UNIVERSIDAD DE COSTA RICA UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO Tesis por optar por el Grado de Licenciada en Derecho Las capitulaciones matrimoniales desde la publicidad registral y el deber notarial Sustentante Amalia Irene Yesca Torrentes A77162 2014 ii iii iv v vi vii Agradecimientos Le agradezco infinitamente a Dios todas las bendiciones que me ha dado a lo largo de mi vida, especialmente por mi familia y por permitirme culminar esta etapa de mi vida. Agradezco a mi madre, por su entrega y por haberme transmitido su valentía y su amor a lo largo de mi vida, por su apoyo incondicional, realmente “te amo mamá por la persona maravillosa que eres”. A mis hermanos Freddy y Guillermo, a mis hermanas Rosa, María y Juanita, que siempre me han apoyado en el transcurso de mi carrera, ellos siempre han sido un pilar fundamental en mi vida. ¡Muchas Gracias! Les agradezco a mis amigas Elibeth Salas y Daniela Júnez y mi amigo Marcial Bolivar por su apoyo incondicional en este proceso. ¡Muchas Gracias! Le agradezco a la Licdas. Orietta Baltodano, Alejandra y Ilse Araya, por su colaboración y dedicación en este proceso. ¡Muchas Gracias! viii Encomienda a Jehová tu camino, y confía en él; y el hará. Exhibirá tu justicia como la luz, y tu derecho el mediodía. Salmos 37:537:5-6 ix Índice General TABLA DE ABREVIATURAS .............................................................................................................. XV RESUMEN ...............................................................................................................................................XVI INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................................... 1 MARCO TEÓRICO.................................................................................................................................. 10 TÍTULO I: EL MATRIMONIO Y LOS REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES ... 21 CAPÍTULO I: GENERALIDADES DEL MATRIMONIO ............................................................... 21 1.1 Concepto......................................................................................................................................... 21 1.2 Naturaleza jurídica ........................................................................................................................... 23 1.2.1 Concepción contractual canónica .................................................................................. 23 1.2.2 Contractual .................................................................................................................... 24 1.2.3 Matrimonio como negocio jurídico de Derecho de Familia ............................................ 25 1.2.4 La institución matrimonial ............................................................................................. 25 1.2.5 Concepción mixta .......................................................................................................... 25 CAPÍTULO II: LOS REGÍMENES ECONÓMICOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO ..................................................................................................................................................................... 26 2.1 Evolución del régimen económico patrimonial del matrimonial en el ordenamiento jurídico costarricense .......................................................................................................................................... 26 x 2.1.1 Régimen de capitulación matrimonial o convencional ................................................................... 27 2.1.2 Régimen de participación diferida en los gananciales o supletorio ................................................ 29 2.2 Concepto y naturaleza régimen económico matrimonial ................................................................. 32 2.3 Clasificación de los regímenes económicos del matrimonio ............................................................. 34 2.3.1 Comunidad .................................................................................................................... 34 2.3.2 Separación .................................................................................................................... 36 2.3.3 Participación .................................................................................................................. 36 2.4 Regímenes económicos del matrimonio en Costa Rica ..................................................................... 37 2.4.1 Régimen de participación diferida en los gananciales .................................................... 37 TÍTULO II: LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES ........................................................... 41 CAPÍTULO III: ESTRUCTURA JURÍDICA DE LAS DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES................................................................................................................................. 41 3.1 Concepto y naturaleza jurídica.......................................................................................................... 41 3.2 Objeto y contenido ........................................................................................................................... 47 3.3 Límites a la libertad de estipulación .................................................................................................. 49 CAPÍTULO IV: REQUISITO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES ..................... 51 4.1 Partes y el consentimiento ............................................................................................................... 51 4.2 Capacidad de las partes .................................................................................................................... 53 4.3 Requisitos temporales ...................................................................................................................... 55 xi 4.4 Requisitos de formalidad .................................................................................................................. 58 4.5 Modificación .................................................................................................................................... 59 4.6 Invalidez del convenio de capitulaciones matrimoniales ................................................................. 61 4.6.1 Nulidad de las capitulaciones por la forma ................................................................... 62 4.6.2 Nulidad por la falta de capacidad de actuar ................................................................... 63 4.6.3 Nulidad en las capitulaciones matrimoniales por estipulaciones limitativas de derechos ............................................................................................................................................... 63 4.6.4 ¿Hay nulidad o anulabilidad en capitulaciones matrimoniales cuando exista violencia física? ..................................................................................................................................... 64 TÍTULO III: LA PUBLICIDAD REGISTRAL DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES................................................................................................................................. 67 CAPÍTULO V: ASPECTOS BÁSICOS DEL DERECHO REGISTRAL ......................................... 67 5.1 Concepto del derecho registral ......................................................................................................... 67 5.2 Fundamento y caracteres del Derecho Registral ............................................................................... 69 5.3 Principios registrales ......................................................................................................................... 71 5.3.1 Principio de rogación o de instancia .............................................................................. 73 5.3.2 Principio de prioridad o rango ...................................................................................... 73 5.3.3 Principio legalidad ......................................................................................................... 75 5.3.4 Legitimación ................................................................................................................. 77 5.3.5 Principio de especialidad o determinación .................................................................... 78 xii 5.3.6 Principio de fe pública ................................................................................................... 79 5.3.7 Principio de tracto sucesivo o continuidad .................................................................... 80 CAPÍTULO VI: LA SEGURIDAD REGISTRAL................................................................................ 81 6.1 El Registro Nacional ......................................................................................................................... 81 6.2 Finalidades del Registro Nacional ..................................................................................................... 83 6.3 Principio de seguridad jurídica ......................................................................................................... 84 6.3.1 La seguridad dinámica y estática ................................................................................... 86 6.4 Debilitamiento del sistema de seguridad preventiva ........................................................................ 87 CAPÍTULO VII: LA PUBLICIDAD REGISTRAL ............................................................................. 89 7.1 La publicidad como elemento de la seguridad jurídica ..................................................................... 89 7.1.1 La publicad formal ........................................................................................................ 90 7.1.2 La publicidad material .................................................................................................. 92 7.2 La publicidad y su interés público ..................................................................................................... 93 7.3 La inscripción de las capitulaciones matrimoniales ........................................................................... 94 7.4 Los efectos de la inscripción de las capitulaciones matrimoniales .................................................... 97 7.5 La distinción entre tercero registral y tercero civil en las capitulaciones matrimoniales ................... 98 7.6 Alcance y ámbito de la fe pública registral en las capitulaciones matrimoniales ............................ 101 7.6.1 Elementos de la fe pública registral ............................................................................. 103 7.6 La publicidad de las capitulaciones matrimoniales en el sistema registral costarricense ................ 103 xiii 7.7 Las capitulaciones como forma de protección de gananciales: oponibilidad a los terceros ............ 106 7.8 La protección de los terceros acreedores ante la mutabilidad del régimen de capitulaciones matrimoniales ...................................................................................................................................... 107 TÍTULO IV: LA FUNCIÓN DEL NOTARIO PÚBLICO EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES............................................................................................................................... 110 CAPÍTULO VIII: LA FUNCIÓN NOTARIAL.................................................................................. 110 8.1 Concepto ........................................................................................................................................ 110 8.2 Naturaleza jurídica de la función notarial ...................................................................................... 111 8.2.1 Noción funcionarista.................................................................................................... 112 8.2.2 Noción profesionalista ................................................................................................ 112 8.2.3 Noción tesis eclética: .................................................................................................. 113 8.3 Naturaleza del notario público........................................................................................................ 114 8.3.1 Notarialista .................................................................................................................. 115 8.3. 2 Administrativa ............................................................................................................ 119 8.4 Principios que rigen la función notarial........................................................................................... 121 8.4.1 Fe pública .................................................................................................................... 121 8.4.2 Imparcialidad ............................................................................................................... 122 8.4.3 Principio de rogación ................................................................................................... 122 8.4.4 Principio de legalidad .................................................................................................. 123 8.4.5 Principio de inmediación y unidad del acto.................................................................. 123 xiv 8.5 La función notarial como medio de armonía social y seguridad jurídica......................................... 123 CAPÍTULO XI: FUNCIÓN DE ASESOR JURÍDICO DEL NOTARIO EN LAS CAPITULACIONES .............................................................................................................................. 125 9.1 El deber de asesoramiento en la elección del régimen económico matrimonial y en las capitulaciones matrimoniales ............................................................................................................... 125 9.2 Deberes y responsabilidad en preescrituras del notario en las capitulaciones matrimoniales ........ 127 9.3 Imparcialidad en las capitulaciones ................................................................................................ 128 9.4 El notario como controlador de legalidad en las capitulaciones ...................................................... 129 9.5 Inmediación .................................................................................................................................... 131 9.6 Elección .......................................................................................................................................... 132 9.7 Reservas y advertencias notariales ................................................................................................. 132 9.8 Responsabilidad del notario en post escrituras en las capitulaciones matrimoniales ..................... 134 9.10 El incumplimiento del deber de asesoramiento por parte del notario público en las capitulaciones matrimoniales y régimen económico patrimonial ................................................................................ 135 9.10.1 Resultados ................................................................................................................................. 143 CONCLUSIÓN........................................................................................................................................ 145 BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................................................... 151 ANEXOS…………………………………………………………………………………………………………...165 xv Tabla de Abreviaturas C.F Código de Familia C.N Código Notarial C.C Código Civil C.Com Código de Comercio C.P.C Código Procesal Civil LGAP Ley General de Administración Pública xvi Resumen Justificación El régimen supletorio o de participación diferida en los gananciales es el más utilizado en Costa Rica. En los últimos años el aumento de divorcios ha traído un incremento sobre discusiones referente a los bienes gananciales y por la distracción que efectúa alguno de los cónyuges de los bienes con condición de ganancial al anticipar la disolución del matrimonio, estos al ser adquiridos por un tercero de buena fe hace imposible que el cónyuge afectado recupere el bien. Estos problemas se podrían disminuir mediante el adecuado asesoramiento del notario público al momento que las partes acuden ante él para contraer nupcias, él como profesional debe explicar a los usuarios que desean contraer matrimonio la opción que poseen de firmar capitulaciones o someterse al régimen supletorio; además de exponerles los beneficios de cada uno de ellos, su rol de asesor lo obliga a analizar cada caso en concreto y si es necesario persuadir a las partes de escoger el régimen que más se ajusta a sus necesidades. El régimen de capitulaciones matrimoniales representa una opción viable para proteger los bienes gananciales, ya que permite a los futuros cónyuges o a los esposos estipular limitaciones en la administración de los bienes o hasta la liquidación del régimen. Al obligarse la inscripción de las capitulaciones en el Registro Nacional tienen efectos erga omnes, impidiendo que opere la buena fe xvii del tercero que adquiere un bien destinado en las capitulaciones como ganancial, permitiéndole al cónyuge afectado recuperar el bien en manos del tercero, este último es sancionado por su conducta negligente Hipótesis La insuficiente publicidad registral de las capitulaciones matrimoniales y la inadecuada asesoría notarial conllevan a un desconocimiento y desuso del régimen convencional patrimonial del matrimonio. Objetivo General Analizar las capitulaciones matrimoniales desde la publicidad registral y la función asesora que el notario público desempeña en estas. Metodología El tipo de investigación que se va desarrollar en este trabajo es cualitativo. Se busca comprobar cuál situación o conducta social está generando el desuso de las capitulaciones matrimoniales, esto mediante entrevistas aplicadas a una población seleccionada que coincidan con la característica que hayan tenido un matrimonio civil, por eso este estudio permitirá la participación de personas divorcias. Los datos recopilados podrán evidenciar cuáles conductas de los individuos están afectando el uso de las capitulaciones y ofrecer las posibles soluciones. xviii Conclusión 1. La publicidad de las capitulaciones es insuficiente, no existe manera de consultarlas vía web, además en la página del Registro Nacional en la sección Registro de Personas Jurídicas no se indica que se inscriben en este registro. El Registro Nacional debe plantearse el proyecto de incluir la opción de la consulta de las capitulaciones mediante la página del Registro Nacional, para crear una verdadera publicidad registral. 2. Existe un desconocimiento en los funcionarios de Registro Nacional sobre las capitulaciones matrimoniales, algunos lo señalaron durante la recolección de los datos que se inscriben en Registro Civil. El Registro Nacional debe capacitar a sus funcionarios, más a aquellos que están ubicados en puestos de información, para que tengan una noción del tema y puedan orientar a los usuarios. 3. El notario en muchas ocasiones asume que las partes se acogen al régimen legal, sin explicar primero los regímenes a los que pueden someterse, ni las ventajas de cada uno de ellos, tal vez, su actuar es debido a que conoce que los usuarios no llevan bienes al matrimonio o no poseen los recursos económicos para pactar capitulaciones, pero su deber de asesor lo obliga ofrecerle a las partes las alternativas existente y persuadirlos si fuera el caso de la más idónea y queda a decisión de los usuarios elegir la que deseen. xix Yesca Torrentes, Amalia. Las capitulaciones matrimoniales desde la publicidad registral y el deber notarial. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2014. xix y 168. Director (a): Alejandra Larios Trejos. Palabras claves: Capitulaciones matrimoniales, régimen económico matrimonial, el notario público, función notarial. 1 Introducción La presente investigación está orientada al tema de “Las capitulaciones matrimoniales desde la publicidad registral y el deber notarial”, desde esta perspectiva se busca exponer las capitulaciones como una forma viable para la protección de los bienes gananciales, además de evidenciar dos causas que están generando el desuso del régimen convencional, como lo es la de escasa publicidad registral que les proporciona el Registro Nacional y la inadecuada asesoría notarial que se les brinda a las personas al momento que desean contraer nupcias. En Costa Rica existen dos regímenes económicos matrimoniales que contempla el Código de Familia, el principal es el régimen convencional que recibe el nombre de capitulaciones matrimoniales, en caso de no existir estipulación entraría a regir el régimen supletorio denominado Participación diferida en los gananciales. Las capitulaciones matrimoniales son un negocio jurídico propio de Derecho de Familia, se puede pactar antes o después del matrimonio y en el mismo acto de celebración, tiene por objetivo regular las relaciones patrimoniales entre los cónyuges o los futuros esposos, también puede contener asuntos de naturaleza no pecuniaria, aunque su función no es simplemente el de estipular también se pueden otorgar para modificar un régimen que estaba rigiendo en ese momento en el matrimonio. 2 Justificación En los últimos años en Costa Rica se ha notado un incremento de divorcios, según muestran los datos facilitados por el Registro Civil y publicados por el periódico La Nación (2012), se indica que el año 2011 se efectuaban 31 separaciones diarias, otro dato interesante es con relación a los años desde el 2001 hasta el 2012, se evidencia un aumento del 63% anual de divorcios. El informe revela que han aumentado los matrimonios efectuados ante notarios y los formalizados por sacerdotes son cada vez menos. Los juzgados de familia están saturados de procesos abreviados de divorcios, donde las discusiones sobre los bienes gananciales son el punto central de la discordia, en algunos casos los bienes que se discuten han sido vendidos con anterioridad por alguno de los cónyuges, esto debido a que al estar en el régimen de participación diferida de gananciales se les permite la libre disposición del bien durante el matrimonio, este al ser adquirido por un tercero de buena fe hace imposible al otro cónyuge afectado recuperar el bien en manos del tercero. Estos inconvenientes podrían prevenirse o disminuirse por medio de las capitulaciones matrimoniales, las cuales son una opción que poseen los cónyuges para pactar el régimen que más se ajuste a sus necesidades y perspectivas. Las capitulaciones matrimoniales se inscriben el Registro de Personas Jurídicas del Registro Nacional, su eficacia a nivel jurídico se obtiene mediante la inscripción, pero a nivel social depende en gran medida de la publicidad registral que se les brinde, he aquí donde radica la importancia de conocer cuáles mecanismos adecuados utiliza el Registro Nacional para divulgar la información que contienen las capitulaciones, haciéndola personas interesadas. accesible para las 3 La publicidad es el mecanismo utilizado para poner en conocimiento la información de la transacción a las personas que no intervinieron en determinado negocio jurídico, con ello el tercero que realiza negocios amparado a la información que contiene el Registro no ve perturbado su derecho. En el caso de las capitulaciones es indispensable su inscripción, ya que los capitulantes pueden efectuar negocios con otras personas y estos deben tener la información sobre la disposición de los bienes, con ello no solo se protege el derecho del tercero, sino el de cada cónyuge. La inscripción de las capitulaciones le da efectos erga omnes, impidiendo que opere la buena fe, lo que admite la persecución del bien en manos del tercero, este tercer adquirente sería castigado por no realizar las investigaciones pertinentes, es una forma de sanción por ser negligente en su actuar. Las capitulaciones se presentan como una facultad que tienen las partes de elegir el régimen patrimonial que regirá su matrimonio, si ellos así lo pactaran, del mismo se presenta como una solución para evitar interminables discusiones sobre los gananciales e impedir su venta, mediante la posibilidad de estipular disposiciones sobre la administración, liquidación de los bienes, la renuncia a gananciales y hasta podría estipularse la separación de deudas. Es poco frecuente que los futuros cónyuges o los esposos firmen capitulaciones, una de las causas por la que se da esta situación es debido a los notarios públicos y al incumplimiento de sus funciones como asesores jurídico, omitiendo en muchas ocasiones la explicación a los usuarios sobre los regímenes económicos matrimoniales y las ventajas de cada uno de ellos, este desconocimiento genera que las personas desconozcan que son capitulaciones matrimoniales y causa que el régimen legal sea el más utilizado. El aumento de divorcios en Costa Rica obliga a los notarios públicos a ofrecer soluciones que hagan menos engorroso el proceso del divorcio, ya que 4 las discusiones por bienes gananciales y por la distracción de los mismos son muy comunes que se presenten en los juzgados, pero estos casos se podrían prevenir o disminuir por medio de capitulaciones matrimoniales. Dilucidar con anticipación tanto la división de las deudas, así como la liquidación de los bienes por medio de capitulaciones no solo contribuye a generar más paz social, sino que se protege los bienes de las partes, y se evita que puedan vendidos por alguno de los cónyuges, como es frecuente que ocurra en el régimen legal. Se considera un derecho burlado al permitir la libre disposición de los bienes al disponer cada “cónyuge queda dueño y dispone libremente de los bienes que tenía al contraer matrimonio de los que adquiera durante el por cualquier título y de los frutos de unos y otros” (art. 41 del C.F, 1973), ocasionando que muchos cónyuges, previendo la disolución del matrimonio, vendan los bienes y si el tercero lo obtuvo de buena fe, el cónyuge afectado no puede recuperar sus bienes. Pero si se estipuló en las capitulaciones limitaciones sobre la venta de un determinado bien o un régimen de comunidad de gestión conjunta; para administrar y disponer del bien es necesaria la aprobación de ambos cónyuges para realizarlo. Lo anterior permite que si uno de los cónyuges vende un bien, el capitulante afectado pueda recuperarlo, así esté en manos de un tercero que no tenía conocimiento de las capitulaciones, pero al estar inscritas tienen los mismos efectos erga omnes y la información se opone por sí misma, castigando al tercero por la falta de cuidado al realizar un negocio jurídico y la buena fe no operaria en estos casos, implicando que el cónyuge afectado pueda recuperar el bien. Aunque las capitulaciones son el principal régimen económico matrimonial que dispone el C.F y posee beneficios irrefutables, los notarios públicos no informan a las partes sobre la posibilidad que tienen de elegir entre el régimen legal o el de capitulaciones, lo que genera el incumplimiento de la disposición del artículo 34 inciso f del C.N, que los obliga a asesorar a las partes. Esto implica 5 que a las personas que solicitan sus servicios para que realice el acto del matrimonio se les debe explicar las ventajas y beneficios de cada régimen y es necesario recomendarles cual el más idóneo a su situación. Al haber tantos divorcios y problemas con bienes gananciales en Costa Rica, el notario debe ofrecer soluciones que ayuden a enfrentar los problemas actuales de la sociedad costarricense y contribuir con sus recomendaciones a generar paz social y si las capitulaciones matrimoniales pueden favorecer a los cónyuges o los futuros esposos, según lo considere el notario después de un análisis casuístico es necesario que la participación del fedatario sea activa, al persuadir a las partes sobre el régimen que más les favorece a sus interés y, por supuesto, su actuar debe ser en forma imparcial. Objetivo General Analizar las capitulaciones matrimoniales desde la publicidad registral y la función asesora que el notario público desempeña en estas. Objetivos Específicos 1.1 Identificar los regímenes patrimoniales dentro del matrimonio. 1.2 Estudiar la estructura jurídica de las capitulaciones matrimoniales. 1.3 Analizar el sistema de publicidad registral que brinda el Registro Público a las capitulaciones matrimoniales. 1.4 Exponer la función de asesor jurídico del notario público en la elección del régimen económico matrimonial. 6 Hipótesis La insuficiente publicidad registral de las capitulaciones matrimoniales y la inadecuada asesoría notarial conllevan a un desconocimiento y desuso del régimen convencional patrimonial del matrimonio. Metodología El tipo de investigación que se va a desarrollar en este trabajo es cualitativo, el cual se define en un sentido amplio como “la investigación que produce datos descriptivos: las propias palabras de las personas, habladas o escritas y la conducta observable” (Taylor y Bogdan, p. 11). Sampieri (2006) define el enfoque cualitativo de la siguiente manera: “un conjunto de prácticas interpretativas que hacen al mundo visible, lo transforman y convierten en una serie de representaciones en forma de observaciones, anotaciones, grabaciones y documentos. Es naturalista (porque estudia a los objetos y seres vivos en sus contestos o ambientes naturales) e interpretativo (pues intenta encontrar sentido a los fenómenos en términos de los significados que de las personas les otorguen) (p. 9). El tema de investigación ha desarrollar sobre “Las capitulaciones matrimoniales desde la publicidad registral y el deber notarial”, amerita revisión bibliográfica, pero por ser un tema poco estudiado que se relaciona con conductas sociales, se necesita un enfoque cualitativo para recopilar la información, esto permite efectuar entrevistas a representantes del Registro Nacional, para que expongan la publicidad que se les brinda a las capitulaciones, 7 para poder evidenciar por medio de ello, si realmente existe o no una verdadera publicidad registral y si esto tiene relación con el desuso de las capitulaciones matrimoniales. Esta investigación tiene como objetivo comprobar si el desuso de las capitulaciones matrimoniales en Costa Rica se debe a la inadecuada asesoría notarial, esto solo se puede comprobar mediante entrevistas aplicadas a una población determinada que posean las características de ser personas casadas civilmente o divorciadas, para recopilar la información que afirme o descarte esta hipótesis. Además de evidenciar si realmente existe un problema a nivel social y jurídico que está afectando a los usuarios que acuden donde el notario público a solicitar sus servicios y si el notario público está cumpliendo con su papel de asesor jurídico que disposiciones del C.N 1. Sujetos o fuentes de información: 1.1 Entrevista a los representantes del Registro Público. Se le aplicará una entrevista al encargado del Registro Público de San José, específicamente del Registro de las Personas Jurídicas: entrevista personal. 1.2 Cuestionario con preguntas abiertas. Se seleccionará a 20 personas de la comunidad de Liberia que estén casados o divorciados para aplicarle las entrevistas, de edades que oscilan entre los 20 a los 50 años. 2. Recolección de Datos: 8 Las técnicas para la recolección de los datos se realizarán por medio de una entrevista estructura, es decir con preguntas previamente estructuras aplicadas a la población seleccionada en el cantón de Liberia. 3. Análisis de los datos: 3.1 Primera Fase: En esta fase se accederá al campo para la aplicación de las entrevistas. Además, se recopilará la información obtenida de las entrevistas, el sector de la población seleccionado comprende a 20 personas casadas o divorciadas del cantón de Liberia. 3.2 Segunda Fase: En esta etapa se va seleccionar la información adquirida de las entrevista para la reducción de los datos y se analizarán los datos recopilados para su respectiva codificación. 3.3 Tercera Fase: Se explicarán los resultados de la investigación y se determinará si corresponde a la interrogante de la hipótesis inicial, además se hará un resumen de las conclusiones más relevantes del trabajo. 9 Estructura del Trabajo El trabajo de investigación está dividido en títulos. El Título I: El matrimonio y los regímenes económicos matrimoniales, este contiene dos capítulos, el Capítulo I: Generalidades del matrimonio y el Capítulo II: Regímenes económicos patrimoniales del matrimonio. El Titulo II: Las capitulaciones matrimoniales, está divido en dos capítulos. El capítulo III: Estructura jurídica de las capitulaciones matrimoniales y capítulo VI: Requisito de las capitulaciones matrimoniales. El Título III: La publicidad registral de las capitulaciones matrimoniales, está integrado por tres capítulos. El Capítulo V: Aspectos básicos del derecho registral .El Capítulo VI: La seguridad registral. El Capítulo VII: La publicidad registral y El Título IV: La función del Notario Público en las capitulaciones matrimoniales, está integrado por dos capítulos. El Capítulo VIII: La función notarial y el Capítulo XI: Función de asesor capitulaciones matrimoniales. jurídico del notario en las 10 Marco Teórico El Código de Familia costarricense establece dos regímenes patrimoniales del matrimonio a los que pueden optar las personas que deseen contraer nupcias o se encuentren casados. El régimen principal es el convencional de capitulaciones matrimoniales y en el caso de no existir convenio, se utiliza el régimen legal denominado participación diferida en los gananciales, sin embargo, aunque el ordenamiento jurídico costarricense contempla estos dos regímenes matrimoniales y consagra la plena libertad a los futuros cónyuges o a los esposos de elegir el régimen que más se ajuste a su necesidades, existe un desconocimiento generalizado de esta posibilidad y de la existencia de un régimen de capitulaciones matrimoniales. En un inicio las capitulaciones matrimoniales estaban contempladas en el Código Civil de 1888, el cual permitía a los futuros cónyuges pactar capitulaciones únicamente antes de las nupcias y con la posibilidad de variarlas después del matrimonio. Con la promulgación del Código de Familia en 1973 y del artículo 37 del mismo cuerpo normativo, se aportó un avance considerable en el desarrollo de las capitulaciones matrimoniales, con la inclusión de la posibilidad de pactar después del matrimonio. Las razones del cambio tuvieron su fundamento en el razonamiento de que muchas personas se casan sin llevar bienes al matrimonio y los adquieren después de las nupcias. Cruz Carvajal indica que otro objetivo del cambio era proteger a la mujer y tomarla en cuenta como un ser autónomo del hombre y es así, como la regulación se aparta de la tesis que alegaba que después de contraer nupcias, el hombre tenía alguna influencia sobre la decisiones de la mujer y no existía una voluntad real de parte de ella (Cruz Carvajal, 1989). Desde de este momento se puede afirmar que la mujer pasa a ser considerada como un ser independiente, capaz de velar y defender sus intereses, además es importante enfatizar que las 11 capitulaciones tuvieron su fundamento en buscar la protección patrimonial de la mujer contra acciones del hombre que pretendían distraer los bienes al momento del divorcio. La legislación costarricense no contempla una definición de capitulaciones matrimoniales, es la jurisprudencia que en reiteradas ocasiones ha hecho mención al concepto de capitulaciones matrimoniales que aporta Trejos y Ramírez, manifestando que: Las capitulaciones matrimoniales son contratos celebrados con ocasión del matrimonio, destinados a regular y organizar sus efectos patrimoniales, en especial entre los esposos fijando el régimen conyugal, pero pueden incluirse en ellos convenciones de la misma índole relacionadas con otros miembros de la familia (hijos y ascendientes), e incluso pueden contemplar asuntos de naturaleza no pecuniaria, aunque excepcionalmente (Tribunal de Familia, voto n° 0003 9-2010). De la conceptualización que aporta Trejos y Ramírez se desprende que existen dos contenidos que se pueden establecer al momento de efectuar capitulaciones, uno típico que es sobre cuestiones patrimoniales y otro atípico que puede versar sobre asuntos no pecuniarios, dejando claro la libertad de estipulación que poseen los futuros cónyuges y los esposos sobre los asuntos que pueden pactar en las capitulaciones. Murga Arroyave proporciona la definición de capitulaciones matrimoniales que ofrece el derecho español, enseñando que son “la convención celebrada en atención a determinado matrimonio por celebrar o ya celebrado, con el fin principal de fijar el régimen a que deben sujetarse los bienes del mismo” (1998, p.8). Es evidente que desde la perspectiva del derecho español, las capitulaciones son vistas como acuerdo de voluntades tendiente a regular las relaciones patrimoniales entre los futuros cónyuges o los esposos. 12 Las capitulaciones matrimoniales se encuentran establecidas desde el artículo 37 al 40 del Código de Familia, regulación que resulta escasa, aunado con algunos vacíos que posee la ley, uno de ellos se encuentra en el artículo 37 donde se dispone: “Las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse antes de la celebración del matrimonio o durante su existencia y comprenden los bienes presentes y futuros…” (2014) (El destacado no es parte del original). El artículo anterior al indicar “pueden otorgarse”, no delimita los sujetos que pueden intervenir en el convenio, por esta falta de esclarecimiento formula Trejos que “no aparece claro si sería válida la convención en que participa un tercero con uno de los cónyuges o ambos, otorgando por ejemplo un derecho de habitación o donando una propiedad. El Código de Familia guarda silencio al respecto” (Trejos y Ramírez, 1990, p. 126). Aunque la jurisprudencia tampoco ha llegado a delimitar los sujetos que pueden intervenir en el convenio, si se analiza el artículo 37 con base al principio de la autonomía de la voluntad del derecho privado nada podría impedir que se ha considerado válido un contrato de capitulaciones donde participe un tercero, mientras no dañe la moral o el orden público que instaura el artículo 28 párrafo segundo de la Constitución Política. En numeral 37 C. F puntualiza los momentos en los que se pueden pactar capitulaciones, sea antes o después de contraer nupcias. Cubero Li (2003), aporta otro momento al exponer que la ley no prohíbe que se pacten capitulaciones en la misma escritura del matrimonio. Efectivamente la afirmación de Cubero aporta otro momento para pactar capitulaciones, es indiscutible que la ley no impide pactarlas en la misma escritura del matrimonio, siempre y cuando se cumpla con los requisitos que exige el ordenamiento para su validez y eficacia. Un punto relevante sobre el tema de capitulaciones que regula el Código de Familia en el numeral 39 es la limitación a la autonomía de la voluntad al 13 momento de modificarlas, en el caso de la existencia de menores de edad se necesita autorización del Tribunal. Solís Víquez (2007) señala que el objetivo del legislador con esta disposición era buscar la manera de proteger el interés superior de los menores, de los cambios arbitrarios realizados por las partes del contrato. Esta medida pretendía prever y evitar las situaciones que podían afectarlos, por esa razón se asigna al Tribunal la función de ser el tercero que determine si los cambios que pretenden realizar las partes al contrato causan algún perjuicio al menor y con ello lograr el mayor bienestar del mismo. El convenio de capitulaciones en Costa Rica se constituye como un negocio jurídico, para ser válido y eficaz se deben cumplir los requisitos formales que se consagran en el artículo 37 del Código de Familia, donde estable que “…para ser válido, debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Público” (2014). Además el artículo 39 indica que cuando se trata de una modificación en el convenio tiene que publicarse un aviso en la Gaceta e inscribirse en el Registro Público. La Sala Segunda de la Corte suprema de Justicia en su sentencia N° 01415 del 27 de noviemb re del 2010 indica sobre el tema: “El convenio de capitulaciones en nuestro país, se instituye como un contrato solemne, al exigirse determinada forma para su validez (escritura pública), y cuyo requisito de eficacia depende de su inscripción en el registro respectivo.” (El destacado no es original). Al referirse el articulo 37 y 39 del Código de Familia y la resolución anterior a la obligatoriedad de la publicidad registral en las capitulaciones y a los cambios efectuados como requisito de eficacia para despegar los efectos jurídicos, tiene como primordial objetivo brindar seguridad a los terceros que estén interesados en realizar transacciones con los bienes de los capitulantes, permitiéndole tener un respaldo en caso de concretar el negocio, pero si el tercero fuera negligente a la hora de revisar la situación registral del bien, no operaría la buena fe, es decir, el capitulante afectado por el negocio podría perseguir el bien en manos del tercero. 14 El Registro Público es el ente encargado de la publicidad de las capitulaciones. La regulación actual establece que las capitulaciones se inscriben según el artículo 466 del Código Civil en el registro de personas y en el caso de que alguna de las partes sea comerciante el Código de Comercio prevé en su artículo 235 inciso g que se inscriben en el registro mercantil, estos dos registros están contenidos en el Registro de Personas Jurídicas, esto según el artículo 2 de la Ley de Creación del Registro Nacional Nº 5695 (1975). Igualmente el Reglamento del Registro Público en su artículo 23 y 24 remite a los artículos 466 del C.C y el 235 de C.Com. No obstante, si bien es cierto, la normativa crea dos registros para inscribir capitulaciones, en la práctica todas se inscriben sin distinción alguna en el Registro de Personas. En algún momento se plateó la idea de crear un registro especial de capitulaciones para se inscribieran, igual como lo posee el derecho español, pero el proyecto no llegó a concretarse. La redacción de los artículos 446 C.C y 235 C. Com. indican que se inscriben en los respectivos registros, cuando existan comunidad de bienes raíces, si se aplicara textualmente los numerales se excluiría la inscripción de las capitulaciones con contenido atípico, con respecto a este punto Solano Carrera (citado por Trejos y Ramírez, 1990) declara que limita “parcialmente el requisito de inscripción”(p.137) por permitir solamente el de las capitulaciones con contenido patrimonial, tesis que no comparte Trejos y Ramírez (1990), él objeta que “el artículo 37 “ordena irrestrictamente la inscripción de capitulaciones matrimoniales, cualquiera que sea el contenido del contrato matrimonial” ( p. 137). La función que desempeña El Registro Nacional es de vital importancia para la seguridad jurídica de los negocios y la claridad en las negociaciones, al brindarle a la población la información necesaria sobre los bienes muebles e 15 inmuebles, créditos y todas las negociaciones inscribibles. La Sala Primera ha analizado este tema en su voto N°16 2 de las ocho horas, quince minutos del dieciséis de febrero de dos mil uno, exponiendo: (…) Pues brinda al público, la información precisa y necesaria sobre la propiedad de bienes muebles e inmuebles, créditos y negociaciones inscribibles e incluso acuerdos relacionados con los sujetos actuantes en la actividad registral. Éste, sin duda alguna, un pilar fundamental para el desarrollo económico del país, en cuanto informa y asegura la propiedad, la posesión, garantía y crédito de los bienes en general, consignando con claridad los derechos y deberes de los diferentes participantes de la actividad jurídico-económica del país (…). Se le denomina pilar fundamental por la función de publicidad que brinda el Registro Público, por ser el mecanismo que asegura y da el respaldo a las actividades comerciales de las personas, al ofrecer la información veraz y confiable sobre los bienes que se tenga algún interés de comercializar, resulta indispensable para la paz social y la seguridad jurídica al momento de realizar alguna transacción. Para el autor Rodolfo Riiiner (Citado por Rojas, 1996) la publicidad se define como la “forma de conocimiento de la existencia de un derecho de su titular y de las condiciones y alcances del derecho” (p. 150). Al proporcionarle publicidad a las capitulaciones matrimoniales esta información está al alcance de los terceros que no intervinieron en el negocio jurídico, para que ellos tengan conocimiento de los alcances de los derechos de cada cónyuge, ya que la información que contiene el Registro Nacional se considera cierta y precisa, esta presunción protege al tercero que efectué negocios, impidiendo que su derecho obtenido con base a los datos del Registro Nacional sea perturbado. La 16 contraloría en su Dictamen 035 del 09 de Enero de 2007 manifiesta respecto sobre tema: La publicidad permite a toda persona que tenga interés en realizar una transacción patrimonial el informarse de la situación jurídica en que se encuentra el bien objeto de la transacción. Se garantiza, así, no solamente la propiedad de una persona sino la existencia y desarrollo del mercado transaccional de la propiedad. En último término, el debido ejercicio de la libertad contractual. Es por ello que la inscripción de las capitulaciones en el Registro Público y su publicidad registral es esencial, este dispositivo es preventivo para la trasparencia del tráfico, ya que funciona como un instrumento protector de terceros adquirientes. Por medio de la publicidad registral se brinda seguridad jurídica a la sociedad en general, según el artículo 449 Código Civil, el Registro puede ser consultado por cualquier persona, por lo tanto las capitulaciones pueden ser accesadas por tercero para indagar la disposición y administración, extinción y hasta la liquidación de los bienes de los capitulantes. Solís Víquez (2007) señaló algunos problemas que presenta la publicidad registral de las capitulaciones, exponiendo que el Registro Nacional solo realiza la inscripción a nivel de la base de datos y no se indica la existencia de las capitulaciones matrimoniales en los bienes de los capitulantes, además no lleva un control de cuantas capitulaciones se han inscritos a nivel nacional y no existe una forma de revisarlas de manera electrónica.). Por las razones anteriores Solís afirma “que existe una falta de publicidad registral” (p. 97). Según lo señalado por Solís evidentemente la publicidad registral de las capitulaciones resulta insuficiente para dar a conocer e infórmales a las personas el convenio que han pactado las partes con relación a sus bienes, tampoco existe una manera de facilitar la información a las personas mediante la consulta 17 electrónica. La publicidad registral abarca tener acceso a la información de forma ágil, además de difundirla de manera real y efectiva para cumplir los fines de seguridad jurídica en los negocios. En Costa Rica existe un desuso de la figura de capitulaciones, Cruz Carbajal (1989) apunta que este hecho se debe a que existe un desconocimiento en los contrayentes sobre los regímenes económicos matrimoniales existentes en Costa Rica y la posibilidad que poseen al elegir el régimen que se ajuste a sus necesidades. Las afirmaciones de Cruz, revelan que no existe divulgación a nivel jurídico ni social sobre la posibilidad de elección que tienen los cónyuges al elegir entre los dos regímenes matrimoniales existentes en el ordenamiento jurídico costarricense. Cubero Li (2003) adiciona otro aspecto que genera el desuso de la figura y el desconocimiento de los regímenes patrimoniales matrimoniales existentes: el inadecuado asesoramiento del Notario Público al momento que acuden a él para contraer nupcias. La función del Notario es asesorar, es su deber profesional ofrecerle a los futuros esposos la información sobre los regímenes matrimoniales regulados en Costa Rica, explicando detalladamente las ventajas y desventajas, del mismo modo indicarles la opción que poseen de elegir entre los dos regímenes patrimoniales y recomendado el que más se ajuste a las necesidades de los usuarios. El Notario que no señale a sus usuarios la posibilidad de pactar capitulaciones, como bien indica Cubero Li, estaría incumpliendo con los deberes propios de su función, es decir, con su compromiso de asesorar en forma integral en el proceso de contraer nupcias, su trabajo es velar para proporcionar opciones que concuerden con las necesidades de sus usuarios y así contribuir a mantener la paz social. 18 El artículo 1 del Código Notarial, Ley 7764 define notariado de la siguiente manera: El notariado público es la función pública ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él. (2014). En la anterior definición se resume que el notariado es una función pública ejercida privadamente que ha sido delegada por el Estado (es el profesional en Derecho, especialista en Derecho Notarial y Registral) mediante un acto de investidura, los cuales poseen fe pública cuando deja constancia de un hecho, suceso, situación, acto o contrato jurídico, cuya finalidad es asegurar o hacer constar los derechos y las obligaciones dentro de los límites que la ley señala. El artículo 34 del Código Notarial, inciso f, establece el deber de asesoramiento que tiene el notario público. El notario debe tener un rol participativo en la toma de decisiones de los contrayentes en la elección del régimen patrimonial y en la redacción de las capitulaciones matrimoniales. Igualmente, explica Cubero Li (2003) que posee el deber de imparcialidad y de adecuar los actos o contratos que realicen al ordenamiento jurídico, de esto se desprende que es un deber del fedatario ser un controlador de la legalidad en el convenio de capitulaciones, procurando mayor igualdad entre las partes. Respecto al tema la Sala Constitucional en una Acción de Inconstitucionalidad, expediente 07-012598-0007-CO, del dieciocho de octubre de dos mil siete, ha indicado: 19 “… que sea neutral, objetivo, y que actué dando fe de lo que en su presencia se acordó en beneficio de las partes que comparecen ante él y no de una sola de ellas....” Con la resolución de la Sala Constitucional puntualiza el papel no solo de asesor jurídico del notario, sino también su compromiso en procurar el mayor beneficio para ambas partes en el convenio de capitulaciones. El notario al ejercer una función pública que es otorgada por el Estado, tiene que ser un promotor de paz social, ejerciendo su función de forma neutral y objetiva en los asuntos que conoce. La participación del notario en las capitulaciones matrimoniales es dividida por Trejos et al. (2008) en dos intervenciones. En primer lugar: el notario interviene como oficial público, procurando que en el contrato se cumpla con los requisitos que exige la ley. El segundo: es que procede a petición de partes, que es el principio de rogación al que están sometidos los notarios (2008, p.16).La división planteada por Trejos ratifica que el notario ejerce una función pública conferida por el Estado, tiene que procurar que el contrato se rija bajo los requisitos que exige la ley y que lo pactado no se incline a beneficiar solo a una parte contratante. El Tribunal Notarial en voto Nº 00052, de las diez horas del treinta de mayo de dos mil dos ha desarrollado las etapas de la función notarial. En primera instancia está la directiva o asesora: en esta primera fase el notario aparte de recibir los documentos e interpretarlos, utiliza su razonamiento para aconsejar y persuadir a las partes sobre las mejores decisiones para su mayor beneficio. La segunda etapa se denomina moldeadora o formativa: esta se subdivide en varios momentos, en lo inicial el notario califica la naturaleza del acto o negocio que se pretenda llevar a cabo. Posteriormente el notario debe indagar la legalidad del acto o negocio, para determinar si lo acepta o lo rechaza, 20 después él reproduce la voluntad de las partes en un documento. Por último las partes firmarán el escrito, que es el consentimiento que se materializa por medio de las firmas. El Tribunal Notarial en sentencia Nº 00052, de las diez horas treinta minutos de mayo de dos mil dos, concibe que la función notarial va más allá de ser un destinatario de información, la idea del notario inerte ante las situaciones que se le presentan ha tenido que ser substituida para poder solucionar los problemas jurídicos que se presentan en una sociedad cambiante y por lo tanto, el notario debe ejercer una función participativa con sus usuarios, él es un consejero, hasta en ocasiones mediador y persuasor en decisiones que no le beneficien a las partes o afecte a una de ellas. Las ventajas de las capitulaciones matrimoniales fueron expuestas por Solís Víquez (2007), mediante los resultados de un cuestionario aplicado a 150 abogados y notarios. El 84% indicaron que prevendría problemas económicos, ya que lo esposos sabrían con anticipación la distribución de los bienes. Las conclusiones de los abogados y los notarios derivan que el contrato ofrece la flexibilidad para pactar la disposición y la liquidación de los bienes de los capitulantes, evitando discusiones sobre estos puntos al momento de disolverse el vínculo matrimonial. 21 Título I: El Matrimonio y los Regímenes Económicos Matrimoniales Capítulo I: Generalidades del matrimonio 1.1 Concepto En la mayoría de las sociedades del mundo, el matrimonio es la alternativa más aceptable socialmente para convivir con personas del sexo opuesto o personas del mismo sexo, aunque en Costa Rica se reserva exclusivamente para el hombre y la mujer. La religión según la sociología es un instituto social que posee mucha influencia desde la niñez en la interiorización de los valores que son aceptados socialmente, al mismo tiempo los padres y la sociedad en general reafirman esos comportamientos, los cuales las niñas y los niños deben aplicar para ser incorporados en la sociedad. Es indiscutible que las normas referentes al matrimonio que consagra el Código de Familia contengan relación con los valores sobre el matrimonio que contiene la Biblia, es por ello que autores como Albaladejo (1997) y Lacruz Berdejo (1974) afirman que el matrimonio es una institución natural creada por Dios, que el derecho positivo al ser inherente al ser humano se limita a reconocer y regular. Varios autores a nivel doctrinario han tratado de proporcionar una definición de matrimonio y la mayoría coincide en afirmar que es una unión legal del hombre y la mujer con el objetivo de crear una vida en común, para compartir e instituir una familia. Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida (1974) especifican que el matrimonio es: “Una institución fundamental del Derecho de Familia, es la unión irrevocable de un hombre y una mujer dirigida al establecimiento de una plena comunidad de 22 vida. Del matrimonio derivan todas las relaciones, derechos y potestades familiares; fuera de él, sólo pueden derivar por expresa concesión de la ley” (1974, p.23). Albaladejo (1997) señala que matrimonio es la “unión legal de un hombre y una mujer, que se encamina al establecimiento de una plena comunidad de vida y funda una familia” (p.31). O’Callaghan (2009) define el matrimonio como un “negocio jurídico bilateral y formal por el que los contrayentes declaran su voluntad de constituir una relación estable de convivencia plena” (p. 25- 24). En la Revista de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, define el matrimonio como “la celebración de un acto solemne entre un hombre y una mujer con el propósito de crear una unidad de vida entre ellos. Es un acto voluntario efectuado en un lugar y tiempo determinados ante el funcionario que el Estado designe para celebrarlo” (2008, p. 1). La definición proporcionada por la Sala Segunda se relaciona con la percepción del autor Belluscio (1993) al explicar que la palabra matrimonio puede poseer varios significados y aporta dos de estos conceptos que poseen relevancia a nivel jurídico. El primero es el matrimonio como fuente (matrimonio acto), que hace referencia al negocio jurídico de Derecho de Familia que se realiza entre el hombre y la mujer al formalizar la unión reconocida por ley. El segundo es el matrimonio - estado que Lagomarsino define como la “institución social fundada en la unión entre el hombre y la mujer tendiente al nacimiento de la familia legitima, a la propagación de la especie y al cuidado de la prole” (citado por Belluscio, p. 142). Analizar la palabra matrimonio desde estas dos acepciones facilita el entendimiento y la trascendencia de esta figura, ayudando a comprender no solo su importancia social sino jurídica, es indispensable afirmar que las dos nociones de matrimonio - acto y matrimonio - estado no son excluyentes entre si, en el caso de que una de ellas faltara no podríamos hablar de matrimonio, además se 23 caería en el error de asemejar el matrimonio con la unión de hecho y son dos institutos diferentes del Derecho de Familia, no obstante, aunque a la unión de hecho se le han dado efectos jurídicos y el reconocimiento de ciertos derechos, no se asemeja al matrimonio por ser esta la base legal de la familia y por producir efectos jurídicos desde el mismo momento que se lleva a cabo. 1.2 Naturaleza jurídica Existe mucha discrepancia en la doctrina sobre la naturaleza jurídica del matrimonio, entre las teorías más importantes tenemos la concepción contractual canónica, tesis contractual, el matrimonio como negocio jurídico de Derecho de Familia, la institución matrimonial y la mixta. 1.2.1 Concepción contractual canónica En el derecho canónico el matrimonio es considerado un contrato matrimonial por el cual se une el varón y la mujer estableciendo la unión para toda la vida, así como lo establece el Código Canónico (2013) en los cánones 1055 al 1165, que fue promulgado por la Autoridad de Juan Pablo II, en Roma el día 25 de enero de 1983. Aunque el matrimonio desde el punto de vista canónico es contrato y posee los elementos esenciales, objeto, sujeto y consentimiento, presenta particularidades que lo hacen discordante con la teoría contractual. El matrimonio es visto en el derecho canónico como un contrato de origen natural dado por Dios y no por el hombre, regido por el poder divino y el derecho Canónico, por lo tanto el objeto y los deberes que nacen del matrimonio están dados por la misma naturaleza, como lo son la procreación y el mutuo auxilio, por lo tanto los cónyuges ni la sociedad pueden variar las reglas propias de esta institución natural. 24 Los principales caracteres de la concepción contractual canónica son la unidad y la indisolubilidad del matrimonio, es decir; el contrato del matrimonio no puede ser disuelto por ningún poder humano, ni por ninguna causa fuera de la muerte, estas ideas hacen discordante esta noción con la teoría de los contratos. 1.2.2 Contractual Esta noción tuvo influencia del derecho canónico, convirtiendo el affectio maritalis (intención común de convivencia) en elemento esencial del matrimonio, que más adelante pasó a denominarse voluntad. Aunque esta tesis fue la más divulgada por tomarse como referencia solo el consentimiento de los cónyuges para afirmar su naturaleza contractual, presenta una serie de contradicciones que son difíciles de refutar. Albaladejo (1997) manifiesta que es admisible decir que el matrimonio es un contrato al tomar por punto de partida la palabra acuerdo de voluntades, pero no en su acepción rigurosa, por ser la característica esencial del contrato el acuerdo de voluntades y su contenido patrimonial, por lo tanto, el matrimonio al regular situaciones de diversa índole no se podría especificar como tal. Otro punto que aporta Lasarte (2011), para objetar que el matrimonio no es un contrato, es que los efectos de la relación matrimonial están establecidos en la Ley y los contrayentes no pueden variar las reglas que regirán su matrimonio, eso se refleja perfectamente en el C. F, donde los efectos jurídicos del matrimonio están regulados, lo que no coincide con el principio de la libertad contractual, por el hecho de que los contrayentes no pueden variar libremente el contenido del contrato. 25 1.2.3 Matrimonio como negocio jurídico de Derecho de Familia El matrimonio como negocio jurídico es la tesis que predomina en la doctrina, autores como Albaladejo (1997) defienden esta posición al expresar que el contrato en su acepción rigurosa solo trata de asuntos patrimoniales y el matrimonio puede regular diferentes situaciones sobre derecho de familia de naturaleza no patrimonial. El matrimonio es un negocio jurídico de Derecho de Familia “son aquellos destinados a constituir o modificar (tal vez extinguir) una relación jurídica familiar o que afecte al estado civil de las personas: el matrimonio, la emancipación, el reconocimiento de un hijo, la adopción.” (Lacruz, 1990, p. 251). 1.2.4 La institución matrimonial Por institución indica Rogelio Villalobos (2006), se concibe “un complejo de normas de igual naturaleza que regulan un todo orgánico y persiguen una finalidad misma” (p.192). Desde esta teoría del matrimonio es visto como una institución social fundada en el consentimiento de las partes, por ser la base legítima de la familia y por tener gran importancia en la sociedad, es por ello que los ordenamientos jurídicos de cada país entran a regular la materia y sus efectos jurídicos. 1.2.5 Concepción mixta La doctrina más moderna une las dos concepciones de matrimonio como negocio jurídico y el matrimonio como instituto, por ser relevante a nivel social y jurídico, algunos autores discuten la subordinación que existe entre ambos, aunque realmente no puede existir sumisión entre las dos teorías, por la relevancia matrimonio. e indispensabilidad de ambas figuras para poder hablar de 26 Tomando como referencia la posición del doble sentido de la palabra matrimonio que se mencionó anteriormente, la naturaleza mixta encajaría perfectamente al ser el matrimonio- acto un negocio jurídico de derecho de familia donde los contrayentes por medio de la voluntad se unen para tener una vida común y el matrimonio- estado sería el régimen legal a los cuales están sometidos los cónyuges por el matrimonio - acto. Capítulo II: Los regímenes económicos patrimoniales del matrimonio 2.1 Evolución del régimen económico patrimonial del matrimonial en el ordenamiento jurídico costarricense En Costa Rica el ordenamiento jurídico regula dos regímenes patrimoniales, uno convencional y otro legal, dando la posibilidad a los futuros contrayentes o a los esposos de elegir el régimen económico patrimonial que desean que rija en su matrimonio. En los artículos 32 y 40 del Código de Familia se expone y reconoce estos dos regímenes económicos a los que pueden optar los futuros contrayentes o los esposos. El régimen convencional se conoce como capitulaciones matrimoniales, al legal se le conoce como Participación diferida en los gananciales, actúa de forma supletoria al no existir capitulaciones. El régimen convencional y el legal han evolucionado paulatinamente, pero sí se refleja en los cambios efectuados la intención de los legisladores de buscar la manera de proteger a la mujer y lograr una mayor igualdad de género. Esto se desarrollará con mayor detenimiento en los siguientes apartados. 27 2.1.1 Régimen de capitulación matrimonial o convencional El régimen convencional estaba en un inicio establecido en el Código Civil de 1888. Con la entrada en vigor del Código de Familia, Ley Nº 5476 del 21 de diciembre de 1973 que instauró la autonomía del Derecho de Familia, logrando grandes avances en el desarrollo normativo del régimen convencional. El artículo 75 del C. C de 1888 consagraba las capitulaciones matrimoniales, indicando: Los cónyuges pueden, antes de celebrar su matrimonio, arreglar todo lo que se refiera a sus bienes. Este convenio, para valer, deberá constar en escritura pública y registrarse debidamente. Las capitulaciones matrimoniales pueden alterarse después de celebrado el matrimonio; pero el cambio no perjudicará a terceros posteriores a él, sino después que la nueva escritura esté inscrita en el registro respectivo y se haya anunciado por el periódico oficial que los cónyuges han alterado sus capitulaciones (1888). En el artículo 75 del C.C solo permitía pactar las capitulaciones antes del matrimonio y se podían modificar después de celebrado, pero impedía pactar capitulaciones después del matrimonio. Esto pretendía proteger a la mujer por la presión o influencia que podía tener el hombre sobre su esposa. Si se analiza esta disposición con base en la época, se podría decir que fue una solución que encontraron los juristas para proteger a la mujer y también por ser la doctrina más predominante por el principio de inmutabilidad de las capitulaciones. El C.F entró a modificar esta situación mediante el artículo 37 proporcionando dos momentos en los que se pueden celebrar: antes del matrimonio o durante este. La inclusión de este último tiempo tuvo sus 28 detractores como el profesor Vargas (citado por Trejos, 2010), él criticaba que esta disposición era contraria a la doctrina y afirmaba que solo existe una voluntad real al momento que los futuros cónyuges son libres, además que el hombre después del matrimonio podía tener alguna presión hacia la mujer, no obstante, al permitir variarlas después de celebrado el matrimonio era contradictorio, puesto que si se busca la protección de la mujer nada impide que el hombre pueda presionarla para modificar las capitulaciones y crear una situación desfavorable para la esposa. Algunos miembros de la comisión encargados de la redacción de C. F estaban de acuerdo con la posibilidad de pactar capitulaciones después del matrimonio, el hecho que en ocasiones los contrayentes no llevan bienes al matrimonio. Si se considera desde esta perspectiva, la decisión de los miembros de la comisión fue acertada, además el cambio social que estaba generando en esa época sobre la igualdad de género debía reflejarse en el Derecho de Familia permitiéndole a la mujer desenvolverse a nivel social y jurídico como un ser capaz de tomar sus propias decisiones sin coacción del hombre. Un aporte destacable que realizó la comisión fue la aprobación de la intervención del juez de familia en el caso de modificación, si existieran menores de edad, esto reflejó la preocupación de los miembros de proteger a los menores de los abusos de los padres y la relevancia del principio del interés superior del niño del que está provisto la materia de Derecho de Familia, donde no solo busca regular el régimen económico del matrimonio, sino la protección de la familia que establece el artículo 51 de la Constitución Política obliga a cumplir. 29 2.1.2 Régimen de participación diferida en los gananciales o supletorio El régimen legal estaba regulado en los artículos 77 del C.C de 1888, donde exteriorizaba: “… los bienes existentes en poder de los cónyuges, al disolverse el matrimonio, si no se prueba que fueron introducidos al matrimonio o adquiridos durante él por título lucrativo, se considerarán comunes y se distribuirán por igual entre ambos cónyuges...” (1888). Alberto Brenes Córdoba (citado por Trejos, 2010) criticaba esta disposición del artículo 77 diciendo que: Nuestro Civilista tomando en cuenta las realidades sociales de su época en la cual la mujer no se había incorporado plenamente al mundo del trabajo: No hay razón para que la ley establezca, ni por un momento, copropiedad de bienes en virtud del matrimonio, tanto por ser el objeto de este la procreación y el mutuo auxilio, no la adquisición de capital, como por existir notable desigualdad entre el esfuerzo reproductor del marido y el de la mujer (2010, p.232). Agrega que: “ Las funciones de la mujer siendo, como son, de carácter doméstico, carecen de necesaria aptitud para la producción de capital, y de ahí que cuando, en el curso del matrimonio, se adquieren bienes, es casi seguro que ello se debe al trabajo del marido exclusivamente…” (2010, p.232). La crítica de Brenes Córdoba es reflejo del patriarcado que predominaba en la época, el hombre menospreciaba el trabajo de la mujer en el hogar, el pensamiento predomínate era que la mujer no aportaba ningún beneficio económico al matrimonio y todo era fruto del trabajo del hombre. En contraposición a un problema social que causaba desigualdad entre los cónyuges, la disposición del artículo 77 del C.C buscaba promover la igualdad 30 entre los esposos, mediante el reconocimiento y la valorización del trabajo de la mujer en el hogar. Esto mediante la presunción de comunes que contenía el numeral 77, obligando al esposo o a la esposa a probar que bienes no eran gananciales, mediante una prueba que fueron obtenidos antes del matrimonio o a título lucrativo1, en caso de no hacerlo serían considerados comunes y se repartirían en partes iguales. Con la entrada en vigencia del Código de Familia y el aporte del artículo 41, se trajo un cambio al régimen legal, estableciendo una lista taxativa de cuales bienes se consideren gananciales, se instaura el porcentaje que le corresponde a cada cónyuge sobre los gananciales al indicar que “se repartirán en partes iguales” (2014) Gerardo Trejos explica que en el artículo 41 C.F se elimina la presunción de comunes que contenía el artículo 77 del C.C de 1888, aunque afirma que en los procesos judiciales a nivel probatorio sigue operando aunque ahora se le podría llamar “presunción de gananciales” (Trejos, 2010, p. 235), es decir a nivel probatorio le corresponde al esposo o la esposa demostrar que alguno de los bienes no entra como ganancial, en caso de no hacerlo entraría en la liquidación. Estos cambios, no solo fueron importantes a nivel jurídico, sino que a nivel social se reflejaba que el Derecho de Familia buscaba la mayor equidad en el hombre y la mujer, al mismo tiempo el concepto de matrimonio y sus fines se vieron más reflejadas en el artículo 41 del C.F Otro que cambio importante que tuvo el régimen legal fue la promulgación de la ley N° 7689 de 21 de agosto de 1997 que refor ma el artículo 41 de actual C.F, este cambio tuvo el objetivo de limitar la libre disposición de los bienes gananciales, por el hecho que a nivel práctico no existía forma de asegurar que los bienes no fueran 1 distraídos en el proceso, es entonces que ante un En el Código Civil de 1888 se utilizaba título lucrativo como sinónimo de título gratuito. 31 problema social y procesal que se estaba dando se reformó de la siguiente manera: Artículo 41.- Al disolverse o declararse nulo el matrimonio, al declararse la separación judicial y al celebrarse, después de las nupcias, capitulaciones matrimoniales, cada cónyuge adquiere el derecho de participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro. Tales bienes se considerarán gravados de pleno derecho, a partir de la declaratoria a las resultas de la respectiva liquidación. Los tribunales, de oficio o a solicitud de parte, dispondrán tanto la anotación de las demandas sobre gananciales en los Registros Públicos, al margen de la inscripción de los bienes registrados, como los inventarios que consideren pertinentes (2014). Con la reforma del artículo 41 la libertad de disposición de los bienes de cada cónyuge deja de ser plena desde el momento que se deslumbra una disolución y la validez de los actos efectuados por alguno de los esposos estará sujeta a la existencia de la buena fe. Además, en el mismo artículo se contempla la liquidación anticipada en los casos que el Tribunal, a petición de los cónyuges, compruebe de manera indudable que su cónyuge puede efectuar actos que pongan en peligro sus intereses. Aunque el régimen de participación diferida ha tenido un desarrollo considerable en la legislación costarricense y las reformas del artículo 41 del C.F donde se trató de asegurar los bienes gananciales, los problemas continúan al no existir una limitación en la disposición de los bienes durante el matrimonio, como lo señala Gerardo Trejos: Que al no existir en la legislación “ninguna limitación expresa a la libertad de disposición y administración de los bienes de cada cónyuge durante el matrimonio”. Ello ha dado lugar a que en la practica la 32 participación diferida de los gananciales ha venido a ser un derecho constantemente burlado, ya que los cónyuges propietarios de bienes que habrían de reputarse gananciales (o con “vocación” de gananciales podríamos decir) disponen muchas veces de ellos con perjuicio directo del otro cónyuge, que ve desvanecerse así su derecho de participación en los bienes (Trejos y Ramírez, 1982, p. 172). 2.2 Concepto y naturaleza régimen económico matrimonial Al momento de contraer nupcias no solo se generan efectos jurídicos personales entre los cónyuges, sino también una comunidad de intereses patrimoniales, estas diversas situaciones de origen patrimonial que nacen entre ellos y los que nacen frente a terceros deben tener una regulación legal. En la euforia de contraer nupcias, muchas veces los futuros cónyuges le restan importancia a la elección del régimen patrimonial que administrará su matrimonio y es un punto fundamental para prevenir ciertos problemas que se pueden dar durante el matrimonio o en el momento de su disolución. El régimen patrimonial del matrimonio o régimen económico patrimonial lo definen Colin, Ambroise y Capitant (1926), como: El conjunto de reglas que fijan las relaciones pecuniarias de los esposos durante el matrimonio, los derechos de los terceros que contraten con ellos o que, por una u otra causa, lleguen a ser sus acreedores, y finalmente, los derechos respectivos de cada esposo el día que llegue a disolverse el matrimonio (p. 3). Fonseca nos ofrece la definición de Gustavino (1975) conceptualiza al régimen económico como: 33 Un conjunto de reglas que fijan las relaciones pecuniarias de los esposos durante el matrimonio, lo derechos de los terceros que tratan con ellos o que vinieron a ser por otra causa sus acreedores y, en fin, los derechos respectivos de cada esposo al día de la disolución del matrimonio (1975, p. 13-14). Marcel Planiol (citado por Guzmán, 2006) explica que el régimen económico matrimonial “constituye el estatuto que gobierna los intereses pecuniarios de los esposos, bien sea en sus relaciones recíprocas, sea en sus relaciones con terceros” (p.39). Para Bannecase (citado por Guzmán, 2006), es: Institución jurídica, complemento ineludible al matrimonio, susceptible de resvestir diversas formas, ya sea que estas hayan sido organizadas por la misma ley, o bien que se deriven de la voluntad de las partes, dentro de los límites establecidos por la ley, y cuyas normas tienen por objeto fijar la condición jurídica de los bienes de los esposos, tanto en sus relaciones entre sí como respecto a terceros. (p.39). Con base en los conceptos expuestos podemos afirmar que el régimen patrimonial del matrimonio es un conjunto de normas con el fin de regular las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y los terceros, comprende básicamente la manera de regular la propiedad, la administración de los bienes al momento de contraer matrimonio y los adquiridos posteriormente, así como la forma de liquidación del régimen. La naturaleza jurídica del régimen patrimonial económico es otro aspecto discutido en la doctrina, aunque algunos defienden su posición fervientemente, no presenta ningún problema a nivel práctico. En Costa Rica el régimen económico del matrimonio se podría afirmar que posee una naturaleza mixta 34 como negocio jurídico e institucional por estar vinculada al matrimonio, constituyendo un accesorio de ella. 2.3 Clasificación de los regímenes económicos del matrimonio Existen varias clasificaciones de los regímenes matrimoniales, entre ellos podemos destacar los más relevantes a nivel doctrinario: el régimen de comunidad, separación y participación. 2.3.1 Comunidad La comunidad de bienes “se caracteriza por la formación de una masa de bienes, la que se divide entre los cónyuges o sus sucesores a la disolución del régimen” (Belluscio, 1993, p. 8). Puede presentarse varios tipos de comunidad de bienes, pero su característica básica es la formación de una masa y la división de la misma a la hora de disolverse el matrimonio. La comunidad de bienes se divide en diferentes tipos: - Tipos de comunidad según la extensión de la masa: Según la extensión de la masa puede ser universal o restringida. • Comunidad universal En la comunidad universal la masa está formada por todos los bienes de los cónyuges “sean llevados al matrimonio o adquiridos después sin distinción de su origen” (Belluscio, 1993, p. 9). Señala Belluscio (1993) referente a este régimen que parecería el que “mejor concordase con el carácter de la institución matrimonial, al realizar la 35 unidad económica, además de espiritual” (p. 9). El único problema que presenta a nivel práctico es la trasferencia de patrimonial que se da del más rico al pobre. • Comunidad restringida En la comunidad restringida los bienes que forman la masa común están especificados y los que se excluyen siguen perteneciendo a la propiedad personal de cada cónyuge. La comunidad restringida se clasifica en comunidad de muebles y gananciales y la comunidad de gananciales. En la comunidad de muebles y ganancias la masa está constituida por todos los muebles llevados al matrimonio o adquiridos después de este por cualquier título y los inmuebles adquiridos después del matrimonio a título oneroso (Belluscio, 1993), por lo tanto son bienes propios de cada cónyuge los obtenidos antes del matrimonio y a título gratuito. En la comunidad de gananciales la masa común está formada por todos los bienes adquiridos después del matrimonio a título oneroso, excluyendo los adquiridos antes de las nupcias, los obtenidos a título gratuito y los adquiridos con dinero propio. -Tipos de comunidad según la gestión Esta se divide según ejerza la administración, las más comunes son las siguientes. • Comunidad de gestión marital 36 En la comunidad de gestión marital el hombre administra los bienes comunes, los suyos propios y los bienes que le pertenecen a la mujer, esto hasta la disolución del matrimonio (Belluscio, 1993). • Comunidad de gestión separada En este caso cada cónyuge administra sus bienes propios y los adquiridos por cada uno que forman parte de la masa común. • Comunidad de gestión conjunta Los actos de administración y disposición de los bienes deben realizarse en forma conjunta entre ambos cónyuges. • Comunidad de gestión indistinta Los actos de gestión en la administración y disposición de los bienes pueden ser realizados por cualquiera de los cónyuges y se entenderá la conformidad del otro. La comunidad de gestión indistinta y de gestión conjunta se asemejan en que la propiedad es común, pero su diferencia radica en que en la gestión conjunta la administración y disposición de los bienes es entre ambos cónyuges y en la indistinta la actuación de uno presume la aprobación del otro. 2.3.2 Separación En este régimen cada cónyuge es dueño de sus bienes y tiene la libertad de disposición, goce y administración, de este modo existe total independencia de los patrimonios de cada esposo. 2.3.3 Participación 37 En este régimen tiene la particularidad que cada uno de los cónyuges tiene libre disposición y administración de los bienes, pero al momento de la disolución surge un derecho de crédito para igualar los patrimonios. Este régimen económico suele confundirse con la gestión separada de bienes, aunque la situación es similar durante la unión, Belluscio (1993) indica “que en la comunidad se forma una masa común partible de la cual son propietarios- desde la disolución- ambos cónyuges o sus sucesores, mientras que en la participación sólo aparece un derecho de créditorio de uno contra otro” (Tomo I, p.14). 2.4 Regímenes económicos del matrimonio en Costa Rica En Costa Rica como mencionamos anteriormente el C.F solo regula dos regímenes económicos matrimoniales: el supletorio de participación diferida en los gananciales y el convencional de capitulaciones matrimoniales, este último se ampliará en el desarrollo del trabajo. 2.4.1 Régimen de participación diferida en los gananciales El régimen legal en Costa Rica llamado Participación diferida en los gananciales es considerado un sistema híbrido que posee características del régimen de separación en la disposición y administración de los bienes y del régimen de participación a la hora de la disolución, constituyéndose al momento de la disolución del matrimonio un derecho de crédito a favor de los esposos. Así lo afirma la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en su voto Nº 00214 de las quince horas, diez minutos del nueve de mayo de dos mil dos 2002, donde indica 38 Se suele aludir a él como el régimen mixto, porque operando como el régimen de separación durante el matrimonio, acuerda derechos de participación entre los cónyuges... a su disolución. Pero, he aquí lo fundamental, no se constituye una masa partible (lo típico en los regímenes de comunidad), sino que la participación se resuelve en un crédito a favor de uno de los cónyuges contra el otro para equiparar las ganancias operadas durante el matrimonio. Adviértase: a la disolución del régimen no se constituye una comunidad o masa común con los bienes adquiridos o ganados por ambos cónyuges, sino que los patrimonios de cada cual mantienen su independencia, naciendo en cabeza de uno de ellos el derecho a obtener, mediante un crédito, una participación en las ganancias del otro. Se le califica como diferida debido a que los bienes gananciales surgen por causa del divorcio o cuando se otorgan capitulaciones matrimoniales sin haberlas pactados anteriormente, por la separación judicial, la nulidad del matrimonio o al producirse la muerte del cónyuge o conviviente. En un inicio en Costa Rica se pensaba que derecho ganancial era un derecho de copropiedad, esto debido a la redacción de los artículos 76 y 77 del C.C de 1888 que mencionaban que los bienes gananciales se considerarían comunes y la jurisprudencia confirmó esa tesis en varias ocasiones. Afirmar que el derecho ganancial era copropiedad implicaba que era la participación era en especie no en valor, la cual se mantuvo con la promulgación del C.F. Fue con la reforma del artículo 41 mediante la ley No. 7689 de 21 de agosto de 1997, que el derecho ganancial pasa a ser visto como un derecho de crédito al disponer en el artículo 41 que “cada cónyuge adquiere el derecho de participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro” (2014) respecto a esta disposición ha explicado el Tribunal 39 de Familia, voto N° 00205-2012 de las quince horas, cincuenta y nueve minutos del veintinueve de marzo de dos mil doce que “neto no implica copropiedad, sino una suma de dinero, dando por sentado que el derecho ganancial es un derecho de crédito. El derecho a gananciales es entonces un derecho personal, a saber un cónyuge como acreedor y otro como deudor”. El régimen de participación diferida en los gananciales lo define Alberto Brenes Córdoba (citado por Trejos, 2010): Todos los bienes ganados durante la unión, aunque los capitales aportados fueren desiguales, o aunque el uno llevare el capital y el otro no. Considerase gananciales los bienes que uno de los esposos adquiera con su trabajo, industria, oficio o profesión; las rentas o frutos percibidos y pendientes de los bienes que cada uno aportó al matrimonio. (p. 229). Belluscio explica: Son bienes gananciales todos los adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal por uno u otro de los esposos, con tal de que la adquisición no haya sido a título gratuito. Pero deben exceptuarse los que tienen carácter propio por responder a alguna de las circunstancias que les asignan esa calidad, en especial por la subrogación real, la accesoriedad a otros propios, o la existencia de causa o título de adquisición anteriores al matrimonio. (2006, p. 84). La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado el concepto de gananciales que ofrece Salas y Ramírez, manifestando: Bienes gananciales son todos aquellos adquiridos a título oneroso dentro del matrimonio, mediante el trabajo, el esfuerzo y la cooperación de ambos cónyuges en su comunidad de vida y que han significado un 40 aumento en el patrimonio de cada uno de ellos, respecto del que se aportó al constituirse el matrimonio. Observamos así que los bienes gananciales son aquellos que implican un aumento de capital, un acrecentamiento patrimonial, forjado mediante el esfuerzo común de los esposos (Citado por Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 000302-2010). El Código de Familia regula el régimen supletorio en los artículos 40 y 41, estableciendo libertad a los cónyuges de administrar y disponer libremente de los bienes que adquirieron antes o después del matrimonio por cualquier título, pero al momento de disolverse, declararse nulo el matrimonio o declararse la separación judicial y al celebrarse, después de las nupcias, capitulaciones matrimoniales, nace el derecho de cada cónyuge a participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro. El artículo 41 de C.F especifica cuales bienes no son gananciales, excluyendo los que fueron introducidos al matrimonio o adquiridos durante él, por título gratuito (por ejemplo las donaciones) o por causa aleatoria; los comprados con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales; aquellos cuya causa o título de adquisición fueron obtenidos antes del matrimonio. Los muebles o inmuebles que fueron subrogados a otros propios de alguno de los cónyuges y los adquiridos durante la separación de hecho de los cónyuges. En el régimen de participación diferida no existe normativa que limite la administración y disposición de los bienes gananciales, generando que los cónyuges al prever la disolución del matrimonio busquen distraer los bienes a un tercero y si este lo obtuvo de buena fe y amparado a la información del Registro Nacional su derecho no va ser perturbado, afectando el derecho de uno de los cónyuges, ya que se le impide poder recuperar el bien en manos del tercero. 41 Título II: Las Capitulaciones Matrimoniales Capítulo III: Estructura jurídica de las de capitulaciones matrimoniales 3.1 Concepto y naturaleza jurídica El régimen convencional en el que los futuros cónyuges o los esposos deciden pactar su propio régimen económico matrimonial recibe diferentes denominaciones en la doctrina, entre ellos: convención prenupcial, capitulaciones matrimoniales, convención matrimonial y contrato de matrimonio. El Código de Familia lo denomina capitulaciones matrimoniales, está previsto en el capítulo VI en sus artículos 37 al 39 del C.F, aunque se regulariza por la materia referente a los negocios jurídicos que establece el C.C, indudablemente la regulación que contiene el C.F resulta insuficiente y hasta omisa en varios aspectos que se detallarán más adelante. Existe poco progreso jurisprudencial sobre el tema de las capitulaciones matrimoniales , donde no existe un desarrollo más allá del concepto y otros elementos relevantes de la figura como son los requisitos formales y los temporales necesarios para la su validez y eficacia. En la doctrina son diversas las definiciones de las capitulaciones matrimoniales, estas varían dependiendo de la naturaleza jurídica y de los principios de inmutabilidad o mutabilidad que adopte cada legislación, por ejemplo el autor argentino Belluscio (2006), menciona que es las capitulaciones son un “acuerdo celebrado entre los futuros cónyuges con el fin de determinar el 42 régimen matrimonial al cual quedaran sometidos, o bien alguno de los aspectos de sus relaciones patrimoniales” (p. 25). Al indicar Belluscio “futuros cónyuges”, el concepto que aportan está impregnado por el principio de inmutabilidad del régimen que todavía mantiene Argentina, este principio imperó en la mayoría de las legislaciones implicando que solo admite pactar las capitulaciones antes de las nupcias, sin posibilidad de variar lo estipulado después de realizado el matrimonio. En la actualidad el principio más difundido es el de mutabilidad del régimen, el cual prevalece actualmente en Costa Rica y lo consagra el artículo 37 de C.F. La jurisprudencia costarricense aporta dos conceptos de capitulaciones matrimoniales que desarrolla Trejos Salas, el primero las define desde la naturaleza jurídica contractual, indicando: Las capitulaciones son un contrato celebrado con ocasión del matrimonio, destinados a regular y organizar sus efectos patrimoniales, entre los esposos fijando el régimen conyugal, pero pueden incluirse en ellos convenciones de la misma índole relacionadas con otros miembros de la familia (hijos y ascendientes), e incluso pueden contemplar asuntos de naturaleza no pecuniaria, aunque excepcionalmente (Citado por el Tribunal de Familia Sentencia, voto N° 00039-2010). Conceptualizar las capitulaciones desde la tesis de la naturaleza contractual, es la que más han adoptado las diferentes legislaciones, entre ellos la del derecho español y el argentino, nos obstante, tiene sus detractores al considerarse que limita la concepción al contenido atípico. Es importante analizar que el contrato en su sentido estricto se refiere a situaciones patrimoniales, sin embargo, las capitulaciones pueden poseer un contenido atípico que puede versar sobre de situaciones familiares, así lo expresa Diego Baudrit Carrilllo 43 (1990) “esos pactos podrían tener validez, pero no como contratos” (p.30), esto hace incompatible delimitar las capitulaciones como un contrato en su totalidad. Es trascendental señalar lo que manifiesta María Carcaba Fernández (1992): Pues el término "contrato" nos hace pensar en las capitulaciones como fuente de obligaciones, cuando el contenido típico de las mismas es el determinar el régimen económico matrimonial; aunque pueden tener por objeto otros negocios jurídicos que son contratos, como por ejemplo las donaciones hechas por razón del matrimonio (p.13). De esta manera, Carcaba Fernández realiza una distinción importante entre la naturaleza jurídica de las capitulaciones matrimoniales como un negocio jurídico de Derecho de Familia y la naturaleza jurídica de su contenido, que pueden ser contratos o no. Trejos Salas, basándose en la legislación costarricense, proporciona otra definición de capitulaciones matrimoniales, indicando: Conforme a sus regulaciones podemos definirlas como un negocio jurídico generalmente bilateral (en el que ocasionalmente podrían intervenir otras personas), celebrado entre los futuros contrayentes, regido por la libertad de contratación (ya que afecta a sus propios y exclusivos intereses), con las limitaciones generales que estatuye el código civil para las contrataciones, y destinado a regular el régimen económico del matrimonio (Citado por el Tribunal de Familia, voto N° 00039 -2010). La jurisprudencia ha recalcado la naturaleza de las capitulaciones como negocio jurídico en el ordenamiento jurídico costarricense y cita la definición anterior de Trejos, sin embargo, sería mejor hablar de negocio jurídico de 44 derecho de familia, ya que presenta particularidades que lo distinguen de un negocio jurídico del derecho privado. Es necesario para mayor comprensión empezar por explicar lo que se entiende por negocio jurídico de derecho de familia, que son “aquellas manifestaciones de voluntad unilateral o plurilateral que tienen por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones de carácter familiar o crear situaciones jurídicas permanentes en relación con el estado civil de las personas” (Rojina, 1983, p. 98). El autor Cicu (citado por Rojina) explica que una diferencia primordial en el negocio jurídico del derecho familiar y el del negocio privado “radica en que en el derecho de familia no es relevante el propósito individual, que prevalece en los negocios de derecho privada” (1983, p.100). No obstante, esto no es tan radical como lo expone Cicu, sino que en determinadas circunstancias para la protección de los miembros de la familia, es necesario la prevalencia de otros intereses antes de la voluntad de las partes, esto se evidencia al momento de la modificación de las capitulaciones, en el caso de haber menores de edad, obligando a los capitulantes a que los cambios deben ser aprobados por el Tribunal de Familia (39 C.F), el juez ingresa como un tercero a limitar la voluntad de las partes en función del interés del menor, este tipo de situaciones son especiales en el derecho de familia, por esta razón afirma Rafael Rojina Villegas (1983): Que en el derecho privado vale como principio el que toda manifestación dirigida a un propósito práctico se reconoce como eficaz para producir los efectos jurídicos que actúan y garantizan aquel propósito, en el derecho de familia vale el principio inverso: la voluntad individual, como principio, no es capaz de producir efectos jurídicos: lo es solamente en cuanto este poder le sea reconocido en determinados casos (p. 106). 45 Lo que explican Rojina y Cicu sobre la distinción entre el negocio jurídico civil y de derecho de familia coincide con los caracteres propios que posee el derecho de familia que lo distinguen del derecho civil, entre ellos: a) El contenido ético de las normas jurídicas: La mayoría de normas del derecho de familia son incoercibles, su cumplimiento va más dirigido a la ética de las personas. b) La prevalencia de las relaciones personales: El derecho de familia regula los estados de las personas (casado, divorciado, viudo, padre, madre, etc.) y los derechos y deberes entre las personas de relación familiar. También se regula lo concerniente a las relaciones patrimoniales como el régimen económico matrimonial, pero este tienen “un papel segundario, no son regulados por sí mismos, sino como consecuencia de aquellas relaciones personales” (O’callaghan, 2009, p. 24), por ejemplo el régimen económico matrimonial se deriva del matrimonio que se realiza entre el hombre y la mujer. c) Interés supraindividual: El derecho de familia no busca la satisfacción de intereses individuales, tanto las relaciones personales y las económicas están dirigidas a “un interés supraindivual, el de la familia” (O’Callaghan, 2009, p.24). d) Limitada autonomía de la voluntad: Las normas son imperativas e inderogables, las personas deberán someterse a la normativa sin poder efectuar cambios, hay cierta libertad del régimen económico matrimonial, pero estas disposiciones están subordinadas a las relaciones personales. El autor Fracisco Lledó (2005) negocio jurídico de derecho de familia afirma que las capitulaciones son un y las define tomando en cuenta el contenido típico y atípico, expresando: En un concepto estricto las capitulaciones matrimoniales, entendidas como el negocio jurídico de Derecho de Familia por medio el cual 46 cónyuges o los futuros cónyuges estipulan las reglas por las que se regirán los efectos patrimoniales de su matrimonio, y un concepto más amplio que englobaría todas las capitulaciones que, pudiendo constar o figurar por razón del matrimonio, no tiene contenido de régimen económico matrimonial (p. 159). Las capitulaciones matrimoniales al producir efectos patrimoniales en la familia y presentar las particularidades que lo distinguen de un negocio jurídico del derecho privado, se puede definir como un negocio jurídico bilateral de derecho de familia, que puede realizar antes o durante el matrimonio con el objetivo de regular las relaciones patrimoniales. Puede contener asuntos de naturaleza no pecuniaria, aunque su función no es simplemente el de estipular, también se pueden otorgarse para modificar el régimen que estaba rigiendo entre los esposos. Las características de las capitulaciones matrimoniales en la legislación costarricense son las siguientes: a) Es un negocio bilateral de Derecho de Familia. b) Son solemnes, deben realizarse en escritura pública. c) Son otorgadas bajo el supuesto del matrimonio: respecto a este punto el C.F y el C.C costarricense es omiso sobre la caducidad de las capitulaciones cuando se pactan bajo en supuesto del matrimonio, lo que hace presumir que son de duración indefinida. Por el contrario el C.C español regula la caducidad de las capitulaciones estableciendo que “todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un año” (2014). La importancia de esta norma reside en la seguridad que proporciona al tráfico mercantil, ya que las capitulaciones con duración indefinida pueden servir para que los futuros cónyuges o cualquier individuo utilice el convenio para ejecutar fraudes, al tratar de trasladar los bienes a otra persona, 47 sin que la ley obligue a que se formalice el matrimonio, dejando abierta la posibilidad de que las persona las utilicen con ese propósito. Para evitar este tipo de situaciones que pueden generar inseguridad jurídica, es indispensable que se incluya en el C.F costarricense una norma que regule la caducidad de las capitulaciones matrimoniales que se firmen bajo el supuesto del matrimonio. 3.2 Objeto y contenido El objeto y el contenido de las capitulaciones matrimoniales varía de una legislación a otra; no obstante su principal objetivo es regular el régimen económico patrimonial que someterán los futuros cónyuges o los esposos que es conocido como contenido típico, así lo explica Francisco Lledó Yagüe (2005) que el fin propio de las capitulaciones “es la determinación, por parte de los contrayentes o los cónyuges, del régimen económico patrimonial” (p.157), estas disposiciones pueden referirse sobre la disposición, administración, la liquidación de los bienes y hasta la forma de separación de las deudas. Sobre el contenido típico el artículo 37 C.F solo hace mención que las capitulaciones “comprenden los bienes presentes y futuros” (2014),implicaría los que llevan al matrimonio y los adquiridos después, la jurisprudencia es la que ha sido más precisa en señalar que en el régimen convencional, “los esposos son libres de pactar… para regular todo lo relativo a sus bienes, usufructo, ganancias, frutos y administración” (Tribunal de Familia, voto N° 00031-2004), dando con ello una extensa posibilidad de contenido típico, aunado con que el C.F posibilita a una amplia libertad de estipulación, al no establecer los límites o una lista taxativa, tampoco establece regímenes convencionales a los que se pueden someterse a los esposos y a los futuros cónyuges. 48 El contenido atípico no aparece regulado en C.F, estas disposiciones se refieren a asuntos relacionados con el matrimonio y que no tengan relación con el régimen patrimonial, el C.F es omiso de cuales serían estas estipulaciones o los límites. El C.C argentino mantiene los supuestos relevantes como las donaciones obnupciales por razón de matrimonio y el reconocimiento de un hijo, igualmente la doctrina española acoge estos dos supuestos de la legislación argentina, el C.F no prohíbe pactar sobre el reconocimiento de un hijo o las donaciones, por lo tanto nada impide que puedan estipularse, las únicas prohibiciones versan sobre los pactos testamentarios (520 C.C) y las donaciones por bienes por adquirir (1398 C.C). Otras disposiciones atípicas que podrían concertarse según Trejos (2010) serían las cargas del matrimonio referentes a la convivencia entre los cónyuges y los hijos, la constitución del patrimonio familiar y la renuncia de gananciales que está permitida en el numeral 41 del C.F. En las capitulaciones matrimoniales también podría estipularse como contenido atípico, lo referente a la guarda, crianza y educación, en algunos ordenamientos jurídicos se impide pactar sobre patria potestad. Respecto a esto el artículo 141 del C.F impide realizar pactos donde se renuncia o se modifique los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, esto se refiere al contenido personal que contiene la patria potestad, relativo al cuidado físico, emocional y el deber de proveerle alimentos que poseen los padres, pero se podría interpretar que se valdrían las estipulaciones referentes a la guarda, crianza y educación; sin embargo, tomando en cuenta que la guarda, crianza y educación no produce en los procesos cosa juzgada material, esta estipulación podría modificarse a petición de alguna de las partes y el juez intervendría en busca del mayor bienestar del menor al momento de la disolución del matrimonio, esta clase de características solo se ve en los negocios familiares, donde la voluntad de las partes se ve restringida en busca de la protección de los menores. 49 Del mismo modo no existe ningún impedimento en pactar sobre la patria potestad del contenido patrimonial, ya que el C.F ni el C.C no lo impiden, podría estipularse si la administración de los bienes de los hijos sería en forma conjunta o se reservaría para alguna de las partes, excluyendo de las capitulaciones matrimoniales: los bienes adquiridos por el trabajo del menor o cuando el testador o el donante de bienes heredados, legados o donados al menor haya dispuesto el que no desea que sea administrado por los padres de forma expresa o implícito (145 C.F). 3.4 Límites a la libertad de estipulación En las capitulaciones matrimoniales al igual que en todo negocio jurídico del derecho privado, la autonomía de la voluntad se ve restringida al prohibir estipulaciones sobre asuntos que vayan en contra de las normas imperativas y prohibitivas (artículo 19 C.C), de la misma manera se impide pactar sobre las cosas que están fuera del comercio o que sean contrarios a ley, la moral y las buenas costumbres (631 C.C), por lo que cualquier disposición contrarias a la ley sería nula. Del C.C español se puede destacar una limitación que contiene en el numeral 1328, en el Capítulo II de Las Capitulaciones Matrimoniales, que instituye que sería nula cualquier estipulación “…limitativa de la igualdad de derechos…” (2014), esta disposición es un gran avance en la protección de los derechos de ambos cónyuges, protegiéndolos de cualquier acuerdo que los despoje totalmente a alguno de los futuros cónyuges o a los esposos de todos sus bienes. Una de las limitaciones más notables que regula el C.F respecto a las capitulaciones matrimoniales es lo concerniente a las modificaciones que deseen 50 efectuar las partes, el C.F establece en el artículo 39 que se necesita la aprobación del juez de familia, esta medida solo aplica para los casos donde existan menores de edad, ya que esta disposición es una medida para velar y defender los intereses del menor. Los cambios aprobados por el juez de familia deben ir en busca de la protección y de su mayor bienestar, lo que no esclarece C.F es si la participación del juez de familia es obligatoria solo en la modificación o si también al momento del pactar capitulaciones, no obstante, considerando que la intervención del juez tiene como objetivo principal la protección del interés superior del niño ante los posibles cambios de las padres, igualmente el Tribunal debe resguardar las estipulaciones que podrían afectarlos, por lo tanto, en ambos casos la intervención del Tribunal es necesaria. El principio del interés superior del niño obliga a los tribunales a tomar todas las medidas necesarias para proteger a los menores en las capitulaciones matrimoniales y cualquier propuesta de modificación debe aprobarse pensando en el mayor bienestar del menor. La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 00861 de las diez horas del dos de Noviembre del dos mil once, ha acertado en indicar que este principio: Significa advertir y resolver en favor de lo que más convenga a la estabilidad emocional y al desarrollo integral de la persona menor de edad; constituye, según los compromisos internacionales adoptados, el faro que debe orientar la resolución de las situaciones jurídicas donde estén involucradas personas menores de edad. Tanto el estado costarricense representado por los tribunales y el PANI, deben prevenir cualquier disposición que pueda afectar al menor de edad en el convenio de capitulaciones matrimoniales, así lo establece el artículo 39 C. F, el numeral 5 Código de la Niñez y la Adolescencia, no solo al momento de la modificación sino en cualquier tiempo que decidan pactarse. Es deber del juez 51 de familia y del PANI ser garante del bienestar del menor y que cualquier variación o estipulación del convenio, debe ser analizado con base en el principio del interés superior del menor que consagra el numeral 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada en Costa Rica por Ley Nº 7184 del 18 de julio de 1990, se exige al Estado tomar las medidas necesarias para que los niños y niñas, en cualquier negocio jurídico que efectúen los tutores, se resguarden sus derechos económicos y sociales de la convención, indicando: 1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. Capítulo IV: Requisito de las capitulaciones matrimoniales 4.1 Partes y el consentimiento Las partes en el convenio de capitulaciones son los esposos o los futuros cónyuges; sin embargo, el artículo 37 indica que “las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse…” (2014), sin llegar a especificar las partes que pueden intervenir y tampoco existe norma que indique o regule la intervención de terceros, respecto a esto en el C.C español es más claro el avance sobre la materia, regulando en el numeral 1331 la intervención de terceros distintos a los 52 cónyuges y es más precisa al indicar que para que la modificación sea válida es necesario que comparezcan las personas que intervinieron si el cambio afectara derechos concedidos, por supuesto sí se permite conceder derechos a terceros por medio de las capitulaciones, ellos también pueden intervenir dando un derecho usufructo o donación a los cónyuges. Con relación a la intervención de terceros en la capitulaciones matrimoniales, el C.F es omiso lo que conlleva a una incertidumbre sobre la figura y la flexibilidad de la misma y no queda claro si podrían intervenir los terceros dando una donación, un derecho de habitación o de usufructo a los cónyuges o viceversa. Sin embargo, tomando de referencia el principio de autonomía de la voluntad y sin existir normal legal en el C.F y el C.C que prohíba la intervención de terceros en las capitulaciones matrimoniales, se puede presumir que sería válido mientras no contraigan la ley, la moral y las buenas costumbres. Uno de los elementos esenciales estructurales del negocio jurídico es la voluntad, lo que constituye un requisito indispensable para la validez de las capitulaciones matrimoniales, es “el elemento más sustancial y que constituye el alma del contrato es sin duda el consentimiento de sinterecum, sentir juntos, querer la misma cosa significa tanto como acuerdo de voluntades” (Tribunal de Familia, voto N° 01596 -2003). Es importante explic ar que la voluntad en los actos bilaterales se le denomina consentimiento y la define el autor Ruggiero Tobeña como “el encuentro de dos declaraciones de voluntad, que partiendo de dos sujetos diversos se dirigen a un fin común” (1969, p. 378). Para que la manifestación sea válida requiere que se cumplan una serie de requisitos que menciona Tobeña (1969): a) Pluralidad de sujetos o partes: Si el consentimiento se define con la unión de voluntades, es necesario que concurran en el negocio jurídico 53 dos sujetos, para poder hablar de consentimiento, ya que si solo hay un sujeto los negocios se llamarían voluntad. b) Capacidad actuar: Es la condición que deben tener los sujetos para producir los efectos jurídicos que el ordenamiento contempla para determinados actos. c) La voluntad: Las voluntades que constituyen el consentimiento en las capitulaciones deben ser libre y claramente manifestadas (1008 C.C), es decir; debe existir una concordancia entre lo que desea el sujeto en lo interno y lo que se manifiesta. El C.F no estipula si las capitulaciones se pueden realizar por medio de representación o tienen que concurrir personalmente las partes, concerniente a este tema Trejos (2010) señala que si el matrimonio se puede efectuar por medio de un poder especialísimo también las capitulaciones se pueden realizar de esa misma manera, pero considerado que se trata de un acto personalísimo, no puede realizarse mediante representación, afirmaciones que realmente son acordes a la transcendencia del negocio jurídico y a los efectos jurídicos patrimoniales no solo en la vida familiar, sino con relación a los terceros. 4.2 Capacidad de las partes En la doctrina francesa y la italiana domina el principio Habiilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia, esta expresión significa que toda persona que pueda contraer nupcias puede también pactar capitulaciones, la legislación costarricense admite este principio y permite pactar capitulaciones matrimoniales a las personas que puedan contraer matrimonio, entonces se refiere a mayores de edad (18 años) y si es menor de edad debe ser mayor de 15 años, esto se desprende del artículo 14 inciso 7 C.F, pero este necesita el asentimiento de los padres (16 inciso 1 y el 21 C.F) o del tutor si es el caso, pero si sus razones no tiene fundamento, el asentimiento puede ser suplido por el Tribunal ( 22 C.F), 54 igualmente el Tribunal reemplazará el asentimiento en los casos previsto en el artículo 21 C.F. Si bien es cierto el C.F permite al menor mayor de 15 años pactar capitulaciones, la escritura debe ser otorgada por su representante (art. 38), ante estas circunstancias es indispensable la intervención del Tribunal que es el que debe dar una razón motiva en la aprobación o el rechazo de la misma y como complementa Gerardo Trejos que añadiendo la participación del PANI, el cual está en obligación de participar al momento de pactar capitulaciones matrimoniales por principios que instituye el artículo 2 Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia y el numeral 111 del Código de la Niñez y la Adolescencia, constituyendo la responsabilidad al PANI en ser partícipe de los asuntos donde estén dilucidando intereses de una persona menor de edad. El PANI tiene la obligación de defender los derechos del menor, mismos que pueden verse lesionados al momento de estipular capitulaciones matrimoniales, por lo tanto su obligación es ser garante de que las estipulaciones donde sea parte un menor de edad no vayan en detrimento de sus intereses, procurando con ello prevenir alguna presión de sus representantes o de uno de los futuros cónyuges. Tanto el Tribunal como el PANI están obligados a resolver y aprobar las capitulaciones matrimoniales con base al principio de Interés superior que instaura el artículo 5 del Código de niñez y la Adolescencia y el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño en el que se consagran la obligación que poseen el Estado y sus entes en tomar las medidas adecuadas que beneficien al menor de edad. Trejos (2010) afirma que el asentimiento de los tutores no es necesario cuando el menor haya adquirido la mayoría por razón de un matrimonio anterior, pero el cuestionamiento se presenta al momento que el artículo 36 menciona que “el matrimonio válido del menor produce los efectos de la mayoría de edad”, 55 por obtener la emancipación legal o también conocida como “emancipación de derecho” (Perez, 1994, p. 61), por ser “el matrimonio incompatible con la subordinación a la patria potestad y a la tutela”( Pérez Vargas, 1994, p. 61), entonces la confusión se presenta en el momento que las partes capitulantes donde una de ellas sea menor de edad desee firmar capitulaciones matrimoniales después de las nupcias, en este caso no aparece claro si es obligatorio la intervención del Tribunal y PANI o si la escritura debe ser otorgada por su representante; no obstante, la norma es clara en afirmar que la persona menor de edad y mayor de 15 años al casarse adquiera la mayoría de edad, excluyendo la intervención del Tribunal y del PANI, por ser discordante con la emancipación. Con relación si una persona sin capacidad volitiva o cognoscitiva puede pactar capitulaciones, el C.F es omiso al respecto, pero el C.C en su artículo 41 menciona que “los actos o contratos que se realicen sin capacidad volitiva y cognoscitiva serán relativamente nulos, salvo que la incapacidad esté declarada judicialmente” (2014), entonces en el caso de las capitulaciones si la persona fue declara en estado de interdicción no podría pactar capitulaciones y si lo hiciera serían nulas, por el contrario si no está declarada es anulable y podría llegar a convalidarse. 4.3 Requisitos temporales Las convenciones matrimoniales como ya se señaló anteriormente estaban establecidas en el C. C de 1888 y mantenían el principio de inmutabilidad del régimen que solo permitía capitulaciones prenupciales con la posibilidad de variarlas antes o después del matrimonio, pero fue cambiando con la entrada en vigencia de C.F que consagró la mutabilidad del régimen en el artículo 37 donde indica que las capitulaciones “…pueden otorgarse antes de la celebración del matrimonio o durante su existencia…” (2014), implicando que 56 pueden ser pactadas en cualquier momento, sea antes o después de las nupcias. La disposición que contenía en el C.C de 1888 de no permitir pactar capitulaciones después del matrimonio tuvo su fundamento en la protección del patrimonio de la mujer por influencia que podía ejercer el hombre sobre ella y despojarla de sus bienes. Es entendible la disposición si analizamos los problemas sociales y discriminatorios que enfrentaba la mujer en su época, donde el patriarcado era predominante, pero era irrazonable que si ese era el objetivo primordial, se permitieran variarlas después de las nupcias, entonces la prohibición de no poderse pactarlas después del matrimonio realmente dejó de tener fundamento. Además, con la inclusión de la mujer en el mercado laboral y la participación más activa de ella en la sociedad, la prohibición de pactar capitulaciones después del matrimonio debía ser cambiada para poder ajustarse a las exigencias y cambios sociales, tal prohibición más que proteger a la mujer subestimaba su capacidad como ser autónomo y era contraria a la disposición de los artículo 2 y 5 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en New York, Estados Unidos, el 18 de diciembre de 1979, donde se establece en los artículos 2 y 5 la responsabilidad de los Estados Partes a “adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyen discriminación contra la mujer” (2014), y de tomar las medidas necesarias para “modificar los patrones socioculturales de conducta de hombre y mujeres…y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”(2014). 57 Las normas jurídicas deben reflejar los avances en la igualdad de género, no restringiendo la posibilidad de la mujer ni sus derechos, sino ofreciéndole mecanismos judiciales y fortaleciendo instituciones que amparen y defiendan sus derechos e interés económicos, ya que no se debe evadir la realidad de la problemática que sufre la mujer en la sociedad costarricense, donde la violencia doméstica es todavía un problema social preponderante y el Estado costarricense está obligado por la Constitución Política en su numeral 71 y artículo 3 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer a tomar las medidas necesarias para brindarle protección, es así que la convención instaura: Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre (2014). El C.C español también consagra la posibilidad de pactar capitulaciones antes o después del matrimonio con la posibilidad de variarlas en cualquier momento presentes en los artículos 37, 39 del C.F, pero posee varios detractores al considerar que estas disposiciones son permisiva y peligrosas, al facilitar que los cónyuges puedan realizar fraudes a los terceros. Son aceptables estos argumentos y evidentemente podrían darse este tipo de situaciones, problemas que también surgen en el régimen legal costarricense, donde muchas veces los esposos o las esposas buscan poner los bienes designados como gananciales a nombre de un tercero al prever la disolución del matrimonio; sin embargo, resulta innegable la viabilidad que posee el régimen convencional, al ser los mismos cónyuges que conocen sus necesidades e intereses los que dispongan de los bienes de la mejor forma que consideren beneficio para ellos, 58 lo único que se necesita para prevenir estas situaciones es una normativa más completa y una eficiente publicidad registral para prevenir estos problemas, puesto que “la mutabilidad del régimen conlleva proteger los interés generales consigo la necesidad de y los de terceros” (Nerea, 2001, p. 351), implicando que se debe buscar el fortalecimiento de la figura que tendría como objetivo preservar los derechos adquiridos con anterioridad y posterioridad, ya que también pueden ser utilizados para privar de garantías a acreedores futuros, logrando con ello una verdadera seguridad jurídica y trasparencia en las negocios. El C.C chileno en su artículo 1715 inciso 12 dispone que “las capitulaciones podrán celebrase antes del matrimonio o es el mismo acto” (2008), esta posibilidad de pactarlas en el mismo momento del acto del matrimonio puede aplicarse en Costa Rica, así lo del explica Cubero Li (2003) al señalar que el ordenamiento jurídico no lo prohíbe, pero esta opción solo la podrían optar las personas mayores de edad, puesto que el menor mayor de 15 años necesita que la escritura sea otorgada por su representante y con la autorización del Tribunal, por lo tanto no podría realizarla en el mismo acto del matrimonio, por tener que poseer estos requisitos para su validez. 4.4 Requisitos de formalidad a) Documento Las capitulaciones matrimoniales se constituyen como acto solemne, así lo establece el artículo 37 C.F donde indica “….este convenio, para ser válido, debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Público… ” (2014) y las modificaciones también deben ser realizadas en escritura pública e inscritas en el registro. El C.F alude que son requisitos de validez la escritura y la 2 Código Civil Chileno (2008). Ley de 14 de diciembre de 1855. 59 inscripción en el Registro Público, pero existe una confusión en el numeral, puesto que la escritura si es un requisito para su validez y la inscripción en el registro Público es un requisito para su eficacia, esto se desprende del art 39 C.F donde menciona que el cambio de las capitulaciones no afectará a terceros hasta que se haya publicado parte de la escritura en la Gaceta y se inscriba en el registro Público. b) Publicidad La obligatoriedad de inscribir el convenio de capitulaciones y las modificaciones se instaura para dar seguridad, permitiéndole a los terceros tener acceso a la información del negocio jurídico que realicen las partes, informándoles por medio de la publicidad la situación de los bienes de los capitulantes, así se salvaguardan no solo los derechos de los capitulantes, sino de los terceros que hayan intervenido en el negocio y de las futuras personas que deseen realizar negocios con los fututos cónyuges o los esposos. 4.5 Modificación Las modificaciones de las capitulaciones se pueden realizar antes o después del matrimonio o en el momento de la disolución del vínculo matrimonial. El C.F ni la jurisprudencia han llegado a desarrollar que comprende la modificación de las capitulaciones matrimoniales, pero al analizar la palabra modificar se entiende que es transformar algo manteniendo sus características principales, es decir los futuros cónyuges o a los esposos podrían realizar modificaciones las capitulaciones matrimoniales mientras no afecten de manera total las capitulaciones; sin embargo, en el caso de las capitulaciones firmadas antes del matrimonio, explica Trejos que se permite alterar “sustancialmente la 60 convención, e incluso es admisible su revocación” (2010, p.210). En la doctrina española se ha llegado a aceptar que por medio de la modificación se puede sustituir el régimen existente entre los cónyuge, sobre este aspecto el C.F costarricense es omiso, pero nada impide que se pueda utilizar la modificación de las capitulaciones para sustituir el régimen existente entre los esposos. En el caso de existir menores de edad de la relación conyugal, la modificación tiene que ser aprobada por el juez de Familia en un proceso sumario, así lo establece el artículo 9 del C.F 3 y el numeral 432 inciso 10 del C.P.C, toda autorización o aprobaciones de los Tribunales se realizan mediante el proceso sumario, en los casos donde no este establecido otro procedimiento. El proceso para la modificación de las capitulaciones se denomina “Autorización de modificación de capitulaciones matrimoniales”. La intervención del juez de Familia es velar por la protección de los derechos de los menores de edad y evitar que los cambios que desean efectuar los cónyuges no lesionen sus derechos o causen disminución de su patrimonio, ya que puede darse el caso que los esposos deseen modificar una disposición donde los menores sean beneficiarios de un bien. Si la resolución del juez de Familia niega parcial o totalmente la modificación, las partes poseen 5 días para interponer el recurso de apelación, que resuelve el Tribunal de Familia (art. 578 C.P.C). El C.F no regula la intervención de los terceros en las modificaciones, cuando afecte los derechos adquiridos, esta clase de disposición la encontramos en C.C español en su artículo 1333 que obliga a los terceros a intervenir en los cambios que deseen realizar las partes del convenio que afectare a los derechos concedidos a ellos y el artículo 1317 señala que la modificación del régimen “no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros” (2014); sin 3 Art. 432 inciso 10 del C.P.C 61 embargo se podría pensar que la medida realmente no es necesaria puesto que se sabe que prevalecerían los derechos del tercero, aunque la norma cumple un papel preventivo para tratar de evitar situaciones de este tipo y así reducir procesos judiciales. 4.6 Invalidez del convenio de capitulaciones matrimoniales Es importante realizar la distinción entre los conceptos de validez e ineficacia que en ocasiones suelen confundirse. La invalidez se refiere al negocio jurídico en el que falta o se encuentre viciado algún elemento esencial o constitutivo de él, por el contrario un negocio jurídico ineficaz es el que se “encuentran en regla todos los elementos esenciales y los presupuestos de validez, sin embrago impide su eficacia una circunstancia de hecho extrínseca a él” (Betti citado Pérez, 1994, p. 304). La invalidez se divide en anulabilidad y nulidad, en la primera el negocio jurídico posee un vicio en los elementos esenciales o los requisitos que la ley exige para su constitución y puede ser subsanada de forma expresa o tácita (art. 839 C.C) por las personas que la ley les designa esta posibilidad, igualmente pueden al alegarse la anulabilidad de la misma. La nulidad se da cuando en el negocio jurídico faltan los elementos esenciales o la contrariedad a las normas, faltando la “aptitud para dar vida jurídica a la situación correspondiente a su función económico-social”( Pérez Vargas, 1994, p 323). La doctrina predominante no acepta la subsanación al tratarse de negocios jurídicos nulos; sin embargo, el C.C en el artículo 837, establece la prescripción de este tipo de actos, permitiendo la subsanación en el trascurso de 4 años si no se alega por las personas que tengan interés (artículo 837 C.C). 62 La nulidad de las capitulaciones matrimoniales se rige por las reglas generales de los negocios jurídicos que contiene el C.C las cusas que ocasionan la nulidad se encuentran señaladas en el artículo 835 C.C, indicando: Hay nulidad absoluta en los actos o contratos: 1º.- Cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formación o para su existencia. 2º.- Cuando falta algún requisito o formalidad que la ley exige que en ellos interviene (sic). 3º.- Cuando se ejecutan o celebran por personas absolutamente incapaces. 4.6.1 Nulidad de las capitulaciones por la forma El C.F estipula que las capitulaciones deben ser realizadas en escritura pública (art 37), requisito de formalidad que impone la ley indispensable para su validez. La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia 01340-2010 respecto al tema ha señalado que “el convenio de capitulaciones en nuestro país, se instituye como un contrato solemne, al exigirse determinada forma para su validez (escritura pública), y cuyo requisito de eficacia depende de su inscripción en el registro respectivo”. El artículo 835 inciso 2 menciona “hay nulidad absoluta en los actos o contratos… cuando falte algún requisito o formalidad que la ley exige para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza del acto o de ciertos acto o contratos…” (2014). Al ser un convenio solemne y al no cumplirse con los requisitos que la ley otorga procederá la nulidad de las capitulaciones matrimoniales si no se realizan en escritura pública, de igual forma la modificación debe cumplir con este requisito, por lo tanto serían nulas las 63 capitulaciones matrimoniales que se otorguen en otro documento y no puede convalidarse por ninguna razón, si bien es cierto en el código 837 permite la subsanación por prescripción, es inadmisible que se aplique en los casos donde no se cumple el requisito de formalidad que impone la ley. 4.6.2 Nulidad por la falta de capacidad de actuar En las partes en el convenio de capitulaciones el hombre y la mujer que deseen contraer nupcias o los esposos, si las partes no tienen capacidad de actuar, el convenio que estipularon sería nulo, de conformidad con el artículo 835 C.C que sistematiza que “hay nulidad absoluta en los actos o contratos…Cuando se ejecuten o celebren por personas absolutamente incapaces” (2014), aplicando en los casos que se celebren capitulaciones por personas menores de 15 años o por las personas en estado de interdicción (art. 41 C.C). 4.6.3 Nulidad en las capitulaciones matrimoniales por estipulaciones limitativas de derechos En las capitulaciones matrimoniales son un negocio jurídico del Derecho de Familia, la autonomía de la voluntad es limitada, existen más restricciones con respecto a las estipulaciones con contenido atípico, por ejemplo pactar una disposiciones que limiten los derechos de los cónyuge o asuntos que van en contra de la naturaleza del matrimonio (art 12 C.F). En la jurisprudencia española se discute si en estos casos es necesario decretar la nulidad total de las capitulaciones o debe declarar sola la nulidad de la estipulación, pero en las disposiciones del C.C español referente a las capitulaciones matrimoniales, se estable en el artículo 1328 que es nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos de cada 64 cónyuge, de este artículo se desprende que sería nula la estipulación pero no la totalidad de las capitulaciones. En Costa Rica, la Constitución Política en sus artículos 51 y 52 obliga al Estado a proporcionarle protección especial a la familia, por lo tanto, cualquier disposición que en capitulaciones vayan en contra de la ley, la moral y las buenas costumbres (art. 19 y 631 C.C), genera la nulidad las capitulaciones en su totalidad. 4.6.4 ¿Hay nulidad o anulabilidad en capitulaciones matrimoniales cuando exista violencia física? Existen situaciones que pueden viciar el consentimiento en las capitulaciones matrimoniales, entre ellos: el error, la violencia y la simulación, esto hace que el negocio jurídico sea anulable como lo instaura el artículo 1017 C.C y la prescripción es de 4 años, aunque tratándose de casos de violencia desde que haya cesado (841 C.C). Con respecto al vicio del consentimiento causado por la violencia, Eduardo Zannoni indica “puede manifestarse a través de la violencia física, moral o la intimidación, ejerciendo presión bajo amenazas y daños injustos y notorios” (Citado por el Tribunal Familia, voto N° 01063-200 4). De esta manera se puede afirmar que la violencia comprende la violencia física y la coacción psíquica (fuerza moral o intimación). Desde el derecho romano se consideraba nulo el negocio jurídico donde existía fuerza física, por considerarse que no existía voluntad, ya que la persona estaba en una relación de sumisión, donde por medio de los golpes o tortura se le obliga a pactar el negocio jurídico, partiendo de esta premisa no se puede 65 hablar de vicios cuando realmente no hay voluntad o se puede decir que existe una voluntad sustituida, por el contrario la intimación era considerada un vicio del consentimiento, por existir una voluntad exteriorizada, donde la persona quiere el acto, pero al no ser libre se encuentra viciada. La tesis de nulidad del negocio jurídico en caso de violencia física y anulabilidad en el caso de intimación, la respalda Víctor Pérez y explica la distinción entre ambas, señalando que la violencia moral “se trata de una presión que se ejerce sobre un individuo para determinarle a ejecutar un acto” (1994, p. 266), la amenaza debe ser grave y puede dirigirse hacia la persona o sus descendientes, completa afirmando que debe considerarse un vicio de la voluntad, ya que el sujeto puede resistirse a la presión o actuar de modo diferente. Por el contrario Víctor Pérez agrega que la violencia física “reduce a la víctima a un estado puramente pasivo, pues actúa sobre los medios materiales de que debe valerse para realizar el acto mientras que la violencia moral opera sobre el ánimo” (1994, p. 266). El C.C español define la intimación o la violencia moral en su artículo 1267 señalando que existe “cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes” (2014). Igualmente el C.C costarricense y el español señalan que se debe valorar las condiciones del sujeto, la edad, el sexo, entre otros factores del sujeto. En la doctrina para que la intimación pueda viciar el consentimiento se requiere la presencia de los siguientes supuestos según López (2006, pp. 264266): 1. Que la amenaza o la coacción deber ser real y grave, ya que la simple advertencia no se considera intimación. 66 2. La amenaza y la intimación debe ser ilícita o antijurídica, ya que si la persona tiene derecho de solicitar la conducta debida y el ordenamiento lo asiste, entonces no existiría intimación. 3. La intimación debe ser probada por la persona que la alegue. El C.C designa la anulabilidad del negocio jurídico indistintamente para los casos de violencia física y emocional en el artículo 1017 donde dice que “es anulable el contrato en que se consiente por fuerza o miedo grave” (2014), iguala la violencia física con la moral, disposición que no comparte Víctor Pérez (1994) y afirma que en el caso de la violencia física no existe voluntad y mientras que en la violencia moral se encuentra viciada, ya que el sujeto tiene posibilidad revelarse o actuar de modo distinto, en el caso particular de violencia física se deben considerar nulos. Por el contrario Brenes Córdoba explica que el contrato que se realice por medio de violencia no es nulo, “sino simplemente anulable a instancia del perjudicado por tratarse un hecho que sólo a él afecta, y por ser la única persona que está en condiciones de demandar la nulidad o mantenerla…” (Citado por Pérez, 1994, p.259). La tesis romana y los argumentos de Víctor Pérez también poseen un sentido práctico donde los casos de violencia emocional debe valorarse que es anulable por ser una situación que solo la víctima conoce, son circunstancias internas que muchas veces no existen signos externos que hagan deducir este tipo de hechos, al mismo tiempo es importante analizar que el negocio jurídico que se realice mediante la violencia física debe considerarse nulo por tener signos externos que pueden evidenciar el estado totalmente pasivo del sujeto. También es normal que las personas que conviven con la victima tengan conocimiento de los hechos, por esa razón la nulidad de las capitulaciones matrimoniales viene siendo un mecanismo para ayudar a la víctima, 67 permitiéndole a cualquiera que tenga interés poder alegarla, no solo para la defensa de sus intereses, sino obteniendo un beneficio recíproco al ayudar a la persona que vive en una situación de sumisión frente a su pareja. Título III: La Publicidad Registral de las Capitulaciones Matrimoniales Capítulo V: Aspectos básicos del derecho registral 5.1 Concepto del derecho registral Existen diferentes terminologías para referirse al conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas registrales, lo más comunes son las denominaciones de Derecho Hipotecario, Derecho Registral Inmobiliario y Derecho Registral. La expresión derecho hipotecario proviene de la promulgación de la Ley Hipotecaria española de 1861 y 1869, aunque la normativa no sólo trata de derechos hipotecarios, se le denominó así por ser el principal derecho real que dio prioridad y publicidad registral en la historia de España; sin embargo esta denominación es una de las más erróneas, por conducir a equívocos al respecto del contenido de la regulación, provocando que se presuma que sólo regula la figura hipotecaria, lo que causa confusión y resulta restrictiva. La calificación de Derecho Registral Inmobiliario tiene sus orígenes en el derecho Alemán, esta expresión ha recibido críticas entre ellas es que es excluye, al limitar la materia registral de derechos reales sobre fincas (inmuebles) y a los derechos personales que tengan relación con ellas, si aplica 68 para englobar de forma total al derecho registral, quedarían excluidos otros derechos que se inscriben, por ejemplo: los derechos de autor que no tienen relación con inmuebles. Es importante tener claro que el Derecho Registral inmobiliario es la rama principal del Derecho Registral y no puede utilizarse para definir de manera integral el derecho registral, de esa forma lo expresa Fernando Fueyo Laneri (1982), al indicar “el derecho registral no debe conceptualmente confundirsecomo habitualmente ocurre-, con una de sus múltiples ramas, esto es, el derecho registral inmobiliario esta expresión es una rama del derecho registral, pero no se puede utilizar para denominarlo de forma general” (p. 10). La terminología más acorde de utilizar es la denominada Derecho Registral, por ser el género y no remite a ninguna rama en particular, es definida por Guevara Manrique (1985) como “conjunto de normas jurídicas y principios registrales que regulan la organización y funcionamiento de los registros públicos, así como los derechos inscribibles y medidas precautorias, en los diversos registros, en relación con terceros” (p. 16). Uno de los conceptos más acorde del Derecho Registral es que brinda Alberto D. Molinario (1982), indicando que: Es un conjunto de principios y normas que tienen por objeto reglar: los organismos estatales encargados de registrar personas, hechos, actos, documentos o derechos; así como también la forma que han de practicarse tales registros y efectos y consecuencias jurídicas que derivan de estas (p.11). Martínez Alegría (citado por González, 1993) indica que el derecho registral es: 69 La disciplina jurídica que estudia los mecanismos y las Instituciones Jurídicas encargadas según el ordenamiento positivo de la publicidad, de las relaciones y de los hechos jurídicos relativos las personas y a los bienes; con la finalidad de conservar el orden y la seguridad jurídica dentro del Estado (p.15). Lo relevante de los conceptos de derecho registral aportados por los diferentes autores citados anteriormente es que engloban de una manera integral las áreas de estudio del derecho registral como son los actos inscribibles, la publicidad registral, la organización de los registros, los efectos, los fines, los principios que operan, entre otros. Igualmente se adaptan a la evolución del derecho registral generado por el desarrollo de las relaciones comerciales que provoca que muchas otras transacciones requieran inscripción en el Registro Nacional, no solo los derechos reales. Asimismo, se deduce de los conceptos que el derecho registral tiene como principal objetivo proporcionar seguridad jurídica a las diferentes transacciones que realizan las personas, para lograr trasparencia y claridad en los negocios que se efectúen en la sociedad, informándole a los terceros por medio de la publicidad la situación registral de sus bienes. 5.2 Fundamento y caracteres del Derecho Registral El Derecho Registral tiene como finalidad dar a conocer diferentes actos, hechos que se inscriben en el registro para la seguridad jurídica de los negocios, con el objetivo de lograr armonía entre los individuos de la sociedad por medio de la protección de los derechos individuales, se busca proteger un interés público como es la paz social, es aquí donde el Estado en busca de preservar un 70 interés tan relevante, interviene con su poder de policía limitando los derechos individuales para mantener el orden social, es por esto que se puede afirmar que el fundamento del Derecho Registral es poder de policía que tiene el Estado, este poderío lo conceptualiza Linares Quintana (Citado por Silva, 1997) explicando: Es una potestad en cuya virtud el Estado, con el fin de asegurar la libertad, la seguridad, el orden público; la moralidad, la salud y el bienestar general de los habitantes, impone por medio de la ley y de conformidad con los propósitos constitucionales, limitaciones razonables al ejercicio de los derechos individuales, a los que no puede alterar ni destruir; y bien incumbe al poder legislativo la apreciación y valoración de los fines y la elección de medios, corresponde en definitiva al Poder Judicial decidir si las limitaciones encuadran o no en el marco de la Constitución, salvaguardando los derechos individuales (p.162). A) Caracteres del Derecho Registral Pérez Lasala resume los caracteres del derecho registral indicando que es limitativo, formalista y heterogéneo (Citado Zavalia, 1983). 1. Limitativo El derecho registral se considera restrictivo en el sentido que no todos los actos y contratos pueden inscribirse en el Registro Nacional, sólo aquellos que están indicados expresamente por la ley. 2. Formalista Los documentos que se presentan al Registro deben cumplir para su respectiva inscripción con los requisitos de forma que exige la ley, en ausencia de los requisitos de forma se puede denegar la inscripción. 71 3. Heterogéneo El Derecho Registral está integrado por normas de derecho público y privado que coexisten y se integran para regular la materia registral. El texto de la Declaración I de la Carta de Buenos Aires, Primer Congreso Internacional de Derecho Registral celebrado en Buenos Aires del 27 de noviembre al 2 de diciembre de 1972. Establece que “el derecho registral integra el sistema jurídico con normas y principios propios, de derecho público y privado, que coexisten y funcionan armónicamente, constituyendo una disciplina” (Fueyo, 1982, p. 12). 5.3 Principios registrales Existen diversas definiciones de principios registrales, una de las más acorde es el que se proporciona en la declaración II de Carta de Buenos Aires de 1972 y enuncia que los principios registrales “son las orientaciones fundamentales que informan esta disciplina y dan las pautas en la solución de los problemas jurídicos planteados en el derecho positivo” (Fueyo, 1982, p. 172). Por su parte Roca Sastre (Citado por García, 1978) explica que principios son “las orientaciones capitales, las líneas directrices del sistema, la serie sistemática de bases fundamentales y el resultado de la sintetización o conservación del ordenamiento jurídico registral” (p. 37). Los principios registrales son las pautas, guías o las reglas generales del ordenamiento jurídico registral que sirven de base para la unificación del sistema registral, estos lineamientos varían dependiendo del sistema registral que acoja de cada país. 72 Es discutida en la doctrina la utilidad práctica de los principios registrales y autores como Ángel Sanz Fernández (Citado por Fueyo, 1982) desarrolla una crítica fuerte a su utilidad, indicando que: Los principios hipotecarios no sirven para la exposición sistemática del derecho inmobiliario; por el contrario, son perturbadores para la misma, toda vez que impiden la debida valoración de los preceptos, mezclan indebidamente las normas sustantivas y las de mero procedimiento, impiden la debida visión de los momentos adecuados de aplicación de los mismos y, lejos de ofrecer una construcción unitaria del sistema, rompen su unidad, al ofrecer los principios como comportamientos estancados y diversos, con megua de la unidad organiza de la materia (p. 178). Muchos autores se exaltarían con las afirmaciones de Sanz para defender la utilidad práctica de los principios registrales, pero es importante analizar los argumentos de Sanz, si bien señala que los principios registrales no poseen utilidad, el cuestionamiento no debería ser sobre su utilidad o no de los principios, sino los problemas que se pueden generar por la mala aplicación de ellos que realizan los profesionales en derecho, provocando los inconvenientes indicados por el citado autor e impidiendo que el sistema registral logre adaptar los cambios sociales y obstaculizando el adecuado análisis de la regulación registral o de otras figuras jurídicas que regula. Jerónimo Palomino González (citado por Fueyo, 1982) señala de una manera precisa y apropiada la utilidad de los principios registrales, aludiendo que “orientan al juzgador, economizan preceptos, facilitan el estudio de la materia y elevan las investigaciones a la categoría de científicas” (p. 176). En síntesis la utilidad práctica de los principios registrales se puede resumir de la siguiente manera: 73 a) Son la base del sistema registral y se utilizan para su comprensión. b) Sirven de orientación a las resoluciones judiciales y facilitar el estudio del derecho registral. c) Permiten dar la unificación del sistema registral. Los principales principios registrales que son la columna vertebral del ordenamiento jurídico registral costarricense son el de rogación, prioridad, legalidad, legitimación, de especialidad, de fe pública, de tracto sucesivo, publicidad y seguridad jurídica. 5.3.1 Principio de rogación o de instancia El principio de rogación conlleva a que los trámites que se realicen en el Registro Nacional se efectúan a petición de la parte o por mandado judicial. El registrador no puede actuar de oficio, solo a instancia de la persona interesada y legitimada para la solicitud. El reglamento del Registro Público en su artículo 59 consagra el principio de rogación al indicar “Del Principio de Rogación. El Registro no inscribirá ni tramitará ningún documento de oficio. La presentación formal del documento al Registro, significará la solicitud de tramitación del documento…” (2014). 5.3.2 Principio de prioridad o rango El principio de prioridad o rango lo define Roca Sastre (1995) como: El principio en cuya virtud el acto registral que primeramente ingrese en el registro de la propiedad se antepone con preferencia excluyente o con superioridad de rango a cualquier otro acto registrable que, siéndole incompatible o perjudicial, no hubiese ingresado aún en el registro, aunque fuese de fecha anterior (p. 666). 74 Este principio está establecido en artículo 54 del reglamento del Registro Público indicando: Principio de Prioridad Registral. La prioridad entre dos o más documentos sujetos a inscripción se establecerá por el orden de presentación a la Oficina del Diario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de este Reglamento. Si son excluyentes, tendrá prioridad el documento presentado primero en tiempo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 455 del Código Civil (2014). El principio de prelación o de prioridad corresponde a expresión primero en tiempo, primero en derecho (“prior in tempore in jure"), es decir, que el acto registral que primero se inscriba en el Registro tiene prevalencia sobre cualquier otro, así posea fecha posterior al otro derecho no inscrito, esto solo es aplicable entre derechos reales de igual categoría, pero ante un personal el real prevalecería así no esté inscrito, mientras sea anterior al personal. Es importante para comprender el principio de rogación tener claro que la prioridad civil y registral es diferente, en la primera versa sobre la fecha de la constitución, en materia registral se determina por la fecha que ingreso al registro, esta última puede ser excluyente o relativa. En la prioridad excluyente se producen dos efectos, el primero es el sustantivo, donde el tercero adquirente con un título anterior no inscrito ve afectado su derecho por otro que fue inscrito con anterioridad aunque con fecha posterior; en la otra parte llamada formal una vez que se registra un título traslativo de dominio no puede registrarse ningún otro título de trasmisión o gravamen otorgado con anterioridad a aquel y que sea incompatible con el mismo, el objetivo es evitar que concurran derechos de personas diversas, esto sería el caso de la venta de una misma finca. 75 La prioridad relativa se da respecto a los derechos reales de posible concurrencia que no son incompatibles entre ellos, pero si se jerarquizan sobre la misma finca; los derechos no se excluyen, pero se jerarquizan en función de la antigüedad, por ejemplo: dos hipotecas, se inscriben ambas, pero se establece una prioridad entre ellas, teniendo preferencia a favor de los derechos registrados antes, en virtud de la prioridad en el tiempo prior in tempore in jure. 5.3.3 Principio legalidad Fernando Fueyo (1982) define el principio de legalidad aludiendo que es Una solicitud de inscripción, en el registro que sea, requiere del “examen, verificación o calificación que decida una de tres cosas posibles: la aceptación de la inscripción real y efectivamente, la suspensión del acto de registro, o finalmente, el rechazo por quien está encargado del registro (p. 201). El artículo 450 C.C consagra el principio de legalidad, indicando que “sólo pueden inscribirse los títulos que consten de escritura pública, de ejecutoria o de otro documento auténtico, expresamente autorizado por la ley para este efecto” (2014). El principio de legalidad registral consiste en que todo documento presentado al registro debe ser calificado por un registrador de una forma extrínseca e intrínseca, para poder corroborar que se cumple con todos los requisitos que exige la ley, el plazo para la calificación es de ocho días según el artículo 36 del Reglamento del Registro Público, pero si los documentos son complejos este plazo no aplica. El artículo 34 del Reglamento del Registro Público indica: La Calificación. Control de Legalidad. La función Calificadora consiste en realizar un examen previo y la verificación de los títulos que se presentan 76 para su registración, con el objeto de que se registren únicamente los títulos válidos y perfectos, porque los asientos deben ser exactos y concordantes con la realidad jurídica que de ellos se desprenden. La calificación de los títulos consiste en el examen, censura, o comprobación que de la legalidad de los títulos presentados debe hacer el Registrador antes de proceder a la inscripción, con la facultad de suspender o denegar los que no se ajustan a las disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico. Al momento de calificar, el funcionario asignado al efecto se atendrá tan sólo a lo que resulte del título y en general a toda la información que conste en el Registro y sus resoluciones no impedirán ni prejuzgarán sobre la validez de éste, o de la obligación que contenga (2014). El registrador realiza la función calificadora en dos etapas. En la primera fase se llama de forma, en esta etapa el registrador debe verificar que el documento cumpla todos los requisitos de la forma que exige la ley, además de la autenticidad del documento presentado. En la segunda etapa se le llama fondo, aquí el registrador debe comprobar que las formalidades de intrínsecas del documento que se presentó, es decir, se verifica si la información que contiene el documento concuerda con la realidad registral, sobre la titularidad registral, el contenido exigido, entre otros aspectos. La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en el voto N° 100-1980 de diciembre de mil novecientos ochenta, respecto al tema explica: En el sistema de Registro está prevista y debidamente regulada la función de calificar los documentos, que consiste en realizar el examen previo y la verificación de los títulos que pretenden inscribirse, con el objeto de que a los libros de ese Registro solamente tengan acceso los títulos válidos y perfectos, porque los asientos deben ser exactos y 77 concordantes con la realidad jurídica, que de ellos se desprende. La calificación de los títulos presentados para su inscripción, es el medio y el procedimiento para cumplir con esa función depuradora.- La calificación consiste en el examen, censura o comprobación que de la legalidad de los títulos presentados debe hacer el Registrador antes de proceder a la inscripción, con la facultad de suspender o denegar los que no están a derecho.- Esa función calificadora está regulada, y no es absoluta ni ilimitada; con base en ella se puede examinar lo relativo a la capacidad de las partes, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos, la validez de los actos contenidos en las escrituras. Mediante la sentencia anterior N° 100-1980 de la Sala Primera y el artículo 34 del Reglamento del Registro Nacional y 27 de la Ley de Inscripción de Documentos Públicos delimita la función calificadora del Registrador al contenido del documento, estableciendo que el registrador solo puede revisar los requisitos de forma y de fondo que contenga, pero no puede analizar la validez del acto o contrato y mucho menos puede rechazar su inscripción basándose en esas razones. 5.3.4 Legitimación El principio de legitimación o exactitud registral le confiere al acto que se inscribe la presunción (iuris tantum), conlleva a que la información que facilita el registro se presume que es veraz y exacta, por lo tanto, solo el titular del derecho puede disponer del bien y se protege por medio de la publicidad contra los actos de terceros que quieran perturbarlo. Tribunal Registral Administrativo en su voto Nº 044-2007 a las catorce horas, treinta minutos del doce de febrero de dos mil siete, ha manifestado respecto a este principio: 78 Principio de legitimación, que es efecto de la publicidad material, amparado en el sistema de presunciones, protege las facultades de un sujeto sobre una cosa, frente a las turbaciones o ataques de terceros que se inmiscuyan en esa relación. Establece, que la persona legitimada para disponer del bien, es la que se refleja como titular en el asiento registral a través de la publicidad. El principio de legitimación registral tiene dos ámbitos de aplicación en materia procesal, una activa que invierte la carga de prueba en sede judicial hacia la persona que alega la inexactitud o poseer un mejor derecho que el titular registral, este tiene que demostrar mediante prueba los hechos que alega, ya que la información que brinda el registro se presume cierta, por tanto, para el titular registral basta con presentar el documento que lo acredite como dueño, para presumir que es la realidad física y jurídica. En la función pasiva se refiere a las cargas y responsabilidades que debe soportar el dueño registral que van ligadas con su condición de propietario y posee sede judicial la posición legitimación ad causam pasiva (demandado), por ser el único legitimado para ser parte en el proceso donde se disputa su derecho. 5.3.5 Principio de especialidad o determinación Jiménez Bolaños (2010) explica que el principio de especialidad exige que cada derecho inscrito en el registro debe estar determinado, en su naturaleza, contenido, respecto a su titular o los titulares del derecho, y “gravámenes que pesan sobre él, con el fin de mantener una clara y precisa individualización de cada uno de los inmuebles que se inscriban y de los movimientos que recaigan sobre ellos” (p. 63). 79 Este principio tiene como objetivo principal determinar los sujetos, sus calidades y la naturaleza del derecho que se inscribe, esto por medio de sus características, su valor, y así darle conocer a los terceros el contendido y alcances del derecho inscrito, para ello esta información debe ser accesible a los terceros para lograr la claridad en los negocios que se pretendan desarrollar. Tribunal Registral Administrativo Voto Nº 32-2007 de las doce horas del quince de enero de dos mil siete, refiriéndose a este principio expone: Es fundamental tener presente que el Principio de Especialidad que rige la materia registral, exige por los efectos erga omnes que se derivan de la publicidad registral, la necesidad de que sean definidos o determinados concretamente los bienes o derechos objeto de inscripción, sus titulares, y el alcance y contenido de tales bienes o derechos, por lo que es conocido también como "Principio de Especificación o Determinación", pues obliga a concretar el objeto de inscripción, los sujetos y el derecho inscritos. Por eso, este principio obliga a que la totalidad de los elementos de la publicidad registral estén perfectamente identificados y precisados, así en su vigencia y jerarquía, como en su extensión, para dar claridad a los terceros acerca de los elementos que el Registro publicita con relación a lo que ha sido materia de inscripción, sirviendo como parámetro y límite del ejercicio de la competencia de las autoridades registrales, al momento de determinar qué tipo de documentos son los que se pueden registrar en cada uno de los Registros que conforman el Registro Nacional. 5.3.6 Principio de fe pública Felipe Pedro Villaro (1980), define la fe pública puntualizando que 80 Es la presunción que produce la información del Registro para el tercero que se apoyó en ella. Por ella se presume que si el Registro publicitó una situación registral de determinado modo, el tercero que recibió esa publicitación tiene a su favor la presunción de que ella es exactamente así, aunque en la realidad extra registral no lo sea (p. 37). Es decir la fe pública protege al tercero que adquiere el bien, porque se presume que la información que brinda el registro en sus asientos es exacta y verdadera, por tanto su negocio jurídico que realizó con base a la información registral aunque sea errónea se mantiene su titularidad. 5.3.7 Principio de tracto sucesivo o continuidad El principio de continuidad implica que solo se puede trasmitir, cancelar o modificar el derecho inscrito por el titular registral, para que exista una continuación y control de las ordenadas de las trasmisiones que se llevan a cabo. Así lo expone José Manuel García (Citado por Jiménez Bolaños, 2010), señalando: Según el principio de tracto sucesivo, para que pueda inscribirse un derecho, es necesario que conste previamente inscrito el derecho del transferente u otorgante. Con este principio, se persigue que la cadena de transmisiones que constituye el historial de una finca se produzca de modo continuo, sin saltos ni interrupciones, de modo que el adquirente de hoy sea el transmitente de mañana, y que el transmitente de hoy sea el adquirente de ayer ( p. 93). Este principio está contenido 452 C.C, estableciendo que “no podrán constituirse derechos en el Registro, por quien no tuviera inscrito su derecho o no lo adquiriere en el mismo instrumento de su constitución…” (2014). De igual forma el Reglamento del Registro Público expresa en el numeral 56: 81 Principio del Tracto Sucesivo. No se inscribirá documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figura en la inscripción precedente. De los asientos existentes en el Registro deberá resultar una perfecta secuencia del titular del dominio y de los derechos registrados, así como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones (2014). El principio opera en dos sentidos: uno positivo y negativo. El positivo faculta al titular para poder inscribir un acto en el registro, el transferente debe aparecer como titular registral. En lo negativo debe denegarse la inscripción de la persona cuando el acto del registro no lo otorgue el titular registral. Los principios de seguridad jurídica y el de publicidad registral se abordarán con detenimiento más adelante. Capítulo VI: La seguridad registral 6.1 El Registro Nacional El derecho registral costarricense posee su influencia del derecho registral español, este último tiene sus orígenes en el periodo de clandestinidad del derecho romano, que al resultar insuficiente por el aumento de las actividades comerciales y los negocios jurídicos, provocando que al no existir registro de las hipotecas y tampoco publicidad para informarle a los demás sobre el estado registral de los bienes, muchos ocultaban la información, es por ello que para preservar el derecho de los compradores y los dueños de los inmuebles en el siglo XVI se inicia la preocupación por la falta de publicidad de las trasmisiones, especialmente de los censos y de la hipotecas. 82 En el año 1528 los representantes de las ciudades españolas comunican a la corte de Madrid su descontento con el sistema de clandestinidad, pero fue hasta 1539 en la Cortes de Toledo que se emite la primera disposición para publicitar los bienes gravados o hipotecados llamada la Pragmática Sanción de Carlos V estableciendo la obligación de llevar un registro en los lugares cabeza de jurisdicción donde se anotaran todos los contratos de censos, tributos e hipotecas, apareciendo la primera registración; sin embargo no llego a cumplirse y dio origen a protestas por el descontento de la población. En 1598 Felipe II recordó la obligación de cumplir la Pragmática 1539 y creo un registro de Censo y Tributos en año 1713, la cual tampoco llegó a cumplirse, en ella se estableció que los censos, tributación y su transmisión, ya otorgados se registrarán en el plazo de un año y que si se pierden los protocolos y registro se tenga por original cualquier copia. Fue hasta 1768 que da origen a un sistema registral más elaborado, con la real Pragmática Carlos III de 1768 que contenía los llamados Oficios o Contadurías de Hipotecas que tenían como objetivo controlar y publicitar la información de los bienes grabados con un censo o hipoteca y eran llevados por los escribanos, esta disposición tuvo vigencia hasta 1861 con la promulgación de La Ley Hipoteca Española, que representa un verdadero desarrollo del sistema registral español, donde se constituyen registros que ofrecen la información de hipotecas y otros derechos reales que es de libre acceso, que se inscriben público a todas las personas que tenga interés en un bien que busca la unificación por medio de principios que unifican la materia de base en la formación de un sistema registral español más constituido. Esta nueva normativa ofrece un sistema registral más constituido y unificado con principios registrales , por medio de los cuales se busca la unificación. 83 Uno de los antecedentes más notables del desarrollo del derecho registral costarricense se remontan a la Ley Hipotecaria número 31 del 25 de setiembre de 1865, inspirada en la Ley Hipotecaria española, sus mayores contribuciones fue que creo un registro de Hipotecas y la figura de registrador. En el registro de Hipotecas se inscribían los títulos traslativos del dominio de los inmuebles y los derechos reales impuestos sobre los mismos, por ejemplo el usufructo o las hipotecas, etc. La Ley Hipotecaria fue un avance significativo en la evolución del derecho registral costarricense y fue la base para crear el Registro Público en 1865, que inicia sus funciones “el 2 de septiembre de 1867, día en que recibe el primer testimonio de escritura pública y cuya primera inscripción se efectúa el 4 de septiembre del mismo” (Registro Nacional, 2010, p.1). El Registro Público constituyó los primeros cimientos de lo que actualmente se conoce como Registro Nacional, que se creó el 28 de Mayo de 1975, mediante la Ley de Creación del Registro Nacional N° 5695, con el objetivo de unificar los registros y los criterios registrales, es una institución que ha sido reconocida a nivel internacional por lograr unificar los registros con buenos resultados. 6.2 Finalidades del Registro Nacional El registro Nacional tiene como principal objetivo garantizar la seguridad de los bienes o derechos inscritos con respecto a terceros, mediante la publicidad de los diferentes negocios jurídicos que efectúan las personas en la sociedad, para dar a conocer a los terceros la información, por medio del acceso público de los individuos al Registro Nacional, procurando con ello la claridad en las diferentes transiciones que efectúan las personas en la sociedad, esto conlleva a promover la paz social y la armonía entre los humanos. 84 Los fines de registro Nacional se encuentran señalados en el artículo 1 de Ley de Creación del Registro Nacional, estableciendo que le corresponde: a) Unificar criterios en materia de registro. b) Coordinar las funciones. c) Facilitar los trámites a los usuarios, agilizar las labores y mejorar las técnicas de inscripción; para todo lo cual se modernizarán los sistemas. 6.3 Principio de seguridad jurídica La preocupación por generar cognoscibilidad general de las diferentes actos, hechos y negocios jurídicos que se desarrollan en la sociedad ha sido objeto de interés en la historia del ser humano, aunque no se llega a un consenso sobre el origen de la publicidad, todos concuerdan que surgió para la protección de los derechos y la seguridad del tráfico jurídico. Por la importancia que posee a nivel social y económico, la seguridad del tráfico jurídico para la armonía entre los habitantes de la sociedad, los Estados han centrado su atención en crear instituciones que le den publicidad a los negocios que se efectúan las personas, permitiendo desarrollar mecanismos que faciliten el acceso a las personas de la situación registral de los bienes, como medio de protección de los titulares registrales y de los terceros y por ende el Estado promueve la paz social entre los individuos. En Costa Rica todos los días se efectúan diferentes transacciones entre las personas, pero ¿qué pasaría si no existiera un Registro Nacional que indicará cual es el estado registral de los bienes? La respuesta al cuestionamiento es simple, se crearía un caos a nivel social y jurídico, por lo dificultoso que sería corroborar la titularidad del bien o si posee gravámenes, permitiendo que 85 muchas personas inescrupulosas se les facilite la realización de fraudes, esto provocaría infinidad de procesos judiciales para hacer valer derechos, es aquí donde la publicidad registral juega un papel preventivo para evitar que acontezcan estas clase de situaciones y lograr los fines de la seguridad jurídica. La seguridad jurídica registral es el propósito del Registro Nacional, así lo indica en el artículo 1 de la Ley de Inscripción de Documentos en el Registro Público, expresando que “El propósito del Registro Nacional es garantizar la seguridad de los bienes o derechos inscritos con respecto a terceros. Lo anterior se logrará mediante la publicidad de estos bienes o derechos…” (2014). La seguridad registral “no es otra cosa que tener la certeza de que lo indicado por el Registro es la verdad real registral y no existe otra”(Jiménez, 2010, p. 87) esto se da mediante la publicidad de los derechos inscritos, protegiendo el derecho del titular registral y el tercero que pacta negocios con base en la información del registro, ve respaldado su derecho en los principios de publicidad y seguridad que le permiten acogerse a la fe pública registral, para no ver perturbado su derecho adquirido. La seguridad registral es preventiva, por medio de la publicidad de los derechos inscritos genera conocimiento a las demás personas que no intervinieron en los negocios, los datos respecto bienes, estos datos al estado registral de los son los que proporcionan seguridad jurídica, por ser necesarios para determinar los efectos jurídicos del acto que se pretende llevar acabo y así minimizar los riesgos de las transacciones, si se puede “prever las consecuencias directas e indirectas de las relaciones jurídicas estaremos en condiciones de afirmar que existe “seguridad jurídica” (XIV Jornada Notarial Iberoamericana, 2010, p. 1) La seguridad jurídica se puede visualizar o exteriorizar su grado de perfección tomando de referencia los siguientes enunciados: 86 a) Existencia de leyes claras y precisas; b)Publicidad y conocimiento de las normas jurídicas a aplicarse a una situación dada lo que nos brinda un cierto grado de certeza y tranquilidad al saber anticipadamente las consecuencias jurídicas de nuestros actos y de los cumplidos por terceros; c) Garantía de que dichas normas serán cumplidas y aplicadas racional rápida y correctamente por las autoridades competentes; d) Garantía de que las consecuencias dañosas no previstas serán debidamente resarcidas. 6.3.1 La seguridad dinámica y estática La seguridad jurídica tiene dos elementos que se anteponen, la seguridad del tráfico o seguridad dinámica y la seguridad de los derechos o seguridad estática. La seguridad de derechos protege al titular registral del derecho inscrito, garantizando que su derecho no va ser perturbado sin su consentimiento, por el contrario la seguridad del tráfico protege al tercer adquirente, brindándole la seguridad que su derecho adquirido no va ser perturbado por situaciones o hechos que el desconocía, es por esta razón que Ehrenberg señala que son hasta cierto punto “conceptos contrapuestos, de modo que cada uno de ellos sólo puede ser alcanzado a costa del otro, y cada caso en que entran en colisión supone para el legislador un grave problema.” (Citado por Coghlan, 1984, p.74). Algunos autores con base en las afirmaciones de Ehrenberg han defendido la tesis que realmente no existe la seguridad dinámica, ni la estática, puesto que exista una de ellas es indispensable que se afecte la otra, por ejemplo: si prevalece la dinámica, un titular registral vería afectado su derecho, 87 pero por esa razón no se puede llegar a los extremos de afirmar que no existen, simplemente no coexisten y todo depende de un análisis casuístico de cada caso que realice el juez. 6.4 Debilitamiento del sistema de seguridad preventiva En el sistema registral costarricense para lograr sus fines de seguridad jurídica, participan tres componentes: la actividad notarial, la registral y la jurisdiccional, los tres trabajan correlativamente, para que se inscriban solo los negocios que sean válidos; sin embargo una de las causas del debilitamiento del sistema de seguridad preventivo es que no existe una claridad en las funciones y en el rol que desempeña cada elemento, principalmente el notario público, que no tiene claridad de la función de asesor que cumple y su rol participativo para la seguridad de los negocios, aunado al ineficiente control en el ejercicio de la función notarial, permitiendo que algunos se presten para efectuar negocios fraudulentos. Entre los factores que están incidiendo en el debilitamiento del sistema de seguridad registral, uno de los más preocupantes es la interpretación que realizan los Magistrados de la Sala Constitucional judiciales son que los mandamientos exentos de la calificación registral, omitiendo la relevancia de dicha calificación. En la resolución su voto 10991-2000 la Sala Constitucional, expone: Debe partirse de que la función del Registro Público de la Propiedad Inmueble, a la hora de recibir un mandamiento de anotación de demanda judicial, debe limitarse a efectuar la debida anotación o inscripción del documento (según corresponda) y a informar al juez en caso de detectar en el mandamiento aspectos contradictorios o erróneos, para que sea el 88 órgano jurisdiccional respectivo el que dicte las órdenes correspondientes. (Citado por Alvarado, 2011-2012, p. 24). Con esta resolución de la Sala Constitucional, que le traslada la función calificadora al juez, se puede analizar que los magistrados pensaron que la función calificadora en sede registral representaba un obstáculo para la consecución de los fines del órgano jurisdiccional, cuando realmente se debe trabajar en forma conjunta para lograr una verdadera seguridad jurídica y más allá de entorpecer la inscripción, más bien asiste para lograr una verdadera seguridad jurídica. Otra causa del debilitamiento del sistema de seguridad preventiva es la desconfianza de las personas al sistema de seguridad registral, causada por la propaganda excesiva sobre esta inseguridad, lo que ha dado apertura al mercado de seguro de títulos; que busca asegurar el título inscrito y en caso de una frustración, la persona es indemnizada por los daños y perjuicios, a partir de la ejecución de un seguro que adquirió con la empresa de seguros. La desconfianza de las personas hacia el sistema registral y sus deseos de salvaguardar su patrimonio, han hecho que la alternativa de adquirir un seguro de títulos represente ser un negocio lucrativo para las empresas aseguradoras, pero realmente es una actividad engañosa y no brinda ningún tipo de seguridad más de la que ofrece el registro, así lo expone el Juez del Tribunal Registral Administrativo de Costa Rica Jorge Enrique Alvarado Valverde, explicando que es una actividad que sólo beneficia a las empresas aseguradoras y no ofrece más seguridad de la que brinda la publicidad registral. Estos seguros se basan en estudios del tracto sucesivo de diez años posteriores al titular actual y la información es obtenida de la publicidad que proporciona el Registro Nacional. Indica textualmente al respecto: 89 Lo que si representa es un negocio redondo para las aseguradoras y un costo adicional para el usuario; pues además de que la información está garantizada por la oponibilidad de la publicidad registral (por cierto de acceso irrestricto); la incidencia de fraudes es mucho menor al 1% si se compara con la totalidad de inscripciones realizadas al año; lo que implica -por supuesto- un riesgo menor al 1% en el aseguramiento de las transacciones (Alvarado, 2011-2012, p. 11). Capítulo VII: La publicidad registral 7.1 La publicidad como elemento de la seguridad jurídica La publicidad es el elemento principal de la seguridad registral y es uno de los pilares fundamentales del sistema registral, da a conocer a las personas que desean formalizar negocios la información registral de los bienes que tengan algún interés, protegiendo con ello el trafico jurídico y la transparencia de las negociaciones que se realicen en la sociedad, protegiendo al titular registral y al tercero que realiza una transacción. Sostiene Villaro (1990) que la publicidad: Significa llevar a conocimiento de todos un determinado acontecimiento; con más precisión: llevarlo a conocimiento o posibilitarse ese conocimiento por parte de todos los integrantes de una comunidad. Publicidad es así posibilidad indudable de un conocimiento general respecto de hecho o un acto, oponiéndose, por extensión, a conocimiento individual o particular; y por contradicción, a la falta de conocimiento, esto es, a lo clandestino o secreto (p. 15). 90 García (1978) define la publicidad como la exteriorización continuada y organizada de situaciones jurídicas de trascendencia real para producir cognoscibilidad general erga omnes y con ciertos efectos jurídicos sustantivos sobre la situación publicada (p. 41). La publicidad busca crear cognoscibilidad general de los derechos inscritos que consta en el registro, estos datos se oponen por sí mismo, sin ser necesarios la consulta de las personas al Registro para que operen los efectos jurídicos de la publicidad y no se puede alegar desconocimiento si se tenía la posibilidad de accesar a la información, es aquí donde se demuestra que la publicidad es un elemento esencial para la paz social y la seguridad jurídica. El Tribunal Registral Administrativo en su voto Nº 044-2007, a las catorce horas, treinta minutos del doce de febrero de dos mil siete ha indicado: “la publicidad registral, constituye un sistema de divulgación tendente a hacer del conocimiento a todos, determinadas situaciones jurídicas para la tutela de los derechos y la seguridad en la dinámica inmobiliaria”. La publicidad registral tiene dos aspectos: la publicidad formal y la material, que se ampliarán en los siguientes apartados. 7.1.1 La publicad formal La publicidad formal que conlleva a poner en conocimiento el contenido del Registro Nacional es pública, en el sentido que sus datos son accesibles para todas las personas, así lo establece el artículo 449 del C.C, indica: “El Registro es público y puede ser consultado por cualquier persona. Corresponde a la Dirección de cada Registro determinar la forma y los medios en que la 91 información puede ser consultada, sin riesgo de adulterarse, perderse ni deteriorarse” (2014). El artículo 63 del Reglamento del Registro Público, también hace mención a la publicidad formal, estableciendo: En la publicidad del registro la información del Registro es pública. A la Dirección le corresponde determinar el modo en que esta información puede ser consultada, sin riesgo de adulteración, pérdida o deterioro de la misma (2014). Los artículos mencionados no limitan ni restringen que las personas puedan tener acceso a la información, como sí lo hace la legislación española que faculta solo a aquellas personas que tengan algún interés legítimo, es decir; no cualquier persona tiene acceso al Registro Nacional. Le corresponde al registrador sopesar si existe un interés legítimo, esto con el fin de evitar las consultas porque lo que quieren es acceder a la información registral con el fin de comercializar la información y meterla a una base de datos con fines de venta, eso solo se permite si existe una disposición legal que autorice el estudio para estudios de instituciones públicas o privadas, si se deriva de un convenio de colaboración entre los registradores. Un medio de publicidad formal son las certificaciones, que las conceptualiza Lacruz (citado por Monserrat, 2003) “como traslados bajo la fe del Registrador (…) del contenido del Registro” (p.186). La certificación le brinda información que aparece en la base de datos a la persona interesada sobre si existe una limitación, embargo, hipoteca o quien es el titular registral del derecho. El Registro da fe de la información que contiene la certificación a la hora de su expedición, pero no se responsabiliza de cualquier modificación que se realice después. 92 El valor de la certificaciones lo consagra el artículo 71 del Reglamento del Registro Público que menciona “podrá acreditarse auténticamente con relación a terceros mediante las certificaciones emitidas por esta Institución, las cuales irán firmadas por los funcionarios que ejercen fe pública para ese efecto” (2014), se confiere el valor de documento público y tiene valor probatorio contra terceros. 7.1.2 La publicidad material La publicidad material se refiere a los efectos de la inscripción que el ordenamiento jurídico le da a la información contendida en el Registro, este es el resultado de la inscripción. El sistema registral costarricense es de inscripción, implicando que se base en un documento público que efectúa el notario y rige el principio de matricidad, este principio implica que el notario tiene en su custodia los documentos que autoriza (Archivo Notarial), por lo tanto los registros no necesitan el documento íntegro. De esta publicidad material se derivan tres efectos4 a) La existencia de un sistema de presunciones: De este sistema se deriva la presunción de exactitud y la presunción de integridad, la primera se refiere a la legitimación y el poder de disposición que posee el titular del derecho inscrito, protegiendo al tercero registral que adquiere el derecho con base a la información que proporciona el Registro. 4 Ver Jurisprudencia respecto al tema del Tribunal Registral Administrativo, voto nº 044 de las catorce horas, treinta minutos del doce de febrero de dos mil siete. 93 La presunción de integridad hace presumir que la información que está en el registro es verdadera y exacta, por lo tanto coincide con la realidad y no existe nada más después de ello. b) El principio de legitimación: Este principio como se ha mencionado anteriormente dispone que quien es el titular registral es el único facultado para disponer del bien y es protegido contra las personas que quieran perturbar su derecho. c) El principio de la fe pública registral: La persona que realiza una transacción basándose en la información del registro está protegido por el sistema de presunciones, ya que se presume que la información que posee el registro es verdadera y exacta, la persona que realiza un negocio basándose en esta información está amparado al principio de fe pública registral, que protege de manera absoluta al tercero adquirente. 7.2 La publicidad y su interés público La publicidad persigue como fin principal preservar la seguridad jurídica en los negocios que efectúan las personas, pero no solo se puede aludir que protege los derechos inscritos, sino que protege un interés público mayor como lo es la seguridad jurídica; por esta razón, el Estado busca crear un Registro Nacional que dé publicidad a los diferentes actos y negocios, en aras de regular el comercio y crear armonía en la sociedad dando a conocer los diferentes negocios que realizan las personas, no se basa solo en la protección de los interés individuales, sino que existe un interés público de mantener la paz social que puede verse perturbada por los conflictos que pueden generar la inseguridad registral, por eso Luis Moisset De Espanés (2003) afirma que: Es cierto que los intereses en conflicto, en especial cuando se trata de derechos de carácter patrimonial, tienen carácter privado, pero con la 94 publicidad se procura evitar y solucionar los conflictos, y allí es donde emerge el interés público, ya que una de las principales funciones del Estado es la prevención y, en subsidio, la recomposición de los intereses de quienes integran el núcleo social (p. 22). La Sala Constitucional resolución N° 3441-2003 de l as catorce horas, cuarenta y siete minutos de abril de dos mil tres, ha manifestado sobre el interés público que tiene la publicidad registral, expresando: Es función del Estado propiciar, mantener, suministrar seguridad a su población. Una de las manifestaciones de esta seguridad es la que brinda un sistema registral. Efectivamente, el establecimiento de un sistema registral en determinado ámbito de la vida social tiene como objeto proporcionar seguridad jurídica. La seguridad registral es el pilar fundamental de nuestro sistema registral La seguridad se logra mediante la publicidad registral, su función preventiva se cumple al advertir y poner en conocimiento a los terceros los efectos jurídicos del negocio jurídico donde no intervinieron, esto se logra mediante el acceso a la información que posee el Registro Público que genere cognoscibilidad general y soslaya con ello conflictos sociales al proteger los derechos inscritos. 7.3 La inscripción de las capitulaciones matrimoniales En un inicio las capitulaciones matrimoniales se inscribían de acuerdo con la disposiciones de los artículos 466 C.C y 235 C.Com que clasifican la inscripción en los registros, dependiendo de la actividad que realicen las partes, si alguna de las partes es comerciante se dispone que se inscriben en el registro mercantil, sino no son comerciantes en registro de personas. Estos dos registros 95 están contenidos en el Registro de Personas Jurídicas5 .Con la entrada en vigencia del nuevo sistema automatizado en noviembre de 2003, que inscribe las capitulaciones de manera automática como contrato y se inscriben todas sin ninguna distinción en el Registro de Personas6 . En Costa Rica a nivel nacional hay inscritas 3049 capitulaciones matrimoniales, este dato corresponde el periodo del mes noviembre de 2003 hasta el 25 de Marzo de 2014, esta información no contiene los datos que constan en los Tomos de Mercantil, ya que no han sido trasladados al sistema; este trámite se realiza a petición del usuario que tenga algún interés. Aunque no existe forma de hacer un análisis comparativo o analizar el aumento o disminución de las capitulaciones por año, es evidente que aproximadamente en 9 años, 4 meses y 25 días se han inscrito de 2 a 3 capitulaciones diarias en el Registro Nacional. Es importante realizar un análisis de las disposiciones del 446 C.C y 235 C.Com, ya que tienden a generar confusión sobre el tema de capitulaciones. La redacción del artículo 466 inciso 7 C.C que hace mención que las capitulaciones se inscriben en este registro por “cuando en virtud de ellas se establezca entre los cónyuges comunidad de bienes raíces” (2014), la redacción del numeral anterior puede causar confusión respecto al tema de las capitulaciones matrimoniales, al indicar que para su inscripción es necesario que exista “comunidad de bienes”, es decir los bienes de los futuros cónyuges o esposos deben pactarse en un régimen de comunidad, entonces en el caso de pactar un régimen de separación no sería necesaria la inscripción de las capitulaciones. Además, al indicar “bienes raíces, se excluye la inscripción del 5 Art. 2 inciso b Ley de Creación del Registro Nacional. Ley n° 5695 del 28 de Mayo de 1975. Ileana Murillo coordinadora de grupo I del Registro de Personas Jurídicas (2013). Las Capitulaciones Matrimoniales. Entrevista: Registro Nacional, San José. Veintidós de Octubre de dos mil trece. 6 96 contenido atípico de las capitulaciones” (2014), pero el artículo 37 C. F obliga indistintamente la inscripción de las capitulaciones de su contenido o del régimen que se elija, lo que denota la disposición del artículo 466, es la desactualización en la regulación de las capitulaciones matrimoniales y el poco interés que se ha tenido en crear una regulación más completa. El numeral 235 inciso g del C.Com menciona que las capitulaciones matrimoniales se inscriben en el Registro Mercantil cuando “que afecten a un comerciante, cuando en virtud de ellas se establezca comunidad de bienes con el otro cónyuge…” (2014), igualmente posee los mismos inconvenientes de la redacción del artículo 466 C.C. La Guía de calificación Registral Personas Jurídicas emitida por el Registro Nacional (2010) indica como requisitos generales que las capitulaciones deben estar en escritura pública; deben comparecer los esposos o los futuros cónyuges, las calidades y el domicilio de los comparecientes (Arts. 83, 84 y 85 C. Notarial) y la manifestación expresa sobre la distribución de bienes (Art. 37 C. Familia). Como requisitos específicos se menciona que tratándose de un menor edad mayor de 15 años que pueden contraer nupcias, también pueden firmar capitulaciones, la escritura será otorgada por el representante y debe existir autorización por parte de Juez de Familia (art. 39 C.F) Las capitulaciones al ser un negocio jurídico del Derecho de Familia está impregnado del principio de gratuidad que está revestido el derecho de familia, por disposición de la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Nacional, mediante la circular DR-PJ 004-2005 se indicó que las capitulaciones están exentas de pagar el timbre fiscal y de abogados, esta medida se tomó con base al artículo 6 del C.F, que acoge el principio de gratuidad en materia de familia, es 97 decir para que proceda la inscripción no es necesario cancelar ese rubro, esto permite más acceso para que las familias realicen este tipo de trámites. 7.4 Los efectos de la inscripción de las capitulaciones matrimoniales La seguridad jurídica, base y fin del sistema registral se realiza mediante la publicidad material que se da mediante la inscripción de los documentos, los efectos de la inscripción en las capitulaciones matrimoniales dependen si es constitutivo o declarativo. En los efectos declarativos, la inscripción solo da publicidad al acto jurídico frente a terceros, pero no constituye el derecho, este ya existía antes de ingresar al registro y los efectos jurídicos se producen desde que se realizó el negocio jurídico y desde que se inscribe en el registro obtiene una mayor protección y es oponible ante terceros. En las inscripciones constitutivas el derecho nace con el contrato y para la perfección es indispensable la inscripción en el Registro Público, es decir, la inscripción es necesaria para la eficacia del acto. Espinosa Infante agrega que en las inscripciones constitutivas, la inscripción "…es parte integrante, elemento esencial y requisito 'sine qua non' de la constitución, transmisión, modificación o extinción del derecho…" ( Candela, 2007, p. 120). La distinción entre ambas radica “en cuanto a si el acto que se inscribe existe o no como tal, antes de practicarse la correspondiente inscripción…" (Atilio, 2001, p. 10). Las capitulaciones matrimoniales se podrían clasificar por los efectos de la inscripción como constitutivas, esto se desglosa de los artículos 98 37 y 39 C.F que mencionan que el contrato para ser eficaz debe costar en escritura pública pública e inscribirse en el Registro Público y los cambios no afectarán a terceros antes de la publicación en la Gaceta y que quede inscrita en el Registro Nacional. 7.5 La distinción entre tercero registral y tercero civil en las capitulaciones matrimoniales Es común que se confunda la condición del tercero registral y tercero Civil. Para comprender la diferencia es indispensable realizar un análisis del artículo 455 de C.C y retomar los conceptos básicos de tercero civil y tercero Registral. El tercero civil explican Cortés y López: Es aquel que no ha sido parte en el acto o contrato a que se refiere la inscripción. Quiere esto decir que el título o derecho real nacido en el acto o contrato será oponible a cualquier persona que no haya intervenido como parte, aun cuando el título no haya sido inscrito o presentado al Registro. El título no publicado (inscrito) es oponible a las partes y es oponible a cualquier persona que no es parte. Lo es por la propia virtualidad del derecho real a que el mismo se refiere que, como derecho real, puede hacerse valer erga omnes. Estos terceros, contra los que se puede hacer valer el derecho real son los terceros que llamaremos civiles (citado por el Tribunal Registral Administrativo, voto Nº 650-2009). 99 La disposición del artículo 455 del C.C en su texto original de 1888, indicaba: En su texto original en C.C de 1888, indicaba: Los títulos sujetos a inscripción que no estén inscritos no perjudican a tercero, sino desde la fecha de su presentación en el Registro. Se considerará como tercero aquel que no ha sido parte en el acto o contrato a que se refiere la inscripción (1888). Este numeral fue reformado mediante el artículo 1 de la Ley Nº 2928 de 5 de diciembre de 1961, los cambios más relevantes que tuvo fue la exclusión del tercero civil a los poseedores de derechos personales, al disponer que no tendrá la calidad de tercero el anotante por crédito personal y se incluyen los tres meses; delimitando la calidad de tercero civil solo a la persona poseedora de derechos reales. El artículo 445 vigente indica: Los títulos sujetos a inscripción que no estén inscritos no perjudican a tercero, sino desde la fecha de su presentación al Registro” (2014). Se concederá como tercero aquél que no ha sido parte en el acto o contrato al que se refiere la inscripción. No tendrá la calidad de tercero el anotante por crédito personal, respecto de los derechos reales nacidos en escritura pública con anterioridad a la anotación del decreto de embargo o de secuestro. Sin embargo, si la escritura pública fuera presentada al registro después de tres meses de su otorgamiento y existiere ya una anotación de embargo o de secuestro, estas prevalecerán sobre aquélla, a menos que la persona que derive su derecho de la escritura logre demostrar en 100 juicio ordinario contra el anotante que su derecho es cierto y no simulado, juicio que deberá plantear dentro de los tres meses siguientes a la fecha de presentación de la escritura y respecto del cual regirán las disposiciones del artículo 978 C.C. La Sala de Casación se refirió a esta reforma del artículo 455 en el voto N° 95 de las quince horas y cuarenta minutos del si ete de agosto de mil novecientos sesenta y ocho, externando: Pero si con dicha reforma quiso el legislador mantener la validez de los derechos reales sobre la anotación de créditos personales en el Registro, no dejó de tomar en cuenta también, que en algunos casos la mala fe de deudores inescrupulosos puede simular traspasos de bienes inmuebles para perjudicar a acreedores personales que confiando en la fe del registro han anotado embargos en sus fincas. En el artículo 455 se infiere que el tercero civil que es el poseedor de derechos reales, excluye como tercero a las personas con créditos personales que hayan sido efectuados después del derecho real, implicando que aunque un derecho real no se haya inscrito y sea anterior al embargo o anotación que está inscrita, prevalece el derecho real. El tercero por crédito personal se descarta como un tercero civil, por la superioridad que posee el derecho real sobre el personal, sus aspectos de oponibilidad erga omnes y derecho de persecución, por eso se le da el plazo para inscribir la escritura en de tres meses, esto implica que si una persona no inscribió la escritura por diferentes situaciones, aun así sus efectos jurídicos afectan a las personas que tengan derechos personales y les brinda el plazo de tres meses para realizar la inscripción y aunque existan anotaciones o embargos personales la escritura prevalecería, pero el caso de no hacerlo en ese término las anotaciones o embargos personales preponderarían y la persona que no 101 inscribió la escritura tendría que acudir a juicio ordinario contra el anotante para demostrar que su derecho no es simulado, confirmando que es cierto y verdadero. Ese plazo de los tres meses es de caducidad7 y la Sala Primera en su voto N° 98-97 ha manifestado que “se interrumpe con la interposición de la demanda, y no con la notificación del emplazamiento, como sucede con la prescripción” y este plazo comienza a correr desde que existe un embargo o anotación8, para que empiece a regir el término de tres meses. José Quilcate (2011) define tercero registral explicando que tercero registral, resulta ser el titular registral (comprador que ya inscribió su derecho) que adquirió a título oneroso un bien y se encuentra protegido por la presunción de buena fe, al haber contratado en base a la publicidad que otorgan los registros públicos. No se puede caer en el error de confundir el concepto de tercero civil y tercero registral, ya que el primero no ha sido parte del negocio referente a la inscripción y el segundo es la persona que adquiere de buena fe un derecho a título oneroso, trasmitido por la persona titular del derecho que consta en el Registro y a su vez, lo ha inscrito, la condición jurídica que alcanza hace oponible su derecho ante cualquier situación que pretenda despojarlo. 7.6 Alcance y ámbito de la fe pública registral en las capitulaciones matrimoniales 7 Ver referente al tema sentencia de Sala Constitucional, voto n° 2809 a las tres horas, seis minutos del once de Junio de mil novecientos noventa y seis. 8 Ver referente al tema la Sentencia Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto nº 00339 a las nueve horas, cincuenta y cinco minutos del diez de Marzo de dos mil diez. 102 La información que brinda el Registro Nacional se presume exacta, pero en ocasiones puede ocurrir que la información que posee el registro no coincida con la realidad física, esto se conoce con el nombre de inexactitud registral, que puede darse por diferentes orígenes dependiendo del sujeto que lo causó, el primero se llama registral si el error fue causado por el funcionario registral y extra registral por sujetos externos como los jueces o el notario. La buena fe registral la define Lacruz Berdejo (2001) como: La creencia del tercer adquirente de que su transferente es titular real del derecho enajenado; de que éste no soporta más limitaciones o gravámenes que los registralmente proclamados, de que la titularidad de su causante no padece vicio que pueda provocar su destrucción; creencia o confianza que descansa en la ignorancia o desconocimiento, por parte del adquirente, de las causas que excluyen, limitan o vician el derecho o titularidad del transferente, y que no constan expresa o claramente en el Registro ( p.185). El Tribunal Registral Administrativo en su voto Nº 0003-2012, a las catorce horas diez minutos del dieciséis de enero de dos mil doce, ha explicado: El Principio de Fe Pública Registral es una ficción jurídica que favorece a los terceros, estableciendo la presunción de que los asientos registrales son exactos, completos y concordantes con la realidad y que quien realiza una transacción al amparo del Registro, la realiza como interesado de buena fe y su título inscrito es oponible ante terceros. Caicedo (2001) señala que la buena fe tiene una doble actuación: 1. El contenido del registro se presume exacto: El tercero adquiere el derecho confiado de que los datos del registro son exactos. 103 2. El contenido registral se presume íntegro: el tercero registral puede oponer su derecho contra cualquier otro derecho que no esté inscrito en el Registro “los cuales deben considerase como inexistentes en cuanto pueden perjudicar o afectar al tercer adquirente que contrata” (Caicedo, 2001, p. 65). 7.6.1 Elementos de la fe pública registral Las condiciones para que operen los efectos protectores de la buena fe, deben concurrir dos elementos: el primero llamado el registral, es decir, el tercero registral tuvo que efectuar el negocio con base en la información que consta en Registro Público. El otro componente de la buena fe pública registral es el psicológico relativo la buena fe del adquirente, el tercero no debe tener conocimiento del fraude, así lo establece el artículo 457 del C.C inciso 2, en el caso de no existir no se desplegarían los efectos protectores de la buena fe registral. En síntesis para poder obtener los efectos protectores de la buena fe deben concurrir los siguientes elementos: 1. El tercero debe adquirir el derecho de la persona con las facultades para transferirlo lo que aparece en el Registro Nacional. 2. La existencia de buena fe en el adquirente. 3. La adquisición debe darse a título oneroso. 4. El tercero debe tener inscrito su derecho. 7.6 La publicidad de las capitulaciones matrimoniales en el sistema registral costarricense 104 La multiplicidad de contenido que se pueden abarcar en las capitulaciones matrimoniales es extensa, desde limitación y administración de los bienes, donaciones, usufructo, ganancias, etc, hace indispensable que esta información y la de las modificaciones que se efectúen sean accesible a los terceros; para que ellos conozcan los alcances del derecho de cada capitulante y el estado jurídico de los bienes, con el objetivo de tener la seguridad plena de que su derecho adquirido no va a ser perturbado. La publicidad debe considerarse como un elemento preventivo, en las capitulaciones operan de la misma manera, le permiten al tercero que efectué negocios con los capitulantes para tener certeza sobre los efectos jurídicos que van a tener las transacciones donde participan los esposos o los futuros cónyuges, protegiendo el derecho que adquirió basado en la información del Registro Nacional. La relevancia de proporcionarles publicidad a las capitulaciones ha sido mencionada desde 1963 en el VII Congreso Internacional del Notariado Latino en Bruselas, dejando claro que es necesario facilitar o emplear los mecanismos adecuados para darle una adecuada publicidad al convenio, para la garantía de terceros (Castro, 1989). Los legisladores han comprendido la importancia de la publicidad de las capitulaciones y se dispuso en el artículo 37 y 39 del C.F la obligación de inscribir las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones en el Registro Nacional, para que muestren efectos jurídicos hacia terceros, al Registro le corresponde proporcionar los medios adecuados para la publicidad de las capitulaciones y que sea de fácil acceso a terceros. En el sistema registral costarricense la información de las capitulaciones matrimoniales es pública y es de fácil acceso a la población, no existe ningún requisitos previo para que una persona pueda o no obtener la información sobre 105 capitulaciones matrimoniales que contiene el registro, cualquier interesado puede acudir a solicitarla personalmente9. La debilidad que posee la publicidad de las capitulaciones matrimoniales es que no existe una manera electrónica para consultarlas, la inclusión de este mecanismo mediante la consulta en la página web del Registro Nacional, no solo ayudaría a crear una verdadera seguridad jurídica y a fortalecer la publicidad registral de las capitulaciones, sino a la divulgación sobre el tema nivel social, ya que existe un desconocimiento sobre la figura, esto se refleja en los mismos funcionarios del Registro Nacional. En las regionales es común que los funcionarios le informen que se inscriben en el Registro mercantil y en el de personas, otros funcionarios asombrados indican que las capitulaciones matrimoniales se inscriben en Registro Civil. La modalidad de inscribir las capitulaciones en el Registro Nacional y en Registro Civil, lo presenta el derecho español, apareciendo en la certificación matrimonial. En Costa Rica no se emplea este mecanismo, pero sería un buen componente para fortalecer el sistema de publicidad registral de las capitulaciones. Aunque las capitulaciones no aparecen en la certificación de los bienes, esto no representa una debilidad de la publicidad registral de las capitulaciones, ya que es deber del notario como profesional en derecho registral y notarial tener conocimiento sobre la materia de capitulaciones matrimoniales, por lo tanto tiene el deber de efectuar los estudios registrales para cerciorarse si existen o no capitulaciones. 9 Entrevista efectuada a Ileana Murillo coordinadora de grupo I del Registro de Personas Jurídicas (2013). 106 7.7 Las capitulaciones como forma de protección de gananciales: oponibilidad a los terceros Desde que la inscripción de las capitulaciones adquieren oponibilidad erga omnes y cualquier persona puede conocer el régimen económico matrimonial de los capitulantes con solo acudir al Registro Público, ante esta situación es responsabilidad del tercero que desee realizar negocios con los capitulantes, cerciorarse del estado jurídico de los bienes, para proteger su derecho. En caso de no hacerlo y de que exista una limitante sobre la administración o que el bien que adquirió este designado en la disolución para el otro cónyuge, aunque haya sido transferido por el dueño registral, no podría operar la buena fe y se admitiría la persecución del bien en manos del tercero, este tercer adquirente sería castigado por no realizar las investigaciones pertinentes, es una forma de sanción por ser negligente en su actuar, este podría realizar acciones en contra del cónyuge que vendió el bien conociendo la situación jurídica del mismo. El régimen legal es el más utilizado en Costa Rica; no obstante, presenta el inconveniente de que los cónyuges pueden disponer libremente del bien, aunque tengan la condición de ganancial. Esto conlleva a que se presenten situaciones donde los esposos cuando anticipan la disolución del vínculo matrimonial, inicien acciones para distraer el bien, como son los dueños registrales; nada impide que puedan trasmitirlo a un tercero, si este último cumple todos los requisitos para ampararse a la buena fe registral, su derecho sería protegido, mientras el cónyuge afectado tendría que seguir un proceso en contra del esposo que realizó esas acciones. Ante las debilidades del régimen de participación diferida en los gananciales, las capitulaciones matrimoniales se presentan como una alternativa viable para proteger los derechos gananciales, al estipular que los bienes son gananciales y limitar la transmisión y la administración de ellos, si alguno de los 107 cónyuges distrae un bien considerado como ganancial en las capitulaciones, no se tendría que discutir si existe buena fe por parte del tercero o si es un acto simulado, simplemente existe un incumplimiento del negocio jurídico que firmaron los cónyuges y el tercero no podría argumentar que desconocía la existencia de capitulaciones, ya que la información que consta en el registro opera por si misma con efectos erga omnes. 7.8 La protección de los terceros acreedores ante la mutabilidad del régimen de capitulaciones matrimoniales Las capitulaciones pueden ser modificadas antes o después del matrimonio, las variaciones que se pueden efectuar son ilimitadas, debido a la mutabilidad del régimen exige que se deban proteger los interés generales y lo terceros, uno de esos componentes de protección es la publicidad registral que exige el C.F para las capitulaciones y la modificaciones (39 C.F). La regla general es que los derechos adquiridos no pueden perjudicarse, esto aplica en el caso de las capitulaciones matrimoniales, el derecho español desarrolla este precepto en el artículo 1317 del C.C, donde establece que la modificación del régimen económico matrimonial no perjudicará los derechos adquiridos por terceros, esta disposición ha sido criticada por considerarse que la norma contempla una presunción de fraude a los acreedores, pero realmente la norma tiene por “objeto del artículo no es presumir el fraude sino la inoponibilidad de los cambios a los acreedores anteriores” (Nerea, 1998, p. 352)., a esto la LaCruz lo considera un excepción a la inoponibilidad erga omnes. En la jurisprudencia del derecho español se mantiene la tesis que también se permite demostrar que los cambios del régimen convencional pueden 108 utilizarse para quitarle las garantías al acreedor anterior y posterior, ha señalado al respecto: El acreedor debe acreditar, para gozar de esta garantía, la anterioridad de su derecho a la modificación del régimen, ahora bien, el Tribunal Supremo señala aunque exista un crédito anterior, constituye la hipótesis ordinaria, tampoco puede descartarse los nacidos con posterioridad si se demuestra que se llevó a cabo en consideración de un crédito futuro y a fin de privar de garantías a un acreedor de próxima y muy probable existencia (Nerea, 1998, p. 352). Las capitulaciones y las modificaciones pueden llegar a utilizarse para declarar la insolvencia de alguno de los cónyuges y evitar responder a las deudas. La insolvencia se da cuando el pasivo es mayor que el activo (886 C.C), la dificultad se presenta con mayor dificultad para los acreedores quirografarios, por no tener garantizado su crédito, como si le ocurre a los acreedores reales. Los acreedores quirografarios pueden verse afectado por los cambios del régimen de capitulaciones matrimoniales, pero el ordenamiento le concede al acreedor combatir los negocios que los perjudican por medio de la acción pauliana o de revocación, es la garantía legal que faculta al acreedor el revocar los actos o negocios que el deudor con la intención de perjudicar los intereses del acreedor. La acción pauliana es accionada por los acreedores que ven perjudicado su derecho por los cambios en las capitulaciones matrimoniales, esta acción se dirige a atacar la eficacia del acto que es válido y eficaz y que disminuye el patrimonio del deudor para afectar las garantías al acreedor, este puede impugnar el acto entre el deudor y el tercero, pero la revocatoria no afecta al tercero de buena fe (848 C. C). 109 Entre los requisitos necesarios para que procese la acción pauliana es necesario que exista un fraude (elemento subjetivo), se refiere que entre el deudor y el tercero que realizan el acto debe existir conocimiento y la intención dolosa para disminuir las garantías del acreedor, este puede ser para eludir deudas anteriores; sin embargo, la jurisprudencia española acepta la tesis de que opera también para créditos futuros (Montero, 1999). El plazo para declarar la prescripción de la acción pauliana es de cinco años, después de esa fecha se convalida el negocio jurídico. El otro componente es que debe existir un perjuicio al acreedor (elemento objetivo) por los actos que realiza el deudor, debe existir una relación entre el perjuicio sufrido por el acreedor con su crédito con los actos que realizaron los cónyuges que desplazan su patrimonio. La insolvencia también es uno de los requisitos de la acción pauliana, esta se da cuando el pasivo (deudas) es mayor que el activo (bienes), colocando al deudor en un estado del insolvencia, es indispensable probar que los actos del deudor y el tercero la causaron. La acción por simulación es otro mecanismo que se podría interponer cuando las modificaciones en las capitulaciones perjudicaran a los acreedores, tiene la finalidad de que se declare la ineficacia del acto. En el ordenamiento jurídico costarricense la acción de simulación es una pretensión de nulidad, esto por estar regulada de manera indirecta en la materia de contratos y las causas de nulidad contractual que regula el C.C La acción por simulación puede ser establecida por acreedores anteriores o futuros o por terceros con interés. Se entiende por simulación el acuerdo bilateral de realizar un negocio donde la manifestación de voluntad es diferente a lo que desean en realidad las partes, con el objetivo de engañar o afectar los derechos de terceros. 110 Título IV: La función del Notario Público en las Capitulaciones Matrimoniales Capítulo VIII: La función notarial 8.1 Concepto La función notarial está regulada por el Código Notarial del 22 de octubre de 1998, contempla tanto los alcances de la función como la designación de la fiscalización a la Dirección General de Notariado. El estado mediante la ley le da fe pública al profesional en Derecho Notarial y Registral para que dé certeza y seguridad en los diferentes negocios jurídicos que efectúan las personas, dando con ello protección a los intereses de los particulares. Larraud ve la función notarial como aquella “actividad jurídico-cautelar cometida por el notario, que consiste en dirigir imparcialmente a los particulares en la individualización regular de sus derechos subjetivos, para dotarlos de certeza jurídica conforme a las necesidades del tráfico y de su prueba eventual” (Citado por Pérez, 2005, p. 4). La función notarial se define según la legislación costarricense (art.1 del y 2 C.N) como la función pública ejercida privadamente por el profesional especialista en Derecho Notarial y Registral. El estado le ha otorgado al notario fe pública para que dé certeza de los actos que ocurran ante él, además conlleva a que debe asesorar de forma imparcial y objetiva a los usuarios. La definición de Larraud Rufino destaca una característica significativa de la función notarial, su peculiaridad de ser una actividad jurídico- cautelar, puesto que la función notarial es trascendental para proteger los derechos de los 111 individuales en las diferentes transacciones que se desarrollan todos los días en la sociedad. Actúa como medio para promover la armonía social y la igualdad entre los particulares, ya que por medio del asesoramiento que le proporciona el notario, busca actuar de forma preventiva para salvaguardar los intereses de las personas que solicitan su servicio, actuando siempre conforme a la ley y al interés público que persigue su función. LcCornelio Vega (Echeverría, 1992) resumen de forma concreta la importancia de la función notarial para la paz social, indicando: Debemos tener presente la importancia que tiene, para toda la sociedad, la función notarial como medio de conciliación de intereses privados contrapuestos y como medio objetivo de obtención de paz social. Nuestra materia, como rango característico propio, es el que se desenvuelve en momentos de paz. El Derecho Notarial, por eso se dice es antilitigioso. Los interesados buscan al notario precisamente para que concilie sus intereses, los armonice y los dote de “cuerpo legal”. De ahí viene el precepto de cuanto más escritura menos pleito judicial; cuanto más notarios menos juicios (p. 63). 8.2 Naturaleza jurídica de la función notarial Para poder determinar la naturaleza de la función notarial en el ordenamiento jurídico costarricense es necesario remitirnos a la doctrina y analizar las disposiciones legales que regulan el notariado, para poder aclarar algunas confusiones que existen en la jurisprudencia. A nivel doctrinal han surgido tres tesis para explicar la naturaleza de la función notarial: la funcionarista, profesionalista y la eclética. 112 8.2.1 Noción funcionarista Desde esta perspectiva la función notarial es una función pública, delegada por Estado a los Notarios, por lo tanto es un funcionario público que actúa a nombre del Estado y remunerado por los particulares. El estado por medio de la ley les otorga fe pública para que puedan materializar la voluntad de las partes en los actos y negocios que efectúen. Desde esta tesis ubican la función notarial en varios ámbitos. a) Poder Ejecutivo: ubican la función notarial en el poder ejecutivo por el hecho de que “hace realidad efectiva el derecho privado” (Infante, 2005, p. 184), materializando y dando forma a los negocios o los actos de las personales. b) Poder Judicial: esta ubicación tiene su fundamento en la jurisdicción voluntaria, donde son las personas que acuden al notario para que efectúe negocios consensuales sin que exista contención para que de forma al negocio y los asesore sobre la correcta formación legal de su voluntad. c) Actividad autónoma: la función notarial se considera autónoma según esta corriente, ya que no circunscribe la función notarial a los tres poderes tradicionales, sino que admite un número mayor de poderes, entre ellos la fe pública. 8.2.2 Noción profesionalista Esta tesis parte de la idea de que el notario es un funcionario libre y la función notarial no es pública, es una función técnica y profesional de los 113 notarios, que no es delegada por el estado y existe una máxima jurídica que dice “ que nadie puede delegar facultades que no posee” (Infante, 2005, p. 184). 8.2.3 Noción tesis eclética: Esta tesis posee elementos de la funcionarista y la profesionalista, constituyendo al notario como profesional privado que ejerce una función pública y debe entenderse como funcionario público en el sentido que menciona Oscar Salas Marrero de “que desempeña una función pública y no como dependiente directo de autoridad administrativa o de otro orden” (Infante, 2005, p. 184). En esta última teoría se pueda ubicar la función notarial costarricense y coincide como lo que establece el artículo 1 C.N, que dispone: El notariado público es la función pública ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él (2014). Del artículo anterior se deprenden características importantes de la función notarial costarricense: 1. Carácter público: la función notarial es la actividad pública ejercita privadamente (art. 1 del C.N). 2. Carácter jurídico: el notario le da forma a la voluntad de las partes para adecuarlas al ordenamiento jurídico. Además, posee el deber de asesorar a las partes sobre la correcta formación de la voluntad. El numeral establece de forma imperativa y clara que la función notarial es una función pública que emana del estado y faculta a los notarios para asesorar y ayudar a las personas sobre la correcta formación de su voluntad. A 114 nivel jurisprudencial la Sala Constitucional y el Tribunal Notarial apoyan la tesis que es el ejercicio privado de función pública delegada por el Estado, la Sala Constitucional en su voto 10316 de las catorce horas, treinta minutos del treinta y uno de dos mil trece manifestó: La función notarial es además una función pública delegada en particulares por el Estado, que le concede al notario la fe pública como respaldo a sus actuaciones. En esta medida, las responsabilidades y los deberes deben ser celosamente vigilados en atención a la incidencia que esa función tiene en la sociedad. 8.3 Naturaleza del notario público El artículo 1 del C.N dice que “el notariado es la función pública ejercida privadamente…”. (2014) y el artículo 2 define al notario público como “el profesional en Derecho, especialista en Derecho Notarial y Registral, habilitado legalmente para ejercer la función notarial” (2014). La habilitación se da mediante la potestad de imperio que posee la administración que emana de la Dirección Nacional de Notariado que faculta al notario para ejercer su función. Costa Rica forma parte de Unión Internacional del Notariado Latino UINL, hoy denominada Unión Internacional del Notariado (UINL), en el primer Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en 1948 se define al notario público de la siguiente manera: Es un profesional de Derecho Encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los documentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den 115 fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación de hechos (Arrache, 2014, 528-529). La jurisprudencia costarricense existe una desacuerdo sobre la naturaleza del notario público, algunos afirman que es un funcionario público y otros que es un funcionario privado que ejerce funciones públicas, estas dos nociones coinciden con las teorías que desarrolla la doctrina sobre la naturaleza el notario público, la notarialista y la administrativa. 8.3.1 Notarialista Esta corriente considera al notario como un funcionario público de carácter especial, que está investido por el Estado para dar fe pública de los actos que acontezcan en su presencia. En Costa Rica no existe norma legal que le atribuya el carácter de funcionario público al notario, pero la jurisprudencia de la Sala Constitucional y la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia defienden la tesis que es funcionario público; sin embargo, analizando las disposiciones del C.N y la doctrina del derecho administrativo, se puede afirmar que existe una confusión en cuanto a la naturaleza del notario como profesional y la función pública que le ha sido conferida por el Estado. La Sala Constitucional en voto 10316-2013 emitido a las catorce horas y treinta minutos del treinta y uno de julio de dos mil trece, manifestado respecto al tema: Es a él, como funcionario público, a quien la ley exige cumplir con esa obligación, y por ello el incumplimiento genera la sanción, con 116 independencia de la forma en que el notario organice su trabajo o delegue el cumplimiento de esos procedimientos La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que el notario es un funcionario público, tanto es así, que los casos de delito de falsedad ideológica que antes contenía el 357 y se pasó al 359 del C.P se le aplica los agravantes por ser funcionario público. Con relación al tema la Sala Tercera en su voto N° 01046, emitido a las nueve h oras y veinte dos minutos del veintisiete de agosto del dos mil cuatro, expone: Esto se debe a que en esta clase de hechos al notario público se le considera un funcionario público, de acuerdo con los artículos 1º del Código Notarial y 111 de la Ley General de Administración Pública y 59 y 60 del Código Penal. En este sentido, el artículo 1º del Código Notarial es muy claro al indicar que se trata de un funcionario público, pues si bien define el notariado como una “función pública ejercida privadamente” (2014), de inmediato advierte que la persona que realiza esta actividad lo hace como “funcionario habilitado”.. Asimismo, el numeral 111 de la Ley General de Administración Pública explica que el funcionario público lo determina la función específica que desempeña o presta una persona a la administración y no tanto el ligamen a esta bajo un régimen remunerativo, imperativo, permanente o representativo. Sobre los alcances del concepto de funcionario público, vale recordar lo que esta Sala había dicho al respecto, al explicar que: En efecto, la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha señalado que el concepto de funcionario público es mucho más amplio en Derecho Penal que en otras áreas del ordenamiento jurídico, utilizando un criterio 117 que la doctrina moderna señala como objetivo, según el cual lo que interesa es que se desempeñe una función que en su esencia pública. Es entonces la naturaleza de la actividad y no su ligamen con la Administración lo que, entre otros aspectos, caracteriza al funcionario público. En otras palabras, lo importante en estos casos es el carácter “público” de la tarea o “función” que se desempeña y no si la persona que la realiza está sometida a un régimen especial -de orden laboral- con respecto a la administración. De igual forma, de manera concreta se ha dicho que se considera funcionario público al notario público en virtud de la actividad o “función” que realiza. La jurisprudencia de la Sala Tercera presenta desaciertos en el análisis del artículo 111 de la LGAP y confunde la naturaleza de la función notarial con la del notario como profesional que, asimismo, se debe recalcar que la rama del derecho penal no es absoluta y debe de complementarse con otras ramas del derecho, como lo es el Derecho Administrativo. Es entendible que los magistrados de la Sala Tercera busquen con esta jurisprudencia salvaguardar y sancionar las acciones antijurídicas que cometan los notarios, por la importancia que tiene a nivel social, económico y jurídico la función notarial, pero más allá de eso, para poder aplicar los agravantes del artículo 359 del C.P se debe reformarse el numeral. Es disconforme a la doctrina y a las disposiciones del artículo 1 y 2 del C.N que se equipara la figura del notario con la del funcionario público de LGAP. El artículo 111 de la Ley General de Administración Pública define al Funcionario Público como: 118 1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. 2. A este efecto considérense equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario. 3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común (2014). El artículo 1 del C.N, no menciona que el notario es un funcionario público, solo indica que ejerce una función pública de forma privada, que ha sido delegada por el Estado a los notarios públicos, que son profesionales especialistas en derecho notarial y registral, mediante un acto de investidura que se llama habilitación. Los notarios están legitimados para asesorar a las partes sobre la correcta “formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él” (C.N, 2014, art. 1), mediante la fe pública que les ha otorgado el Estado. Si se analiza la definición de funcionario público del artículo 111 de LGAP y el artículo 1 del C.N no se ajusta al concepto de notario público, en primer lugar el notario no actúa en representación del Estado, sino en nombre y por cuenta de él, por lo tanto en el Estado no es solidario cuando el notario incurre en 119 alguna falta, como si lo es con los funcionarios públicos ( 191 y 201 LGAP), además no existe remuneración por parte del Estado, su ganancias provienen de los particulares que acuden a solicitar sus servicios. Otro punto que distingue a un notario de un funcionario público es que el notario no actúa bajo carácter imperativo, en si el notario no impone obligaciones a los particulares, sino que acuden a él mediante el principio de rogación. Otro aspecto importante es que no existe norma legal que les dé carácter de funcionario público especial a los notarios. 8.3. 2 Administrativa La noción administrativa utiliza la figura de la “Munera Pubblica”, aquí el notario a diferencia del funcionario Público no actúa en representación del Estado, sino a su nombre y por cuenta del él y a petición de las personas que solicitan sus servicios, pero si ejerce una función pública delegada por el Estado. Ernesto Jinesta Lobo (2009, p. 176) indica “son aquellos particulares que ejercen, de forma permanente o transitoria, potestades públicas cuando han sido previamente habilitados legal o contractualmente” (p. 122). El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II en su voto Nº 00128 de las dos horas y diez minutos del treinta de noviembre del dos mil once, hace mención a una resolución de la Sala Primera que el notario se clasifica como munera púbblica, tesis que también mantiene la el Tribunal Contencioso Administrativo, declarando que en este sentido, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en un caso similar al tratado en autos, ha zanjado el punto, al señalar: Contrario a esta posición, debe considerarse que el notariado constituye una forma de munera púbblica, la cual se encuentra sometida a una serie 120 de regulaciones que determinan la forma mediante la cual se puede desarrollar. En este sentido, cualquier variación del régimen jurídico aplicable a la actividad tiene como efecto modificar los términos en que esta se presta, a efectos de que, a partir de su entrada en vigencia, se adecue a la nueva normativa. Lo anterior implica, desde la óptica de la relación de empleo público que, aún y cuando dentro de las labores de los abogados del área legal se encontraba la notarial, esta se debe ajustar, en virtud de la eficacia directa del texto legal, a la nueva regulación en vigor, lo cual incluye las prohibiciones en ella establecida.(El destacado no es original). Jinesta clasifica de forma correcta al notario costarricense dentro de esta corriente y explica que no puede considerarse al notario como funcionario público, porque este actúa “a nombre propio y por cuenta propia” ( 2009, p. 176), mientras que el funcionario público actúa a nombre y por cuenta de la administración. En lo referente a lesiones anti jurídicas que realizan los notarios, explica que rigen por la regulación “especial y sectorial, siendo de carácter personal y no administrativa” (Jinesta, 2005, p. 77). La figura Munera Pubblica encaja con la naturaleza del notario costarricense que consagra el artículo 1 y 2 del C.N y su función al ser pública y delegada por el Estado, este bajo su poder de imperio fiscaliza la actividad, el órgano encargado en Costa Rica es la Dirección Nacional de Notariado, cuya labor es vigilar y fiscalizar que los notarios cumplan los disposiciones del C.N concernientes a su función. En resumen el notario costarricense es: 1. El titular de una función pública delegada por el Estado. 2. Es un profesional en derecho registral y notarial. 3. Asesora a las partes. 4. Actúa a nombre y por cuenta del él. 121 8.4 Principios que rigen la función notarial 8.4.1 Fe pública Jiménez Arnau define la fe pública como una “presunción de verdad lega, respecto a ciertos funcionarios quienes la ley reconoce como probos y verdaderos, facultándoles para darla a los hechos y convenciones que pasan entre los ciudadanos” (citado por Echeverría, 1992, p. 62). Al notario se le ha otorgado por parte del Estado fe pública, consiste en la creencia, certeza o veracidad de los hechos o actos que se hagan en su presencia y se tienen como cierto hasta que no se demuestre lo contrario. El artículo 31 del C.N establece: El notario tiene fe pública cuando deja constancia de un hecho, suceso, situación, acto o contrato jurídico, cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y obligaciones, dentro de los límites que la ley le señala para sus atribuciones y con observación de los requisitos de ley. En virtud de la fe pública, se presumen ciertas manifestaciones del notario que consten en los instrumentos y demás documentos autorizados por él (2014). El notario al poseer fe pública que son competencias estatales, se le exige actuar basado en el fin público que persigue su función y sus actuaciones deben estar acorde al ordenamiento jurídico, ser depositario de dación de fe, es una gran responsabilidad y compromiso no solo a nivel jurídico, sino que a nivel social, ya que los documentos que confeccione el notario tienen valor probatorio, es decir, se presume que lo que conste en el instrumento es cierto y al alterar la información para beneficio de sus interés o alguna de las partes que 122 solicitaron sus servicios, crea desconfianza y desarmonía a nivel de la población, causando más problemas a nivel judicial y desprestigiando la profesión y la calidad de la función notarial . 8.4.2 Imparcialidad Este principio está consagrado en el artículo 35 del C.N, implica que el notario público no debe actuar en beneficio de él mismo ni sus actuaciones deben de estar dirigidas a favorecer solo a alguna de las partes. Al desempeñar una función pública que tiene relevancia a nivel social y jurídico para la paz y la armonía social por medio de la protección de los derechos de los particulares está llamado a proceder de forma justa y equitativamente en los negocios en los que participa, es por ello que la Sala Constitucional ha afirmado que este principio es el “bastión” de la función notarial. La imparcialidad no implica inercia del notario en el deber de asesoramiento que posee, su participación es activa advirtiendo, recomendado, y aconsejando a las partes, siempre procediendo en aras de proteger los intereses de ellos y de promover igualdad. 8.4.3 Principio de rogación El notario no actúa de oficio, sino a petición o rogación de la parte interesada y solo puede excusarse del brindar el servicio cuando las actuaciones son ilegítimas e ineficaces de acuerdo con el ordenamiento jurídico (art 36 C.N.). El Tribunal de notariado en su voto 00036 de las once horas del trece de febrero del dos mil doce, ha manifestado: La labor notarial recordará el recurrente, inicia a instancia de parte interesada, conforme al principio de rogación, pero la voluntad de las partes no está por sobre el principio o bloque de legalidad, y conforme 123 con éste, el notario debe en todo momento sujetar su función a las normas que regulan su función, según disponen los artículos 6, 30 y 31 del Código Notarial. 8.4.4 Principio de legalidad El principio de legalidad se encuentra difundido en toda la actividad estatal, está consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política. El notario público al ejercer una función pública ejercida de forma privada, su actuar está sometido a los lineamientos que establece el ordenamiento jurídico, con la finalidad de que la realidad registral sea lo más concordante con la realidad extra registral. 8.4.5 Principio de inmediación y unidad del acto El principio de inmediación obliga al notario a estar presente cuando de fe de los actos o negocios jurídicos y los hechos que ocurran en su presencia, igualmente se le exige al notario público realizar todas las etapas de la escritura de forma simultánea, en presencia de las partes, los testigos y sin que exista suspensión del acto, con la excepción a lo estipulado del artículo 102 inciso f del C.N referente a las actas notariales. 8.5 La función notarial como medio de armonía social y seguridad jurídica La profesión de notario público se encuentra degradada, esto a causa de las diferentes situaciones donde el notario incumpliendo sus deberes éticos se presta para realizar actos que van en contra de la ley, causando el deterioro de su imagen y de la fe pública que se les ha conferido, por supuesto los medios de televisión han contribuido considerablemente a crear más desconfianza en la 124 población hacia los notarios, trayendo como efectos no solo inseguridad jurídica, sino el desprestigio de la función notarial. Las gestiones que ejecuta el notario deben estar siempre sometidas a la ley, es decir, él no puede alegar que realizó determinado contrato incumpliendo requisitos que exige la legislación a petición de partes, ya que antes de atender los intereses de los particulares está su deber de proteger el fin público que persigue su actividad, en virtud de la fe pública que se le ha delegado por el Estado que le confiere presunción de veracidad en los actos donde participa, por lo tanto, sus manifestaciones se presumen ciertas mientras no se demuestre lo contrario. El principio de imparcialidad y legalidad al que están sometidos los notarios, evidencia el interés que posee el Estado de reguardar los derechos de los particulares y la transparencia del negocio para mantener el orden y la paz social, además el notario participa para propiciar la igualdad entre las partes y los terceros que intervienen en el negocio, es por ello que afirma que la función notarial va más allá de ser un asesor, sino que posee una utilidad social, por eso manifiesta Garrido Chamorro (Citado por Barrantes): Es, por el contrario , un servicio que, tanto en su finalidad legal como en su desarrollo práctico, presenta una arquitectura y una finalidad eminentemente a la utilidad social, a la redistribución de los beneficios económicos que genera el sistema, convirtiéndose así en el factor de coherencia y equilibrio social y en un instrumento capital para la realización, en las relaciones jurídico-privadas, de muchos valores constitucionales como los de igualdad, seguridad jurídica, protección de los consumidores, derecho a la vivienda (2010, p. 122). Las afirmaciones de Garrido se reflejan en la función notarial que posee el notario en las capitulaciones matrimoniales, al ser un negocio jurídico de 125 Derecho de Familia, el notario no solo busca la proteger los derechos de las partes, sino a los menores y a la familia en general, prevaleciendo el fin público sobre la voluntad de las esposos o fututos cónyuges, en aras de proteger la igualdad y el interés superior de los menores. Es decir, el notario no actúa salvaguardando el interés individual, sino protegiendo a la familia para evitar situaciones de desigualdad y violencia patrimonial. Capítulo XI: Función de asesor jurídico del notario en las capitulaciones 9.1 El deber de asesoramiento en la elección del régimen económico matrimonial y en las capitulaciones matrimoniales Los alcances de la función notarial se encuentran regulados en el artículo 34 del C.N. Entre los diferentes deberes del notario público están en tener una oficina abierta al público y atender a las personas que soliciten sus servicios, solo se puede abstener por “causa justa, moral legal” (2014) y uno de los deberes más significativos que menciona el artículo 34 inciso f es el papel de asesorar a las personas que solicitan sus servicios sobre la correcta formación de su voluntad. El artículo 1 de la C.N establece que el notario publico “asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él” (2014), con esta disposición se establece que el notario no es un profesional inerte que recibe documentos y cartula, su función va más allá de eso, el actúa como asesorar, explicándole a las partes sobre los efectos jurídicos de los negocios que pretenden llevar acabo y por supuesto en su rol de asesor le 126 corresponde indicarles si la figura jurídica a la que pretenden someterse es la mejor opción para sus interés. El deber de asesoramiento al que están sometidos los notarios públicos, los obliga a brindarle a los futuros contrayentes la información sobre los regímenes económicos a los que pueden optar para que rija su matrimonio, posee la libertad de aconsejar a los contrayentes sobre el régimen más viable o si es caso, persuadirlos de elegir un régimen, tomado un rol más dinámico en ofrecer opciones que concuerden con necesitadas actuales. Trejos (2008) se refiere al tema indicando: La opinión del notario evidentemente puede pesar sobre la escogencia del régimen económico del matrimonio (persuadiendo a los futuros contrayentes de escoger tal régimen y disuadiéndolos de elegir otro). Pero, de hecho, sobre todo adaptando o modificando parcialmente el régimen legal. El notario cumple su rol creador: introduciendo estipulaciones particulares que adapten el régimen a la situación personal de los futuros cónyuges (presunciones convencionales de la propiedad, ect) (p. 17). Al mencionar Trejos que los notarios deben ser creadores y adaptadores en los regímenes matrimoniales, se refiere a que el papel de notario se trasforma en un protagonista al proponer alternativas que concuerden con las circunstancias patrimoniales de los cónyuges. La obligación del notario como funcionario público y consejero jurídico es analizar la situación y presentarle a las partes las mejores opciones de régimen económicos para su matrimonio, esto implica explicarles las ventajas y desventajas de cada uno de ellos y por supuesto los efectos jurídicos que conllevan. En el caso donde los esposos o los futuros cónyuges acuden directamente donde el notario para pactar las capitulaciones, al notario de igual 127 forma le corresponde cerciorarse si conocen realmente los alcances de la figura, no solo entre las partes, sino los efectos que tienen frente a terceros mediante la publicidad registral de las mismas, también tiene la obligación de advertirles los trámites que deben realizar si en un futuro desean modificar el convenio o si existen menores. Es un derecho de los cónyuges tener la información indispensable sobre los regímenes económicos que existen en Costa Rica y es una obligación del notario proporcionársela e indicarle a los futuros contrayentes la opción que poseen de fijar su propio régimen patrimonial del matrimonio por medio de las capitulaciones matrimoniales, es por esta razón que Trejos señala que “ la omisión en el planteamiento de la posibilidad del otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales consiste también en falta al deber de asesoría notarial”(citado por Cubero, 2003, p. 121). Por lo tanto, al omitir el notario público las ventajas que posee el contrato de capitulaciones por ejemplo: como medio de protección para evitar la distracción de los bienes por parte de alguno de los cónyuges, estaría incumpliendo las funciones que son inherentes a su trabajo. 9.2 Deberes y responsabilidad en preescrituras del notario en las capitulaciones matrimoniales En la preescritura se encuentra la fase asesora o directiva, en esta etapa el notario actúa a solicitud de las partes que solicitan sus servicios, ósea a petición de partes (principio de rogación), las escucha y les explica los efectos jurídicos del negocio que pretenden efectuar, al ejercerse una función pública procede como un asesor imparcial y les explica las implicaciones del negocio e interviene como consejero para persuadir sobre las mejores alternativas, todo esto mediante un análisis del notario de cada caso concreto. 128 En los casos cuando los futuros esposos acuden a la oficina del notario para solicitarle que realice un matrimonio, el notario tiene el deber en la fase asesora de explicar los deberes y efectos del matrimonio entre ellos: de ayuda mutua, de guardar fidelidad, entre otros. Además algo sumamente importante es la explicación de los efectos patrimoniales del matrimonio y los regímenes económicos matrimoniales a los que pueden optar las partes y aconsejarles cuál de los regímenes se ajusta a sus necesidades, ofreciendo con ello las ventajas y desventajas de cada régimen. 9.3 Imparcialidad en las capitulaciones El notario no asesora en beneficio de los intereses de una de las partes, sino en beneficio de ambas, interviene como un árbitro para conciliar los intereses de los fututos cónyuges o esposos en las capitulaciones matrimoniales, su función objetiva. En su función de asesor el fedatario posee una “doble condición de abogados y notarios: los primeros parciales al interés de su clientela, los segundos imparciales frente a sus usuarios y toda la colectividad” (Tribunal de Notariado, voto nº 00016-2012), aunque a muchos se les olvida esta posición y actúan en beneficio de ellos o de alguna de las partes, trayendo con ello aumento de juicios y desprestigio a la carrera. El notario en su proceder interviene de forma objetiva e imparcial, es por eso que se afirma que no existe notario de partes, él debe vigilar y resguardar en las capitulaciones matrimoniales los derechos de ambos capitulantes, de los terceros y si fuera el caso, donde existan menores debe velar por la protección de los derechos de estos; informándoles a las partes en el caso de modificación y si hay menores de edad se debe obtener la autorización del Juez de Familia 129 (art 39 del C.F). El Tribunal de Notariado en la sentencia N º 00012-2012 de las diez horas del veinte seis de enero de dos mil doce, ha indicado al respecto: El cartulario está en la obligación de asesorar en forma imparcial a los comparecientes, lo que implica valorar y encausar la voluntad de quienes requieren de sus servicios, en el marco de la legalidad, previo estudio en los registros públicos de que se trata, así como el de aquellos expedientes administrativos y judiciales cuando el caso lo amerite, asegurando, con esto, la validez y eficacia del instrumento otorgado ante sus oficios, lo que implica, consecuentemente, la inscripción del acto o contrato cuando esto sea necesario, para garantizar su validez y eficacia Entre el deber de asesoramiento que debe brindar el notario no se resumen simplemente en escuchar a las partes y darle forma legal a su voluntad, sino persuadir en el caso que considere inadecuado la utilización de una figura jurídica u orientar a las partes en capitulaciones cuando alguna disposición violente los derechos de alguno de los capitulantes, también está obligado al notario a que antes de firmar las capitulaciones debe realizar una investigación exhaustiva sobre el estado jurídico de los bienes de los capitulantes y de los terceros que intervienen en el contrato, esto como mecanismo preventivo para proteger los derechos de los involucrados en el convenio, ya que el notario tiene una función pública que debe contribuir a incentivar la paz social y evitar disputas judiciales innecesarias que se pudieron haber prevenido cumpliendo la función notarial de manera eficiente. 9.4 El notario como controlador de legalidad en las capitulaciones En las capitulaciones la asesoría notarial implica que el notario debe desenvolverse como un controlador de la legalidad, sus documentos tienen 130 fuerza probatoria por estar revestidos de fe pública notarial, esto conlleva a que las actuaciones y lo pactado en las capitulaciones debe estar ajustado al ordenamiento jurídico y sin ir en detrimento de los intereses de las partes. El fedatario está sometido a la ley, no puede excusarse de responsabilidad por realizar un documento que no esté acorde a la exigencias del ordenamiento, argumentado que así se lo solicitaron las partes, por el hecho que antes de servir a los intereses de partes, él sirve a un fin público y a la comunidad en general, por lo tanto la ley lo faculta a negarse a realizar actos o contratos que sean contrarios a la ley (art. 6 y 7 inciso del C.N). El Tribunal de Notariado, voto N° 00012 de las diez horas del vei ntiséis de enero de dos mil doce, manifiesta: El notario es asesor de las partes y como tal, está en la obligación de recibir su voluntad, adecuarla al ordenamiento, haciendo los estudios jurídicos y registrales necesarios para asegurar la validez y eficacia del negocio bajo su supervisión legal. Hacer los estudios respectivos resulta un aspecto indispensable para ese fin y por tanto, es irrenunciable para el notario, quien debe hacerlos siempre y en todo caso, como paso previo (artículo 34 incisos f y g), y sin que las partes puedan disponer sobre su necesidad u oportunidad, como para renunciarlo (artículo 15). Y en este sentido, la doctrina ha señalado: Si bien los interesados no están obligados a someterse a la relación notarial, en cambio el notario no puede organizar ésta ni realizar la creación del instrumento público, sin apegarse a los preceptos de forma que imperativamente le enumera la Ley...Ni éstas [refiriéndose a las partes] ni el notario pueden renunciar a que se llene alguna de las formalidades celosamente precisadas por la Ley y que no tienen como finalidad proteger precisamente el interés de las personas que 131 intervienen, sino en general y específicamente, el de terceras personas, pues indudablemente se trata de que el instrumento haga fe frente a todos aquellos que no han intervenido en él(...) Las normas propiamente de Derecho Notarial (adjetivas) obligan con mira a la seguridad de las transacciones jurídicas, y nunca pueden dejar de ser aplicadas por el notario, y menos renunciadas por éste, que es el único obligado a aplicarlas. 9.5 Inmediación El asesoramiento que brinde el notario en las capitulaciones debe efectuarlo en presencia de las partes, el federativo da fe que de los hechos que ocurren ante él son ciertos dando con ello transparencia a los negocios jurídicos que se generan en la sociedad, por la importancia que posee la fe pública en el comercio. La ley obliga al notario a estar presente de forma personal en los actos o contratos que él formalice, para que perciba el acto por medio de los sentidos de la vista como el tacto, el oído, la vista y así, la realidad física vaya acorde con la realidad jurídica. El Tribunal de Notariado voto Nº 00108 de las dos horas y treinta minutos del catorce de junio de dos mil trece, indicó: Esto es así, porque en la autenticación notarial, como reflejo de la potestad fedataria, la persona notaria da fe de que la firma fue consignada ante su presencia, por la persona a quien identificó como la suscribiente, en un lugar y en un tiempo determinado, de ahí que deba realizar el acto en ese mismo momento (con lo que además, le confiere fecha cierta al documento. 132 9.6 Elección Para que los futuros cónyuges o los esposos ejecuten su derecho a la elección, el notario tiene que ofrecer en su deber como asesor jurídico toda la información sobre los regímenes económicos matrimoniales a lo que pueden optar y en el caso de elegir capitulaciones ser promotor de equidad en el convenio, para que la parte más vulnerable tenga conocimiento de sus derechos y los efectos de pactar capitulaciones para que ejerza su derecho a elegir de una manera segura y clara. 9.7 Reservas y advertencias notariales Los documentos notarias pueden ser protocolares si se realizan en el protocolo como son las escrituras públicas, actas notariales o protocolizaciones. Los documentos extraprotocolares que están fuera del protocolo los cuales son las “reproducciones de instrumentos públicos, certificaciones de documentos, piezas de expedientes o inscripciones, traducciones, actas, diligencias y otras actuaciones que el notario público, autorizado por ley, extiende fuera del protocolo” ( C.N, art. 80, 2014). Las capitulaciones se confeccionan en escritura pública, la cual consta de tres partes: introducción, contenido y conclusión, en este último apartado van las reservas y advertencias notariales (art. 89 del C.N). El papel de las reservas y advertencias notariales es importante, mediante ellas se les expone a las usuarios el valor probatorio que poseen los documentos notariales y los efectos jurídicos del negocio jurídico que formalizaron, no solo se utiliza para salvaguardar la responsabilidad del notario, sino para concienciar a las partes la transcendencia de los documentos notariales y la de sus actos. Entre el contenido de las advertencias podemos mencionar algunas que sugiere el XVII Congreso Jurídico Nacional (2010). 133 1. Debe advertir a las partes sobre la improcedencia (de ser así) del acto o contrato jurídico que desean llevar a cabo. 2. Deber advertir de las consecuencias legales de sus actos y orientar la correcta formación legal de la voluntad de las partes; que para estos casos el notario como experto conocedor del derecho le podrá brindar. 3. Las consecuencias o efectos de la falta de información podrían provocar la nulidad o ineficacia de los contratos. En C.N no ofrece el contenido que deben tener las reservas y advertencias, solo indica en el artículo 89 que en “la conclusión se iniciará con todas las advertencias y reservas que el notario público debe hacer, por ley, a los comparecientes” (2014), es razonable que el fedatario no va indicar todas las advertencias y reservas, pero por lo menos es de presumir que el notario mencione las más importantes que se relacionen con el negocio o mejor dicho con las capitulaciones matrimoniales que son el tema a tratar, pero la actualidad es una práctica normal citar la frase repetitiva “El suscrito notario advierte a los otorgantes de las consecuencias legales de este acto”. La práctica de emplear la reiteración de la frase anterior, explica Jiménez Arnau, que se debió a que las reservas y advertencias hacían el documento muy extenso, entonces “por eso se optó por dejar constancia de que se habían hecho las advertencias de palabra a los otorgantes” (Sánchez, p.p.129-130). Pero también explica Jiménez Arnau que “de ahí que se dispusiera que no obstante, el notario importantes”(Sánchez, consignará p.p.129-130), aquellas por que ejemplo: a su en juicio las considere capitulaciones matrimoniales es indispensable que si existe renuncia a los gananciales el notario escriba una nota sobre la advertencia que hizo a la parte y los alcances, no solo por el valor probatorio que representa, sino para proteger la 134 responsabilidad notarial y con ello preservar la fe pública notarial y fortalecer la confianza de las personas hacia la función notarial. 9.8 Responsabilidad del notario en post escrituras en las capitulaciones matrimoniales Al notario le corresponde realizar los trámites respectivos para inscribir las capitulaciones matrimoniales y corregir los defectos de la misma escritura, por su condición de ser un profesional en Derecho Notarial y Registral, lo obliga efectuar la inscripción de los documentos de forma eficiente. El C.N contempla en el artículo 144 (2014), la sanción para los notarios públicos que atrasen una inscripción, señalado que se suspenderá de uno a seis meses según sea la gravedad a los notarios que retrasen por seis meses la inscripción del documento por causas atribuibles a fedatario. Indica el artículo: Artículo 144.- Suspensiones hasta por seis meses Se impondrá a los notarios suspensión de uno a seis meses, según la gravedad de la falta, cuando: a) Atrasen durante más de seis meses y por causa atribuible a ellos, la inscripción de cualquier documento en los registros respectivos, después de ser prevenidos, para inscribirlo y habérseles otorgado un plazo de uno a tres meses. Si, pasados los seis meses de suspensión, el documento aún no hubiese sido inscrito, la sanción se mantendrá vigente hasta la inscripción final. b) Autoricen actos o contratos ilegales o ineficaces. 135 c) Transcriban, reproduzcan o expidan documentos notariales sin ajustarse al contenido del documento transcrito o reproducido, de modo que se induzca a error a terceros. d) No notifiquen ni extiendan la nota marginal referida en el artículo 96. e) Incumplan alguna disposición, legal o reglamentaria, que les imponga deberes u obligaciones sobre la forma en que deben ejercer la función notarial. 9.10 El incumplimiento del deber de asesoramiento por parte del notario público en las capitulaciones matrimoniales y régimen económico patrimonial Entre los deberes de asesoramiento que tienen los notarios, como se mencionó anteriormente es brindarle a las partes la información, a las personas que deseen contraer nupcias la posibilidad que tienen de elegir entre el régimen legal o el convencional, explicando tanto las ventajas y desventajas como los efectos jurídicos de cada uno de ellos, así lo instaura el artículo 34 inciso f del C. N, pero muchos notarios omiten esta disposición incumpliendo una de sus funciones primordiales. Para poder corroborar si los notarios públicos incumplen con su papel asesor en lo que se refiere a proponer o explicar el régimen legal y el de capitulaciones matrimoniales cuando las personas van a contraer matrimonio, se aplicó una entrevista a 20 a personas casadas o divorciadas, entre los 20 y 50 años de la zona de Liberia, que contrajeron matrimonio entre los años 1993 al 2012. 136 Gráfico 1 ¿El notario le explicó sobre los regímenes económicos matrimoniales que usted puede optar para que rijan su matrimonio? s 0% no 100% La entrevista constó de 8 preguntas abiertas, se les consultó en la pregunta 1, si al momento de contraer matrimonio el notario les explicó sobre los regímenes económicos matrimoniales que podían optar, aunque la mayoría no entendía la pregunta, se les explicó en palabras más sencillas en que consistían y las 20 personas dijeron que el notario no les explicó nada relacionado con el tema. 137 Gráfico 2 Título del eje ¿Conocen cuáles regímenes económicos matrimoniales contempla el ordenamiento jurídico costarricense? 100% 80% 60% 40% 20% 0% si no si Series1 no 20 En la pregunta 2 se les indicó si conocían cuáles re regímenes gímenes económicos matrimoniales contempla el ordenamiento jurídico costarricense y los 20 contestaron que los desconocían, lo que implica un porcentaje del 100%. 138 ¿Usted sabe qué son Capitulaciones Matrimoniales? Gráfico 3 no Series1 si 0 5 10 15 20 Título del eje En la pregunta 3 del cuestionario se les preguntó a los 20 entrevistados, si sabían que eran capitulaciones matrimoniales o régimen convencional, aunque todos contestaron que no sabían que eran, después para corroborar si realmente era cierto, se les explicó a los entrevistados en qué consisten las capitulaciones, esto con el objetivo de descubrir si manejan una noción del tema, pero el resultado arrojado no ofrece ningún dato que permita afirmar que existe conocimiento sobre el tema como muestra el gráfico 3. 139 Gráfico 4 ¿Sabe usted que es la participación diferida en los gananciales? 15% si no 85% En la pregunta 4 se les consultó a los entrevistados si saben qué son bienes gananciales, los 20 dijeron que no, pero después de la breve explicación 3 volvieron a decir que no sabían que equivale al 15% y 17 referentes al 85% mostraron que tenían una breve conocimiento sobre el tema al indicar que al momento del matrimonio el notario les explicó los deberes del matrimonio, como la fidelidad, el mutuo auxilio y que los bienes adquiridos en el matrimonio eran en partes iguales y 2 de los entrevistados del grupo de 17 hacen mención al “cincuenta y cincuenta” en los bienes. 140 Gráfico 5 ¿El notario público les explicó las diferencias entre las capitulaciones matrimoniales y participación diferida en los gananciales, además de las ventajas y desventajas de cada uno de estos regímenes? 100% 80% 60% total 40% 20% 0% si no En la consulta número 5 se les preguntó si el notario les había explicado las diferencias entre gananciales y capitulaciones matrimoniales, además de las ventajas y desventajas de cada uno de ellos, el 100% de los entrevistados dijeron que no. 141 Gráfico 6 ¿El notario público en algún momento les recomendó o les mencionó que firmaran las capitulaciones matrimoniales? si no 0% 100% En la pregunta 6 se les consultó si el notario les recomendó o les menciono la alternativa de firmar capitulaciones matrimoniales, el 100% de los entrevistados contestaron que no, nuevamente se intentó cerciorarse mediante una explicación si los encuestados tenían alguna noción del tema, resultado arrojado fue el mismo. p pero el 142 Gráfico 7 ¿Estaría dispuesto actualmente a firmar capitulaciones matrimoniales? 20% 10% si no 70% indecisos En las consulta número 7 se les preguntó si estarían dispuestos a firmar capitulaciones matrimoniales, el 70% dijo que sí, para proteger su patrimonio; el 10% dijo que no y un 20% se mostró indecisa sobre esta decisión. 143 Gráfico 8 ¿Usted sabe dónde se consultan las capitulaciones matrimoniales? 5% si 95% desconocen En la pregunta 8 se preguntó si sabían dónde se consultan las capitulaciones matrimoniales, 95% dijo que lo desconocía y 5% afirmó que es en el Registro Público, a este único individuo se le consultó cómo sabía y afirmó que por deducción, todo lo referente a los biene bienes s lo maneja el Registro Nacional. 9.10.1 Resultados Entre los resultados más relevantes de la investigación se puede resumir que las personas tienen un desconocimiento general sobre los regímenes económicos, si manejan una breve idea de lo que implica el régimen legal, pero desconoce lo referente a las capitulaciones matrimoniales, tanto los efectos jurídicos, como el lugar donde se consultan. 144 Otro punto importante a destacar y a la vez alarmante es que el notario da por un hecho que las personas eligen el régimen legal, sin hacer la consulta previa a las partes, tal vez se debe a que él tiene conocimiento de que no llevan bienes al matrimonio o de la situación económica de las partes, pero al notario con base a ello no le corresponde presumir la lección del régimen, sino ofrecerles el panorama y la información respectiva, para que las partes realmente tengan la posibilidad de decidir por sí mismos. El notario no ha logrado comprender cuál es realmente su función como asesor y su rol preventivo en la solución de conflictos sociales, a él le corresponde explicar los regímenes económicos matrimoniales a las partes, sin importar si llevan o no bienes y si fuera el caso persuadir y recomendar las capitulaciones matrimoniales como la alternativa más viable para evitar futuros problemas relacionados con los bienes. 145 Conclusión Al concluir este trabajo de investigación de “Las capitulaciones matrimoniales desde la publicidad registral y el deber notarial”, se pueden extraer las siguientes conclusiones: Los regímenes económicos matrimoniales que regula el C.F son dos: el convencional de capitulaciones matrimoniales, considerado el régimen principal y en caso de no existir entraría a regir el régimen supletorio de participación diferida en los gananciales. Las partes son libres de estipular el régimen que deseen por medio de las capitulaciones, las disposiciones pueden contener un contenido típico concerniente a asuntos patrimoniales como pactar sobre usufructo, ganancias, frutos, administración, la separación de deudas y hasta la liquidación de los bienes. El contenido atípico trata de cuestiones relacionados con el matrimonio, por ejemplo: la renuncia a gananciales, donaciones o el reconocimiento de un hijo. La legislación costarricense es omisa respecto a si es válida la intervención de terceros en las capitulaciones, dando una donación, un derecho de habitación o de usufructo a los cónyuges o viceversa, pero tomando de referencia el principio de autonomía de la voluntad y sin existir norma que lo prohíba, nada impide que pueda realizarse. Las capitulaciones matrimoniales son un negocio jurídico de Derecho Familia que los distingue de un negocio de derecho privado porque busca proteger un interés supraindividual, esto se refleja en la limitación que existe al momento de la modificación de las capitulaciones. Si existen menores, debe mediar la autorización del Juez de Familia, su intervención tiene el objetivo de 146 proteger el interés superior del niño antes que los intereses de las partes, pero no esclarece si al momento de firmar capitulaciones es necesaria la intervención del Juez de Familia. No obstante considerando que la intervención del Juez es ser garante y protector de los derechos de los menores, se presume que es indispensable su intervención y la del PANI. El menor de 15 años que puede contraer nupcias se le permite pactar capitulaciones matrimoniales, la escritura debe ser otorgada por su representante y debe mediar la aprobación del Juez de Familia, la interrogante se presenta, si es necesaria la autorización y el asentimiento de los padres en las capitulaciones pactadas después del matrimonio, por producir este los efectos de la mayoría de edad, lo que hace incompatible la subordinación a la patria potestad y a la tutela, también se concluye que no sería necesaria la autorización del Juez de Familia. En la legislación costarricense no existe una norma que regule la caducidad de las capitulaciones otorgadas bajo el supuesto del matrimonio, lo que puede provocar que se utilicen para realizar fraudes mediante el traslado de bienes a uno de los capitulantes, con el objetivo de evadir acreedores, sin que la ley obligue a las partes a formalizar el matrimonio. Es por ello que se debe fortalecer esta figura mediante la inclusión en el C.F, de una disposición que regule su caducidad. Los requisitos formales de las capitulaciones exigen que se realicen en escritura pública, tanto las capitulaciones como su modificación deben inscribirse en el Registro Nacional, permitiéndole a los terceros tener conocimiento de la situación registral de los bienes de los capitulantes. Con la entrada en vigencia del nuevo sistema automatizado en el Registro Nacional desde noviembre de 2003, todas las capitulaciones se inscriben sin distinción alguna en el Registro de Personas que está contenido en el Registro 147 de Personas Jurídicas. En total a nivel nacional hay inscritas 3049 capitulaciones matrimoniales, este dato corresponde al periodo del mes noviembre de 2003 hasta el 25 de Marzo de 2014, esta información no contiene los datos que constan en los Tomos de Mercantil, ya que no han sido trasladados al sistema, es importante aclarar que este trámite se realiza a petición del usuario que tenga algún interés. La oponibilidad erga omnes que les proporciona la inscripción a las capitulaciones matrimoniales, no solo protegen el derecho de tercero adquirente, sino posee una doble finalidad contribuyendo a proteger los bienes gananciales de los capitulantes, mediante la estipulación que limiten la administración de un bien o especifique que bienes le corresponden a cada cónyuge, esto permite al cónyuge afectado por la distracción de un bien poder recuperarlo aunque esté en manos del tercero, por no estar este último amparado a la buena fe registral. Las capitulaciones son una alternativa viable para proteger los bienes gananciales, pero sin una normativa actualizada y difusa no deja de ser un mecanismo que puede ser utilizado para otros fines. Un caso concreto son las capitulaciones que realizan bajo el supuesto de matrimonio, la legislación no establece un fecha de caducidad, lo que hace es presumir que son de duración indefinida, generando inseguridad jurídica y más que ser un mecanismo de protección se puede utilizar para efectuar fraudes de los futuros cónyuges con respecto a terceros. La hipótesis que se había planteado en el inicio es si la insuficiente publicidad registral de las Capitulaciones Matrimoniales y la inadecuada asesoría notarial conllevan a un desconocimiento y desuso del régimen convencional patrimonial del matrimonio, queda aceptada en lo que se refiere a la publicidad de las capitulaciones. Es cierto que el Registro Nacional no tienen ningún requisito para que los interesados puedan consultar las capitulaciones 148 matrimoniales y la información inscrita opera por sí misma, pero es indispensable que se empleen mecanismos eficientes para hacerla accesible a los terceros, el método más idóneo es la consulta vía web. En el trascurso de la investigación en las Sede Regional de Liberia y en San José se consultó si existe manera de revisarlas vía web, afirmaron que sí se podía, pero después de revisar la página Web del Registro Nacional, no existe la opción de consulta para las capitulaciones, la corroboración de este dato fue respaldado por algunos empleados del Registro de Personas Jurídicas a quienes se les consultó. La publicidad de las capitulaciones es insuficiente, si bien es cierto la inscripción no afecta el bien, por lo tanto, no aparece en la certificación de bienes inmuebles y muebles además de ser el deber del notario público como profesional en Derecho Notarial y Registral efectuar los estudios registrales pertinentes, también es responsabilidad de Registro Nacional utilizar dispositivos que hagan de fácil acceso la información que consta en el Registro a los ciudadanos. En la página del Registro Nacional en la sección Registro de Personas Jurídicas se describe que asuntos se inscriben en ese registro, pero en ningún apartado se mencionan las capitulaciones matrimoniales, aunado a un desconocimiento entre los funcionarios sobre el tema, lo que conlleva a que obtener información sobre la inscripción de capitulaciones se convierta en toda una odisea por los diferentes datos suministrados por los funcionarios, hasta en varias ocasiones se me indicó que se inscribían en el Registro Civil. El Registro Nacional debe buscar la forma de capacitar a sus funcionarios sobre el tema de capitulaciones, especialmente a aquellas personas que están ubicados en área de información y plantearse el proyecto de crear una consulta electrónica, para dar una verdadera publicidad registral de las capitulaciones o, 149 por lo menos, incluirlas en los asuntos que se inscriben en el Registro de Personas Jurídicas, no solo por la seguridad y la transparencia del tráfico, sino para transmitir conocimiento entre los ciudadanos. El otro elemento de la hipótesis que queda demostrada es que un factor del desuso de las capitulaciones matrimoniales se debe al inadecuado asesoramiento que brinda el notario público sobre los regímenes económicos y lo grave del tema es que el notario asume que las partes acogen el régimen legal, tal vez, porque no llevan bienes al matrimonio o supone que no poseen los recursos económicos para costear ese gasto, esas razones no eximen al notario de realizar la consulta previa a los futuros esposos y explicar las ventajas y los efectos jurídicos de cada régimen, él no es llamado a presumir hechos, sino a asesorar a los usuarios. El C.F costarricense contempla que el principal régimen económico matrimonial es el de las capitulaciones matrimoniales, esto obliga a los notarios a explicar a las partes en qué consisten y las ventajas de pactarlas, si es el caso persuadirlas para que se acojan a este régimen, pero para ello el notario debe realizar un análisis casuístico. Si bien, las capitulaciones representan un gasto extra, muchas veces las personas cuando se les expone la situación de forma veraz, deciden realizar un esfuerzo económico extra para evitar futuras disputas, más que un gasto representa una inversión a futuro. Además, las capitulaciones están impregnadas del principio de gratuidad que instaura el artículo 6 del C.F, situación que exime de pagar timbre fiscal y de abogados, para que las familias tengan más accesibilidad a la figura jurídica. En los casos que las partes firmen capitulaciones renunciando a gananciales, es necesario que el notario en la parte de las Reservas y Advertencias mencione de forma concisa los efectos jurídicos del negocio que efectúan las partes, no solo para evitar responsabilidad del notario, sino para que 150 las partes conozcan la transcendencia de sus actos. Respecto a este punto es necesario que la Dirección General de Notariado emita una circular respecto las Reservas y Advertencias notariales en capitulaciones matrimoniales, ya que al ser un negocio jurídico de Derecho de Familia que busca proteger los intereses del núcleo familiar, es indispensable que se plasme de forma resumida las advertencias que se hicieron a las partes y los efectos jurídicos del negocio, así el notario se evita cuestionamientos sobre su actuar, dejando constancia que cumple con el principio de imparcialidad. El notario público incumple con su deber de asesorar jurídico según lo establece el artículo 34 inciso f del C.N, al no explicarle a las partes las opciones que poseen de elegir el régimen convencional, lo que conlleva a que el derecho de elección que poseen los usuarios se vea afectado, este incumplimiento por parte de fedatario debe ser vigilado y sancionado por la Dirección Nacional de Notariado. Además es importante que la Dirección de Nacional gire una directrices donde les señale a los notarios públicos su deber de explicar a las personas que acuden a su oficina para contraer nupcias los regímenes económicos matrimoniales a los que pueden optar, que sería el de participación diferida en los gananciales y el de capitulaciones matrimoniales, además de explicar las ventajas y desventajas de cada uno de ellos y si es el caso persuadirlos para que elijan el que más se ajusta a sus necesidades. 151 Bibliografía Libros 1. Albaladejo, Manuel (1997). Compendio de Derecho Civil, 10º ed. España: José María Bosch Editor, S.L. 2. Atilio, Américo (2001). Derecho Registral, 1° ed. Buenos Aires: Editorial Astrea. 3. Barrantes, Eduardo (2010). Asesoría Notarial en la Contratación Moderna. Colegio de Abogados de Costa Rica. Memoria del XVIII congreso Jurídico Nacional. Notariado en C.R: Realidad y Perperspectivas, 1° ed. San José, Costa rica: Editorial Colegio de Abogados. 4. 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Disponible en: http://www.vatican.va/archive/ESL0020/_INDEX.HTM. 162 Jurisprudencia 103. El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II en su voto nº 00128 de las dos horas y diez minutos del treinta de Noviembre del dos mil once. 104. El Tribunal de Familia, voto n° número 00039-2 010, a las quince horas treinta minutos del once de Enero de dos mil diez. 105. El Tribunal de Notariado voto nº 00108 de las dos horas y treinta minutos del catorce de Junio de dos mil trece. 106. El Tribunal Familia, voto N° 01063 de las 8 Horas, cuarenta minutos del veinte nueve de Junio de dos mil cuatro. 107. El Tribunal Registral Administrativo, voto nº 0003-2012, a las catorce horas diez minutos del dieciséis de Enero de dos mil doce. 108. La jurisprudencia Tribunal Contencioso Administrativo Sección III en su voto nº 00403-2007 de las nueve horas, treinta minutos del veintiuno de Setiembre de dos mil siete. 109. La Sala Constitucional, resolución N° 3441-200 3 de las catorce horas, cuarenta y siete minutos de Abril de dos mil tres. 110. La Sala Segunda de la Corte suprema de Justicia, voto n° 01415- 2010 a las diez horas veintiséis minutos del veintisiete de octubre de dos mil diez. 111. Sala Constitucional en voto 10316-2013, a las catorce horas y treinta minutos del treinta y uno de Julio de dos mil trece. 112. Sala Constitucional Acción de Inconstitucionalidad expediente 07- 012598-0007-CO del 18 de Octubre de 2007 113. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Acción de Inconstitucionalidad Nº 012598-0007-CO del 18 de Octubre de 2007. 163 114. Sala Constitucional, voto N° 649-93 a las cato rce horas con cuarenta y cinco minutos del día nueve de Febrero de mil novecientos noventa y tres. 115. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en el voto n° 100- 1980 de Diciembre de mil novecientos ochenta. 116. Sala Primera en su voto n° 98-97 las catorce horas cuarenta y cinco minutos del quince de Octubre de mil novecientos noventa y siete. 117. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 01340- 2010, de las diez horas, treinta y cinco minutos del veintinueve de Setiembre de dos mil diez. 118. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 00861- 2011 de las diez horas del dos de Noviembre del dos mil once. 119. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 000302- 2010 de las nueve horas, treinta minutos del tres de Marzo de dos mil diez. 120. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 01415- 2010 de las diez horas, veintiséis minutos del veintisiete de Octubre de dos mil diez. 121. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto nº 00339 de las nueve horas y treinta y tres minutos del diez de Marzo del dos mil diez. 122. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 00214 de las quince horas, diez minutos del nueve de mayo de dos mil dos 2002. 123. Sala Tercera en su voto n° 01046-2004 a las n ueve horas y veinte dos minutos del veintisiete de Agosto del dos mil cuatro. 124. Tribunal de Notariado, voto n° 00012 de las diez horas del veintiséis de Enero de dos mil doce. 125. Tribunal de Familia, voto N° 00031-2004 de las trece horas, cuarenta minutos del dieciséis de Enero de dos mil cuatro. 164 126. Tribunal de Familia, voto N° 00205-2012 de las quince horas, cincuenta y nueve minutos del veintinueve de marzo de dos mil doce. 127. Tribunal de Familia, voto N° 01596 de las on ce horas del doce de 12 de noviembre de dos mil tres. 128. Tribunal de Familia, voto N°00039-2010 de las trece horas, treinta minutos del once de Enero de dos mil diez. 129. Tribunal de Notariado en la sentencia n º 00012 de las diez horas del veinte seis de enero de dos mil doce. 130. Tribunal de Notariado, voto nº 00016 de las diez Horas, veinte minutos del veinte seis de Marzo de dos mil doce. 131. Tribunal Notarial, voto nº 00052-2002, de las diez horas del treinta de Mayo de dos mil doce. 132. Tribunal Registral Administrativo en su voto nº 044-2007, a las catorce horas, treinta minutos del doce de Febrero de dos mil siete. 133. Tribunal Registral Administrativo en su voto su Nº 650-2009 de las doce horas, diez minutos del quince de Junio de dos mil nueve. 134. Tribunal Registral Administrativo Voto Nº 32-2007 de las doce horas del quince de Enero de dos mil siete. 135. Tribunal Registral Administrativo, en su voto Nº 044- a las catorce horas, treinta minutos del doce de Febrero de dos mil siete. 136. Tribunal Registral Administrativo, Voto Nº 650-2009, a las doce horas, diez minutos del quince de Junio de dos mil nueve. 137. Procuraduría General de la Republica. Dictamen de la N° 167 del Julio de 2001. 165 166 167 Universidad de Costa Rica Facultad de Derecho Este cuestionario servirá para elaborar la tesis con el tema “Las capitulaciones matrimoniales desde la publicidad registral y el deber notarial” para optar por el Grado de Licenciada en Derecho. La población seleccionada son las personas casadas de forma civil o divorciadas, para poder corroborar si el Notario Público les proporcionó el asesoramiento al momento de contraer nupcias. La información proporcionada será incluida en la tesis y no se comunicarán datos individuales. Lea las instrucciones cuidadosamente, las preguntas son abiertas y cerradas. No hay respuestas correctas ni incorrectas. Muchas Gracias por su colaboración. Estado Civil_______________ Edad:_______________ 1. ¿Al momento de matrimonio el notario Público le explicó sobre los regímenes económicos matrimoniales que usted puede optar para que rijan su matrimonio? 168 2. ¿Conoce cuales regímenes económicos matrimoniales contempla el ordenamiento jurídico costarricense? 3. ¿Usted sabe que son Capitulaciones Matrimoniales? 4. ¿Sabe usted que es la participación diferida en los gananciales? 5. ¿El notario les explicó las diferencias entre las capitulaciones matrimoniales y participación diferida en los gananciales, además de las ventajas y desventajas de cada estos regímenes de ellos? 6. ¿El notario en algún momento les recomendó o les mencionó que firmaran las capitulaciones matrimoniales? 7. ¿Estaría dispuesto actualmente a firmar capitulaciones matrimoniales? 8. ¿Usted sabe dónde se consultan las Capitulaciones Matrimoniales?
