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TEMA IX
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: LA PREVARICACIÓN.
EL ABANDONO DE DESTINO Y LA OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR
DELITOS. DE LA DESOBEDIENCIA Y LA DENEGACIÓN DE AUXILIO
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (I):
Los delitos contra la Administración Pública se regulan en el Título XIX del Libro II
C.P. (Arts. 404 a 445).
El bien jurídico protegido en estos delitos es el recto y normal funcionamiento
de la actividad de la Administración Pública. Comprende el citado Título:
• PREVARICACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS (Arts. 404 a 406).
• ABANDONO DE DESTINO Y OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS (Arts. 407 a 409).
• DESOBEDIENCIA Y DENEGACIÓN DE AUXILIO (Arts. 410 a 412).
INTRODUCCIÓN
• INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS Y VIOLACIÓN DE SECRETOS (Arts. 413 a 418).
• COHECHO (Arts. 419 a 427).
• TRÁFICO DE INFLUENCIAS (Arts. 428 a 431).
• MALVERSACIÓN (Arts. 432 a 435).
• FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES (Arts. 436 a 438).
• NEGOCIACIONES Y ACTIVIDADES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y ABUSOS EN EL EJERCICIO DE SU FUNCIÓN (Art. 439 a 445).
En este Tema vamos a tratar de la prevaricación, el abandono de destino y la omisión del deber de perseguir delitos, y de la desobediencia y denegación de auxilio.
1. DE LA PREVARICACIÓN Y OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS
A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare
una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la
PENA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO Y
PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR TIEMPO DE
NUEVE A QUINCE AÑOS.
PREVARICACIÓN
(Art. 404)
.../...
Sigue
• La acción ha de consistir en DICTAR una resolución injusta o arbitraria. La
injusticia puede provenir tanto por la infracción de normas sustantivas como
procedimentales.
• La resolución puede ser expresa o tácita. Lo importante es que tenga fuerza
ejecutiva.
• No basta una mera irregularidad administrativa, ha de ser una irregularidad
evidente, flagrante, que no sólo perjudique al administrado, sino que tenga repercusión sobre la comunidad atacando en cierto modo los intereses generales.
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• La culpabilidad sólo se admite en la forma dolosa, ya que la autoridad o funcionario tiene que actuar “a sabiendas de su injusticia”.
• Se ha desligado de la prevaricación judicial al ubicar en títulos distintos a
ambas y situar a ésta última dentro de los delitos contra la Administración de
Justicia. Sin embargo, no todas las conductas relacionadas con la prevaricación
no judicial se regulan en este capítulo, al existir conductas asimiladas a la del
404 en otros preceptos del C. Penal, dentro, por ejemplo de los delitos contra
ordenación del territorio o delitos contra el medio ambiente.
• El sujeto activo solo puede ser autoridad (no judicial) o funcionario público,
pudiendo ser sujeto pasivo del delito cualquier persona.
• Concepto de funcionario público (art. 24.2 C. Penal) El artículo 24.2 CP define
quiénes deben considerarse funcionarios públicos a efectos del Código Penal.
Afirma: “Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o nombramiento de autoridad competente participe en
el ejercicio de funciones públicas”.
Características del concepto:
1) Es un concepto válido solamente para el ámbito del Derecho Penal, a efectos
administrativos, se definirá al funcionario público de un modo diferente.
PREVARICACIÓN
(Art. 404)
.../...
Sigue
2) Determina quién puede considerarse funcionario a efectos de ser sujeto activo
de concretos delitos especiales (Ej. El delito de prevaricación) pero también
sirve para determinar quiénes pueden ser destinatarios de la acción de otros
delitos (Ej. Delito de atentado).
3) El primer requisito es que su participación en la función pública se produzca
porque así lo determine una Ley o por elección o nombramiento de autoridad
que sea competente para ello. No es necesaria la incorporación con carácter
permanente ni vinculante del sujeto a la Administración, ni tampoco que exista
una relación de servicios de aquél con ésta, bastando con que el sujeto participe en la función pública y lo haga como consecuencia de Ley, elección o nombramiento competente.
4) El elemento nuclear de la definición penal de funcionario público no es otro que
la necesidad de que el sujeto participe del ejercicio de la función pública para
poder considerarse como tal.
FUNCIONARIO PÚBLICO
A EFECTOS PENALES
(Art. 24.2 C.P.)
PARTICIPAR EN EL EJERCICIO
DE FUNCIONES PÚBLICAS
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HACERLO POR DISPOSICIÓN INMEDIATA
DE LA LEY, ELECCIÓN O NOMBRAMIENTO
DE AUTORIDAD COMPETENTE
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• El verbo dictar excluye, según el Tribunal Supremo (STS 26-4-94) la comisión
por omisión, pues es necesario una acción positiva por parte del funcionario.
Es posible cometer prevaricación en resoluciones por silencio administrativo,
pero en este caso no estamos en presencia de actos presuntos, sino ante reales
y eficaces actos jurídicos administrativos.
PREVARICACIÓN
(Art. 404)
• Es posible la coautoría en los casos de resoluciones adoptadas por órganos
colegiados. Igualmente se admite la cooperación necesaria, (incluso con personas que no son funcionarios públicos, a los que se denomina “Extraneus”), y la
complicidad.
• Es admisible la tentativa, en función de los trámites que requiera la resolución
para emitirse.
Es un concepto:
– NORMATIVO: Porque se desarrolla de manera específica y concreta para el
ámbito del Derecho Penal.
– FUNCIONAL: Es válido para todas las conductas descritas en el Código Penal
con independencia de que el funcionario sea definido como sujeto activo o como
sujeto sobre el que recae la acción delictiva.
A) NOMBRAMIENTOS ILEGALES (Art. 405)
A la autoridad o funcionario público que en el ejercicio de su competencia y a
sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el
ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con
las PENAS DE MULTA DE TRES A OCHO MESES Y SUSPENSIÓN DE EMPLEO
O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE UNO A TRES AÑOS.
OTROS
COMPORTAMIENTOS
INJUSTOS
(Arts. 405 y 406)
• Sólo admite la modalidad dolosa (El precepto recoge un dolo específico: a
sabiendas de su ilegalidad).
• La autoridad o funcionario han de actuar en el ejercicio de su competencia
abusando de ella, pues si careciese de competencia se incurriría en el delito de
usurpación de funciones.
• Para consumar el delito es suficiente con la ejecución de cualquiera de las
tres conductas señaladas. Si se realizan más de una de estas conductas, no
estamos en presencia de más de un delito, sino de uno sólo (Conductas mixtas
alternativas).
B) ACEPTACIÓN DE NOMBRAMIENTO (Art. 406)
LA MISMA PENA DE MULTA se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior,
sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.
• En este caso no se impone pena de suspensión aunque sea funcionario.
• Mismo sujeto pasivo del delito anterior.
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2. DEL ABANDONO DE DESTINO Y DE LA OMISIÓN DEL DEBER
DE PERSEGUIR DELITOS
1. A la autoridad o funcionario público que abandonare su destino con el
propósito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos comprendidos en los Títulos XXI, XXII, XXIII y XXIV se le castigará con la PENA
DE PRISIÓN DE UNO A CUATRO AÑOS E INHABILITACIÓN ABSOLUTA PARA
EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SEIS A DIEZ AÑOS.
Si hubiera realizado el abandono para no impedir o no perseguir cualquier
otro delito, se le impondrá la PENA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA
EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE UNO A TRES AÑOS.
2. LAS MISMAS PENAS se impondrán, respectivamente, cuando el abandono tenga por objeto no ejecutar las penas correspondientes a estos delitos impuestas por la autoridad judicial competente.
ABANDONO
DE DESTINO
(Art. 407)
ELEMENTOS COMUNES
• El abandono puede realizarlo cualquier funcionario, independientemente de
que tenga o no especiales atribuciones para impedir, perseguir o ejecutar penas
impuestas.
• El mero abandono de destino por parte de la autoridad o funcionario público sin
la intención reseñada, se castigará en vía administrativa pero será irrelevante
desde el punto de vista penal.
• Abandonar es algo más que una mera inasistencia ocasional o falta de puntualidad. En todo caso es necesario el requisito intencional de no perseguir, impedir
o ejecutar penas.
• Es un delito de mera inactividad (omisión propia).
La consumación del delito no requiere que efectivamente se evite el delito, su
persecución o su castigo, sino que el tipo delictivo se consuma por el abandono con tal finalidad.
ART. 407: ABANDONO DE DESTINO
SUJETO ACTIVO:
La Autoridad o Funcionario Público (Arts. 24 apartados 1 y 2 CP nos dan los conceptos
penales de Autoridad y Funcionario Público).
CONDUCTA TÍPICA:
Abandonar su destino con el propósito de no impedir o no perseguir cualquier delito.
CIRCUNSTANCIAS O ESPECIALIDADES DEL TIPO:
Si el abandono es para no perseguir alguno de los delitos comprendidos en los
Títulos XXI, XXII, XXIII y XXIV se agrava la pena que si es para cualquier otro delito.
PENAS:
PRISIÓN DE 1 A 4 AÑOS E INHABILITACIÓN ABSOLUTA PARA EL EMPLEO O CARGO PÚBLICO
POR TIEMPO DE 6 A 10 AÑOS (Tipo Agravado), O INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O
CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE 1 A 3 AÑOS (Tipo Atenuado).
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La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare
intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga
noticia o de sus responsables, incurrirá en la PENA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SEIS MESES A
DOS AÑOS.
OMISIÓN DEL
DEBER DE
PERSEGUIR
DELITOS
(Art. 408)
• Es un delito de omisión propia.
• En este caso, el sujeto activo sólo puede ser el funcionario que tiene entre sus
atribuciones (“faltando a la obligación de su cargo”), promover la persecución de
los delitos y sus responsables. Además no hace falta que el tipo penal se
produzca en el ejercicio de sus funciones por el sujeto activo. (Puede cometerlo, incluso no estando de servicio).
• Necesita el requisito de la intencionalidad.
El artículo 409 prevé dos conductas:
A las autoridades o funcionarios públicos que promovieren, dirigieren u organizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público, se les castigará con la PENA DE MULTA DE OCHO A DOCE MESES Y
SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SEIS MESES A DOS AÑOS.
Las autoridades o funcionarios públicos que meramente tomaren parte en el
abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio público esencial
y con grave perjuicio de éste o de la comunidad, serán castigados con la
PENA DE MULTA DE OCHO A DOCE MESES.
ELEMENTOS COMUNES
ABANDONO
COLECTIVO DE
UN SERVICIO
PÚBLICO
(Art. 409)
.../...
Sigue
• Los sujetos activos solamente pueden ser autoridades o funcionarios públicos.
No puede extenderse el delito a otros trabajadores de empresas privadas, aunque lleven a cabo actividades laborales socialmente importantes o necesarias.
• Solamente pueden ser autores los funcionarios o autoridades que presten
un servicio público. (No todos los funcionarios están encargados de la gestión
de un servicio público).
• En el primer supuesto el abandono ha de ser manifiestamente ilegal, esto es,
ha de contravenir lo dispuesto en las normas (no lo será en caso de una huelga
autorizada).
• En estos casos no se requiere la causación de perjuicios al servicio público o a
la comunidad para entender el hecho consumado.
• En el segundo supuesto si no se produce un grave perjuicio para el servicio
público o para la comunidad en general, estaremos ante un ilícito administrativo.
• Si quien promueve o dirige además toma parte, solamente será penado por la
primera conducta. Por el contrario, tomar parte en el abandono, habiéndolo promovido o dirigido será delito, incluso aunque no se cause perjuicio al servicio o
la comunidad, por aplicación del primer supuesto.
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• Los autores que meramente toman parte en el abandono del servicio, no cometerán este delito, salvo que el servicio sea esencial.
ABANDONO
COLECTIVO DE
UN SERVICIO
PÚBLICO
(Art. 409)
• En ambos supuestos, al utilizarse el término colectivo, excluye el abandono no
generalizado o realizado por un número poco representativo de personas a
título individual.
• El delito se consuma con el abandono efectivo por parte de los funcionarios, aunque para los promotores, directores y organizadores, este se consuma,
aunque por su parte no se produzca el abandono, con tal que hubieran llevado a
cabo estos actos de promoción, y como consecuencia de los mismos, otros
funcionarios si hubieran abandonado el servicio.
• La pena de suspensión solamente es aplicable a los promueven, dirigen u organizan el abandono.
3. DE LA DESOBEDIENCIA Y DENEGACIÓN DE AUXILIO
A) NEGATIVA ABIERTA (Art. 410)
1. Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a
dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva
competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la PENA
DE MULTA DE TRES A DOCE MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA
EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SEIS MESES A DOS AÑOS.
DESOBEDIENCIA
(Arts. 410 y 411)
.../...
Sigue
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirán en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento
a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante
de un precepto de ley o de cualquier otra disposición general.
• El supuesto del punto 2 del artículo citado constituye una causa de justificación.
• Distinto de este supuesto es lo que se conoce con el nombre de Remostratio,
que consiste en dejar en suspenso una orden por el funcionario encargado de
cumplirla, a la vista de que han cambiado sustancialmente, o no se cumplen las
circunstancias que la motivaron, a fin de ponerlo en conocimiento del superior,
por si este, a la vista de la nueva situación decide su cumplimiento o no.
• Ha de existir una relación jerárquica entre quien da y quien recibe la orden,
salvo en el supuesto de resoluciones judiciales, cuyo cumplimiento es obligatorio para todas las autoridades y funcionarios, aunque no exista dependencia
jerárquica directa.
• Las decisiones u ordenes pueden ser verbales, puesto que no se habla de resolución, salvo en el caso de que esta sea judicial. Los únicos requisitos al respecto son:
– Competencia de quien dicta la orden o decisión para hacerlo.
– Sujeta a la formalidad exigida para cada una de estas.
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B) DESOBEDIENCIA A UNA ORDEN REITERADA (Art. 411)
La autoridad o funcionario público que, habiendo suspendido por cualquier
motivo que no sea el expresado en el apartado 2 artículo anterior, la ejecución de las órdenes de sus superiores, las desobedeciere después de que
aquéllos hubieren desaprobado la suspensión, incurrirá en las PENAS DE
MULTA DE DOCE A VEINTICUATRO MESES, E INHABILITACIÓN ESPECIAL
PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE UNO A TRES AÑOS.
• Se diferencia del anterior precepto en que en este caso es necesaria una
persistencia en la desobediencia, y en no cumplir con lo mandado, convirtiéndose en el motivo de una mayor agravación de la pena.
DESOBEDIENCIA
(Arts. 410 y 411)
• El incumplimiento previo puede ser una simple suspensión, entendido como una
no ejecución de la orden, pero sin poner mayores objeciones a la misma, dado
que si el incumplimiento o la suspensión previa, hubiera constituido una negativa abierta, estaríamos en presencia del delito del Art. 410.
• Igualmente dicho incumplimiento delictivo también comprende los supuestos de
post-remostración, salvo el supuesto previsto en el Art. 410 del C. Penal.
• El C. Penal no prevé que este precepto pueda extenderse a particulares que, por
cualquier razón, y de forma accidental, se encuentren en situación de recibir
órdenes de una autoridad o funcionario, (ejemplo: un arquitecto que es requerido a entregar ciertos planos a los funcionarios de un Ayuntamiento). Tal conducta no puede ser, en función del sujeto activo señalado en el C. Penal, como
desobediencia.
1. El funcionario público que, requerido por autoridad competente, no prestare
el auxilio debido para la Administración de justicia u otro servicio público,
incurrirá en las PENAS DE MULTA DE TRES A DOCE MESES, Y SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SEIS MESES A
DOS AÑOS.
DENEGACIÓN
DE AUXILIO
(Art. 412)
.../...
Sigue
2. Si el requerido fuera autoridad, jefe o responsable de una fuerza pública o
un agente de la autoridad, se impondrán las PENAS DE MULTA DE DOCE A
DIECIOCHO MESES Y SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR
TIEMPO DE DOS A TRES AÑOS.
3. La autoridad o funcionario público que, requerido por un particular a prestar algún auxilio a que venga obligado por razón de su cargo para evitar un
delito contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo, será castigado con la PENA DE MULTA DE DIECIOCHO A VEINTICUATRO MESES E
INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE TRES A SEIS AÑOS.
Si se tratase de un delito contra la integridad, libertad sexual, salud o libertad
de las personas, será castigado con la PENA DE MULTA DE DOCE A DIECIOCHO MESES Y SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO DE UNO A
TRES AÑOS.
En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier otro delito u
otro mal, se castigará con la PENA DE MULTA DE TRES A DOCE MESES Y
SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SEIS MESES A DOS AÑOS.
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Podemos sistematizar el citado precepto conforme al siguiente esquema:
DENEGACIÓN DE AUXILIO (Art. 412)
Denegación a la Autoridad competente
Subtipo básico:
Punto 1º del precepto
Subtipo agravado:
Punto 2º del precepto
Denegación a un particular
- Delitos contra la vida.
- Delitos contra la integridad, libertad e
indemnidad sexual, salud o libertad de
las personas.
- Cualquier otro delito u otro mal.
• Se trata de una figura de omisión cuyo sujeto activo ha de ser un funcionario público y el sujeto pasivo es el Estado, en cuanto titular del deber de
cooperación.
• Sus elementos son los siguientes:
– Un requerimiento verosímil y real realizado para evitar un delito o mal.
– Obligación del funcionario de prestar auxilio por razón de su cargo.
– El Funcionario ha de estar funcional y profesionalmente en condiciones
de intervenir.
DENEGACIÓN
DE AUXILIO
(Art. 412)
– Abstención de intervenir sin causa justificada.
• Diferencia con desobediencia: Se encuentra en la relación de subordinación
que existe entre la autoridad de quien ha emanado la sentencia, decisión u orden y el funcionario que se niega abiertamente a cumplirla (desobediencia), mientras que la denegación de auxilio se refiere a aquellos casos en que no existe tal
relación de superior a inferior, sino otra de coordinación entre diversos servicios
públicos en virtud del deber de cooperación y colaboración entre los Poderes del
Estado y su miembros, que es de menor entidad penal.
• Se trata de un delito de omisión pura, pues el C. Penal no exige ningún resultado
de perjuicio para la Administración, la causa pública, o similar, más allá de la
mera abstención del auxilio.
• En los supuestos de requerimiento de auxilio por particular, la solicitud de ayuda
solamente puede ser para evitar un delito de cualquier clase, o un mal, en ambos casos actual o inminente.
• El delito se consumará recibida la petición de auxilio y no atendida esta, independientemente de que el delito o mal se produzca realmente o se evite por
otros medios.
• La denegación de auxilio al particular se considera tipo residual en relación con
la omisión del deber de socorro, la omisión del deber de impedir delitos, o, incluso con el abandono de destino. La diferencia de la denegación de auxilio con
dichas conductas es el carácter subsidiario de aquella respecto a estas Todos
estos delito son especiales, y conforme al Art. 8 del C. Penal de aplicación preferente, respecto al delito de denegación de auxilio a un particular, siempre y
cuando el sujeto activo de todos y cada uno de ellos fuera autoridad o funcionario público.
FIN DEL TEMA IX
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