directo, indirecto y/o potencial. De por sí el potencial es
perjuicio. Y el indirecto puede resultar de un perjuicio a terceros o a accionistas que luego
pudieran reclamar a la sociedad. Un daño concreto a la sociedad y a los accionistas son las
maniobras que un director pueda realizar para abultar los resultados de un ejercicio para
percibir más honorarios conforme los límites del art. 261 LS, sino correspondieran a utilidades
líquidas y realizadas.
4. EL PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCION DE RESPONSABILIDAD
PREVISTA EN EL ART. 248
Los requisitos para la procedencia de esta acción serían únicamente los cuatro primeros
indicados precedentemente.
Si, como señala Otaegui, se aplica el plazo del art. 251 LS al ser una nulidad relativa
(15), lejos de ampliarse el marco de la acción se limitaría, pues se podría ejercer solo en tres
meses, plazo de caducidad, pues el art. 251 tiende a dar seguridad, funcionalmente a la
sociedad y a los terceros, ante nulidades no ostensibles. La CNCom. Sala B.(16) expresó que
"El plazo establecido en el artículo 251 es de caducidad con el objeto de otorgar pronta
certidumbre a la fuerza vinculante que emane de la resolución asamblearia".
Justamente, como reacción, nos preguntamos si no podrá ejercitarse la acción del art.
248 LS por daños más allá del plazo fijado por el art. 251. Y la respuesta debe ser positiva,
15
) Lloveras de Resk, María Emilia "Tratado teórico-práctico de las nulidades " Ed. Depalma, Buenos Aires 1985,
pág. 35.
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pues esa acción de responsabilidad no aparece condicionada por plazo de caducidad alguno,
por lo que debe entenderse aplicable sólo el término de la prescripción para que el accionado
pueda excepcionarse. El voto en interés contrario es de difícil detectación, máxime si la
existencia de daño es condición de la acción. Es fundamental señalar que el ejercicio del voto
violatorio de la obligación de abstención que permita alcanzar la mayoría, puede ser un vicio
no ostensible, no conocible de la propia acta de la asamblea, ni de actos inmediatos sino
revelarse muy posteriormente, quizá cuando aparezcan los efectos dañosos.
Son concretas las diferencias entre la acción de impugnación de decisiones
asamblearias y la acción de nulidad del Código Civil. La primera se corresponde a la
necesidad de estructurar un sistema para impugnación de actos colectivos colegiales o
referidos a contratos plurilaterales de finalidad común.
La impugnación del acto o resoluciones colegiales debe formalizarse dentro de un
plazo determinado, que tiene una doble función: a) plazo de caducidad como política de
seguridad jurídica interna y externa a la sociedad, y b) plazo de suspensión del trámite de
juicios para asegurar la acumulación de acciones.
La resolución de nulidad importa la de atribución de responsabilidad aunque la misma
no puede ser automática en la forma prevista en el art. 254 LS (17), de cuya solución se aparta
expresamente el art. 248: no existe la responsabilidad de todos los accionistas que votaron la
decisión, conforme el art. 254 (salvo supuestos especiales de sindicato de votos, etc.), sino
exclusiva del que formó indebidamente la mayoría conforme la norma específica del art. 248.
Con la información precedente quizá podría comenzar a entenderse la política
legislativa seguida en la norma del art. 248 LS. y su eventual conexión con el art. 251 LS..
5. LAS POSICIONES.
La jurisprudencia que admite la vía impugnativa reseña que algunos autores se atienen
a la literalidad de la norma en su segundo párrafo, conforme la cual la única consecuencia de
haber emitido un voto eficiente -esto es necesario para lograr la mayoría- en las condiciones
16
) en autos de Carabassa, I c/ Viuda de Canale e Hijos S.A. C.N.Com. Sala B. 21.3.79. LL 1983-B-363.
) Cfme. MANOVIL, Rafael Mariano ponencia "Revocación yu confirmación de resoluciones asamblearias
impugnables. Efectos y ejecución de la sentencia que declara su nulidad. Responsabilidades", al Congreso
Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande octubre de 1992, Ed. Advocatus tomo II
p. 359 y ss..
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de ese artículo, se reduce a la responsabilidad del accionista por los daños y perjuicios sin que
se afecte tal decisión, lo que llevaría -de aceptarse- a rechazar la pretensión deducida.
Pero otros autores sostienen que, sin perjuicio de esa responsabilidad, la violación del
deber de abstenerse de votar entraña la nulidad de la resolución (18). Nulidad que sería relativa,
porque "el interés tutelado de los integrantes de la organización es un interés particular que no
hace al orden público" (19), que estaría regida por el art. 1048 C.C., tesis que ha sido sostenida
por la Sala B de la misma Cámara con voto del Dr. Morandi, que tiene resuelto que la
prohibición de votar impuesta a los directores consagra una nulidad relativa, y como tal obliga
a analizar si en la emergencia se obró haciendo prevalecer el interés contrario y si de ello se
derivó un verdadero perjuicio para la sociedad, por lo que la nulidad no puede prosperar si no
se acreditan perjuicios a la sociedad, y consecuentemente para las minorías, se derivan de la
infracción formal al citado precepto (20).
El interés de la minoría, particularmente los llamados acreedores externos en el grupo
societario, obligan a tener en cuenta que el interés de aquellos en resguardar los intereses de la
sociedad en la que participa, coincide con el interés general, objetivado en la sociedad
específica, en poner límites al poder del sujeto dominante (21).
Y la forma en que legislaciones, como la nuestra, regulan el fenómeno grupal en
normas imperativas vinculadas al funcionalismo de la sociedad individual, "y, en forma muy
marcada, del obligatorio y estricto rsguardo del interés propio de la sociedad como criterio de
legitimidad de la actuación de los órganos sociales (22).La libre discusión previa es requisito
sustancial para que pueda expresarse por mayoría la voluntad social, y como complemento al
derecho de deliberar, los socios disponen de una derecho de información en relación a los
asuntos sometidos a la decisión de la asamblea, que debe permitirles recabar los elementos de
juicio necesarios para poder ejercitar su derecho de voto en forma reflexiva y eficaz (23).
18
)cfme. HALPERIN ob. y pág. cit. ; OTAEQUI "Invalidez ..." cit. p. 412 y sus citas), por entender que se trata
de una nulidad virtual o implícita (cfme. arts. 18 y 1037 C.C..
19
)Otaegui, op. cit.
20
) in re "Milrud, Mario c/ The Americans Rubbers CD SRL"l 15.5.87
21
MANOVIL, Rafael Mariano "GRUPOS DE SOCIEDADES en el derecho comparado" edición Abeledo
Perrot, Buenos Aires 1998. págs. 785/7.
22
MANÓVIL, ob. cit. en nota anterior, pág. 794, que a página seguida subraya que en Francia, como en muchos
otros países, el casi único remedio a disposición de los accionistas externos es el de la impugnación de nulidad de
las decisiones asamblearias -y del directorio- y el reclamo de los daños y perjuicios. A pág. 831, concluyendo el
capítulo, el A. afirma "no existe otra fórmula que la fortificación de los derechos individuales de los accionistas".
23
MENENDEZ-URIA "CURSO DE DERECHO MERCANTIL" libro colectivo, tomo I , pág. 880, del Capítulo
35 "La sociedad anónima, órganos sociales. La junta General de accionistas" por Rodrigo Uria, Aurelio
Menéndez y Javier García de Enterría, edición Civitas, Madrid 1999.
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Si el supuesto del art. 248 entraña un supuesto de nulidad, la emisión del voto y la
consiguiente resolución con él alcanzada, se hallaría entre los actos anulables definidos por el
art. 1046 C.C..
Se especifica en el fallo citado en nota 2 que "interés contrario" no debe confundirse
con "ausencia de interés" o sea "existencia de interés propio", pues el accionista puede
intervenir en su propia elección como director ("tiene interés"), pues no hay intereses en
pugna, sino coincidentes o paralelos (24). Entiende que análogo razonamiento es factible
cuando se trata de remunerar a los directores por trabajos efectivamente prestados a la
sociedad "y la retribución es adecuada a la labor realizada y compatible con las reglas legales
pertinentes. En este caso, nada obsta a considerar que se habría de satisfacer, simultáneamente,
el legítimo interés del accionista que ha proporcionado una labor útil a la sociedad y el de ésta
que otorga una remuneración justa por ello.
Si ello es así, precisar en esta clase de casos si existe o no un "interés contrario"
impone determinar la existencia de un perjuicio para el interés de la sociedad, valorando
previamente los hechos y circunstancias como característica de los actos anulables (art. 1045).
6. EL DERECHO DE VOTO Y SUS CONDICIONAMIENTOS.
El derecho de voto es un derecho individual inderogable, sea como derecho social
administrativo, de intervención en la administración y gobierno de la sociedad, de consecución
administrativa o instrumental (25). La ley uruguaya 16060 lo consagra en el inciso primero del
art. 319 dentro de los derechos fundamentales de los accionistas.
Pero el derecho de voto debe ejercitarse dentro de los límites previstos por la ley (26).
La legislación lo ha acotado trayendo incluso principios generales del derecho, como lo hace
en el art. 324 de la ley uruguaya "Los accionistas responderá por los daños y perjuicios
causados por el ejercicio abusivo del derecho de voto", otorgándose así un derecho en
beneficio no sólo de la sociedad, sino también de los socios. Y específicamente en el art. 325
consagra una solución similar a la de nto. art. 248 LS.. En el caso previsto por el art. 248 LS, o
sea el de interés contrario al social, la obligación de abstenerse aparece como una forma de
tutela del interés social o sea de la formación de la decisión colegial, del cual debe excluirse el
24
)Halperin loc. cit.
) nto. "Derechos Patrimoniales de los Accionistas", Cba. 1970, p. 115 y ss..
25
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voto dirigido contra la sociedad, pues el derecho de voto no puede ejercerse contra la
convención original o el desenvolvimiento colegial (27).
La "obligación" de abstención, comporta la de informar sobre el interés contrario. Si
configura una obligación, su incumplimiento lo hace pasible en integridad de los daños y
perjuicios, y además no sólo debe responder de su incumplimiento, sino que podría exigirse su
cumplimiento. Especialmente si el efecto de la sanción fuere presumiblemente de nulidad,
para asegurar el normal funcionamiento de la sociedad exige que se intenten tomar decisiones
válidas y congruentes con el objeto social.
Si la abstención en supuestos de interés contrario configura una obligación, queda
pendiente referirse al derecho de impedir ese voto, o sea al poder de exclusión del ejercicio del
derecho de voto en conflicto de interés. Se trataría de evitar la existencia de una resolución
inválida. El tema se enrola en los poderes del Presidente de la Asamblea y de la Asamblea
misma para computar o no ese voto. También la posibilidad de impedirlo o anularlo cuando no
exista perjuicio evidenciado, pero si se advierte innecesariedad para la sociedad de adoptar esa
resolución que beneficia al socio.
7. LA FORMACION DE LA VOLUNTAD COLEGIAL.
El tema motivaría mayor comentario si ingresáramos en las formas indirectas de
formar la voluntad social como es el sindicato de voto (28) o la sociedad holding. En estos
casos pueden darse interesantísimos supuestos de la responsabilidad por daños, tanto la que
resulta del art. 248 como del art. 254 LS.(29).
El incumplimiento de la obligación de abstenerse reviste interés sólo, como señala la
norma, cuando con el voto cuestionado se formó la mayoría necesaria para aprobar la
resolución imputable al órgano societario. El voto que infringe lo dispuesto en el art. 248 LS
sólo trae consecuencias cuando ha sido necesario para formar la mayoría (30). Expresa Nissen
(31) que se impone detenerse en la repercusión del voto sobre el acuerdo adoptado, que se mide
26
) MESSINEO, Francesco "Manual de Derecho Civil y Comercial" tomo V p. 488.
) ALBORCH BATALLER ob. cit. p. 263, con cita de Larenz.
28
Sobre el punto puede verse el fallo en la causa "Carabassa c/ Bco. de Avellaneda" con nota de Matta y Trejo
LL 1983 B 246.
29
Estamos dirigiendo la tesina del Abogado Mario Marengo sobre este punto.
30
) CNCOM Sala C. 22.9.82 LL 1983 B 257, JA 1982 IV 644 y ED 100 - 657.
31
) NISSEN, Ricardo "Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias" Ed. Depalma, p. 100.
27
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por la llamada "prueba de la resistencia", que consiste en determinar si la falta del voto
impugnado hubiese impedido la validez de la decisión asamblearia considerada (32). La
jurisprudencia italiana ha expresado que la acción se encuentra sujeta a condiciones, entre
otras, "è constituita dalla cosidetta prova di resistenza, cioè l`accertamento della maggioranza
con la previa detrazione dei voti dei soci in conflitto di interessi "(33).
La doctrina judicial en Italia aparece consolidada en afirmar que una deliberación
asamblearia es anulable (ex art. 2373 C.C.) cuando en concreto persigue un interés diverso del
social, esto es en favor del interés personal de un socio, con su voto determinante para su
aprobación. El análisis de mérito sobre la existencia del conflicto de intereses debe ser
formalizado en concreto, valorando si la deliberación es potencialmente para la sociedad e
idónea para satisfacer el exclusivo interés personal del socio. La prueba del potencial daño
debe ser asumida por el impugnante (34).
8. EL INTERES CONTRARIO.
Lo apreciado precedentemente invita a entrar en el alcance del interés contrario. No
vamos a hacerlo, limitándonos a remitir a expresiones de Alborch Bataller (35) y Jaime Anaya
(36).
El término "interés de la sociedad" se repite en los arts. 197 y 272 y ha recibido
algunas censuras por implicar un subjetivismo -interés- de las personas jurídicas, elemento
subjetivo que sólo puede encontrarse en las personas físicas. Por ello debemos entender como
interés contrario todo aquel interés particular que contraríe la consecución del objeto o de la
actividad social: en este sentido y con criterio objetivo debe indicarse la actividad en
competencia, que descalifica para intervenir en la votación. La casuística de la jurisprudencia
italiana es amplísima, particularmente en torno al voto ejercido en exceso de poder, tal como
32
) RODRIGUEZ Y RODRIGUEZ "Tratado de sociedades mercantiles" T. I p. 122, México.
) Cass. Sez. I, 13 de febrero de 1978, n. 660 "Mass. deis. Civ." 1978 nº 390/000.
34
Sobre el punto puede verse la Rassegna di diritto societario (1989-1991) en torno a "Assemblea" a cargo de
Marisa Pappalardo en "Rivista della Società año 38 1992, fascícolo 5º y 6º1540 y ss., en especial pág.1549 en
torno a "Conflitto di interessi dal socio de ecceso di potere. Fattispecie diverse. Cseguenze sulla deliberazione"
con indicación de la jurisprudencia y casos diversos.
35
) ob. cit. p. 256.
36
"Consistencia del interés social", libro colectivo en homenaje al Prof. Héctor Cámara, de nta. dirección
"Anomalías Societarias", Córdoba, 1992, p. 211.
33
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el supuesto de "prevaricato" de la mayoría, impidiendo a la minoría una más amplia
información y debate, para realizar los propios intereses de la mayoría (37).
Interés contrario al de quién?(38), como dejamos expuesto en contra de la consecución
del objeto de la sociedad. No puede afirmarse el perjuicio al interés de la minoría, si este
"interés" no se corresponde con esa situación social. En ese supuesto estaremos frente a un
supuesto eventual de abuso de derecho. La concepción de interés contrario debe ser amplia, en
el sentido de cualquier modalidad operativa de un accionista o de un grupo de ellos tendiente a
beneficiarse con la generación de decisiones sociales que no sean congruentes con el estricto
cumplimiento del objeto social con las disponibilidades patrimoniales legales, sin afectar el
equilibrio de los intereses de la sociedad y de los accionistas disidentes. Es una modalidad del
deber de lealtad, calificado cuando se trate de directores-accionistas, o fiscalizadoresaccionistas, pues en tales casos implica un abuso de poder (39).
El criterio es sustentado por la ley alemana de 1965, art. 243 (40),y puede plantear
problemas en los grupos de sociedades, puesto que el interés del grupo puede diferir del de los
accionistas minoritarios. Asimismo, en el caso de dos sociedades que fueran participante y
participada, respectivamente, cuando mayor fuera el grado de participación, tanto más
razonable sería una fusión, pero de aplicarse estrictamente la LS, art. 248, la sociedad
participante no podría votar en la asamblea de la sociedad participada la aprobación del
convenio de fusión consigo misma, pudiendo comportar su exclusión la imposibilidad de
alcanzar la mayoría requerida por el art. 244 LS in fine (41).Pero el tema queda superado si la
minoría (accionistas externos) debidamente informada vota a favor y autoriza el voto de los
restantes.
37
) cfme. "Manual de Derecho Societario" Ed. Astrea 1980, Richard, Escuti, Romero, pág. 280 y ss..
) Richard, Escuti, Romero "Manual cit. p. 281 "15. Sindicación de acciones......El art. 248, al referirse al interés
contrario propio o ajeno, no sólo debe entenderse que alcanza al representante sino también a aquel que oculta un
interés ajeno, cumpliendo lo dispuesto en el seno del grupo que tiene sindicadas o agrupadas sus acciones para
actuar de determinada manera".
38
39
Cfme. HALPERIN ob. cit. págs. 646 y 647.
) La ley alemana de 1965 en el art. 243 establece que "La impugnación puede también apoyarse en el hecho de
que un accionista con ejercicio del derecho de voto, buscaba conseguir ventajas especiales para sí o tercera
persona en perjuicio de la sociedad o de otros accionistas y el acuerde se prestase a conseguir esta finalidad. Esto
no rige cuando el acuerdo procura a los demás accionistas una compensación equitativa". La ley española de
1951 en su art. 67 prescribía "Podrán ser impugnados... los acuerdos sociales que... lesionen en beneficio de uno
o varios accionistas, los intereses de la sociedad". Cfme. GARRIGUEZ,J. y URIA, R. "Comentarios a la ley de
sociedades Anónimas" Madrid 1953, tomo I p. 634, 2ªed..
41
) OTAEQUI, J.C., Fusión y escisión de sociedades comerciales, 1976, p. 153, nº 43.
40
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En cada caso, para aplicar el precepto sobre si existe o no un "interés contrario", se
impone determinar la existencia de un perjuicio para el interés de la sociedad, valorando
previamente los hechos y circunstancias como característica de los actos anulables (art.
1045)", o sea que se entiende que la afectación al interés contrario no puede ser una cuestión
meramente dogmática (42) sino que debe trascender en un perjuicio concreto.
De un elenco de situaciones de anulabilidad resulta cuestionable la decisión abusiva de
la mayoría respecto a la remuneración exagerada a los directores indicada según las cifras de
las operaciones sociales; o un aumento de capital social para incrementar el control respecto
de otro grupo, sin que concurra interés social en el aumento; o en el abuso en la no
distribución de utilidades, porque las atribuciones o poderes deben ejercitase para los fines
para los cuales la ley los reconoce; esto es, de buena fe y para el interés social, el que debe
prevalecer sobre el extrasocial del votante o de un grupo extrasocial (43).
La cuestión introduce en el llamado "interés grupal", con el que se ha intentado
suplantar la noción de "interés social" cuando existe un grupo societario, sustitución rechazada
por la jurisprudencia italiana, por lo menos para justificar desvíos patrimoniales, informados
por Manóvil (44) quién subraya que "no hay englobamiento ni superación de intereses de las
sociedades dependientes integrantes del grupo, sino una clara oposición de intereses, porque
es a mi juicio indiscutible que el interés del grupo coincide con el interés de quién domina las
sociedades agrupadas". Ello avala nuestras advertencias de la potenciación de los efectos
nocivos del voto en interés contrario cuando la situación individual se oculta en un sindicato
de voto o en una sociedad holding.
9. EL DISENSO DOCTRINARIO.
La jurisprudencia, como la citada en nota 2, que acepta la impugnabilidad y que señala
que algunos autores se atienen a la literalidad de la norma en su segundo párrafo, conforme la
cual la única consecuencia de haber emitido un voto eficiente -esto es necesario para lograr la
42
) Cfr. ponencia de SUAREZ ANZORENA, Carlos y NISSEN, Ricardo Augusto "Pautas para la debida
apreciación judicial del concepto de interés social frente a las circunstancias de cada caso" al Congreso
Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande octubre 1992, Ed. Advocatus, tomo II p.
303.
43
HALPERIN ob. cit. pag. 641 especialmente nota 246, con referencias al derecho comparado.
44
MANÓVIL, "GRUPOS.... " cit. pág. 582 y ss..
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mayoría- en las condiciones de ese artículo, se reduce a la responsabilidad del accionista por
los daños y perjuicios sin que se afecte tal decisión.
Con tal criterio: Verón (45), entiende que en el art. 248 no existe una sanción de nulidad
fundada en el conflicto de intereses que invalide la decisión asamblearia. La falta de
abstención de voto del accionista que se encuentra en tal situación de conflicto, tiene, como
sanción, propia y específica, la responsabilidad del socio por los daños y perjuicios cuando sin
su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida, debiendo
descartarse la aplicación del art. 251 LS, señalando diversa jurisprudencia: CNCom. Sala B.
6.12.82 LL 1983 B 362, JA 1983 II 549 y ED 103 - 165, ver también en relación CNCOM
Sala C 30.8.84 LL 1984 D 299.
Esa es la doctrina que sigue la jurisprudencia que niega en todos los supuestos la
acción de invalidez, por entender que otra es la solución prevista en la ley argentina
apartándose de su antecedente italiano, subrayando la incoherencia de la Exposición de
Motivos con la norma.
La Cámara Comercial de la Capital Sala B., en fallo del 6 de diciembre de 1982 (46)
sostuvo esa posición con sólidos argumentos: "Si bien las consideraciones precedentes nos
permitieron precisar el verdadero alcance del conflicto de intereses, el análisis del artículo 248
de la ley 19550 nos lleva a concluir que no existe en dicha norma una sanción de nulidad
fundada en el conflicto de intereses.
Este fallo incorpora el máximo esfuerzo interpretativo de la disposición del art. 248
LS, particularmente frente a las incongruencias con la Exposición de Motivos:
"Si bien es cierto que tal nulidad se desprende de la Exposición de Motivos de la
referida ley en cuanto en el Capítulo VIII, punto 6, expresa: "La doctrina contemporánea, en
una plausible elaboración de cómputo de intereses y del deber de lealtad del accionista,
coincide en sostener la nulidad del voto de éste cuando sus intereses particulares entran en
conflicto con la sociedad. De ahí la regulación del artículo 248, que da una solución legal,
generalmente aceptada, así como fija las consecuencias de la nulidad de ese voto", no se
compadece con los términos de dicha norma que determina que: "El accionista o su
representante que en una operación determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés
contrario al de la entidad, tiene obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a
45
) Verón "Sociedades comerciales" tomo 3 p. 881.
) in re "Carabassa I. c/ Canale S.A." LL 1983 - B - 363.
46
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aquélla".- "Si contraviniese esta disposición, será responsable de los daños y perjuicios cuando
sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida".- La
contradicción resulta evidente y sólo podemos atribuirla a una modificación del texto
originariamente proyectado por cuanto la citada Exposición de Motivos (47) concuerda con la
solución legal del artículo 2373 del Código Civil italiano, que no es la del citado artículo 248,
no obstante la aparente similitud de sus términos.- A estos efectos, y pese a haberlo hecho,
volveremos a reproducir el texto del artículo 2373, que dice "El derecho de voto no puede ser
ejercitado por el socio en las deliberaciones en que tiene, por cuenta propia o de tercero, un
interés en conflicto con el de la sociedad". "En caso de inobservancia de la disposición del
apartado anterior la deliberación, cuando puede originar daño a la sociedad es impugnable a
tenor del artículo 2377 sí, sin el voto de los socios que habrían debido abstenerse de la
votación, no se habría alcanzado la mayoría necesaria" "Los administradores no pueden votar
en las deliberaciones que hagan referencia a su responsabilidad" "Las acciones respecto de las
cuales, a tenor de este artículo, no se puede ejercitar el derecho de voto, son computables a los
fines de la regular constitución de la asamblea".- Al interpretar esta norma Sena (48) estima
que "la invalidez del voto que tiene como consecuencia la desaparición de la mayoría, afecta a
la validez de la deliberación y no a la existencia de la misma; el acuerdo es anulable y por
tanto impugnable por las mismas personas legitimadas, puesto que si se llegara a la conclusión
de que el acuerdo es nulo y por tanto inexistente, la vida de la sociedad estaría sometida a una
gran incertidumbre que como carácter general se ha pretendido evitar en cuanto afecta a la
seguridad del tráfico jurídico. - Sin embargo, de la confrontación de los textos arriba
mencionados llegamos a una conclusión más terminante que la del autor precedentemente
trascripto dado que el artículo 2373 del Código Civil Italiano, remite al artículo 2377 que
acuerda un derecho a la impugnación de las decisiones asamblearias en términos análogos al
artículo 251 de la ley 19550. En nuestro criterio, este derecho no ha sido consagrado por el
artículo 248 ya que, conforme a sus expresos términos, la falta de abstención tiene como
sanción, propia y especifica, la responsabilidad del socio que así procediera por los daños y
perjuicios "cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión
47
) El texto de la Exposición de Motivos y de la norma se registraron ya así en el Anteproyecto dado a conocer en
el año 1969, subsistiendo a la renumeración como nº 248 de la norma originariamente nº 250. La corrección
numérica se introdujo también en dicha Exposición.
48
) Il voto nella assamblea della societá per azione, Milán, 1961, pág. 474 y ss., citado por Alborch Bataller, C, El
derecho de voto del accionista, Madrid, 1977, pág. 159.
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válida". Esta conclusión nos lleva a desestimar la aplicación del artículo 251 de la ley 19550
con el sentido y alcance que pretendiera la parte actora".- Hasta aquí la trascripción de parte
del fallo.
Se ha sostenido (49) que correlativamente con lo dispuesto por el art. 241 para los
directores, miembros del consejo de vigilancia, síndicos y gerente, el art. 248 estatuye una
norma general que comprende a éstos y a la totalidad de los concurrentes a la asamblea
(accionista o representante del accionista)). El art. 272 dispone la misma norma general en
relación a los directores específicamente, que es también aplicable por las remisiones legales a
los órganos de contralor interno. Esa norma general es la de imponer la abstención a quien
tenga por cuenta propia o ajena -comisionista- un interés contrario al de la sociedad, en una
operación determinada.
La sanción por el incumplimiento de esta norma es una acción de
responsabilidad que sólo podrá ejercitarse cuando con su voto se hubiere logrado la mayoría
necesaria para validar la decisión. La limitación del ejercicio de la acción de responsabilidad
no cubre adecuadamente diversos supuestos en los que el accionista puede actuar con interés
contrario al social, o sea obstaculizando la actividad de la sociedad o impidiendo el logro del
objeto social.
Es una referencia indirecta al daño potencial.
III -
EL ILICITO: EL DAÑO A LA SOCIEDAD. EL RESTABLECIMIENTO
EFECTIVO.
La jurisprudencia francesa, apoyándose en la doctrina (50), ha reconocido como
principio general, que una resolución o acuerdo puede ser anulado cuando no ha sido adoptado
en el interés de la sociedad. Siendo suficiente poner de manifiesto que la decisión no era
necesaria para el buen funcionamiento de la sociedad, para que exista causa para su anulación.
Recordemos que Houpin y Bosvieux (51) afirman que "Hay abuso de derecho y desviación de
poder, cada vez que actúe para satisfacer intereses particulares sin que exista necesariamente
la intención de perjudicar"
49
) Richard, Escuti, Romero, ob. cit. p. 280.
) ALBORCH BATALLER, ob. y pág. cit..
51
) Traité... cit. págs. 295 y ss..
50
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Retomando el inicio de este trabajo. Quizá el problema este conectado al criterio de
"interés contrario al social", donde no basta la probanza de un interés contrario, sino la
efectivización de un daño para calificar al interés como contrario.
De esta forma deberíamos descartar la posibilidad de impugnación por la vía prevista
por el art. 251 LS cuando sólo existe una posibilidad de daño.
La doctrina judicial que admite la vía del art. 251 -pese a la letra del art. 248 LSsubraya la posibilidad de la anulación de la deliberación si hubiera existido daño para la
sociedad. La doctrina afirma, en gran número, que la solución normativamente diferente del
art. 248 con el C.C.I. lleva a iguales resultados indicados en la Exposición de Motivos, pese a
la discordancia.
En ese sentido Otaegui sostiene (52) "En principio la ley sólo impone a quien violó la
prohibición con voto decisivo para alcanzar la mayoría, la responsabilidad por los daños y
perjuicios (LS art. 248), ya que los votos en minoría son indiferentes, pues con los mismos no
hay resolución aprobada. Empero, la doctrina prevaleciente entiende que, sin perjuicio de la
responsabilidad por los daños la resolución es nula (53). - Partiendo del presupuesto de admitir
la nulidad en el caso de la LS art. 248, debe tenerse en cuenta que el interés tutelado de los
integrantes de la organización es un interés particular que no hace al orden público, tratándose
en consecuencia de una nulidad relativa del Cód. Civil. art. 1048, que debe solidarizarse en el
plazo y la forma de la LS, art. 251." (54).El nudo argumental de Otaegui es que "la causa del
acto colegial estriba en la satisfacción del interés del sujeto o la comunidad a la que
corresponde el respectivo colegio, ya que ésta es la función del instituto. En consecuencia,
cuando hay desviación de la causa el acto debe ser invalidado.
Carmen Alborch Bataller (55) expresa "Si se considera que existe una obligación por
parte del socio en conflicto de no participar en una votación determinada, será nulo el voto
emitido, en tanto en cuanto ésta supone la infracción de una obligación. Si el voto es
considerado nulo, tendrá trascendencia únicamente en relación con el acuerdo si ha sido
decisivo para la formación de la mayoría y, por tanto, si al ser anulado ésta ha desaparecido.
52
) Julio C. Otaegui "Invalidez Societaria" p. 411 y ss..
)Halperin, I. Sociedades Anónimas, 1974, p. 590, Odriozola, C. loc. cit. ; Zaldivar E. y otros, Cuadernos... 1975
II, segunda parte, p. 379, Nº 43.3.8.1.
54
) Continua Otaegui que "Esta solución , explicitada para la sociedad anónima (LS art. 248), la sociedad de
responsabilidad limitada (LS art. 161) y la sociedad en comandita por acciones (LS art. 316), es obviamente de
aplicación implícita en la sociedad por partes de interés, ya que en las mismas la affectio societatis es más
acentuada (véase LS art. 133)."
53
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Según la doctrina italiana (56), el socio que está incumpliendo la obligación de
abstención realiza un acto ilícito, pero es evidente que la nulidad del voto es irrelevante si no
determina la invalidez del acuerdo; lo que importa, en definitiva, es la relación entre el número
de votos ilícitos y los votos lícitos, porque solamente cuando los primeros hayan sido
necesarios para reunir la mayoría será relevante su ilicitud.
En opinión de Duque (57), el voto emitido por el socio en conflicto cuando existe una
norma que le imponga la abstención, es ilícito: "La sanción de esta ilicitud ha de determinarse
de acuerdo con las normas del Derecho Común, que establece las consecuencias de los vicios
de los actos y negocios jurídicos", y añade que la causa de la nulidad es el defecto de
legitimación por parte del votante y pudiendo ser ejercitada la acción por todo aquel que tenga
interés en ello. Adviértase que en el derecho español no se registran normas específicas como
la en comentario, ni en ley en torno a la cual se formulan los comentarios precedentes, ni en la
nueva.
IV - NULIDAD Y RESPONSABILIDAD.
Se señala (58) que la sanción de nulidad y la sanción de daños y perjuicios son
independientes entre sí, y dan lugar a acciones judiciales de diferente régimen. Pueden, sin
embargo, ser intentadas en forma conjunta, o separada. La sanción de nulidad se rige por sus
normas específicas (arts. 1050, 1052, 1053, 1054, 2323 y ss. C.C. y art. 251 LS, y la
indemnización por daños y perjuicios por los arts. 901 a 906 del C.C., y arts. 248, 275 y
concordantes LS).
Se trataría, a la postre, de apartar un acto colegial, interno de la persona jurídica, de los
efectos generales de la nulidad, en tanto el acto al ser anulado podría afectar a terceros,
comportándolo dentro de la teoría del art. 1056/7 del Código Civil. El acto no es bilateral
(1053), se trata de afectar un acto colegial que puede tener o haber tenido efecto respecto de
55
) "El derecho de voto del accionista (supuestos especiales)" Ed. Tecnos, Madrid 1977 p. 273 y ss..
) BEVILACQUA "Conflicto d'interessi ed esclusione dal voto in assemblea" Riv. Soc. 1956, pág. 708;
ROMANO PAVONI: "Le deliberazi delle assemblea delle societá" pág. 317. En opinión de DUQUE, J. Duque
"Tutela de la minoría (impugnación de acuerdos lesivos)", Valladolid, 1957 pág. 148, la acción puede ser
ejercitada por todo aquel que tenga interés.
57
) Duque, ob. cit. págs. 147-8.
58
) cfme. LLOVERAS DE RESK, María Emilia "Tratado teórico práctico de las nulidades", Ed. Depalma, ob. cit.
p. 520.
56
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terceros. Sería el art. 248 LS. una versión para los negocios colegiales, de la previsión del art.
1057 C.C..
A la postre, aún aceptando la teoría de la impugnabilidad en el supuesto del art. 248
L.S. por la vía del art. 251 LS, si el acto se cumplió frente a terceros de buena fe, aún
interpuesta la acción de nulidad, el Juez ante la naturaleza de este negocio plurilateral y acto
colegial, acogería la demanda en los términos del art. 1057 C.C., que se corresponden con la
previsión del art. 248 LS.
1. NULIDADES IMPLICITAS.
Se acepta la existencia de una nulidad relativa, pero para cuya procedencia a menester
la existencia de daño. Dentro de esta apreciación de nulidad relativa, prevista en el art. 1048
C.C., corresponde un comentario en torno a lo que se denomina "el carácter expreso de la
nulidad" (59): art. 1037 "Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos
que las que en este Código se establecen".
Claro esta que la doctrina entiende que puede establecerse la sanción de nulidad de dos
modos diferentes: de modo directo, o de modo indirecto, en el primer supuesto cuando la
sanción surge explícitamente, y en el segundo caso cuando sin que se disponga formalmente,
la sanción resulta de la contradicción del acto jurídico con una prohibición de la ley. El art. 18
C.C. resuelve todas las situaciones que pueden darse de contradicción del acto jurídico con las
normas legales (60). La cuestión de las nulidades tácitas, virtuales o implícitas divide a la
doctrina nacional en dos posiciones fundamentales, negativa una y positiva la otra, pero en
ningún caso se acepta la posibilidad de que se creen judicialmente supuestos de nulidad, sino
la existencia de nulidades que, derivando de la ley, no están consignadas por ella de manera
expresa (61).
En el caso estaríamos, de sostener que se trata de una acción de impugnación, frente a
una nulidad virtual, por violación de la prohibición.
Pero si aplicáramos la teoría de las nulidades implícitas, la violación del art. 248 LS,
conforme el art. 18 CC., podría limitarse a la anulación de la resolución si la mayoría se
hubiera obtenido con ese voto, y sería excesivo sostener que corresponde la anulación SOLO
59
)BUTELER CACERES, José Antonio "Manual de Derecho Civil. Parte General, Ed. Abaco, 1975 p. 346,
LLOVERAS ob.cit p. 29.
60
) cfme. LLOVERAS, ob. cit. p. 30.
61
) cfme. LLOVERAS,ob. cit. p. 31, nota 95.
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si se acredita daño. Si se tratara de una acción de responsabilidad parecería el daño una
condición para ejercerla, pero si se trata de una nulidad estaríamos frente a un presupuesto
cual es la ilicitud, que dado haría proponible esa acción. La acción de anulabilidad no supone
el daño sino la ruptura del orden jurídico.
Obviamente el sistema del Código Civil habría sido alterado en la situación específica
en examen.
2. EL ABUSO DE DERECHO.
Con carácter general o en ausencia de normativa expresa, la doctrina considera que si
el acuerdo adoptado por la Junta General es contrario a los intereses de la sociedad, será
impugnable, puesto que existen ciertos límites al poder soberano de la mayoría. Sobre este
tema, la doctrina ha aplicado al campo de las sociedades anónimas la teoría del abuso o
desviación de poder, construída en el ámbito del Derecho Público.
En opinión de la doctrina (62), los derechos subjetivos no son conferidos a los
individuos para su utilización egoísta, sino que deben ser ejercidos en el interés general. En
materia de sociedades los derechos reconocidos por la Ley o por los Estatutos a los órganos de
gestión, de control o de tutela, están destinados, en primer lugar o prioritariamente a permitir a
dichos órganos ejercer una actividad beneficiosa para la sociedad, pudiendo ser sometidos a
examen o censura si su titular ha utilizado sus derechos o poderes en disconformidad con su
destino.
El supuesto dentro de la amplia doctrina del abuso del derecho, se trata en el caso de
darse los presupuestos del art. 248 que el ejercicio de su derecho de voto en violación de la
mencionada norma aparece el ánimo de causar perjuicio como exclusivo fin del acto (63),
advirtiéndose al mismo tiempo que el ejercicio del derecho de voto contraria no sólo los fines
propuestos para establecer ese derecho, sino expresamente una norma limitativa de su
ejercicio y, obviamente, excediendo los limites que impone el contrato de colaboración con
finalidad común por el que se estableció el nacimiento de una estructura societaria
62
) Entre otros autores PAILLOSEAU "Le societé anonyme" pág. 186 y ss.; VASSELLI "Deliberazioni nulle e
anullabile delle società per azioni", Padova 1948, págs. 154 y ss.
63
) cfme. BORDA, Guillermo "Tratado de derecho civil", Parte General, tomo I p. 43 en nota 41 citando a
Josserand "L'esprit de droit" nº 24.
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personalizada con sistema colegial de decisiones. Al mismo tiempo excede los principios de
buena fe (64) que se merecen los socios entre sí y en relación a los negocios sociales.
En este sentido, Houpin y Bosvieux (65) afirman que "Hay abuso de derecho y
desviación de poder, cada vez que actúe para satisfacer intereses particulares sin que exista
necesariamente la intención de perjudicar". La doctrina y jurisprudencia, fundamentalmente la
francesa, reconocen sin entrar en la obligación o en el deber de abstención del socio que la
existencia de un conflicto de intereses, que determina un acuerdo mayoritario, puede ser
impugnado por abuso de derechos o desviación de poder, términos empleados en materia de
sociedades indistintamente.
Las sanciones propias del abuso del derecho pueden ser en algunos supuestos la
invalidez o la nulidad del acto jurídico, y en algunos supuestos la jurisprudencia se ha limitado
a cercenar las consecuencias perjudiciales del acto en la medida que lo sea necesario. Algo así
como una nulidad parcial atinente exclusivamente a las consecuencias abusivas del ejercicio
de los derechos emergentes del acto (66), o a la reparación de lo nocivo circunscrito al daño
efectivo.
Por ello, quién alega haber resultado objeto de un acto abusivo debe denunciar el ilícito
que tiene apariencia de derecho y mencionar específicamente el abuso, indicando
expresamente, además, su perjuicio (67).
Y
el
efecto
del
ilícito
es
sancionar
la
responsabilidad. En el caso el abuso-ilicitud es objetivo.
V - CONCLUSIONES
Comparamos:
64
) Cfme.DOBSON, Juan M. "El abuso de la personalidad jurídica (en el derecho privado)", Ed. Depalma 1985,
p. 31.
65
) Traité Droit Civil págs. 295 y ss. La jurisprudencia francesa ha recurrido en muchas ocasiones a la noción de
abuso de derecho para anular acuerdos de asambleas de accionistas que no han sido adoptados en interés de la
sociedad, sino en interés personal de un grupo mayoritario y para perjudicar a la minoría: Tribunal Com. Seine
del 26 de julio de 1955 en Jorual Soc. 1953 págs. 78 y ss. Cfr. Noirel, J. Les grands arrèts de la Jurisprudence
comercial, París 1961, después del análisis de varias sentencias que los acuerdos impugnados y anulados
quedaban incluidos dentro de los poderes de las asambleas, son regulares en la forma pero viciados por su
finalidad, pág. 225, el abuso de derecho se presenta como una aplicación del principio de buena fe que debe regir
la ejecución todos los contratos..
66
) Cfr. DOBSON, ob cit. pág. 30, CNCivil. Sala E. 8.7.76 en ED 68-254.
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1.CONDICIONES DE EJERCICIO DE LA ACCION DE IMPUGNACION
PARA LA DOCTRINA AFIRMATIVA EN EL SUPUESTO DEL ART. 248 LS.
La solución sería más restrictiva aún: no cabe exclusivamente la nulidad sino media
daño. Los requisitos para la procedencia de esta acción de impugnación serían:
1º Existencia de un accionista con interés contrario al social,
2º Que ese accionista no haya hecho honor de su obligación de informar y
abstenerse de votar, con los matices que hemos señalado en el ap. II-3-a.
3º Que el voto del no abstenido haya conformado la mayoría necesaria para
aprobar la decisión.
4º Que la decisión haya generado perjuicio a la sociedad, con el alcance
también señalado en el ap. II-3-b.
5ª Un último recaudo sería el de promover esta acción dentro de los 3 meses de
adoptada la resolución societaria, al tratarse de una nulidad relativa (68), de tal manera que han
de considerarse tales acuerdos válidos una vez transcurrido dicho plazo.
y
2.
CONDICIONES
PARA
EL
EJERCICIO
DE
LA
ACCION
DE
RESPONSABILIDAD PREVISTA EN EL ART. 248
Los requisitos para la procedencia de esta acción serían únicamente los cuatro primeros
indicados precedentemente.
3. Entre las muchas interpretaciones que dejamos formalizadas, dejando inconclusos
muchos problemas apenas planteado, podría ser la configuración de una tesis dualista: la
resolución en los supuestos del art. 248 LS sólo será impugnable durante tres meses por
interés en perjuicio o contrario al de la sociedad, y luego sólo podrá pretenderse el
67
) DOBSON ob. cit. p. 28. CNCiv. Sala D 5.12.78 en ED 81-773, del voto de Vernengo Prack.
) Se considera que son nulos los acuerdos contrarios a la ley, mientras que son anulables los acuerdos que se
opongan a los estatutos o los que lesionen en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de
la sociedad. Y dentro de los acuerdos nulos cabe distinguir, a su vez entre acuerdos cuya nulidad es absoluta y
que el paso del tiempo no puede sanar y otros cuya nulidad es relativa (Cfme.SANCHEZ CALERO, Fernando
"Instituciones de Derecho Mercantil" 15a. Ed. p. 237), ya que la acción de impugnación contra ellos caduca en el
plazo de tres meses. Desde otra perspectiva podemos distinguir entre a) los acuerdos cuya invalidez deriva de
causas que inciden sobre el proceso de adopción del acuerdo por parte de la Asamblea, y b) los acuerdos cuya
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resarcimiento de daños por todo el plazo de prescripción. Si se supone la existencia de una
acción de impugnación, no tenemos duda de esta solución.
En la tesis que dejamos expuesta, el problema resulta indiferenciado si el daño es
potencial y ya se causó, y no es posible revertir la cuestión por intervenir terceros. Es una
opción del actor que acción ejercita, pero el resultado será siempre el mismo: reparación de los
daños.
Sólo atendiendo a las circunstancias del caso, podría intentarse la acción de
impugnación para evitar mayor daño a la sociedad -como tutela inhibitoria-, ejercitando la
medida cautelar de suspensión preventiva. La evidencia de los hechos podrá autorizar la
actuación ante el daño eventual o potencial.
La acción del art. 251 LS, es modificada por el art. 248 LS: si la resolución judicial
fuera nulificante de la resolución en cuestión, por no perjudicar a terceros, los daños y
perjuicios previstos por el art. 254 no necesariamente deberían ser soportados por todos los
accionistas que votaron favorablemente -salvo que conocieran o fueran advertidos de la
concurrencia del voto que imponía la obligación de abstenerse, para generar la mayoría, y de
ello resultara luego el perjuicio-, debiendo recaer los daños en cabeza de quién actuó en contra
de su obligación, conforme la solución expresa del art. 248.
Dentro de ese futuro, como resumen y en una conclusión personal entendemos que sólo
se ejercitará una acción de impugnación del art. 251 LS bajo las condiciones del art. 248 LS en
el supuesto de promover la demanda por daño potencial -al no estar ejecutada la decisión, en
búsqueda de una medida cautelar de suspensión preventiva-, que deberá proponerse no sólo
contra la sociedad -supuesto estricto del art. 251 LS-, sino también contra el no abstenido
como único responsable. Normalmente será conveniente para el impugnante el uso de la
acción de responsabilidad, promovible sólo contra el no abstenido, no enfrentando a la
sociedad, y sin los límites de legitimados activos y de plazo de caducidad previstos por el art.
251 y ss. LS.
V I- TEMAS MARGINADOS Y ABIERTOS A LA INVESTIGACION.
invalidez deriva directamente de su propio contenido. En el caso del voto afirmativo en interés contrario
aparecen vinculadas ambas.
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Si la abstención en supuestos de interés contrario configura una obligación, queda
pendiente referirse al derecho de impedir ese voto, o sea al poder de exclusión del ejercicio del
derecho de voto en conflicto de interés. Se trata de evitar la existencia de una resolución
inválida, vinculándose a los poderes del Presidente de la Asamblea y de la Asamblea misma, y
a las medidas preventivas que pueda dictar un Tribunal.
También queda pendiente (o no) la posibilidad de impedirlo o de anularlo cuando no
exista perjuicio evidenciado, pero si se advierta innecesariedad para la sociedad de adoptar esa
resolución que beneficia al socio.
Y otro tema pendiente es el de si promovida la acción de responsabilidad, en el
supuesto de aplicación pura del art. 248, o aún cuando se introduzca por la vía del art. 251 LS,
la acción es de responsabilidad social, y en caso afirmativo la posibilidad de la renuncia o
transacción de la acción promovida, sin convocar a asamblea a tal fin (69).
Otro aspecto es la posibilidad del accionista minoritario de ejercer una acción
individual de daños, cuando quién ha actuado en interés contrario es el grupo mayoritario (70).
El punto se vincula a la naturaleza del acto en cuestión: ante el acto colegial de tipo
plurilateral y no de cambio, se satisfacen los daños a la persona jurídica y de allí a los
perjudicados en forma indirecta (71), por cuanto su ratio propia consiste en la protección de la
69
) cfr.BENAZZO, Paolo "Rinuncia e transazione in ordine all'azione sociale de responsabilitá. Il ruolo
dell'assemblea", en "Studi nelle scienze giuridiche e sociali", publicación de la Universidad de Pavia, Nueva
Serie Volumen 70, 1992.
70
) Sería un exceso formal exigirle que ejercitara una acción por un monto que corresponde en su mayor parte al
mismo grupo demandado. Se trataría de una simbiosis de la acción de responsabilidad con la previsión del art. 54
in fine LS, imputando los daños al controlante abusivo. Sobre el punto puede verse el desarrollo doctrinario y
jurisprudencia extrajera en nta. nota "La frustración del sistema jurídico por uso abusivo de sociedades" en
Revista de Derecho Privado y Comunitario nº4 "Fraudes" Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe noviembre 1993, pág.
81 y ss., en especial pág. 113 y ss..
71
)
La posibilidad de promover una acción de responsabilidad en forma directa por la minoría y en su
medida -que para el caso del art. 248 es lo más importante ante el accionar del grupo mayoritario-, es un supuesto
de acciones derivadas, fue resuelta -aunque por causa diferente- por la Suprema Corte de Ohio (Crosby v. Beam
Nº 88-1516, Ohio Suup. Ct. 20.12.89, se pronunció sobre la admisibilidad de una acción directa del socio de
minoría contra los accionistas de mayoría en una sociedad cerrada (close corportation). La minoría reclamaba el
pago del daño causado por las graves irregularidades cometidas por los socios de control, administradores y
dirigentes de la sociedad, tales como pago a sí mismos de compensaciones excesivas, uso de bienes de la
sociedad en provecho propio y actividad personal, pago con bienes de la sociedad de las expensas personales.
Los demandados opusieron la falta de acción, sosteniendo que tal acción debía proponerse a través de la
sociedad, en asamblea, y eventualmente ejercitar una acción derivada o sea una acción individual en beneficio
social. Esta última posición fue recogida por la primera instancia, pero revocada por la segunda Instancia,
acogimiento que fue confirmado por la Corte en el fallo que comentamos. La Corte argumento que una sociedad
cerrada permite a la mayoría de control oprimir a la minoría, por ejemplo con la no distribución de las utilidades
o pagándose a si mismos compensaciones exhorbitantes, privando a la minoría de oportunidades iguales. Exigir
la promoción de una acción derivativativa, o sea en beneficio de la sociedad, no es un remedio efectivo, porque
los autores del ilícito serían los principales beneficiarios de la reparación del daño. (Cfme.Segurities Regulation y
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sociedad, los socios y terceros, no planteando un conflicto entre seguridad jurídica y justicia,
puesto que a fines del siglo XX la seguridad es un valor integrante del valor supremo justicia.
VII - LA UNIFICACION Y LOS PRINCIPIOS GENERALES.
En época de unificación de la legislación civil y comercial resulta adecuado enfatizar la
conveniencia de la unificación del derecho de las sociedades para imbricarlo dentro del
sistema general, de las personas, de los centros de imputación, de las obligaciones y contratos.
El caso ha permitido avizorar el encastre del sistema societario con el de las normas
generales del Código Civil. Esto debe acentuarse en un proyecto de unificación. Quizá lo que
deba enfatizarse es la necesidad de regulación de algunas disposiciones en torno a negocios
plurilaterales funcionales o actos colegiales, como las previstas en el art. 16 LS que, sin
modificar el sistema general, palian los efectos sobre el contrato plurilateral.
En el caso enfrentamos un problema de nulidad relativa sobre una decisión colegial. El
efecto interno es nulificante de ese voto, pero el análisis que hemos formalizado impone su
morigeración frente a la naturaleza interna del acto y los efectos respecto de terceros.
El tema ya excede a la regulación de las Asambleas de Accionistas, debiendo también
distinguirse entre resoluciones por mayoría y unánimes. Las regulaciones del mismo tema para
otras sociedades -diferentes a las por acciones- y la doctrina en torno a resoluciones de
órganos de administración aconsejan una sistematización en torno a los actos colegiales
colectivos y su impugnabilidad.
Se trata de una conciliación entre la teoría de la impugnación con la de la
responsabilidad en torno a los actos colegiales, introducida primariamente en la combinación
de estos dos artículos 248 y 251, que llevan a ir configurando una doctrina general de la
impugnación de los negocios plurilaterales de finalidad común.
El último proyecto de unificación de los Códigos Civil y Comercial mejora la
regulación de la persona jurídica, pero mantiene inseguridad en su concepción, permitiendo la
posibilidad de controversia sobre su existencia (sociedad de hecho), y si bien regula los
contratos asociativos, no lo hace respecto al acto colegial ni a su impugnación.
Law Report vo. 22 19 enero 1990 p. 109; Minority Shareolders May Sue Directlyfor Breach Of Duty, Ohio
Court Decides). La posibilidad será concreta conforme el Anteproyecto de Ley de Sociedades del Ministerio de
Justicia de la Nación, 1993, en cuya formulación hemos participado.
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Se advertirá, como siempre, que este final es un comienzo de una mejor investigación
en las complejas realidades societarias, que exceden la imaginación del legislador más
ilustrado, especialmente por la complejidad del uso -y a veces su desviación- que el hombre
formaliza del recursos técnico "sociedad personificada".
Córdoba, marzo de 2000
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