DIFICULTADES EN LA APLICACIÓN DE LA LEY 906 DE 2004

REVISTA VIRTUAL VIA INVENIENDI ET IUDICANDI
"CAMINO DEL HALLAZGO Y DEL JUICIO"
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DIFICULTADES EN LA APLICACIÓN DE LA LEY 906 DE 2004
Autor:
DARÍO GARZÓN GARZÓN.
Docente Universidad Santo Tomás Bogotá- Colombia.
Me gustaría escribir que el nuevo sistema procesal no tiene dificultades y que
por lo mismo el sistema ideado por el acto legislativo 03 de 2002 y
materializado por la ley 906, camina sobre ruedas, pero desafortunadamente
no es así.
El acto legislativo modificó 3 artículos de la Constitución Original de 1991, a
saber 116, 250 y 251. Se ha debido aprovechar la coyuntura para recomponer
el origen del Defensor del Pueblo, del propio Fiscal General de la Nación, para
homologar, como consecuencia, el período del Fiscal al del Presidente de la
República, pero como eso no sucedió, por esas circunstancias, por la misma
forma como finalmente quedó el acto legislativo, es que se puede concluir que
tenemos un sistema procesal con alguna tendencia acusatoria criolla.
Aterrizando en el tema descrito, podemos señalar como dificultades serias en
la aplicación del sistema, los siguientes:
1. En la ley 938 de 2004, Ley Orgánica de la Fiscalía General de la Nación,
por un error de cálculo se estableció en el artículo 1 transitorio, una
reducción de la planta de personal al interior de la Fiscalía, desde el año
2. 2005 y hasta el 2008, con el convencimiento que a partir del 1 de enero
de 2005, no entraría un caso más para el viejo sistema, es decir, para
ser tramitado bajo el rigor de la ley 600, esa fue una de las razones por
las cuales se impulsó la reforma constitucional del sistema procesal,
porque el sistema ideado, ahorraría recurso humano y monetario –y si
bien es posible que eso se pueda producir en un futuro, no era cierto
que se viera reflejado el propio 1 de enero de 2005, pero la realidad a
menos de 6 meses mostró una situación diferente, pero claro ya la cuota
de disminución del año 2005 se había pagado por adelantado, y 20
fiscales locales pasaron a ejercer como jueces de control de garantías y
cinco fiscales ante el Tribunal de Bogotá se convirtieron en Magistrados
de ese Tribunal, y a instancias de nuestro actual Fiscal General de la
Nación, doctor MARIO GERMÁN IGUARÁN ARANA, el Congreso
nacional expide la Ley 1024 de 2006, con la cual se suspende, la
vigencia de esos artículos.
3. El sistema de la Ley 906 tiene un nuevo motor denominado Policía
Judicial. Sin funcionarios de Policía Judicial que realicen la investigación,
pues sencillamente los fiscales no se movilizan, no pueden ir a donde
los jueces, para hacerles peticiones, porque esas peticiones tienen que
estar respaldadas en evidencias obtenidas en labor de dichos
funcionarios. El Fiscal no cuenta siquiera con un funcionario de Policía
Judicial, en el mejor de los casos debe compartir ese funcionario con
otros fiscales, pero en otros eventos no cuenta realmente con ese
colaborador. Este motivo nos enfrenta a una nueva realidad, las únicas
diligencias que tienen un flujo aceptable, son aquellas en donde se ha
producido la captura en flagrancia del infractor, por cuanto, por esa
misma circunstancia la investigación que se desarrolla es mínima, la
evidencia se encuentra ya desde ese momento.
Investigaciones que se hayan iniciado sin persona capturada en
flagrancia, claro que se han producido y hasta ha habido sentencias
finales, pero en honor a la verdad de ellas son un porcentaje mínimo.
Además, en términos generales, los fiscales no tenemos todavía la
cultura de trabajar con otros organismos que cumplen funciones de
Policía Judicial, como la Contraloría, la Procuraduría, el D. A. S., La
policía Nacional, las Superintendencias. Y creo que si se hiciera uso de
esos organismos, muchas investigaciones avanzarían. Claro aquí es
necesario hacer una precisión constitucional, un buen porcentaje de
esos organismos que legalmente cumplen funciones de Policía Judicial,
tienen una dependencia directa e inmediata con el Presidente de la
República, lo que no le sucede al Fiscal General de la Nación, y
entonces ahí se presenta un problema de obediencia y de jerarquía.
En procura de establecer un mecanismo que la Fiscalía no se distraiga
en delitos de menor entidad, el Congreso de la República ha expedido la
Ley número 1153 de julio 31 de 2007, titulada “por medio de la cual se
establece el tratamiento de las pequeñas causas en materia penal”. Esta
Ley convierte en contravenciones, comportamientos que con la vigencia
de la Ley 599 de 2000 habían requerido la calidad de delitos, y respecto
de los cuales se entiende que tienen una menor entidad y, por lo mismo,
pueden ser considerados como contravenciones.
Antes de seguir adelante, es necesario hacer la siguiente claridad. En
las primeras lecciones de derecho penal general, nuestros profesores
hacen que fijemos nuestra atención respecto de las diferencias que
existen entre delito y contravención, así por ejemplo en un libro clásico,
el Derecho Penal, Parte General, del desaparecido profesor ALFONSO
REYES ECHANDÍA, se consagraban algunas diferencias entre delitos y
contravenciones, a saber: los delitos producen una lesión jurídica
mientras que las contravenciones apenas un peligro para la tranquilidad
pública o el derecho ajeno; el delito ofende condiciones primarias y
esenciales de la vida social, mientras las contravenciones solo vulneran
condiciones secundarias y accidentales, otros consideran que la
diferencia es desde el punto de vista subjetivo porque los delitos son
dolosos y culposos, mientras que las contravenciones son simple
voluntariedad de la conducta; pues en realidad todo eso es una gran
mentira, el único que decide en un momento determinado que es delito y
que contravención es el legislador, o si no, una muestra, la contenida en
el artículo 30 de la ley de 2007, que establece:
“Contravenciones contra el patrimonio económico: Excepto el hurto con
violencia sobre las personas; o colocando a la víctima en condiciones de
indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones, sobre
medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o
combustible que se lleve en ellos, sobre cabeza de ganado mayor o
menor; sobre efectos y armas destinadas a la seguridad y defensa
nacional; sobre los bienes que conforman el patrimonio cultural de la
nación; o sobre petróleo o sus derivados cuando se sustraigan de un
oleoducto, un gaseoducto, un poliducto o fuentes inmediatas de
abastecimiento; sobre materiales nucleares o elementos radioactivos; y
bienes u otros elementos destinados a comunicaciones telefónicas,
telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, o la producción y
conducción de energía eléctrica y gas domiciliario, son constitutivas de
contravenciones penales, cuando la cuantía no supere los diez (10)
salarios
mínimos
legales
mensuales
vigentes,
las
siguientes
conductas…”.
Así las cosas la Ley 1153 de 2007 establece cuatro clases de
contravenciones, a saber:
Contravenciones contra la integridad persona, cuando las lesiones
personales produzcan únicamente incapacidad y que no sobrepase los
30 días.
Contravenciones contra el patrimonio económico, salvo lo referido al
hurto agravado y calificado, los demás comportamientos cuando la
cuantía no supere los 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Contravenciones contra la salud pública, referidos al consumo de
sustancias estupefacientes en presencia de menores, en lugar público o
abierto al público, o en establecimiento comercial, o en establecimiento
educativo o en lugares aledaños o en el domicilio de los menores.
Contravenciones contra el sentimiento religioso y el respeto a los
difuntos.
Se establece un doble procedimiento, de todas maneras sin la
intervención de la Fiscalía en ninguno de ellos, y esta circunstancia no
puede ser tenida como problema de inconstitucionalidad, sencillamente
porque al tenor del artículo 250 de la C. P. “la Fiscalía General de la
Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar
la investigación de los hechos que revistan características de un
delito…”, pero no de contravenciones.
Ese doble procedimiento está diferenciado de la siguiente manera: si el
contraventor no es capturado en flagrancia, la investigación se inicia por
querella presentada por el perjudicado, quien hará las veces de un
acusador privado el procedimiento es eminentemente un proceso de
parte o adversarial, en donde quien acusa es el perjudicado y quien se
defiende es el infractor, y eso se realiza ante un juez, el juez de pqueñas
causas, quien decide, en un procedimiento eminentemente verbal.
Por el contrario la otra variante procesal hace referencia a cuando el
infractor es capturado en flagrancia, en este evento, el procedimiento es
eminentemente inquisitivo, por cuanto aquí el acusador es el mismo juez
de pequeñas causas, quien se defiende es el infractor y quien decide s
el mismo juez de pequeñas causas. Esta circunstancia, en principio, no
tiene por qué tener inconveniente, sino es porque en el artículo 46 se
establece que en lo pertinente, la práctica de pruebas se rige por las
reglas previstas en la ley 906 de 2004, lo que es bastante complicado en
temas como el interrogatorio, contrainterrogatorio, las objeciones y las
propias pruebas de oficio, sise tiene en cuenta que en este
procedimiento que el ente acusador se confunde con el mismo juzgador.
En últimas, vuelve a insistirse, con la nueva normatividad se pretende
que esas infracciones, que el legislador considera menores, no se
conviertan en la distracción en la investigación y el juzgamiento de la
Fiscalía, y con ello se puede atender, en personal y en tiempo, a delitos
de gran impacto social.
4. Una de las nuevas figuras de la ley 906 de 2004 es la referida a la
negociación y preacuerdos, y se estableció con la intención que la mayor
cantidad de investigaciones terminaran por esta vía, tomando como
ejemplo experiencias extranjeras, en donde solamente el 10% de los
negocios terminan con audiencia plena, por lo que el 90% de los casos
terminan con aceptación de cargos y con negociaciones de culpabilidad
o de responsabilidad. Obviamente, en términos generales, esas figuras
de terminaciones anticipadas, significan el reconocimiento para cada
una de las partes, a saber el Estado, representado en la Fiscalía porque
no tiene desgaste que significa seguir investigando e ir a juicio y tener
que desvirtuar la presunción de inocencia; por su parte el investigado, si
bien renuncia a derechos como la presunción de inocencia, y por lo
mismo el ser vencido en juicio oral, público, con contradicción y todas las
demás garantías, pero a cambio de la aceptación o de la negociación, se
le reconoce una reducción de pena. Pues bien, el Gobierno Nacional ha
expedido dos leyes, a saber la Ley 1098 de 2006, código de la infancia y
adolescencia y la ley 1121 del mismo año, por el cual se dictan normas
tendientes a prevenir y sancionar la financiación del terrorismo.
En la primera de esas disposiciones en el artículo 199, expresamente se
dice:
“Beneficios y mecanismos sustitutivos: cuando se trate de los delitos de
homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la
libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra
niños, niñas y adolescentes, se aplicaran las siguientes reglas:
…
-
No procederán las rebajas de pena con base en los preacuerdos y
negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, previstos en
los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004”.
Y en la segunda disposición, en el artículo 26 se dispone:
“Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos de
terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las
rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán
subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la
libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional
de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión
domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro
beneficio o subrogado legal, judicial, o administrativo, salvo los
beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento
Penal, siempre que esta sea eficaz”.
Con el contenido de esas dos disposiciones, el Estado cierra las puertas
para que en esos casos exista la posibilidad de que el indicado,
imputado o procesado, se allane a cargos o procure realizar
negociaciones, con el convencimiento, con el mal convencimiento que
las sentencias condenatorias en esos eventos deben cumplirse en su
totalidad; el grave inconveniente es que no se puede asegurar,
anticipadamente, que las sentencias en esos casos se van a producir,
van a ser condenatorias, y entonces el Estado estaría optando por
obtener sentencias absolutorias, cuando ha podido realizar una buena
negociación.
5. Una de las figuras novedosas del acto legislativo es el Principio de
Oportunidad, denominado en otras latitudes como principio de
selectividad.
En teoría general uno podría definir el principio de oportunidad, que ni es
principio ni es de oportunidad, sino más bien criterio de discrecionalidad,
como aquella facultad que tiene el órgano titular de la acción penal, con
base en criterios de necesidad, conveniencia, relación costo- beneficio,
respecto de quien, teniendo evidencia de ser posible responsable, se
opta por no acusarlo, o por retirarle la acusación.
Claro esa definición no puede ser tomada literalmente para el caso
colombiano, ni más faltaba, por cuanto nuestro constituyente y después
el legislador patrio, decidieron incluir dos elementos que han complicado
su funcionamiento, a saber: en primer lugar sólo se puede aplicar en los
casos expresamente consagrados en la ley, y en segundo lugar, de
todas maneras sometido al control de legalidad por parte juez que ejerza
funciones de control de garantías. Además a esas dos limitantes, se le
agrega, por parte del a Corte Constitucional, en su sentencia C- 979 de
2005, que de todas maneras el principio de oportunidad se lleve a cabo
dentro de los estrictos marcos del principio de igualdad. Entonces con
esas tres limitantes, yo pongo en tela de juicio que siquiera le podamos
denominar criterio de discrecionalidad.
Teóricamente uno puede decir del principio de oportunidad colombiano,
que no está reglado para resolver exclusivamente delitos de entidad
menor, como lo da a entender la Corte Constitucional en su sentencia C998 de 2004, porque o sino que pensar de las causales 2, 3, 5 y 9, del
artículo 324, que se refiere a delincuencia extremadamente grave.
En este tiempo de vigencia de la Ley 906 de 2004, las causales de
aplicación recurrida son: la causal 1ª por aquella similitud que esta figura
tiene con la preclusión de la investigación por indemnización integral de
la Ley 600, aún cuando en la causal hay una expresión cuyos alcances y
límites no se han podido establecer: “y además, pueda determinarse de
manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado en el
ejercicio de la correspondiente acción penal”.
La otra causal de la cual se hace aplicación con frecuencia es la
consagrada en el numera 8, referida a la suspensión del procedimiento a
prueba en el marco de la justicia restaurativa. Por la similitud que guarda
con la figura de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, a
que se refiere el artículo 63 del C. P.. Sin embargo, respecto de esa
causal debemos manifestar que son tantas las condiciones que se le
imponen al beneficiario, 12 obligaciones establecidas en el artículo 326,
que más es una pena alternativa que manifestación del principio de
oportunidad; además téngase presente que sería una figura que podría
ser aplicada no solamente a solicitud del Fiscal sino del propio
procesado, circunstancia que desvirtuaría el hecho de ser manifestación
del principio de oportunidad.
6. Un último tema al que me quiero referir dice la relación con las víctimas.
De ellas en el nuevo sistema procesal se dijo lo siguiente:
“Derechos de las víctimas y justicia restaurativa. Un aspecto crucial, que
marca gran diferencia con el modelo de proceso penal anterior: es el
referente a la posición y el papel de las víctimas. De la invisibilidad, la
víctima pasa en el nuevo Código al reconocimiento pleno de sus
derechos. De la Noción limitada de la parte y de la acción civil se pasa al
enfoque de la reparación integral de los perjuicios ocasionados por la
comisión del delito, pudiendo promover el incidente respectivo en cuanto
sea de su interés. Como víctimas, les asiste el derecho a la verdad, a la
justicia y a la reparación, teniendo facultad reintervenir en las diversas
etapas del proceso para conocer la realidad de los hechos y ser
informados sobre el curso del mismo, de demandar las medidas para
garantizar su seguridad personal y familiar o la protección de su
privacidad o dignidad frente a injerencias indebidas. También tienen a su
alcance los programas de justicia restaurativa: la posibilidad de buscar
resultados restaurativos en cuestiones derivadas de la comisión de un
delito con el propio imputado o acusado, desarrollando con esto uno de
los enfoques más innovadores en la ciencia penal contemporánea”.
(Sistema Penal Acusatorio: Una política criminal para la lucha contra la
impunidad en un marco reforzado de derechos. Rafael Santo Claderón,
Presidente Junta Directiva Corporación Excelencia ven la Justicia.
Mauricio González Cuervo, Director CEJ, en Nuevo Código de
Procedimiento Penal Ley 906 de 2004).
Y cualquier persona desprevenida que lea lo antes trascrito concluye
que con la nueva normatividad se mejora la situación de las víctimas; sin
embargo en honor ala verdad esa mejor situación de las víctimas no se
veía reflejada en la normatividad original.
Claro es cierto que, a diferencia de códigos anteriores, hoy, dentro de
los principios rectores y garantías procesales, aparece, como artículo 11,
los derechos de las víctimas, y allí se consagran 10 derechos,
igualmente hay un capítulo destinado a las víctimas, pero en honor a la
verdad
las
víctimas
quedaban
con
un
ámbito
de
maniobra
extremadamente limitado.
No obstante para fortuna de las víctimas, la Corte Constitucional se ha
dedicado al tema en tres sentencias, a saber la C- 454 de 2006.
En esta sentencia, luego de hacer un recuento de la jurisprudencia
constitucional y del derecho internacional aplicable, y de recordar el
alcance de los tres derechos, a la verdad, a que se haga justicia, y
dentro de él el derecho a participar en el proceso penal, ya que el
derecho al proceso en un estado democrático debe ser eminentemente
participativo, y el derecho a la reparación integral que comprende
restitución indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantía de no
repetición.
Agrega que, como lo ha sostenido la Corte el nuevo sistema no puede
ser catalogado como un modelo típicamente adversarial, en donde el
juez funge como árbitro, en el nuestro el juez cumple un papel activo, en
el sentido de ser garante de los derechos del imputado o acusado y de
las víctimas.
Por lo mismo, y respecto de los artículos demandados, concluye que la
comunicación con la víctima opera desde el momento mismo en que las
víctimas entran en contacto con las autoridades, y que el representante
de las víctimas, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía,
pueden realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria.
Posteriormente, ante otra demanda de inconstitucionalidad, la Corte
Constitucional completa el tema, con la sentencia C- 209 de 2007.
En esta sentencia, la Corte Constitucional deja sentado que si bien el
Fiscal es el titular de la acción penal, y que al ejercer dicha acción no
solo representa los intereses del Estado, sino también promueve los
intereses de las víctimas, pero esta circunstancia no implica que en el
sistema colombiano las víctimas carezcan de derecho de participación,
todo lo contrario éstas pueden actuar sin sustituir no desplazar al Fiscal,
ya que actúa como interviniente especial. Por lo mismo su intervención
es autónoma de las funciones del Fiscal, lo que significa que si bien el
acto legislativo radicó en cabeza del Fiscal la función de acusar, no
supedita la intervención de la víctima a la actuación del fiscal. Eso quiere
significar, igualmente que la víctima de un delito no es un sujeto pasivo
de protección por parte de la Fiscalía, sino un interviniente activo. En
vista de haber sido calificada la víctima como interviniente especial, no
tiene las mismas facultades del procesado ni de la Fiscalía, pero si tiene
algunas capacidades especiales que le permiten intervenir activamente
en el proceso penal.
Por otro lado debe distinguirse entre la fase de investigación y la del
juzgamiento, por cuanto respecto de esta última la Constitución ha
señalado expresamente que se rige por la publicidad, la oralidad, la
inmediación de las pruebas, la contracción y la concentración, y si eso
es así, la participación de la víctima como acusador adicional y distinto al
Fiscal, generaría una desigualdad de armas. Lo anterior significa que la
víctima tiene intervención directa en mayor cantidad de etapas previas y
posteriores al juicio y en cantidad menor en la etapa del juicio.
La víctima, a través de su abogado, podrá ejercer sus derechos en el
juicio sin convertirse en una parte que pueda presentar y defender su
propio caso al margen del Fiscal. El conducto para culminar en esta
etapa final del proceso el ejercicio de sus derechos es el Fiscal, quien
debe oír al abogado de la víctima, por lo mismo podrá aportarle a la
Fiscalía observaciones para facilitar la contradicción de los elementos
probatorios, aún cuando solo el Fiscal tendrá voz en la audiencia; y de
otra parte si la víctima y su abogado están en desacuerdo con la
sentencia podrán ejercer el derecho de impugnarla.
Finalmente el 11 de julio de 2007, la misma Corporación emite la
sentencia C- 516, en esa decisión la Corte declara la incostitucionalidad
de la expresión “directo” con la que se califica a la víctima, por cuanto el
mismo restringe las demás posibilidades de intervención de las víctimas,
pero además porque la determinación de la calidad de la víctima debe
partir de las condiciones de existencia del daño y no de las condiciones
de la imputación misma.
En esa sentencia se declara la constitucionalidad condicionada de los
artículos 348, 351 y 352 de la Ley 906, es decir las normas referidas a
las negociaciones y preacuerdos, para entender que la víctima también
puede intervenir en la celebración de acuerdos y negociaciones entre la
Fiscalía y el imputado, para lo cual debe ser oída e informada, no
obstante que la Constitución radicó en cabeza de la Fiscalía la titularidad
de la acción penal, y que en este tema la ley le asigna cierto nivel de
discrecionalidad, por lo que la intervención de la víctima no afecte la
autonomía del Fiscal. Además que si bien es cierto que la víctima no
cuenta con un poder de veto respecto de los preacuerdos celebrados
entre la Fiscalía y el imputado, si debe ser oída, con el propósito de
lograr una mejor aproximación a los hechos, a las circunstancias y a la
magnitud del agravio.
Hoy, luego, de estas tres sentencias, ya se puede decir, ahora si, que de
la invisibilidad, de los sistemas anteriores, la víctima ha pasado, en el
nuevo Código, al reconocimiento pleno de sus derechos, y no obstante
que hemos llegado al máximum de considerar que estamos frente a la
figura del acusador privado independiente del acusador público,
autónomo e independiente, e inclusive que pueda ir en contravía a la
peticiones
y
propuestas
presentadas
por
el
acusador
público,
representado por la Fiscalía General de la Nación y que por lo mismo,
cada paso que de el Fiscal dentro de la indagación, la investigación e
inclusive en las audiencias preparatorias al juicio oral, debería contar
con la aceptación de la víctima.
Por lo reciente de esos fallos, hoy estamos a la expectativa de la forma
como se comporte la figura de la víctima, con esa amplitud dada por la
Corte Constitucional, sin embargo quedan en el ambiente algunos temas
no resueltos en las decisiones de la Corte constitucional, a saber:
¿Será que la víctima, entiéndase su representante, puede solicitar la
ampliación del ámbito fáctico de la imputación?
Reclamar derechos en caso de allanamiento.
Pero tampoco queda definido que va a suceder, cuando enfrentados el
Fiscal y el Representante de las víctimas, ante las teorías del caso
diferentes, la Fiscalía no acceda a los pedimentos de las víctimas.
Claro el sistema que desde hace menos de tres años se está aplicando
en Colombia, tiene estos y muchos otros inconvenientes, y qué sistema
de justicia no los tiene, lo tenía el sistema regido por la escritura que
duró cientos de años, porque no los puede tener el de la Ley 906, pero
con todos los inconvenientes, es mucho mejor que aquel.
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C-516” , M. P: Córdoba Triviño Jaime , Bogotá
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Rafael Santo
Calderón,
Presidente
Junta
Directiva
Corporación
Excelencia ven la Justicia. Mauricio González Cuervo, Director CEJ, en
Nuevo Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004. Sistema Penal
Acusatorio: Una política criminal para la lucha contra la impunidad en un
marco reforzado de derechos.

Reyes Echandía Alfonso, el Derecho Penal, Parte General.
REVISTA VIRTUAL VIA INVENIENDI ET JUDICANDI
"CAMINO DEL HALLAZGO Y DEL JUICIO"
http://www.usta.edu.co/programas/derecho/revista_inveniendi/revista/imgs/HTML/revistavirtual/
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