JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 8 DE MADRID MC 660/10

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 8
DE MADRID
M.C. 660/10-3ª
AIR COMET SAU
AUTO
- Dictado por Francisco de Borja Villena Cortés, magistrado Juez titular de
este Juzgado, en Madrid, a 31 de enero de 2011.
- Sobre OPOSICIÓN A MEDIDAS CAUTELARES ACORDADAS INAUDITA
PARTE.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En fecha de 3 de agosto de 2010 por este Juzgado se dictó Auto
acordando, a instancia de la Administración concursal (AC), medidas cautelares
contra los administradores societarios de la entidad concursada, AIR COMET SAU,
sin previa audiencia de los mismos.
En la parte dispositiva de tal Auto se resolvía que: “Debo decretar y decreto
como medida cautelar en el presente concurso de AIR COMET SAU, nº 199/09, el
embargo preventivo de los bienes que pudieran ser habidos de INVERSIONES
GRUDISAN SL, GONZALO PASCUAL ARIAS, IGNACIO PASCUAL DE LA RIVA,
GERARDO DÍAZ SANTAMARIA y JOSÉ MARÍA LLODRÁ SERRANO para
responder solidariamente por una suma de 37.646.453,95€”.
SEGUNDO.- Frente a tal resolución, se formula en fecha de 16 de septiembre de
2010, oposición a las medidas por JOSÉ MARIA LLODRÁ SERRANO y GONZALO
PASCUAL ARIAS, por el que se solicita se alcen las medidas cautelares acordadas
contra esa parte.
TERCERO.- En fecha de 30 de septiembre de 2010 se presenta, escrito de
oposición a las medidas cautelares por INVERSIONES GRUDISAN SL y GERARDO
DIAZ SANTAMARIA, por el que se insta el levantamiento de las medidas cautelares
acordadas.
CUARTO.- Mediante Providencia de fecha 21 de octubre de 2010 se tuvo por
formulada la oposición y se acordó citar a las partes a vista.
Tal vista tuvo lugar en sede judicial y audiencia pública en fecha de 13 de
diciembre de 2010. En ella se personó la parte opositora de las medidas, quien por
medio de su dirección letrada se ratificó en todos sus pedimentos.
La parte solicitante de las medidas, Administración concursal, se personó por
medio de sus integrantes, y en su informe oral, el letrado director interesó la
desestimación de la oposición a las medidas, con el mantenimiento de lo acordado.
Acto seguido, las partes por su orden propusieron prueba, remitiéndose a la
documental de los autos principales, y documental de nueva aportación, cerrándose
la pieza para resolución mediante Diligencia de fecha de 17 de diciembre de 2010.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- De la oposición a las medidas cautelares adoptadas inaudita parte.
I.- Cuando las medidas cautelares, incluidas las previstas en el art. 48.3 LC,
se hubieran adoptado siguiendo el cauce procesal excepcional del art. 733.2 LEC,
esto es, sin previa audiencia de la parte afectada, INVERSIONES GRUDISAN SL,
GONZALO PASCUAL ARIAS, IGNACIO PASCUAL DE LA RIVA, GERARDO DÍAZ
SANTAMARIA y JOSÉ MARÍA LLODRÁ SERRANO, basándose para ello en
especiales razones de urgencia o necesidad concurrentes al caso, los arts. 739 y ss.
LEC, como disposiciones procesales supletorias en el proceso concursal, DF 5ª LC,
regulan un trámite posterior de oposición a las medidas adoptadas, por el cual la
parte que se ve sometida a ellas obtiene la preceptiva audiencia de sus argumentos
y el derecho al acceso a la prueba pertinente para su defensa, colmando así los
requisitos para otorgar una tutela judicial efectiva, con proscripción de indefensión.
En cuanto a los motivos de oposición, el art. 740 LEC los configura con toda
extensión, al disponer que “el que formule oposición a la medida cautelar podrá
esgrimir como causas de aquélla cuantos hechos y razones se opongan a la
procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas
efectivamente acordadas, sin limitación alguna ”. Una vez deducida tal oposición se
abre, entonces, una fase de plena contradicción y prueba entre las partes, que
garantiza la plena tutela judicial efectiva en la adopción de las medidas.
II.- Pese a ello, es importante puntualizar que la posición procesal de la parte
que se ve sometida a las medidas, INVERSIONES GRUDISAN SL, GONZALO
PASCUAL ARIAS, IGNACIO PASCUAL DE LA RIVA, GERARDO DÍAZ
SANTAMARIA y JOSÉ MARÍA LLODRÁ SERRANO, y se opone a su
mantenimiento, no es la idéntica posición que se tendría en el cauce común de
adopción de tales medidas con contradicción inicial, art. 733.1 y 734 LEC. En el caso
de las medidas acordadas inaudita parte, existe ya una resolución judicial que ha
examinado la concurrencia de los presupuestos necesarios para otorgar la medida,
art. 728 LEC y los especiales del art. 48.3 LC, con el examen de la documentación
probatoria aportada por la parte solicitante, la AC de este concurso de AIR COMET
SAU. La medida acordada sin audiencia es plenamente válida y efectiva sin
necesidad de ulterior trámite, vd. arts. 733.2 pf. 2º y 740 LEC, constituye una
resolución judicial, no ya una mera solicitud de parte, directamente ejecutiva en sus
términos, art. 738 LEC.
Por ello, de deducirse la eventual oposición de la parte sometida a la medida,
art. 739 LEC, tal cual ha hecho INVERSIONES GRUDISAN SL, GONZALO
PASCUAL ARIAS, IGNACIO PASCUAL DE LA RIVA, GERARDO DÍAZ
SANTAMARIA y JOSÉ MARÍA LLODRÁ SERRANO, pasa a constituir una carga
para esta parte opositora el acreditar la ausencia en la realidad de los requisitos que
sostienen la medida ya adoptada, en sí misma válida y eficaz, carga que se refleja
tanto en el orden de alegaciones, art. 741 LEC, como en la aportación de prueba y
consecuencia de la falta de éxito en el resultado de su actividad probatoria, art. 217
LEC. Es decir, la posición procesal de la parte que se opone a las medidas ya
adoptadas, con todas la consecuencias a tal posición aparejadas, es semejante a la
que se encuentra la parte impugnante en un recurso contra una resolución judicial,
de suerte que sobre ella pesa alegar y probar los hechos y motivos que pueden dar
lugar a su revocación. Y en coherencia con ello, no es la parte que se ve favorecida
por la medida cautelar quien debe volver a probar o acreditar los presupuestos para
su mantenimiento, puesto que ello ya fue realizado en el trámite de adopción de la
misma.
SEGUNDO.- Evaluación de los motivos de oposición.
I.- Desde el anterior prisma jurídico, ha de señalarse que INVERSIONES
GRUDISAN SL, GONZALO PASCUAL ARIAS, IGNACIO PASCUAL DE LA RIVA,
GERARDO DÍAZ SANTAMARIA y JOSÉ MARÍA LLODRÁ SERRANO sostieneN que
no concurren los presupuestos para la adopción de la medida, ya que (1).- no existe
posibilidad de que llegue a calificarse el concurso de acreedores de AIR COMET
SAU como culpable, ya que no existen hechos fundamentadotes para ello; (2).- no
concurre riesgo alguno de demora procesal, ya que los únicos bienes relevantes del
patrimonio de JOSÉ MARIA LLODRÁ SERRANO son sus viviendas familiares, no
enajenables por estar afectas a las necesidades domésticas; (3).- no reúnen las
personas de JOSÉ MARÍA LLODRÁ SERRANO en forma alguna la condición de
administradores de la sociedad AIR COMET SAU como para ser sometidos a tal
medida;
II.- A tal respecto, deben sintetizarse los hechos objeto de imputación,
recogiendo en lo sustancial los fijados en el Auto de 3 de agosto de 2010, RJ 2º:
(1).- A lo largo de los años 2008 y 2009, AIR COMET SAU arrastra un
importante pasivo con la TGSS que a febrero de 2009, documento nº 5 de la
petición, se puede fijar en la cantidad de 7.336.006,09€, y del mismo modo, desde
enero de 2009 y hasta la declaración del concurso, deja de atender los ingresos
correspondientes a las retenciones de IRPF por trabajo personal, y directamente en
julio de 2009 se dejan de pagar los salarios, frente a lo cual, AIR COMET SAU
realiza comunicación del art. 5.3 LC en fecha de 22 de diciembre de 2009. Por tanto,
nos encontramos con que la concursada se hallaba en situación de insolvencia con
anterioridad al inicio del plazo de solicitud de concurso, resultante del art. 5 LC, y esa
pasividad pudo generar un agravamiento de la insolvencia, al mantener en el tráfico
económico una sociedad que no puede atender sus obligaciones, generando nuevos
gastos y contrayendo nuevas obligaciones que no podrán ser atendidas.
(2).- Hemos de entender que concurre el presupuesto relativo al periculum in
mora, cuya concurrencia resulta en primer término del alto montante de la
responsabilidad económica a la que se puede ver sometida INVERSIONES
GRUDISAN SL, GONZALO PASCUAL ARIAS, IGNACIO PASCUAL DE LA RIVA,
GERARDO DÍAZ SANTAMARIA y JOSÉ MARÍA LLODRÁ SERRANO, unido a la
situación de concurso en que se ven inmersas otras sociedades del grupo, con las
consiguientes exigencias de responsabilidad bien concursal, bien societaria que se
puedan producir y por otro lado las distintas transmisiones del accionariado de la
sociedad en concurso, y en segundo término, del riesgo de que por el transcurso del
tiempo necesario para resolver sobre la calificación del concurso y determinación de
las personas responsables, el patrimonio de aquellos, garantía de las
responsabilidades que se pudieran declarar, se disminuya o directamente
desaparezca, bien por acción del propio interesado, o incluso por acción ejercitada
por tercero contra el demandado, fundamentada precisamente en esa condición de
administrador de la sociedad ahora concursada.
TERCERO.- Oposición por falta de riego de mora procesal.
(1).- Se indica por INVERSIONES GRUDISAN SL, GONZALO PASCUAL
ARIAS, IGNACIO PASCUAL DE LA RIVA, GERARDO DÍAZ SANTAMARIA y JOSÉ
MARÍA LLODRÁ SERRANO que no se justifica en forma alguna la necesidad de
solicitar la medida cautelar sin previa audiencia de la parte a ella sometida y que
además no existe riesgo alguno de colocarse aquellos embargados en situación de
insolvencia, ya que no resulta lógica la enajenación de la propia vivienda.
(2).- Lo cierto es que ya de por sí un desbalance total próximo a los 238 mill.
€, unido a un incremento del pasivo de 46 mill. € durante el periodo intermedio entre
aparición de los hechos reveladores de la insolvencia, impago sistemático y
continuado de créditos de la AEAT, TGSS y salarios de trabajadores, art. 2.4 LC, y la
solicitud por AIR COMET SAU de su comunicación del art. 5.3 LC, es circunstancia
que justifica un evidente riesgo de despatrimonialización de los administradores
sociales que pudieran responder de semejante situación, lo que ya de por sí fue
señalado en el Auto de 3 de agosto de 2010.
Ello se ha ido plasmando en los sucesos posteriores a aquella resolución,
durante los intentos por este Juzgado de hacer efectivo el embargo acordado, lo cual
ha sido prácticamente infructuoso hasta este momento, sin que de ninguno de los
embargados se encuentren libres bienes bastantes para tal traba. De hecho, alguno
de ellos han sido declarados en concurso necesario.
Incluso, alguno de los afectados, GERARDO DÍAZ SANTAMARÍA, ha
procedido bien a transmitir sus bienes inmuebles, bien a gravarlos con hipotecas a
favor de sociedades terceras, no bancos, en fecha muy próximas a aquella en la que
ese acordó el embargo, para dificultar su efectividad.
Ello determina que, actualmente, no sólo concurra un riesgo potencial de
distracción del patrimonio, como deducía el Auto de 3 de agosto de 2010, sino que
tal riesgo se ha ido plasmando en concretos comportamientos que evidencian la
intención de eludir responsabilidades.
(3).- En cuanto a la falta de posibilidad de enajenación del único bien de su
propiedad por parte de JOSÉ MARIA LLODRÁ SERRANO, por ser el inmueble que
sirve de vivienda, ha de indicarse que la realidad muestra que es posible
desprenderse de la titularidad formal de tal inmueble, y satisfacer la necesidad
familiar de vivienda accediendo a otras fórmulas para obtener la disponibilidad de un
bien inmueble ajeno a tal fin de vivienda.
CUARTO.- Oposición en cuanto a la apariencia de buen derecho.
(1).- En este punto, sobre el fumus boni iuris, las alegaciones de oposición a
la medida cautelar ya acordada se centran por parte de INVERSIONES GRUDISAN
SL, GONZALO PASCUAL ARIAS, IGNACIO PASCUAL DE LA RIVA, GERARDO
DÍAZ SANTAMARIA y JOSÉ MARÍA LLODRÁ SERRANO, en negar la posibilidad de
que el concurso sea calificado como culpable, cuando menos por el reproche del art.
165.1º LC, que sirve de base sustancial al Auto de 3 de agosto de 2010, de adopción
de las medidas.
En tal sentido se alega que en cuanto al adeuda mantenida con la TGSS,
dicha deuda fue objeto de aplazamiento hasta que en marzo de 2010 deniega
finalmente tal aplazamiento. De igual forma, se sostiene en la oposición, con la
AEAT se realizaron diversas gestiones, alegando compensaciones de deuda y
solicitudes de aplazamiento. Se niega igualmente que pueda existir como hecho
revelador de la insolvencia muy anterior a la fecha de comunicación del art. 5.3 LC el
impago sistemático de la deuda salarial con trabajadores dependientes, ya que se
afirma por INVERSIONES GRUDISAN SL, GONZALO PASCUAL ARIAS, IGNACIO
PASCUAL DE LA RIVA, GERARDO DÍAZ SANTAMARIA y JOSÉ MARÍA LLODRÁ
SERRANO que de julio de 2009 a diciembre de 2009 por AIR COMET SAU se
pagaron un total de 5,5 mill. € en tal concepto. Y se alega que el verdadero hecho
generador de la causa de insolvencia aflora en noviembre de 2009, cuando por un
tribunal británico se dicta orden de paralización de los aviones, impidiendo el normal
desarrollo de su actividad comercial.
(2).- Debe fijarse, en primer término, el ámbito jurídico del reproche de
culpabilidad concursal donde se funda la adopción de la medida cautelar en el Auto
de 3 de agosto de 2010, para delimitar el terreno de la controversia.
Y tal reproche se asienta en el art. 165.1º LC, esto es, “hubiera incumplido el
deber de solicitar la declaración de concurso ”, es decir, se presume la culpabilidad
del concurso de aquel deudor que hubiera retrasado su petición de concurso,
aparecida la insolvencia, respecto del plazo del art. 5.1 LC, dos meses desde la
aparición de tal presupuesto objetivo. Y en tal sentido, el art. 5.2 LC reseña que
“salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de
insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de
fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al ap. 4º de art. 2, y, si
se trata de alguno de los hechos previstos en su pf. 4º, haya transcurrido el plazo
correspondiente ”.
En todo caso ha de recordarse que la circunstancia de que la alegación por la
AC para la adopción de las medidas se haya centrado en esta causa de calificación,
no impide, en sede de calificación, abrir la cuestión a otras imputaciones.
(3).- Por tanto, la oposición deducida por INVERSIONES GRUDISAN SL,
GONZALO PASCUAL ARIAS, IGNACIO PASCUAL DE LA RIVA, GERARDO DÍAZ
SANTAMARIA y JOSÉ MARÍA LLODRÁ SERRANO en este punto se reconduce al
reexamen indiciario de la aparición de hechos reveladores de la insolvencia,
tipificados en el art. 2.4 LC, y el momento de su aparición.
En cuanto al impago sistemático de deudas de la TGSS y AEAT, se ha de
señalar que, de facto, en marzo de 2010, la TGSS se ha adjudicado en vía de
apremio administrativo el edificio en que AIR COMET SAU tuvo su sede social, sita
en la c/Bahía de Pollensa nº 21, de Madrid, hecho que de por sí presume la
existencia impagada de un importante monto de débito con tal TGSS, y en fechas
muy anteriores a enero de 2008, tiempo imprescindible para la tramitación de la
ejecución administrativa que culmina con tal adjudicación.
Además de las cuantías y fechas de por sí apuntadas en el Auto de 3 de
agosto de 2010, de adopción de las medidas, ha de señalarse que es cierto que por
parte de la deuda, AIR COMET SAU obtuvo en marzo de 2009 un aplazamiento de
la TGSS, pero dicho aplazamiento estaba condicionado al ingreso inmediato de las
cuotas de los trabajadores, por la suma de 4,6 mill. €, hecho este que no llegó a
tener nunca lugar, y por ende, tampoco el aplazamiento así condicionado.
En cuanto a la deuda con la AEAT, ha de señalarse que no llegó a aceptarse
por tal órgano ninguna clase de aplazamiento o moratoria en el ingreso, y que pese
al pago de ciertas sumas por AIR COMET SAU, la cuota mensual a ingresar por
retenciones a cuenta del IRPF de empleados era superior a 500.000€ al mes, sin
que ninguno de los meses posteriores a diciembre de 2008 se procediera al ingreso
completo de la suma, generando un constante aumento de la deuda por tal
concepto.
Desde julio de 2009 hasta diciembre de ese año, momento de la
comunicación del art. 5.3 LC, AIR COMET SAU cesó en el pago de los salarios a los
trabajadores, con la generación de una importante deuda salarial. Es cierto que se
pagaron algunas sumas, las que fueron adelantadas por GONZALO PASCUAL
ARIAS, pero lo pagado no eran los salarios que se iban devengando, ni siquiera a
una sola parte de los trabajadores de la plantilla, sino únicamente las dietas debidas
al personal de vuelo, con el fin de estos subvinieran a sus gastos de
desplazamiento, cuando menos, y continuasen volando, para evitar la total
paralización de la actividad empresarial.
Además, finalmente, desde el año 2008 constaban a AIR COMET SAU
procedimientos de ejecución despachados, eso sí, por muy diferentes cuantías, pero
en número total de 9, lo que indiciariamente revela un funcionamiento patrimonial
anormal de la actividad empresarial.
(4).- Podrían concurrir otros hechos alegados por INVERSIONES GRUDISAN
SL, GONZALO PASCUAL ARIAS, IGNACIO PASCUAL DE LA RIVA, GERARDO
DÍAZ SANTAMARIA y JOSÉ MARÍA LLODRÁ SERRANO en relación con su
comportamiento, para tratar de desvirtuar la presunción de culpabilidad del art. 165
LC, tales como la posible aportación de sumas por los socios a AIR COMET SAU,
cuando la misma estaba ya en dificultades, la anulación de trayectos aéreos que
resultaban de deficitarios o poco rentables, pero tales comportamientos, de ser
ciertos, en absoluto enjugan la existencia de hechos reveladores del art. 2.4 LC,
impago sistemático de salarios y deudas tributarias y con la SS, existentes en fechas
muy anteriores a la comunicación del art. 5.3 LC en diciembre de 2009, que hacían
presumir la insolvencia de AIR COMET SAU en tales fechas, y que dicho retardo en
presentar el concurso, desde los primeros indicios de insolvencia, supuso un
agravamiento de la misma en una suma cercana a los 46 mill. €, hasta elevar el
desbalance patrimonial definitivo en la cuantía de 238 mill. €, muy superior a
cualquier cantidad aportada por los socios.
Y estos hechos no pueden ser desvirtuados, a los efectos de resolver sobre el
mantenimiento de las medias, por que el informe de auditoria de las cuentas anuales
de AIR COMET SAU del ejercicio 2009 afirmase que era una entidad solvente, ya
que es una mera afirmación formal de un profesional, que no suprime la realidad de
la aparición muy anterior de los hechos reveladores del art. 2.4 LC, ni por la mera
renovación administrativa de la licencia de vuelo para la cía. por Aviación Civil para
ese año, ya que el examen de la solvencia no se hace en sentido material por tal
autoridad administrativa.
(5).- En cuanto a JOSÉ MARIA LLODRÁ SERRANO, a parte de su adhesión a
los motivos de oposición ya examinados antes, especifica que su condición subjetiva
de administrador societario de AIR COMET SAU debe ser relativizada, ya que,
afirma, su presencia en el consejo de administración estaba sólo justificada por su
condición de piloto profesional de aeronaves, lo que es un requisito exigido por la
legislación específica para obtener las autorizaciones administrativas para
desarrollar la empresa, sin que por aquel se inmiscuyese en la gestión social, ni
reuniese conocimientos económicos o contables.
Esta argumentación específica de JOSÉ MARIA LLODRÁ SERRANO, sobre
su posición subjetiva, no puede ser asumida. Todo administrador societario, sin
excepción alguna, está legalmente obligado, a título individual y cualquiera que sea
la forma del órgano de administración, a estar permanente y puntualmente informado
de la marcha de la sociedad, recabando por sí la información que precise, y a
adoptar las decisiones que estime adecuadas para la buena gestión social, arts. 225
y ss. TRLSC. Esos deberes, en toda su extensión, se asumen como una
responsabilidad con la aceptación del cargo, y de modo particular si es retribuido, y
de hecho JOSÉ MARÍA LLODRÁ SERRANO cobró en noviembre de 2009, fecha en
la que cuando menos la propia AIR COMET SAU reconoce insolvencia, una
indemnización de 246.000€.
(6).- Por lo que respecta al resto de los presupuestos precisos para acordar la
medida cautelar prevista en el art. 48.3 LC, persisten los argumentos contenidos en
el Auto de fecha 3 de agosto de 2010, por el que se acordó el embargo cautelar de
los bienes de INVERSIONES GRUDISAN SL, GONZALO PASCUAL ARIAS,
IGNACIO PASCUAL DE LA RIVA, GERARDO DÍAZ SANTAMARIA y JOSÉ MARÍA
LLODRÁ SERRANO, sin que se haya aportado prueba para desvirtuar en modo
alguno los indicios allí valorados acerca de la concurrencia de los requisitos de esta
medida.
QUINTO.- Costas.
En esta materia, se sigue para la imposición de las costas procesales el
principio general del vencimiento procesal, recogido en el art. 394 LEC, aplicado
aquí por medio del art. 741.2 pf. 2º LEC, el cual establece que “si mantuviera las
medidas cautelares acordadas condenará al opositor a las costas de la oposición. Si
alzare las medidas cautelares, condenará al actor a las costas y al pago de los daños
y perjuicios que éstas hayan producido”.
Por tanto, dada la completa desestimación de la oposición de deducida contra
las medidas en su día acordadas, procede imponer las costas a la parte opositora de
las mismas.
En virtud de lo expuesto dicto la siguiente
PARTE DISPOSITIVA
Debo acordar y acuerdo el mantenimiento de la medida cautelar adoptada en
el presente proceso mediante Auto de fecha 3 de agosto de 2010, con
desestimación íntegra de la oposición a las mismas formulada por INVERSIONES
GRUDISAN SL, GONZALO PASCUAL ARIAS, IGNACIO PASCUAL DE LA RIVA,
GERARDO DÍAZ SANTAMARIA y JOSÉ MARÍA LLODRÁ SERRANO.
Debo imponer e impongo el pago de las costas procesales generadas en el
presente incidente de oposición a las medidas cautelares acordadas a la parte
opositora, INVERSIONES GRUDISAN SL, GONZALO PASCUAL ARIAS, IGNACIO
PASCUAL DE LA RIVA, GERARDO DÍAZ SANTAMARIA y JOSÉ MARÍA LLODRÁ
SERRANO, según tasación de las mismas que se realice al efecto en caso de
solicitud.
Notifíquese la presente resolución a los interesados, previo su inmediato
cumplimiento, previniéndoles que contra ella cabe recurso de apelación, sin efectos
suspensivos, que podrá ser preparado dentro de los 5 días siguientes a su
notificación, ante este mismo Juzgado.
Así por este mi auto, que dicto, mando y firmo.
Diligencia.- Seguidamente pasa a notificarse la presente resolución a las partes, por medio
de sus procuradores, de lo que como Secretario de Justicia, DOY FE.