Régimen de ganancias y pérdidas en enajenación de valores

BF 2012-05
Régimen de ganancias y pérdidas en
enajenación de valores
Por el licenciado Noel A. Caballero
18 de abril de 2012 BF-2012-05
Boletín Fiscal
concepciones económicas, financieras,
administrativas y tributarias que han
hecho posible su tratamiento tributario
de manera especial. Así, las razones,
causas y motivos de tal discriminación
tributaria son de importancia para, a su
vez, su tratamiento legislativo y
reglamentario, sobre todo cuando de
valores bursátiles, bonos acciones, entre
otros, se trate.
Los comentarios que a continuación
hacemos a la reglamentación de las
ganancias y pérdidas que aparece en el
Decreto Ejecutivo Nº135 de6 de febrero
de 2012, son el reflejo de la objetividad
que amerita el caso, con la finalidad de
prever sorpresas y/o sorprendidos; pero
tampoco se pretende teorizar sobre tales
ganancias, pues esta no es la finalidad,
por el momento.
Notas preliminares
En el tratamiento tributario de las
ganancias de capital ha sido un tema
debatido por tradición entre economistas, contadores, financistas, y en
general por los preocupados por la
correcta aplicación de los principios de la
tributación. Ciertamente, en el tratamiento impositivo convergen e influyen
Realmente consideramos que el referido
Decreto se deslizó en las vueltas y
recodos de la subjetividad que le restan
fuerza impositiva, poder fiscalizador,
principio de capacidad contributiva y
equidad tributaria.
Objetivo
El Decreto Nº135 de 6 de febrero de
2012 tiende a reglamentar un régimen de
Ganancias y Pérdidas en la venta o
enajenación de bonos, acciones, cuotas
de participación y demás valores
emitidos por las personas jurídicas, que el
Código Fiscal contempla en el Literal e)
del artículo 701. También, contempla las
enajenaciones de Bienes Muebles y el
“RUC Transitorio”
Con este objetivo, el Decreto modifica el
artículo 117 del Decreto 170 de 1993 y se
adicionan los artículos 117-A al artículo
117-I (i), estableciendo acepciones, reglas
en consideración a hechos conexos y
otras pautas que oportunamente
veremos.
Del artículo N°117 del Decreto N°170
de 1993.
Enuncia que los títulos que quedan
comprendidos como “acciones”, son las
propiamente tales ya sean comunes o
preferidas,
certificaciones
de
participación o de inversiones, títulos,
derechos que representen un interés
partícipe en una sociedad anónima u otra
persona jurídica o fideicomiso, así como
los títulos convertibles en acciones, los
que otorguen derecho a suscribir o
comprar acciones, así como cualesquiera
otros valores con características similares
según determine la legislación de
valores..
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Que por Valor o Valores es todo
bono, valor comercial del negocio u
otro título de deuda, acción en
tesorería,
derecho
bursátil
reconocido en una cuenta de
custodia, cuota de participación,
certificado
de
participación,
certificado
de
titularización,
certificado fiduciario, certificado de
depósito, cédula hipotecaria, opción
y cualquier otro título, instrumento
o derecho comúnmente reconocido
como un valor, o la Ley así
reconozca como tal
Se introduce la novedad del Valor
invertido económicamente en el
territorio nacional, siendo esto,
todo valor invertido directa o
indirectamente en el pasivo o
patrimonio de personas jurídicas que
reciban ingresos gravables en la
República de Panamá; y, a su vez,
señala que se entiende por “valor
invertido económicamente en forma
indirecta en el territorio nacional”,
todo aquel valor emitido por
personas naturales o jurídicas no
domiciliadas en el territorio de la
República, que a su vez sean
propietarias directa o indirectamente
de valores emitidos por personas
jurídicas que devenguen ingresos
gravables en Panamá.
Ciertamente, es una novedad
legislativa que por vía de Decreto,
impone el Órgano Ejecutivo, toda
vez que la Ley o sea el Código
Fiscal, en su artículo 701, literal e),
solo se refiere a valores emitidos por
personas jurídicas y no a personas
naturales. Por otra parte, la Ley
tampoco condiciona los “valores” a
la pre existencia de una inversión
física, que ésta sea de manera directa
o indirecta en patrimonios o pasivos
de personas jurídicas ubicadas en
Panamá y/o que tengan que generar
renta gravable al Fisco panameño.
Toda esta arandela de hechos o
situaciones tergiversan y no hacen
factible la cabal aplicación del
principio
impositivo
o
de
territorialidad de las fuentes de
ingresos que sigue el Código Fiscal
panameño, en estos casos de
enajenación de títulos de valores.
Artículo N°117-A
Dice contemplar el “régimen de
ganancias y pérdidas” en la venta de
o enajenación a título oneroso de
bonos,
acciones,
cuotas
de
participación y demás valores
emitidos por las personas jurídicas.
La sana lógica lleva a pensar que en
“…demás valores emitidos por
personas
jurídicas…”
quedan
comprendidos figuras jurídicas que
conlleven
la
trasferencia
de
“acciones”,
“valores”
“valores
Invertidos Económicamente en el
territorio nacional”, tales como las
permutas, dación en pago, aporte a
sociedades, reducción de capital, y
otras figuras más, que como lo dice
la acepción del art. 117 “valor o
valores… es todo valor comercial
negociable u otro título de deuda”,
pero que no constituya un
documento
negociable
típico,
especialmente regulado por la
respectiva Ley de documentos
negociables.
Este “régimen” establece las
siguientes “reglas”: en cuanto a que
la ganancia ni la pérdida en la
enajenación de bonos, acciones, etc.,
no son gravables ni deducibles. Si
ello es así, entonces ¿qué es lo que
grava el literal e) del art. 701 del CF?
Queremos entender que se refiere a
que la ganancia en tal enajenación o
venta no causa el impuesto sobre la
renta por las otras fuentes de
ingresos de la persona jurídica. Que
tampoco se causa el impuesto sobre
la rentea en la distribución de tales
ganancias a los accionistas (el
llamado impuesto sobre dividendos),
así como tampoco el conocido
“complementario”, si dicha ganancia
no se distribuye.
Otra regla establece que a todos los
efectos del impuesto sobre la renta
(llámese, también, dividendos o
complementario), las ganancias en
las enajenaciones referidas, causan
dicho impuesto.
Y, la tercera, también, reconoce
como gravable con impusto sobre la
renta
(idem,
dividendo
o
complementario), igualmente, las
ganancias en las enajenaciones que
resulten
de
la
aceptación de ofertas públicas
conforme al Decreto Ley 1 de 1999.
Articulo N°117-B
Éste se refiere al tratamiento de
ganancia de capital en la venta y
enajenaciones de los referidos
valores; estableciendo que en
cumplimiento de las dos últimas
reglas del artículo anterior, o sea que
toda enajenación de bonos, acciones
etc., y, de manera especial, las que
hace referencia la Ley 1/99, causan
el impusto sobre la renta a una tasa
de 10%, ¿cómo y cuándo se
determina esa ganancia?
La respuesta está en el siguiente
artículo (117-C) del decreto en
comento. Esto es cuando el
contribuyente presente la solicitud
de devolución de las sumas retenidas
por el comprador de los valores de
que se tratan, reflejando igualmente,
en una declaración jurada el detalle a
seguir:
- Precio de venta.
- costo de adquisición.
- importe
de
los
gastos
incurridos.
- ganancia o pérdida de la
transacción.
- monto del impuesto causado
(tarifa 10%)
- monto del impuesto retenido
(5%)
- suma a devolver o crédito.
El penúltimo párrafo del artículo
117-C señala:
“Para los efectos de este artículo, se
entiende que la ganancia obtenida por
la venta o enajenación a título oneroso
de bonos, acciones, cuotas de
participación y demás valores emitidos
por las personas jurídicas o
fideicomisos, será equivalente al monto
que resulte de restarle al precio de
venta, el costo de adquisición del
vendedor, ya sea que dicho costo se
haya satisfecho en efectivo o en especie
en cuyo caso se aplicará el valor de
mercado debidamente sustentado, y el
importe de los gastos necesarios para
efectuar la transacción, tales como
comisiones de compra y venta o
enajenación, honorarios de abogados y
gastos notariales.”
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Visto lo anterior, importa ahora precisar
en torno a la retención del cinco por
ciento (5%). Dice la norma legal:
“El comprador o adquiriente tendrá la
obligación de retener al vendedor una
suma equivalente al cinco por ciento
(5%) del valor total de la venta o
enajenación…”
Se observa meridianamente las siguientes
puntualizaciones.a)
Que al comprador no le atañe
demostrar si existe una ganancia o
pérdida para proceder a la retención.
b)
Que al momento de la
retención, al comprador le es inoponible
o indiferente la demostración de la pre
existencia de ganancia neta o pérdida.
c)
Que la base imponible de la
obligación legal de retener es,
simplemente, el 5% sobre el monto total
de la transacción de que se trate, sin
ninguna otra consideración,
d)
y
remitirlo
dentro
del
requerimiento legal, a la DGI/MEF.
Podemos decir que el régimen de
tributación establecido mediante el citado
Decreto, es un régimen basado,
primeramente, sobre una renta presunta;
y, además, porque deja a voluntad del
vendedor, que se tenga por legalmente
cumplida su obligación tributaria con el
impuesto retenido.(último párrafo del art.
117-B).
Artículo N°117-D.
Esta norma es otra incursión al ámbito
legislativo que bajo el sofisma de un
“régimen de Ganancias y pérdidas en
caso de enajenación de acciones o
valores a título gratuito “ se exonera del
régimen
impositivo
a
quienes
probablemente deberían pagar por tales
hechos gravados.
Basta observar el que el Artículo 701 está
dentro del Capítulo del Impuesto sobre
la Renta, del Libro IV del Código Fiscal;
de manera que este régimen especial, tal
como están contemplados otros ingresos
o rentas, indiscutiblemente todos hacen
referencia al Impuesto a la Renta en
atención al tipo de renta o de ganancias.
En ese sentido, y dentro de ese mismo
Capítulo del I/R, se encuentran las rentas
que están exentas, ya sea por razón de la
persona o de la naturaleza del hecho
generador del impuesto.
Dicho de otra forma, al creador del
Decreto, amén de que le estaba vedado
legislar, debió remitirse al artículo 708 del
Código Fiscal o al Decreto Ley 1/99 para
el reconocimiento de las respectivas
exoneraciones,
exenciones
o
no
causación del I/R. Adicionalmente a ello,
y más grave aún, es que ni la propia Ley
18/06 ni la Ley 49/09 establecen
excepciones ni exoneraciones por
ninguna razón, causa o motivo.
De los epígrafes del artículo 117-D , el
que puede tener una explicación (ex
jure)es el de el caso de la venta judicial o
remates de valores; empero, no debe
olvidarse que en la ganancia de capital
convergen un número plural de
conceptos y principios económicos,
financieros, jurídico-tributarios, que
hacen reconocer que los títulos de
valores que estamos tratando adquieren
un valor o plusvalía intrínseco o propio y
al margen de la voluntad de su
propietario o actividad, por lo que la Ley
tiende a gravar simple y limitadamente
las ganancias de la transferencia.
Por último, en el literal d) del artículo en
comento (117-D), se crea una facultad –
fuera de Ley –para la de exoneración del
impuesto, toda vez que el Director
General de Ingresos puede considerar
cuando existe una enajenación o
transferencia a título gratuito y, por lo
tanto, se no causa el impuesto. A nuestro
concepto, la disposición es antagónica a
los principios constitucionales y de
legalidad de los impuestos y de las
exenciones, que siempre exigen que tales
facultades tienen que hacerse constar en
una Ley formal.
Artículo N°117-E.
De la enajenación valores registrados en
la Comisión Nacional de Valores, se
limita a remitirse a lo dispuesto en el
Decreto Ley 1/99.
Artículo N°117- F.
En los casos de fusiones de sociedades,
aun cuando la Ley no lo diga, es
comprensible la no causación del
impuesto dado que surge una confusión
en donde las partes asumen el mismo rol;
y,
quedando
sometida
a
la
reglamentación de las fusiones de
sociedades, Decreto Nº 18 de 1994.
Artículo N°117-G.
Esta disposición contiene una importante
aclaración referente a la causación del
impuesto y a los efectos de la retención.
Obsérvese el título o epígrafe de este
artículo:
“Procedimiento a seguir para la retención
del adelanto del Impuesto sobre la Renta en
concepto de ganancia de capital, en la venta
o enajenación a título oneroso de bonos,
acciones, cuotas de participación y demás
valores emitidos por personas jurídicas cuyos
capitales, activos o valores se encuentran
invertidos económicamente tanto dentro como
fuera del territorio de la República de
Panamá. ”
En efecto, la obligación de retener el
cinco por ciento (5%) sobre el valor total
de venta, es diferente a la obligación del
impuesto que resulte a pagar por parte
del enajenante o vendedor. Esta
distinción es importante por cuanto que
el monto de ese 5% se determina sobre
la base del valor total de la enajenación,
sin tomar otros elementos o aquellos que
puedan servir, posteriormente, a la
determinación de la base imponible del
propio Impuesto sobre la Renta. Así, la
retención, primariamente, es un adelanto
al posible impuesto, si después quisiera
determinarse. Posteriormente, queda a
voluntad del vendedor entrar a
determinar el verdadero I/R causado en
la transacción y/o la conveniencia de que
esa retención o adelanto se tome y se
convierta en el pago único y definitivo de
dicho impuesto en la transacción.
No obstante, el artículo inicia su
desarrollo haciendo distinciones – que
tampoco están en ninguna Ley - con
respecto a la inversión de los valores
enajenados, esto es, si los mismos “se
encuentran económicamente invertidos
en Panamá, para considerar como de
fuente panameña aquella porción del
valor total de la enajenación que se
encuentre de forma directa o indirecta
invertidos económicamente en el
territorio de la República de Panamá”
Esta elucubración metodológica nada
tiene que ver con la obligación de retener
en base al valor total de enajenación o
venta y que así lo prevé la Ley. En
segundo lugar, no es competencia del
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comprador reconocer créditos o débitos
fiscales para, entonces, proceder a la
retención. En tercer lugar, se tergiversa el
contenido y alcance de la norma legal que
establece que la retención es sobre el
valor total de la enajenación (literal e) del
Art. N°701 CF). Tampoco toma en
consideración los efectos tergiversadores
de ese “reconocimiento” con el propio
carácter de “adelanto” y/o de pago
definitivo (renta presunta) que la propia
Ley autoriza
El contenido de este Boletín Fiscal, al igual
que los anteriores, es de tipo informativo y
general sobre temas que nuestra firma
considera pueden ser de interés para
nuestros clientes y amigos. Bajo ningún
concepto, el contenido de estos boletines
debe ser considerado como una opinión
formal de Grant Thornton Cheng y
Asociados.
La responsabilidad
retenedor.
del
agente
En la aplicación de esta retención, surgen
para el comprador dos obligaciones: una
formal y otra sustantiva, cuyos
incumplimientos (totales o parciales)
siempre tiene su sanción.
Sustantiva: Sobre la suma total de
adelanto (llámese el impuesto) causado.
Formal: Por el pago tardío. Recargos e
intereses.
En ambos casos, el incumplimiento total
o parcial de la obligación de retener y
entregar a la Administración Tributaria
las sumas retenidas dentro del plazo de la
Ley, tiene como sanción el pago de
adelanto causado más recargos e
intereses por parte del comprador, aun
cuando se llegue posteriormente, a
determinar un saldo crédito o pérdida del
vendedor.
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