Panorama de la guarda administrativa de menores... Isaac Tena

ISAAC TENA PIAZUELO
Doctor en Derecho
Profesor Derecho Civil de la Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza
PANORAMA DE LA GUARDA
ADMINISTRATIVA DE MENORES
TRAS LA LEY DE PROTECCIÓN
JURÍDICA DE 1996
SUMARIO
I.
INTRODUCCIÓN
II. PLANTEAMIENTO DEL TEMA:
A) Noción general del concepto de protección
B) Sujetos beneficiarios
C) Los obligados activamente en la tuición de los menores
III. CATÁLOGO DE INSTRUMENTOS DE PROTECCIÓN DE MENORES
IV. GUARDA ADMINISTRATIVA O ASISTENCIAL
A) Concepto e importancia de la noción de desamparo
B) Tutela ex lege o automática
C) Guarda legal
D) Acogimiento
1. Noción preliminar y principios por los que se rige el acogimiento
2. Modalidades de acogimiento:
a) Acogimiento familiar y residencial.
b) Subespecies de acogimiento familiar
3. Requisitos del acogimiento familiar
4. Extinción del acogimiento familiar
V. LA LEY DEL PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR
A) Caracterización de la Ley
B) Principios informadores de la Ley
C) Ámbito territorial de aplicación
D) Ámbito personal de aplicación
E) Derechos de los menores
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I. INTRODUCCIÓN
Al igual que sucede en otros países, la protección de menores está de actualidad en
España. Ello se debe de un lado a la penosa realidad, de la que se hacen eco los medios de
comunicación, de que los menores son con frecuencia objeto de diversos abusos.
Una sana conciencia social debe urgir a la búsqueda de un freno, o mejor aún un
contrapunto positivo, a tales desmanes. Ésta precisamente puede ser la contribución del
Derecho civil desde el punto de vista de la protección, cuidado o preservación de los
menores de edad. Frente a las correspondientes conductas, tipificadas penalmente, de
quienes son autores de ciertos delitos, cabe una afirmación positiva de los correspondientes
valores o derechos de los menores que son sus víctimas. Es decir, un mismo fenómeno de
explotación o abuso puede contemplarse paralelamente desde la perspectiva del delincuente
o desde la propia de la víctima; tal vez estemos asistiendo a una excesiva penalización de
vida pública en general y en particular de las conductas sobre los menores, olvidando que lo
que tiene tanta urgencia como el castigo de los comportamientos desviantes es la reparación
de la víctima, y a ser posible la prevención para que ésta nunca llegue a serlo.
En España es precisamente el Derecho civil el que se ocupa de programar la
capacidad de obrar en función del grado de desenvolvimiento que determina la edad. De
otro lado también se encuentran en el campo del Derecho civil las medidas de protección de
menores dispuestas por la Ley, de que el propio Código Civil hace aplicación; aunque
desde luego el monopolio no es exclusivo ni del Derecho civil ni del derecho del Estado,
pues también las Comunidades Autónomas han asumido competencias en la materia, y su
legislación no responde estrictamente a los cánones de lo que puede ser el Derecho privado.
Mi propósito es abordar, desde la perspectiva del Derecho civil español, un estudio
sintético de las modalidades o instrumentos de protección de menores, sus características,
procedimiento para su puesta en marcha, efectos, etc. Aunque, por lo que anteriormente ya
dije, no puede pretenderse que todas las normas relativas a la protección de menores tengan
una naturaleza genuinamente civil, en una materia que precisa de una específica acción de
los diversos niveles de la Administración pública. Ello al margen, a veces tiende a olvidarse
que los menores son titulares de derechos, no solamente naturales sino con un contenido
que ha sido positivado tanto en el ámbito de las Declaraciones Universales, también en los
diversos derechos nacionales, y aún dentro de éstos en la legislación autonómica dedicada a
la protección de menores. El Derecho civil propiamente dicho contiene buena parte de la
consideración positiva de los derechos de los menores1, cuando el Derecho penal se ocupa
en términos negativos de los correctivos necesarios cuando tales derechos no sean
respetados.
En otro orden de cosas ha de hacerse otra advertencia importante. Lo que en este
trabajo se aborda, respondiendo al tema que le da título, es la acción administrativa a partir
del desamparo de menores. Cuestión ésta que tiene por presupuesto, pues constituye el
substrato sobre el que dicha acción se ejerce, que de modo natural (a partir de los vínculos
de filiación, naturales o jurídicos) en algún momento han podido existir determinadas
relaciones de familia. Esas relaciones familiares resultan configuradas y determinadas tal
vez de modo distinto al Código civil (no solamente por la particular idiosincrasia de cada
zona geográfica) por la específica legislación foral de los territorios que históricamente han
gozado en nuestro país de un propio Derecho civil. Si al tiempo se hace notar que
probablemente son sólo las Comunidades Autónomas de Aragón, Cataluña y Navarra las
que tienen reconocida competencia para legislar (tanto derecho sustantivo como procesal)
el Derecho civil relativo a la protección de menores2, se convendrá en la importancia que en
1. Aunque lo cierto es que la dimensión constitucional de la materia excede del estricto ámbito del Derecho
civil.
2. Sin perjuicio de la competencia que las demás CCAA puedan tener en materia de asistencia social. Cfr.
VARGAS CABRERA, B., La protección de menores en el ordenamiento jurídico, Granada, 1994, pág. 54 ss.
ESTUDIOS
sí mismo tiene el estudio (aunque no vaya a abordarse autónomamente aquí) del régimen
jurídico de esas relaciones familiares3 a la luz de las respectivas Compilaciones de Derecho
civil; asimismo debe contarse con la existencia de peculiaridades diferenciadoras (por
encima de lo evidentemente distintas que son las respectivas administraciones autonómicas)
que pueden resultar en orden a la condición de los menores (capacidad de obrar de los
mismos y su desenvolvimiento, quiénes y cómo ejercen sobre ellos la guarda, las funciones
propias de los padres, instituciones parentales, etc)4.
II. PLANTEAMIENTO DEL TEMA: A/ NOCIÓN GENERAL DEL CONCEPTO DE
PROTECCIÓN. B/ SUJETOS BENEFICIARIOS. C/ LOS OBLIGADOS
ACTIVAMENTE EN LA TUICIÓN DE LOS MENORES.
A/ Noción general del concepto de protección.
Para empezar el propio término “protección” permite ilustrar en qué puede consistir
esa actividad. En el Diccionario de la Real Academia de la Lengua española, protección es
la acción y efecto de proteger, lo que a su vez consiste en amparar, defender, favorecer5. He
aquí un primer problema, pues estas nociones tampoco nos permiten concretar
inmediatamente en qué debe consistir exactamente la protección. Ya que cabrían varias
alternativas teóricas: de un lado, en sentido estricto, podría entenderse que la protección
debe limitarse a ciertos derechos que tendría el sujeto que deba ser protegido, cuando éste
no pueda defender ni requerir amparo por sí; de otro lado, en sentido amplio, podría
entenderse que la protección debe extenderse a tantas como sean las necesidades padecidas
por la persona que debe recibir tal protección.
Las normas relativas a la protección de menores están en realidad dispersas, en leyes
y cuerpos legales del Derecho español. Lo que en sí mismo ya dificulta definir lo que,
aunque solo fuera por el volumen normativo, empieza a constituir una rama o un aspecto
importante del Ordenamiento jurídico. En general puede decirse que con aquella noción se
designan determinadas medidas con las que tanto el Derecho público (derecho
administrativo estatal y autonómico, derecho procesal, derecho penal) como el privado
(derecho civil) tratan de conseguir el amparo de quienes no tienen la capacidad de obrar y
la autonomía personal de los mayores de edad6.
B/ Sujetos beneficiarios.
Al margen de aquella difícil cuestión de determinar el ámbito teórico de la
protección, ésta debe tener unos sujetos activos u obligados a prestar protección y ciertos
sujetos pasivos destinatarios de aquélla, que tienen derecho a ser amparados. En Derecho
español la mayor parte de las instituciones de protección y asistencia no se limitan en
exclusiva a los menores, sino que suele tratarse de instrumentos en buena medida comunes
3. Pues son éstas en realidad las que la acción administrativa puede acabar alterando.
4. Vid., vgr., figuras tan características como el prohijamiento navarro (cfr. ley 73 del Fuero Nuevo de
Navarra), o la autoridad familiar de los padres aragoneses (cfr. art. 9 Compilación de Derecho civil de Aragón).
5. Entre las novedades bibliográficas, en general sobre el tema, sin perjuicio de las que se irán reseñando
téngase en cuenta VARGAS CABRERA, B., La protección de menores en el ordenamiento jurídico, Granada, 1994;
GONZÁLEZ LEÓN, C., El abandono de menores en el Código civil, Barcelona, 1995; BALLESTEROS DE LOS RÍOS, M.,
El desamparo y la tutela automática de las entidades públicas, Madrid, 1997;
6. Aunque la propia diferenciación entre esa dos grandes ramas del Derecho, el público y el privado, no
resulte nada fácil; entre otras cosas por la especial naturaleza de la normas de protección de menores, cuya
adscripción puede escapar tanto a lo público como a lo privado (así, entre otras cosas, puede resultar poco eficaz el
tradicional criterio distintivo de ULPIANO: publicum ius est quo ad statum rei romanae spectat, privatum quo ad
singulorum utilitatem pertinet).
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a los menores e incapacitados, por más que ahora solamente me interesen las que se
refieren a los menores de edad y se promueven por las entidades públicas competentes en la
materia.
Los beneficiarios o destinatarios de las actuaciones tuitivas, los que
correlativamente tienen el derecho a exigir su protección, son los menores. Es decir las
personas físicas menores de edad7. La minoría de edad (al igual que la mayoría de edad, la
incapacitación, el matrimonio, etc) son propiamente estados civiles o circunstancias que
afectan o modifican la capacidad de obrar de las personas físicas. Los menores, los niños,
son aquellas personas que, en sentido negativo, no disfrutan de la condición de mayor de
edad. La cual a su vez, en Derecho español, se determina constitucionalmente (cfr. art. 12
Constitución española de 1978) y en el propio Código civil (cfr. art. 315) fijándola en los
18 años de edad.
La minoría de edad es como digo un estado civil, que tiene grados distintos según la
concreta edad y situación de los menores8; así puede distinguirse entre menores de edad
emancipados y no emancipados. Al margen de esta precisión, no es posible considerar al
menor como un incapaz para realizar actos con trascendencia jurídica. Más bien al
contrario, el menor es una persona fundamentalmente capaz tanto en el ámbito personal,
familiar y contractual, que ve restringida su capacidad de obrar de forma excepcional en
aquellos casos en que necesita una mayor protección de sus intereses, lo cual a su vez
depende del grado de discernimiento del menor y de la trascendencia del acto concreto de
que se trate. A modo de ejemplos9 el art. 162.– 1º CC reconoce la legitimación del menor
para ejercitar los derechos de la personalidad en cuanto tuviera condiciones de madurez
suficientes; de igual modo que la LO 1/1982, de cinco de mayo, de Protección civil del
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, también da
validez en ciertos efectos al consentimiento del menor cuando sus condiciones de madurez
lo permitan10; según el CC los menores pueden contraer matrimonio a partir de los catorce
años, con dispensa11; cuando tenga dieciséis años puede realizar los actos de administración
ordinaria sobre sus propios bienes12; ha de prestar su consentimiento al acogimiento y a la
adopción cuando tenga doce años, y su asentimiento cuando se trate de menores con
suficiente juicio13; puede obtener la emancipación o la habilitación de edad a partir de los
dieciséis años14; tiene capacidad para adquirir la posesión de los bienes15; puede aceptar
donaciones que no sean condicionales ni onerosas16; puede otorgar testamento (salvo
ológrafo) desde los catorce años17; con catorce años puede ser testigo en juicio18; etc.
C/ Los obligados activamente en la tuición de los menores.
Los sujetos activos en la protección de menores pueden pertenecer a ámbitos
distintos. Quiero decir que, desde una perspectiva natural, son los padres que ejerzan la
7. Y no emancipados, ni habilitados de edad, pues en tales casos se les equipara fundamentalmente a los
mayores de edad (cfr. art. 321, 322, 323 CC).
8. Para el estudio sintético pero muy preciso, de lo que es un capítulo extenso dentro del Derecho civil, cfr.
GÓMEZ CALLE, E., voz “Menor (Dº Civil)”, en Enciclopedia Jurídica Básica, III, Madrid, 1995, pág. 4265 ss.
Entre otros trabajos sobre la capacidad de obrar, vid., GETE-ALONSO Y CALERA, Mª. C., La nueva normativa en
materia de capacidad de obrar de la persona, 2ª ed., Madrid, 1992.
9. Vid. GÓMEZ CALLE, ibídem.
10. Cfr. art. 3.- 1 en relación al 2.- 2 CC.
11. Cfr. art. 48 CC.
12. Cfr. art. 164.- 2. 3 CC.
13. Cfr. art. 173.- 2 y art. 177.- 1 y 3 CC.
14. Cfr. art. 314, 317, 319, 320, 321 CC.
15. Cfr. art. 443 CC.
16. Cfr. art. 625, 626 CC.
17. Cfr. art. 663.- 1 y 688 CC
18. Cfr. art. 1246.- 3 CC.
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patria potestad los llamados inmediatamente a desempeñar esa función. Pero, mediante una
atribución jurídica, también el Estado y dentro de él diversas administraciones públicas,
tienen encomendada la protección de menores. Esta obligación puede hacerse efectiva de
dos maneras distintas: inmediatamente, porque desde la propia existencia del menor
compete al Estado su protección (lo cual tiene relación, vgr. con el control de los supuestos
de despenalización del aborto), y subsidiariamente cuando los llamados naturalmente a
cuidar de los menores hagan dejación al respecto. El hecho de que tanto los particulares
como la propia Administración tengan diverso cometido en orden a la protección de las
personas físicas menores de edad, justifica a su vez que puedan distinguirse los medios de
protección familiar (patria potestad) de aquellas otras instituciones jurídicas que actúan en
sustitución de la familia19 (tutela ordinaria, tutela administrativa, curatela, nombramiento de
defensor).
III. CATÁLOGO DE INSTRUMENTOS DE PROTECCIÓN DE MENORES.
La protección de los menores, en sentido extenso, se opera en Derecho español de
muy diversas maneras, que no son exclusivas del Derecho civil. El catálogo dispuesto por
el Código civil resulta, si aludimos a una noción amplia en la protección, sumamente
extenso. Patria potestad, tutela, curatela, adopción, defensa judicial, guarda de hecho,
internamiento, guarda administrativa y acogimiento, tienen en común que pueden ser
instituciones protectoras de los niños, aunque algunas de ellas no se refieran sólo o
exclusivamente a ellos. Ahora bien, dentro de esa diversidad, adquieren especial relevancia
aquellas medidas que precisamente entran en juego cuando previamente no se ha cumplido
la función protectora que la patria potestad o la tutela están llamadas a prestar de modo
preeminente. Quiero decir que aunque el cuidado de los menores se actúa por lo general en
situaciones de normalidad familiar, cuando mayor medida adquieren los instrumentos de
protección de que se valen las instituciones de la organización estatal es cuando se dirigen a
restaurar la pérdida de esa normalidad, o lo que es lo mismo, cuando se han producido
situaciones de desamparo. Al mismo tiempo la propia noción de desamparo es la que
desencadena o pone en marcha la actividad administrativa (por tanto distinta de la que
naturalmente se actúa por los miembros de una familia en el seno de ésta) destinada a
amparar o proteger a los menores20.
Aunque solo fuera por la propia extensión que el tema adquiriría si me refiriera a
todos y cada uno de los mecanismos protectores, desde los más ordinarios (como la patria
potestad, la tutela, la curatela…) hasta los más novedosos, es preferible que limite mi
exposición a estos últimos, que son los que en realidad se estudian por la doctrina bajo la
denominación genérica de guarda administrativa y que comprende las medidas específicas
de protección que a continuación se expondrán; como criterio que facilite la comprensión
de esa diversidad, bueno es advertir que las notas diferenciadoras entre ellas responden al
criterio del grado de intensidad de la intervención administrativa.
19. Expresión esta última que puede verse en GARCÍA CANTERO, G., Derecho civil español, común y foral, (de
CASTÁN TOBEÑAS, J.), tomo V, vol. II, Madrid, 1995, pág. 494 ss.
20. En realidad se supone, porque lo dice el legislador, que la actuación pública comienza propiamente antes
de adoptar medidas concretas de guarda, pues el art. 12.-1 de la Ley Orgánica 1/96, situado en el Capítulo que
lleva la rúbrica “Actuaciones en situación de desprotección social del menor e instituciones de protección de
menores”, señala un principio de dudosa eficacia y de difícil control: “La protección del menor por los poderes
públicos se realizará mediante la prevención y reparación de situaciones de riesgo…”. De tal modo que, aunque no
creo que pueda considerarse propiamente como una medida específica de protección, junto a la tutela, guarda y
acogimiento, se trata –debería ser así, al menos– de una actitud permanente de la Administración de velar en
general por la mejora de las circunstancias que rodean a la infancia.
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IV. GUARDA ADMINISTRATIVA O ASISTENCIAL:
A/. Concepto e importancia de la noción de desamparo.
B/.Tutela ex lege o automática.
C/. Guarda legal.
La tutela “ex lege” o “automática”, la guarda “legal” o “administrativa”, y el
“acogimiento”, son específicos instrumentos públicos de protección de los menores, que
pueden encuadrarse bajo la denominación de lo que en sentido amplio se denomina guarda
administrativa o asistencial. Constituyen una relativa novedad en el Derecho español, al ser
introducidos en el Código civil por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, “de modificación
del Código civil y la Ley de Enjuiciamiento civil en materia de adopción y otras formas de
protección de menores”, resultando nuevamente reformada la materia por la Ley de
Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 199621. De este régimen puede concluirse
la existencia de varios medios concretos para la protección de menores, como la llamada
tutela ex lege o automática, la guarda legal y el acogimiento; en realidad esta última
alternativa, que admite a su vez diversas modalidades22, más que independiente de las otras
es el medio por las que aquéllas se llevan a cabo.
Esas medidas previstas para el Derecho común tienen su correlato en la diversa
normativa que sobre el mismo ámbito objetivo han dictado las Comunidades Autónomas
con competencias para legislar en la materia.
En el Código son los artículos 172, 173, 173 bis, y 174 los que concretamente se
ocupan de la guarda administrativa o asistencial.
A/. Concepto e importancia de la noción de desamparo.
En síntesis la importancia de lo que supone el desamparo puede cifrarse, como ya he
dicho, en que al detectarse esa situación se ponen en marcha una serie de mecanismos
administrativos y judiciales consistentes en la guarda administrativa23.
El art. 172.– 2 CC señala, a modo de definición genérica, que “Se considera como
situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del
imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes
para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia
moral o material”.
La importancia que en consecuencia tendría la determinación del concepto de
desamparo no se corresponde con los intentos del legislador por definirla; aunque, bien
mirado, tal vez lo que realmente se pretende es dejar abierta, sin las limitaciones que
pudieran resultar de un posible concepto positivo o legal, la oportunidad de apreciar el
desamparo según convenga en función de las circunstancias concurrentes en cada caso.
Por ello mismo se caracteriza el desamparo como una situación de hecho, lo que
21. Vid. Disposiciones Finales quinta, sexta y séptima.
22. Como específicamente se verá, el acogimiento puede ser ya de tipo residencial, ya de tipo familiar; este
último a su vez es ya simple, ya permanente, ya preadoptivo.
23. Aquel concepto, en su función de activar la intervención pública, ha venido a sustituir a otra noción que ha
sido tradicional, la de abandono.
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claramente significa que es independiente de que quienes la originan o provocan hayan
ajustado su conducta a lo formalmente exigible en derecho, hayan cumplido al menos
en la letra de la ley sus específicos deberes tuitivos24; si pese a ello llega a producirse
de hecho una privación de asistencia, acaba por integrarse aquella noción de
desamparo25.
Creo que la presumible intención del legislador resulta evidente, al utilizar en la
composición del concepto de desamparo buen número de nociones indeterminadas o
puramente genéricas. Así sucede desde el empleo de la expresión de hecho como situación
que de modo elemental se contrapone a las situaciones de derecho; lo mismo cuando se
habla de inadecuado ejercicio de determinados deberes, pues tampoco se dan los
parámetros necesarios para estimar cuándo en cambio dicho ejercicio sería adecuado; ni se
concreta, en cuanto se alude a los deberes de protección establecidos por las leyes, cuáles
son éstas, ni si se trata de leyes que pertenecen a cualquier ámbito, público o privado, ni en
realidad tampoco se dan pistas respecto a si la norma que resulte incumplida debe tener
propiamente rango legal o puede consistir en una disposición de alcance puramente
reglamentario, sin decir que tampoco es evidente el concepto mismo de protección más allá
de su significado gramatical; en fin, cuando se habla de necesaria asistencia moral o
material, préstese atención a la amplitud de los ámbitos de la asistencia sobre todo en lo
que toca a la dimensión espiritual o moral de la persona y a las exigencias subjetivas de
cada una de ellas, y tampoco deje de caerse en la cuenta de que lo necesario puede ser
sumamente difícil de distinguir tanto de lo que resulte imprescindible como de lo superfluo,
de lo forzoso o de lo contingente para los menores, por no olvidar que esas ideas en sí
mismas relativas y difusas solo pueden adquirir un sentido en función de personas (menores
de edad) concretas26.
Todas esas vaguedades e imprecisiones han de propiciar, como digo, un magnífico
margen de discreccionalidad de la Administración (es decir de la entidad pública que en
cada Comunidad Autónoma tenga encomendada la protección de menores27) para poner en
marcha sus actuaciones, o tal vez para no hacerlo, según lo considere oportuno en cada caso
de hipotético desamparo de un menor.
B/. Tutela ex lege o automática.
Se trata en realidad, más que de una medida o grado concreto en la tuición de los
menores, de una actividad de la Administración; desde otro punto de vista, igualmente
podría afirmarse que la tutela ex lege es la situación en que se encuentran determinados
menores, a disposición de la entidad pública que deba protegerlos. Dicho simplemente, la
tutela de aquel modo denominada no es sino la puesta en marcha de la actividad
24. Porque, vgr., alimentan, guardan la persona del menor, respetan su integridad o los derechos de que es
titular, etc, es decir se cumpla con las obligaciones propias de la situación de que se trate, ya sea la tutela, la patria
potestad o la curatela.
25. Vid. los requisitos del desamparo, vgr., en BENITO ALONSO, F., “Actuaciones frente a situaciones de riesgo
y desamparo de menores: tutela por ministerio de la ley y guarda (I)”. LA LEY nº 4447, 29-12-97, pág. 5; en la
página siguiente del trabajo citado puede verse una interesante casuística.
26. Quiero decir llanamente que lo que para cierto menor puede ser un lujo extraordinario, por inhabitual, para
otro puede constituir una necesidad cotidiana imprescindible. Por no entrar en el intento, igualmente difícil, de
detallar qué manifestaciones tiene la necesaria asistencia moral: ¿se refiere al sentimiento de cariño, vgr., de los
padres hacia sus hijos, o tal vez al realmente manifestado, y percibido por el menor?, ¿o tendrá que ver con el
ejercicio de determinados derechos de la personalidad del menor, con sus concepciones morales, éticas,
religiosas…?
27. En la CA de Aragón, la Dirección General de Bienestar Social y Trabajo, del Departamento de Sanidad,
Bienestar Social y Trabajo. En Cataluña la Dirección General de Atención a la Infancia, del Departamento de
Bienestar Social. En Navarra el Servicio Regional de Bienestar Social.
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administrativa a partir de una situación de desamparo, y que conducirá a una medida de
protección propiamente dicha como es el denominado “acogimiento”28.
Los calificativos de ex lege o de tutela “automática”, pretenden distinguir esta forma
de protección administrativa (en cuanto se lleva a cabo por determinadas entidades públicas
en cada CCAA) de menores de aquella otra que presta la tutela llamada “ordinaria” o tutela
tradicional (ajustada a los art. 215 ss. CC) la cual tiene por finalidad la protección,
asistencia y representación de los menores no emancipados, y de los incapacitados (en este
caso, cuando se determine en la correspondiente sentencia el nombramiento de un tutor29),
no sometidos a la patria potestad.
De tal modo que tutela ordinaria y tutela administrativa son distinguibles en atención
a los presupuestos, trámites y efectos de cada una de esa figuras30. La tutela ordinaria, como
institución de protección subsidiaria de la patria potestad, presupone que los padres hayan
fallecido, o que hayan sido judicialmente privados de su potestad, o que hayan perdido la
que tuvieran prorrogada 31; en cambio la tutela administrativa parte de la noción de
desamparo antes expuesta32, con independencia de que se trate de un menor sometido a
cualquier tipo de guarda (prestada por la patria potestad, la tutela, la curatela, por el
defensor judicial, o simplemente por el guardador de hecho). Dicho de otro modo, la tutela
administrativa solamente determina una suspensión del contenido más personal de la patria
potestad o de la tutela ordinaria, respetándose en cambio algunos aspectos más propios del
ámbito patrimonial de esas funciones, pues “La asunción de la tutela atribuida a la entidad
pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No
obstante, serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores
en representación del menor y que sean beneficiosos para él” (art. 172.– 1 CC, in fine).
En sí mismas son distintas ambas modalidades de tutela y así se puede ver también
por el sistema de delación y nombramiento de la persona u órgano tutelar, como por los
requisitos para su constitución, que son propios de la tutela ordinaria. Todo ello, en síntesis
permite diferenciar lo que es un procedimiento judicial (en el caso de la tutela ordinaria) de
una serie de actos de naturaleza administrativa33.
Al propio tiempo la reforma operada en esta materia por la Ley de 1996 ha
establecido para la tutela administrativa específicos requisitos de índole formal. De un lado
se señala, en términos claramente imperativos, que debe ponerse en conocimiento del
28. Cfr. art. 172.- 3 CC: “La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por
ministerio de la Ley, se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento
familiar se ejercerá por la persona o personas que determine la entidad pública. El acogimiento residencial se
ejercerá por el Director del centro donde sea acogido el menor”.
29. Cfr. art. 210 CC.
30. En cuanto a la naturaleza de esta peculiar tutela, y sus diferencias con la ordinaria, vid., BENITO ALONSO,
F., “Actuaciones frente a situaciones de riesgo y desamparo de menores: tutela por ministerio de la ley y guarda
(II)”, LA LEY nº 4448, 30-12-97, pág. 2.
31. En la medida en que el art. 171 CC permite que se prorrogue la patria potestad sobre aquellos hijos que
antes de alcanzar la mayoría de edad hayan sido incapacitados judicialmente; de tal modo que la patria potestad en
este caso no se extinguiría, al menos por la simple circunstancia de cumplir 18 años el menor incapacitado. En
cuanto a la desaparición de la patria potestad prorrogada, el mismo artículo señala por qué causas puede
producirse: por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo, por la adopción de este
último, por haberse declarado la cesación de la incapacidad, por haber contraido matrimonio el incapacitado.
Cuando al cesar la prórroga subsiste todavía la situación de incapacidad, deberá constituirse una tutela ordinaria
(cfr. art. 171 CC in fine).
32. Incluso, por lo que a continuación diré, la tutela administrativa puede coexistir en el tiempo con la patria
potestad o la tutela ordinaria que por razón de la intervención administrativa hayan de suspenderse.
33. Sin perjuicio de la limitada intervención que en él puede tener el sistema judicial. Además, para salvar
determinadas dificultades entre las que no es la menor la relativa lentitud de la jurisdicción contenciosoadministrativa, así como para establecer un modo de contraste o control de la actividad de la administración por
parte de los Jueces, el n.º 6 del art. 172 CC señala que: “Las resoluciones que aprecien el desamparo y declaren la
asunción de la tutela por ministerio de la Ley serán recurribles ante la jurisdicción civil sin necesidad de
reclamación administrativa previa”.
ESTUDIOS
Ministerio Fiscal y ha de notificarse a los padres, tutores o guardadores, en el plazo se
cuarenta y ocho horas la asunción de la guarda por la entidad pública a partir de una
situación de desamparo; de otro contiene una admonición difusa, dependiendo de lo que sea
posible, para que se informe a los que tengan la guarda del menor sobre las causas y efectos
de la actuación administrativa. Art. 172.– 1 CC. “1. La entidad pública a la que, en el
respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que
un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela
del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda,
poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en legal forma a los
padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho horas. Siempre que sea
posible, en el momento de la notificación se les informará de forma presencial y de modo
claro y comprensible de las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración
y de los posibles efectos de la decisión adoptada”.
En lo que en parte pueden coincidir sin embargo la tutela ordinaria y la tutela de la
Administración, es en cuanto al contenido de funciones, deberes y facultades que comporta
el cargo tutelar34. Aunque todo ello, en el caso de la tutela administrativa, deba estar en
lógica dependencia de cómo se instrumente aquélla, si mediante un “acogimiento familiar”
o “residencial”35. Esta misma es una diferencia más, el modo concreto con que se actúa la
tutela administrativa es un “acogimiento”, que admite las modalidades que luego referiré.
En cuanto a las causas de extinción, sin perjuicio de que la tutela ex lege pueda
desaparecer al concurrir las causas que según el art. 27636 CC ponen fin a la tutela ordinaria,
han de hacerse varias precisiones. En primer lugar, al margen de la concurrencia de
aquellas causas extintivas, si la apreciación de una situación de desamparo es la que
determina a la Administración a actuar, sólo cuando se haya remediado podrá cesar la tutela
administrativa. Además, habida cuenta de que en todo caso debe distinguirse la extinción de
la tutela de lo que propiamente es una simple remoción del tutor (vid. 247 CC), entre las
causas que específicamente se prevén para ello en la tutela ex lege figura (en el número
quinto del art. 172 CC) que “Si surgieren problemas graves de convivencia entre el menor y
la persona o personas a quien hubiere sido confiado en guarda, aquél o persona interesada
podrá solicitar la remoción de ésta”. Como también se prevén específicas causas de
extinción del acogimiento, que expondré más tarde (cfr. art. 173.– 4 CC).
C/. Guarda legal.
La “simple guarda” o “guarda legal”, no es sino la situación transitoria en que se
encuentran determinados menores que, aun no estando actualmente en situación de
desamparo, corren el riesgo de estarlo. Es decir, se trata de una actividad preventiva de la
Administración, para evitar que llegue a producirse efectivamente el desamparo. El Código
no señala la duración de la guarda, pues se limita a decir que durante el tiempo necesario
(cfr. art. 172.– 2, primer párrafo); no obstante resulta razonable pensar que si la situación
34. Con diferencias como que, en la actualidad dispone el art. 260 CC tras ser reformado por la Ley de 15-196, la entidad pública no deberá prestar fianza.
Vid. una completa exposición de tales diferencias en BENITO ALONSO, F., “Actuaciones frente a situaciones de
riesgo y desamparo de menores: tutela por ministerio de la ley y guarda (II)”, LA LEY nº 4448, 30-12-97, pág. 2
in fine.
35. Partiendo de la premisa de que quienes ejercen la función tutelar en el “acogimiento familiar” son
determinadas personas que elige la entidad pública, mientras en el “acogimiento residencial” se llevará a cabo por
el Director del centro donde sea acogido el menor (cfr. art. 172.- 3).
36. Mayoría de edad, adopción, fallecimiento del sometido a tutela, o por concesión del beneficio de mayor
edad (al adquirir similar situación a la del emancipado, cfr. 321 y 323 CC).
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que determina la necesidad de guarda se dilatara en el tiempo, ello podría redundar en que
la Administración considerase acontecido un verdadero desamparo.
A la guarda se refieren especialmente los n.ºs 2, 3, 4, y 5 del art. 172 del Código.
La situación básica que actúa como presupuesto de la guarda es, así como en la
tutela ex lege, la noción de desamparo; sin embargo la diferencia con la tutela es que la
guarda procede aunque realmente aquel resultado no haya llegado a originarse. Puesto que,
en los términos de lo dispuesto en el Código, la guarda puede solicitarse a la entidad
pública de un lado por los padres o tutores, cuando por circunstancias graves no puedan
cuidar al menor (aunque tampoco en este caso da la ley los parámetros precisos para
apreciar tal gravedad); lo que sucede es que son los propios padres o tutores los que
solicitan en realidad, aunque no lo diga explícitamente el Código, una suspensión de parte
de sus obligaciones o funciones respectivas, cediéndolas a la Administración37. Desde luego
mediante la guarda de la Administración no cesan todas las funciones propias de la patria
potestad o de la tutela, ni en el ámbito personal, ni en el patrimonial de los menores. Puesto
que eso no llega a suceder siquiera en el caso de la tutela ex lege, donde ya hemos visto que
se respetan los actos de contenido patrimonial realizados por los padres o los tutores; luego
con mayor razón habrá de suceder lo mismo para la situación de guarda, cuando ni siquiera
precisa de la existencia de un desamparo efectivo; por otra parte el propio Código, al tratar
precisamente de la guarda, alude, aun sin precisar más, a las responsabilidades que se
siguen manteniendo en cuanto al menor38.
Además de por los padres o tutores, también puede solicitarse la guarda por la
autoridad judicial, por el Juez; lo que no tiene nada de llamativo, teniendo en cuenta que
precisamente la reforma operada por la Ley de Protección Jurídica del Menor, ha conferido
una extraordinaria amplitud a las facultades de los Jueces para adoptar, dentro de cualquier
tipo de procedimiento y tanto de oficio como a instancia de parte o del Mº Fiscal, las
medidas pertinentes en orden a la protección de los menores39.
La guarda administrativa concluirá normalmente cuando se remedie la situación que
la originó, a instancia de quienes solicitaron la intervención de la entidad pública40 o por
acordarlo ésta misma; y además por la transformación de la medida en otra situación más
37. No obstante, así puede deducirse de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/96: “…en las
situaciones de desamparo…aquélla se concreta en la asunción por la entidad pública de la tutela del menor y la
consiguiente suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria”.
De tal modo al parecer que las funciones que se suspenden son aquellas obligaciones que deben cumplirse
normalmente mediante la compañía entre los padres o tutores con el menor (cfr. art. 154.- 1 y 269 CC: velar por
los menores, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral y, en su caso, promover la adquisición o
recuperación de la capacidad).
Como requisito formal de la guarda, cuando sea solicitada por los padres o tutores, dispone el párrafo segundo
del n.º 2 del art. 172 CC: “La entrega de la guarda se hará constar por escrito dejando constancia de que los padres
o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, así como de la
forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administración. Cualquier variación posterior de la forma de
ejercicio será fundamentada y comunicada a aquéllos y al Ministerio Fiscal”.
38. “…La entrega de la guarda se hará constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han
sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo…” (art. 172.- 2 CC).
39. Medidas innominadas cuya adopción ampara el n.º 3 del art. 158, como digo reformado por la Disposición
Final cuarta de la LO 1/96, de 15 de enero: Art. 158. “El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier
pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:… 3º En general las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de
apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios”. El procedimiento que debe seguirse es el de jurisdicción
voluntaria, en los términos previstos por la Disposición Adicional primera de la LO 1/96.
40. Al tratarse de una medida que se adopta a instancia de determinada parte, habrá de pensarse que por nueva
solicitud en tal sentido debería cesar esa actividad administrativa; salvo, por supuesto, que la apreciación del
interés del menor llevase a la entidad pública a denegar el restablecimiento de la situación de guarda precedente,
quedando a salvo la posibilidad de recurrir a la autoridad judicial cuando los padres o guardadores no estuvieren
de acuerdo con la negativa.
41. Cfr. art. 172.- 3 CC.
ESTUDIOS
duradera, como la tutela ordinaria o un acogimiento, y por supuesto por las mismas causas
que cesa la tutela ex lege.
Del mismo modo que la tutela ex lege, la guarda administrativa se materializa en
alguna de las modalidades de acogimiento que examinaremos a continuación41.
D/ Acogimiento:
1.– Noción preliminar y principios por los que se rige el acogimiento.
2.– Modalidades de acogimiento: a/ Acogimiento familiar y residencial.
b/ Subespecies de acogimiento familiar.
3.– Requisitos del acogimiento familiar.
4.– Extinción del acogimiento familiar.
1.– Noción preliminar y principios por los que se rige el acogimiento.
El acogimiento es una medida o un instrumento material para lograr la protección de
los menores desamparados o en riesgo de serlo; no se trata, como en la tutela y la guarda
administrativas, de una simple actividad o tendencia de las entidades públicas sino de algo
más tangible.
Aunque, por su sentido gramatical la palabra “acogimiento” viene a significar lo
mismo que “protección”, comporta además la idea de albergar o cobijar a alquien. Al
margen de estas nociones puramente aproximativas del concepto de acogimiento, lo cierto
es que el Código no lo define de modo general, sino que apenas señala algunos rasgos en
relación a sus modalidades concretas. En cualquier caso resulta que el acogimiento es
efectivamente una forma de protección, que material e inmediatamente consiste en albergar
al menor que lo precisa ya en el hogar de una familia distinta a la suya originaria, ya en un
establecimiento destinado a aquel fin.
En cuanto a los principios generales que deben observarse en los acogimientos,
independientemente de su específica modalidad, pueden enumerarse los siguientes que
resultan de los artículos 172 y 173 texto legal. El principio preeminente, ya que su eficacia
trasciende puramente de la medida de acogimiento, es la búsqueda del interés del menor42
(cfr. art. 172.– 4 CC) y además los criterios de procurar la reinserción del menor en su
propia familia, y que cuando sean varios hermanos los sometidos a la protección
administrativa se procure no separarlos, manteniéndolos en el mismo establecimiento en la
guarda asistencial o confiándolos a una misma persona en el acogimiento familiar (cfr.
ibídem); otro principio es que cabe la remoción del acogimiento familiar cuando se planteen
problemas graves de convivencia43 (cfr. art. 172.– 5 CC); igualmente se indica por la ley la
reserva de actuaciones en relación con los acogimientos (cfr. art. 173.– 5 CC), así como la
especial función de vigilancia encomendada al Ministerio Fiscal (cfr. art. 174 CC).
42. La atención al interés del menor, al que deben subordinarse las actuaciones que le afecten, ya aparecía en
el Código (sobre todo tras las últimas reformas acontecidas tras la Constitución, y en especial por la operada por la
Ley 21/1987, de 11 de noviembre), en la versión de protección del interés de los hijos sometidos a la patria
potestad así como del interés de los sometidos en general a las funciones tutelares. Pero la Ley de Protección
Jurídica del Menor lo que ha hecho es consagrar definitivamente su importancia (cfr. La Exposición de Motivos,
en donde la referencia al interés del menor se hace omnipresente; cfr. art. 2: “En la aplicación de la presente Ley
primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir…”; cfr. art.
9.- 2; cfr. art. 11.-2. “Serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos, los siguientes: a) La
supremacía del interés del menor…”; cfr. art. 21.- 1, y DAD 3ª).
43. No se contempla, salvando las distancias, una posibilidad parecida para cuando se trate de acogimiento de
tipo residencial; ello pese a que este tipo de acogimiento se personaliza físicamente en la figura del director del
centro de acogimiento (cfr. art. 172.- 3 CC). La remoción solamente se plantea como posibilidad que pueden
solicitar el menor u otro interesado, pero no el propio acogedor aunque éste puede por su parte dar fin al
acogimiento poniéndolo previamente en conocimiento de la entidad pública (cfr. art. 173.- 4. 2º CC).
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2.– Modalidades de acogimiento: a/ Acogimiento familiar y residencial.
b/ Subespecies de acogimiento familiar.
En realidad el tipo que se desarrolla por el Código es solamente el acogimiento
familiar, pareciendo dar por supuesta la remisión de la modalidad residencial a la específica
normativa que en cada Comunidad Autónoma regule esa clase de centros. La única
explicación de esta falta de previsión tal vez sea que se considera preferible dejar en lo
posible fuera del texto civil lo que es exclusivamente una competencia administrativa de
una entidad pública, y modalizada en cada territorio autonómico. Aunque de ser así
resultaría ese modo de proceder realmente desacertado, pues en el fondo también el
acogimiento familiar, o el acogimiento provisional al que luego se aludirá, se desenvuelven
más o menos mediatamente como una actividad tuitiva pública; sin perjuicio de que la
previa cognoscibilidad de un marco común y mínimo de requisitos, límites y circunstancias
en que debiera desenvolverse todo acogimiento residencial facilitaría las tareas de
seguimiento, que en general se encomiendan al Mº Fiscal (cfr. art. 174 CC), y el control
último por parte de los Jueces.
a/ Acogimiento familiar y residencial.
Los tipos fundamentales de acogimiento son dos: el acogimiento llamado “familiar”
(art. 173 CC) y el “residencial” (cfr. art. 172.– 3). Este último es una medida hospitalista
propiamente dicha, y por ello mismo a evitar en lo posible; consiste en que el menor en
situación que lo requiera (sometido a tutela administrativa, al resultar desamparado, o a la
guarda en otro caso) está bajo el régimen de un establecimiento o centro de acogida, cuyo
director será quien ejerza esa función protectora (cfr. art. 172.– 3, in fine).
El acogimiento familiar permite del mismo modo que el residencial materializar la
tutela o la guarda, pero resulta una medida más idónea o natural que la anterior, pues
consiste en integrar al menor en una nueva familia (entendida ya en sentido estricto, o ya
como un “hogar funcional” organizado o dispuesto por la Administración), que sustituye de
una forma más o menos definitiva a la propia del menor. Tanto es así que al describir el art.
173.– 1 tal modalidad de acogimiento, le asigna como funciones las que (según el art. 154.–
1º CC) son deberes de los padres para con sus hijos bajo potestad: “El acogimiento familiar
produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe
las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle
una formación integral. Este acogimiento se podrá ejercer por la persona o personas que
sustituyan al núcleo familiar del menor o por responsable del hogar funcional”.
b/ Subespecies de acogimiento familiar.
El acogimiento de tipo familiar, admite tres subespecies, en los términos de lo
dispuesto en el art. 173 bis del CC; dicho artículo fue una novedad, pues antes no existía
propiamente dicha secuencia bis, creado por la Ley de Protección Jurídica del Menor de
199644. En definitiva el acogimiento puede ser, atendiendo a su objeto o finalidad, ya
“acogimiento familiar simple”, ya “acogimiento familiar permanente”, o ya “acogimiento
familiar preadoptivo”.
El “acogimiento familiar simple” se caracteriza por el art. 173 bis, 1º, como aquel
puramente transitorio. Se trata de una medida de protección interina, en espera de que se
modifique la situación en que provisionalmente se encuentra el menor, bien ante la
44. Cfr. Disposición Adicional séptima.
ESTUDIOS
inminente reinserción en su propia familia, bien en tanto se adopta una medida de
protección más estable. Concurre en esta especie de acogimiento la relatividad fruto de que
el texto legal no haya determinado durante cuánto tiempo puede recurrirse a esta medida,
cuánto puede durar esa situación de espera para la reinserción o para el paso a otra medida
distinta; lo cual, evidentemente, queda en manos de la entidad pública competente, de la
Administración. Hubiera sido muy conveniente, también en este caso, que se fijasen unos
límites temporales máximos al acogimiento simple para evitar que fuese la propia
disponibilidad de medios materiales de la Administración, más que las necesidades
objetivas de los menores a proteger, la que acabase determinando la calificación del
acogimiento.
El “acogimiento familiar permanente” tiene lugar en caso distinto al anterior. El
permanente es el acogimiento propiamente dicho, una medida de protección estable o
relativamente duradera, en que se traducen la tutela automática o la guarda legal.
El “acogimiento familiar preadoptivo”, como resulta de su denominación, es una
modalidad de acogimiento permanente que tiene por objeto, además de la inmediata
protección de los menores, preparar o propiciar su adopción. Tiene por otro lado
determinada virtualidad práctica, la de permitir una especie de prueba o ensayo de la
adopción antes de que formalmente se constituya, a fin de que acogedores–adoptantes y
acogidos–adoptandos conozcan de modo previo y suficiente las circunstancias en que
podrían desarrollarse las relaciones de filiación adoptiva45. Por otra parte el régimen que en
cuanto a la adopción establece el Código en los art.175 ss., contiene determinadas reglas
especiales, e incluso salvedades, en caso de que previamente a la adopción haya existido un
acogimiento preadoptivo46.
3.– Requisitos del acogimiento familiar.
Por regla general el procedimiento para constituir el acogimiento se ajusta a una
serie de formalidades extrajudiciales de las que entiende la Administración; la intervención
judicial solamente se hace precisa en cuanto falta la voluntad espontánea, de quienes tienen
la guarda del menor, para que se lleve a cabo la medida o cuando se oponen abiertamente a
ella.
El acogimiento familiar debe formalizarse por escrito, el cual deberá contener una
serie de consentimientos o declaraciones de voluntad además de la previsión de las
circunstancias en que se desarrollará aquél, debiendo remitirse dicho documento de
formalización al Mº Fiscal (art. 173.– 2).
En cuanto a las personas llamadas a prestar su consentimiento, son las siguientes: la
entidad pública competente, en todo caso, aunque no tuviera la tutela o la guarda; las
personas que deban actuar como acogedoras; el propio menor, cuando sea mayor de doce
45. Con lo que, aparte de otras ventajas, permite que los consentimientos o declaraciones de voluntad que
llegado el momento deberán prestar unos y otros en cuanto a la constitución de la adopción, resulten realmente
fundados por el conocimiento de la realidad a que se refieren.
Al margen de lo anterior, puede plantearse un problema respecto del ajuste o proporcionalidad entre la
necesidad de protección del menor y la medida de tuición administrativa que se le aplique. Me refiero a que, tal
como ya se ha dicho, tanto la tutela ex lege como la guarda legal pueden materializarse en un acogimiento. Pero no
queda claro que en uno y otro caso quepa que ese acogimiento sea de tipo preadoptivo, pues, siendo así, sucedería
que incluso la guarda administrativa (en que propiamente no se ha producido todavía el desamparo por los padres
o guardadores) daría lugar de una manera realmente brusca (a menos que antes se haya iniciado la tutela ex lege) a
la expropiación del menor (a la extinción de los vínculos entre el adoptado y su familia anterior, cfr. art. 178 CC).
46. Así, aunque normalmente la adopción (constituida siempre por resolución judicial, cfr. art. 176.- 1
reformado por LO 1/96) precisa de propuesta previa de la entidad pública en favor del adoptante o adoptantes que
hayan sido declarados idóneos (cfr. art. 176.- 2), no se requiere tal propuesta cuando el adoptando lleve más de un
año acogido legalmente (cfr. art. 176.- 2, 3ª).
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años; los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, o los tutores. Si unos u
otros de estos últimos se negasen a prestar dicho consentimiento, en tal caso solamente
caben dos posibilidades: que sea el propio Juez (y por esta vez, no la entidad pública
competente) quien deba acordar el acogimiento, o bien que mientras el Juez resuelva lo
procedente la entidad pública acuerde un acogimiento familiar provisional47.
El documento de formalización debe contener los siguientes extremos: “…1.º Los
consentimientos necesarios. 2.º Modalidad del acogimiento y duración prevista para el
mismo. 3.º Los derechos y deberes de cada una de las partes, y en particular: a) La
periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor acogido. b) El sistema de
cobertura por parte de la entidad pública o de otros responsables civiles de los daños que
sufra el menor o de los que pueda causar a terceros. c) La asunción de los gastos de
manutención, educación y atención sanitaria. 4.º El contenido del seguimiento que, en
función de la finalidad del acogimiento, vaya a realizar la entidad pública, y el compromiso
de colaboración de la familia acogedora al mismo. 5.º La compensación económica que, en
su caso, vayan a recibir los acogedores. 6.º Si los acogedores actúan con carácter
profesionalizado o si el acogimiento se realiza en un hogar funcional, se señalará
expresamente. 7.º Informe de los servicios de atención a menores…” (art. 173.– 2 CC).
4.– Extinción del acogimiento familiar.
Son cuatro las causas por las que, según el art. 173.– 4 CC, puede producirse la
cesación del acogimiento:
1ª.– Por resolución judicial. Esta causa extintiva tendrá lugar, de un lado por
señalarlo así el propio Código, cuando se trate de supuestos de acogimiento que a su vez se
hayan constituido por resolución judicial, y también en aquellos otros en que la entidad
pública, en contra del criterio de los interesados, se oponga a ponerle fin48.
2ª.– “Por decisión de las personas que lo tienen acogido, previa comunicación de
éstas a la entidad pública”. Al parecer, según resulta de la literalidad de esta causa extintiva,
es la propia voluntad de los acogedores la que determina la finalización del acogimiento,
sin posibilidad de que la Administración les fuerce a continuar con la situación. Aunque
evidentemente en aquel caso lo que concluiría es por su parte la relación de acogida, sin que
ello determine automáticamente el fin de la tuición pública sobre el menor.
3ª.– “A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su
compañía”. En parecidos términos a lo comentado en el caso precedente, los anteriores
guardadores del menor pueden solicitar el fin del acogimento, más ello no determina ipso
iure que haya de suceder así, mientras la entidad pública no entienda que se ha producido
47. Todo ello en relación al art. 173.- 3: “Si los padres o el tutor no consienten o se oponen al mismo, el
acogimiento sólo podrá ser acordado por el Juez, en interés del menor, conforme a los trámites de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (a este respecto vid. art. 1825 a 1828 LEC). La propuesta de la entidad pública contendrá los
mismos extremos referidos en el número anterior.
No obstante, la entidad pública podrá acordar en interés del menor, un acogimiento familiar provisional, que
subsistirá hasta tanto se produzca resolución judicial.
La entidad pública, una vez realizadas las diligencias oportunas, y concluido el expediente, deberá presentar la
propuesta al Juez de manera inmediata y, en todo caso, en el plazo máximo de quince días”.
48. Cfr. la DAD 1ª LO 1/96, nº 3: “Se aplicarán las normas de la jurisdicción voluntaria a las actuaciones que
se sigan… 3.º Para cualesquiera otras reclamaciones frente a resoluciones de las entidades públicas que surjan con
motivo del ejercicio de sus funciones en materia de tutela o guarda de menores”. Por su parte los términos
ambiguos (frente a la precisión con que el mismo artículo trata de la constitución del acogimiento, cuando requiera
decisión judicial) en que el art. 1828 LEC alude a la cesación del acogimiento, tampoco resultan contrarios a lo
que se ha afirmado: “…La iniciación del expediente de cesación judicial del acogimiento tendrá lugar de oficio o a
petición del menor, de su representante legal, de la entidad pública, del Mº Fiscal, o de las personas que lo tengan
acogido. El Juez podrá acordar la cesación del acogimiento tras oir a la entidad pública, al menor, a su
representante legal y a los que lo tengan acogido”.
ESTUDIOS
una alteración de las circunstancias que determinaron su actuación, y que en todo caso
resulta beneficioso para el menor.
4ª.– “Por decisión de la entidad pública que tenga la tutela o guarda del menor,
cuando lo considere necesario para salvaguardar el interés de éste oídos los acogedores”.
Realmente ésta sí es, junto a la primera de las enumeradas, una causa extintiva del
acogimiento que tiene virtualidad en sí misma. Incluso entiendo que, habida cuenta de que
el régimen de protección pública de los menores es esencialmente administrativo (salvo los
concretos supuestos de intervención judicial) y está generalmente desjudicializado, aquél
será el supuesto básico de extinción. Pues si por lo general está en manos de la entidad
pública iniciar la relación de tutela ex lege o guarda legal, por lo mismo debe resultar de su
competencia el poner fin a tal actividad, al margen del control judicial de fondo que pueda
oponerse a ello. De otro lado, préstese atención a que el Código explicita que la referida
causa extintiva debe operar cuando ello sea lo conveniente al interés del menor, pues como
ya sabemos dicho interés subjetivo se ha erigido en el superior parámetro de cuantas
acutaciones le afecten.
V. LA LEY DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR: A/ CARACTERIZACIÓN
DE LA LEY. B/ PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA LEY. C/ ÁMBITO
TERRITORIAL DE APLICACIÓN.
A/ Caracterización de la Ley.
Entre las últimas novedades legislativas sobre la minoría de edad, tiene que
destacarse sobre todo la Ley Orgánica nº 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del
Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil49. Ley
que había sido largamente esperada en respuesta a los nuevos problemas que estaban
afectando en nuestro Derecho a los menores de edad. Tal vez el primer reproche que puede
hacérsele es que no acaba de colmar completamente tales expectativas, pues no parece sino
que se está entreteniendo la cuestión de elaborar una Ley sistemática y precisa de la
situación general de los menores50. Ello a costa de las críticas que pueden hacérsele, no por
lo que no ha llegado a ser la Ley, sino por lo que es en sí misma. En este sentido pueden
cifrarse, con GULLÓN BALLESTEROS51, en varias líneas principales las razones de la crítica:
49. En cuanto a la bibliografía últimamente aparecida sobre dicha Ley, además de los trabajos que más
específicamente se irán citando, vid. LEAL PÉREZ OLAGÜE, Mª L., “Comentarios a la Ley Orgánica 1/96 de 15 de
enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento
civil”, LA LEY, 1996-2, pág. 1310 ss.; PASCUAL MEDRANO, A., “Los derechos fundamentales y la Ley de
Protección Jurídica del Menor”, Rev. Jurídica de Navarra, nº 22, julio-dic. 1996, pág. 249 ss. ALONSO PÉREZ, M.,
“La situación jurídica del menor en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de
modificación parcial del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil: luces y sombras”, Actualidad Civil,
1997-1, pág. 17 ss.; GARCÍA MAS, F. J., “Panorama general de la Ley 1/1996 de protección jurídica del menor”,
Actualidad Civil, 1997-3, pág. 805 ss. PANTOJA GARCÍA, F., Algunas notas y comentarios a la Ley Orgánica
1/1996, de protección jurídica del menor y su aplicación práctica, Madrid, 1997; SEVILLA BUJALANCE, J. L., “El
papel de las entidades públicas de protección de menores tras la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero”, Boletín
Informativo del Ministerio de Justicia, nº 1794, abril 1997, pág. 823 ss.; idem, “Modificaciones introducidas por
la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre Protección de menores en la institución de la tutela”, Tapia, nº 98,
enero-febrero 1998, pág. 67 ss.; idem, “Incidencia de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre protección de
menores en la figura de la curatela”, Revista General de Derecho, nº 642, marzo 1998, pág. 1819 ss.
50. Se ha llegado a decir que da la sensación de que la Ley no se debe a un mismo legislador en todas sus
partes. Cfr. GULLÓN BALLESTEROS, A., “Sobre la Ley 1/1996, de protección jurídica del menor”, en La Ley, nº
3970, de 8-2-96, pág. 1.
51. Cfr. GULLÓN BALLESTEROS, A., “Sobre la Ley 1/1996, de protección jurídica del menor, en La Ley”, nº
3970, de 8-2-96, pág. 1. La verdad que es que con tanto humor como agudeza, el maestro Gullón hace un rápido
balance de la Ley.
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por su técnica jurídica defectuosa 52, su carácter excesivamente general 53, su escasa
originalidad respecto ciertas normas internacionales sobre los derechos de los menores y al
tiempo su escaso respeto hacia la legislación anterior54, y por la falta de coordinación con
las disposiciones del Código civil55.
De algún modo la nueva Ley, al potenciar los derechos de los menores, ha atenuado
una vez más la noción de potestad que tiene el control y ascendiente de los padres sobre los
hijos; es decir se predetermina más acusadamente el carácter de función de la patria
potestad, que debe respetar el libre ejercicio de la pluralidad de derechos que la Ley de
Protección Jurídica del Menor reconoce a éstos56. Como ejemplo baste considerar (en los
términos del art. 211 CC) cómo, solucionando las vacilaciones que en la práctica podían
plantearse, el internamiento de un menor de edad en un centro psiquiátrico no puede
hacerse –por regla general– con el simple consentimiento de sus padres (para tener por
voluntario el ingreso); sino que requiere el informe preceptivo del Mº Fiscal y la
autorización judicial previa, salvo caso de urgencia57. Tampoco debe dejarse caer en el
vacío el recordatorio que la Ley hace, así en el art. 12, de que los poderes públicos han de
controlar que los padres, tutores y guardadores ejerzan correctamente sus responsa bilidades58; lo que al tiempo tiene que relacionarse con la subsidiariedad de la actuación de
los poderes públicos, respecto de las funciones tuitivas que de modo inmediato deben
desempeñar las personas naturalmente obligadas al cuidado del menor.
La Ley de 1996, lo que ha hecho más que adoptar cambios radicales en cuanto a la
situación de los menores de edad es enfatizar o hacer recordatorio de los derechos
constitucionales que como ciudadanos españoles tienen los menores59. Para ello se elabora
una relación o catálogo, en realidad innecesario, de diversos derechos que corresponden a
los menores60. Más aún, la Constitución se erige en el superior parámetro de valoración de
las conductas de los menores o en relación a los menores, que determina –como por lo
demás igual que para el resto de ciudadanos españoles– el alcance de sus derechos (cfr.,
vgr., art. 5 de la Ley, en relación al derecho a la información)61. Lo que puede haber de
más novedoso es que se generaliza como criterio informador que debe contarse en mayor
medida con la propia opinión de los menores, tanto a nivel de la protección institucional,
en el seno de su propia familia, y en todas las actuaciones judiciales en que el menor
pueda resultar sujeto interesado. Siendo así, es en realidad intrascendente que quepa hablar
propiamente de un principio de favor minoris, como criterio esencial de la Ley. La
cuestión, aunque en el fondo de matiz, merece consideraciones distintas; para IGLESIAS
REDONDO no se trata en realidad más que de dar cumplimiento a los principios fijados
constitucionalmente en orden a la protección de los menores: “El propio texto constitu-
52. “…impropia de una ley…”, cfr. GULLÓN, ibídem.
53. Por sus generalizaciones, lenguaje abstracto e intemporal, “más bien parece una ley de «principios»…”.
cfr. GULLÓN, ibídem.
54. Concluye con ironía a este respecto, que “…parece como si el que redactó la Ley 1/1996 se hubiese
sentido como Dios al crear el mundo; nada existía, excepto El, antes”. cfr. GULLÓN, ibídem.
55. Hubiera sido preferible en opinión del citado autor “…realizar la reforma del articulado del Código Civil
en lugar de que junto a él marche paralela una legislación que incide sobre las mismas materias y una Convención
(la de los Derechos del Niño de 20 de diciembre de 1989) que es derecho interno”.
56. E incluso se crea a resultas un problema de coordinación entre el Código civil que todavía construye las
relaciones paternofiliares dando gran relevancia a la patria potestad, y la nueva Ley que tiende a destacar la
individualidad de los sometidos a ella. Cfr. GULLÓN, loc. cit. pág. 1.
57. Cfr. Disposición Final 12ª de la Ley de Protección Jurídica del Menor.
58. GULLÓN, cfr. loc. cit. pág. 2, comenta que ese enunciado “…es más propio de un estado totalitario”.
59. Como pueden ser los relativos al honor, o el derecho de asociación.
60. De algún modo también esto constituye una cierta novedad; no faltan quienes enfatizan su trascendencia,
hablando de una “Carta Magna de los menores”. Cfr., en este sentido, GISBERT JORDÁ, T., “Ley de Protección
Jurídica del Menor”, Bº de Información del Mº de Justicia, nº 1776, junio de 1996, pág. 2586. No obstante me
parece que de alguna manera se han defraudado las expectativas que se habían depositado en la tarea relegisladora,
pues no se ha tratado de hacer con la Ley una especie de Código de los Derechos del Niño.
61. Aunque bien es verdad que nuestra Constitución no resulta sensible de un modo extraordinario hacia el
temario de la protección de la infancia, no es éste uno de los principios solemnes caracterizadores de nuestro
sistema social y político.
ESTUDIOS
cional no puede ser más claro a la hora de desechar su vigencia. En efecto, no existiendo a
lo largo del mismo ninguna distinción entre los derechos de los menores y los de los
adultos, al gozar ambos de la condición de ciudadanos, está claro que los primeros para
ver realizados sus derechos no necesitan de ningún “favor”, sino sólo del cumplimiento
por parte de los poderes públicos de los mandatos constitucionales de promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se
integra sean reales y efectivas, y de remover los obstáculos que impidan o dificulten su
plenitud, asegurando la protección social económica y jurídica de la familia y la integral
de los hijos y de las madres”62.
La protección de los menores ha tratado de hacerse más efectiva concretando
específicamente, en cada supuesto de actuación en su defensa (en vez de hacer simplemente
un llamamiento genérico), la legitimación de que goza el Ministerio Fiscal; así puede verse
en art. como el 4.– 2 y 4, art. 5.– 5, art. 7.– 2, art. 10.–2, art. 14, art. 18, art. 23, DAD 3ª, DF
20ª; como medio de facilitar las funciones que se atribuyen por la Ley al Mº Fiscal, se
ordena (art. 23) la llevanza por las Fiscalías de un Índice de Tutelas de Menores, especie de
registro que no parece que tenga sino un uso limitado al servicio de los fiscales.
Por otra parte cuando se detecte una situación de riesgo o posible desamparo, o de
falta de escolarización, cualquier autoridad o funcionario (no solamente el Mº Fiscal) y
cualquier particular tienen la obligación de ponerlo en conocimiento de la autoridad (cfr.
art. 13)63.
La especial responsabilidad que se ha hecho recaer sobre el Mº Fiscal debe
completarse con las posibilidades excepcionales de actuación (tanto de oficio como a
instancia de parte o del Mº Fiscal) que tienen los Jueces, según la Disposición Final cuarta
de la Ley, que da nueva redacción al art. 158 CC64. El n.º 3 de este artículo generaliza el
ámbito de control judicial a cualquier procedimiento en que intervenga un menor, y a
cualquier situación de tutela o guarda de menores e incapaces (vid. Disposición Final 13ª,
que añade un segundo párrafo al art. 216 CC, en relación al 158). En cualquier caso, en
ambos artículos, no parece que se rompa radicalmente el principio dispositivo de los
procedimientos civiles ya que se trata de la posibilidad de que el Juez acuerde ciertas
medidas, no que deba adoptar siempre y en todo caso, de oficio, las que fueren procedentes.
Otra novedad de la Ley es la frecuencia con que aparece en su articulado la
aspiración, no solo a corregir las situaciones de desamparo de los menores, sino de manera
preventiva a actuar en las situaciones de riesgo. Ese magnífico propósito, además de la
importancia que se le da en la Exposición de Motivos, aparece directamente en artículos
como el 10.– 3, 12.– 1, 13.– 2, 14.– 1, y 17 de la Ley; sin olvidar que, en los términos
previstos por el n.º 2 del art. 172 CC (vid. su nueva redacción por la Disposición Final 5ª de
la Ley), los mismos padres o tutores pueden solicitar de la entidad pública que asuma la
guarda legal de los menores incluso antes de haberse producido propiamente el desamparo.
62. Cfr. IGLESIAS REDONDO, J. I., Guarda Asistencial, tutela ex lege y acogimiento de menores, Barcelona,
1996, pág. 64-66.
63. Aun cuando no se concrete ni de qué autoridad u orden se trata, ni qué sanciones lleva aparejado el
incumplimiento de tal obligación. Aclara GISBERT, cfr. loc. cit. pág. 2592, que al margen de la competencia de los
correspondientes organismos autonómicos, para denunciar una situación de absentismo escolar bastará con
comunicarlo a la Policía o a la Guardia Civil, para que éstos lo pongan en conocimiento de las autoridades
competentes.
64..Vid. el párrafo segundo del art. 216, redactado por la Ley 1/96, que extiende expresamente a los supuestos
de tutela y guarda las medidas a que se refiere el art. 158 CC.
65. Disposición superflua pues la distribución de competencias ya resulta de la Constitución española, y tal
vez inexacta. Cfr. IGLESIAS REDONDO, J. I., Guarda Asistencial, tutela ex lege y acogimiento de menores,
Barcelona, 1996, pág. 55, nt. 97, y en general ibídem, pág. 27 ss.
PANORAMA DE LA GUARDA...
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ISAAC TENA PIAZUELO
Por último no se olvide para valorar la Ley que ésta en su relación con el Derecho de
cada CCAA, salvo en determinados aspectos, tal como luego se verá, es legislación
subsidiaria y supletoria (Disposición Final vigésimo primera65 y vigésimo tercera)66, habida
cuenta de la posible asunción de competencias por parte de las Autonomías67.
B/ Principios informadores de la Ley.
La Ley Orgánica 1/96 contiene dos catálogos de principios rectores que, cuando
menos, han de tener en común el que deben coincidir sobre la situación de los menores. Es
decir, de un lado el art. 2 refiere los “Principios generales” que deben utilizarse en la
aplicación de la propia Ley de menores. En cambio el art. 11 alude a los que han de ser
“Principios rectores de la acción administrativa”. El art. 2 de la Ley destaca ante todo el
principio de primacía del interés del menor68, el criterio interpretativo restrictivo de las
limitaciones a la capacidad de obrar69, además del carácter educativo que debe perseguirse
con las medidas que se adopten respecto del menor70. El art. 14 enuncia en el nº 2: “Serán
principios rectores de la actuación de los poderes públicos, los siguientes: a) La supremacía
del interés del menor. b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo
que no sea conveniente para su interés. c) Su integración familiar y social. d) La prevención
de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal. e) Sensibilizar a
la población ante situaciones de indefensión del menor. f) Promover la participación y la
solidaridad social. g) La objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica en la actuación
protectora garantizando el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas”.
C/ Ámbito territorial de aplicación.
El art. 1 de la Ley declara la aplicabilidad de su contenido, así como de las
disposiciones que tiendan a su desarrolllo, en todo el territorio español sin hacer inmediata
acepción de las especialidades forales o contenidas en la legislación autonómica. En
realidad dado el esquema constitucional de distribución de competencias en la legislación
civil sobre la materia (cfr. art. 149. 1. 8ª CE) y el hecho de que éstas hayan sido
efectivamente asumidas en diverso grado por las CCAA, ha de discrimarse entre aquellas
disposiciones que se aplican en todo el territorio español (tanto sustantivas como de orden
procesal) y aquellas otras que solamente se tendrán en cuenta supletoria o subsidiariamente
de la legislación propia de una Comunidad.
66. Cfr. GISBERT JORDÁ, T., “Ley de Protección Jurídica del Menor”, Bº de Información del Mº de Justicia, nº
1776, junio de 1996, pág. 2608.
67. En el caso de Aragón, gozamos de competencia exclusiva tanto en la legislación sustantiva como en su
desarrollo procesal; cfr. art. 149.- 1. 8ª y 149.- 1. 6ª de la Constitución española, y art. 35.- 1. 4ª, 26ª, 28ª, del
Estatuto de Autonomía de Aragón. Cfr. IGLESIAS REDONDO, J. I., Op. cit. pág. 54 a 57.
68. Comenta GISBERT JORDÁ, T., cfr. loc. cit., pág. 2587, que tal principio (que no es exclusivo de la Ley, pues
ya se hallaba introducido en el Código Civil, ni siquiera del Derecho civil) es una exigencia de la normativa
internacional sobre la materia de protección de menores: Reglas de Beijing, o la Convención sobre los Derechos
del Niño.
69. Aunque en el fondo, como señala GULLÓN, cfr. loc. cit., pág. 2, no se concreta si se trata de afirmar como
regla general la de que el menor tiene capacidad de obrar, salvo para ciertos actos y negocios en que
excepcionalmente se limite, o bien si se está enunciando simplemente un criterio interpretativo de las normas
restrictivas de la capacidad de los menores.
En suma, se trata de un principio claramente programático, de una aspiración más que de una realidad
concreta, puesto que la Ley no ha sido acompañada de la modificación del esquema de capacidad contractual de
los menores que contiene el CC.
70. IGLESIAS REDONDO enumera hasta cinco principios a tener en cuenta: la primacía del interés del menor, el
derecho a ser educado en el ámbito de la propia familia, proporcionalidad o graduación de la intervención pública
protectora, la integración familiar del menor (que comprende a su vez el principio de sostenimiento de la familia
de origen, la suplencia de la intervención pública protectora, la sustitución de la familia de origen), y la unidad de
la intervención pública protectora. Cfr. Op. cit., pág. 62 a 73. Cfr., también en cuanto a la relación que hace de los
principios generales de la Ley, RIVERA FERNÁNDEZ, M., “Anotaciones a la Ley 1/1996, de 15 de enero, de
protección jurídica al menor”, Rev. General de Derecho, nº 621, pág. 6503-6504 ss.
ESTUDIOS
De tal modo que solamente el art. 3 (referencia a instrumentos internacionales), 4
(derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen), 5.– 1., 2. (derecho a la información)
y 5.– 5. (legitimación para el ejercicio de las acciones por publicidad ilícita), 6 (libertad
ideológica), 7.– 2.y 3. (derecho de asociación y de reunión), 8.– 1. y 2. a) y b), 3. (derecho a
la libertad de expresión), 9 (derecho a ser oído), 10.– 2. c) (acceso al Defensor del Pueblo),
10.– 3. y 4. (derechos de los menores extranjeros), 21.– 4. (vigilancia del Mº Fiscal sobre
centros de menores), 23 (llevanza de un índice de tutelas por la Fiscalía), las Disposiciones
Adicionales primera (que determina la aplicación del procedimiento de jurisdicción
voluntaria), segunda (inscripción en el Registro de las adopciones constituidas en el
extranjero), tercera (particularidades en la aplicación del procedimiento de jurisdicción
voluntaria71), la Disposición Transitoria única (limitando la retroactividad de la nueva Ley)
la Disposición Derogatoria única (que afecta expresamente al Decreto de 1948 del TR sobre
Protección de Menores, y además en general a cuantas normas se opongan a la Ley), las
Disposiciones Finales primera y segunda (que modifican respectivamente el art. 9.– 4. y 5.
CC), la octava (que modifica el art. 174.– 2. CC), la decimonovena (modificaciones de la
LEC), vigésima (actuaciones del Mº Fiscal), la vigésimo cuarta (que fija la vacación legal
en treinta días a partir de su publicación en el BOE, el 17–1–96) se aplicarán
indistintamente en el territorio del Estado.
En cuanto al resto del articulado de la Ley, su vigencia –como digo– depende del
nivel de desarrollo competencial de cada Comunidad Autónoma. Lo que a su vez determina
que Aragón, Cataluña y Navarra tengan un sometimiento menos amplio a los dictados de
dicha Ley de Protección Jurídica, en comparación con otras CCAA, ya que hay aspectos de
la misma que solamente tendrán el carácter de derecho supletorio en defecto de la propia
legislación que en la materia tenga cada una de esas Comunidades72. En el caso de Aragón
(al amparo de nuestro Estatuto de Autonomía, cfr. art. 35) deberán tenerse en cuenta como
disposiciones específicas la Ley 10/1989, de 14 de diciembre, de Protección de Menores, y
el Decreto 79/1995, de 18 de abril que vino a desarrollarla73) En cuanto a Cataluña (cfr. art.
9 de su Estatuto), la Ley 11/85, de 13 de junio, de Protección de Menores, así como la Ley
37/91, de 30 de diciembre, sobre Medidas de protección de los Menores desamparados y de
la adopción, la Ley 39/91, de 30 de diciembre, de Tutela e instituciones tutelares, y la Ley
8/95, de 27 de julio que modificó parcialmente la Ley 37/9174. En Navarra (cfr. art. 44 de la
Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra) el
Decreto Foral 90/86, de 25 de marzo, sobre Adopciones, Acogimiento y Atención de
Menores75.
71. Vid. ORTIZ NAVACERRADA, S., “Procesos y expedientes de jurisdicción voluntaria sobre menores en la la
Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, de protección jurídica del menor”, Actualidad Civil, 1996-4, pág. 957 ss.
72. Vid. IGLESIAS REDONDO, Op. cit., pág. 57 a 62, que minuciosamente especifica las disposiciones vigentes,
y el carácter de tal vigencia, en las diversas CCAA. Tal como señala el autor, para Aragón y Cataluña no tienen
vigencia los art. 1, 2, 14, 18.-1, 19, 20, 24, 25, así como las D. Finales 5ª, 6ª, 7ª, 9ª, 10ª, 11ª y 17ª de la Ley 1/96;
mientras que en Navarra (vid. el argumento correspondiente en nt. 105, loc. cit.) sí tendrán relativa vigencia los
artículos 14, 18.-1, 19, y DF 5ª, 9ª, 10ª, y 11ª.
73. En cuanto al estudio de la legislación propia de esta comunidad, vid. SERRANO GARCÍA, J. A., “Aspectos
civiles de la Ley aragonesa 10/1989, de 14 de diciembre, de protección de menores”, Revista Jurídica de Navarra,
nº 12, 1991, pág. 13 ss.; TENA PIAZUELO, I., “Instrumentos de la protección de menores de la Ley aragonesa de 14
de diciembre de 1989”, Revista de Derecho Privado, 1993, pág. 685 ss.
74. Vid. EGEA I FERNÁNDEZ, J., “La tutela de menors a la Llei Catalana 11/1985 de 13 de Juny de Protecció de
Menors. L’Acolliment”, Rev. Jurídica de Cataluña, nº 2, 1987, pág. 302 ss. PARRA LUCÁN, Mª A., “El régimen de
la tutela e instituciones tutelares en el Derecho catalán”, Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, nº 20, 1994, pág.
77 ss.
75. Para BELTRÁN DE AGUIRRE, J. L., (cfr. “Régimen jurídico de la protección de menores en Navarra”,
Revista Jurídica de Navarra, nº 4, julio-dic.1997, pág. 137), en síntesis, es destacable del Decreto en cuestión que
priorizara cuatro tipos de actuaciones, desde el inmediato apoyo a las familias como medio de evitar otras
actuaciones alternativas, la adopción en caso de abandono, el acogimiento familiar previamente o en defecto de la
adopción, y como posibilidad residual el acogimiento en hogares y residencias específicos; a su vez, el apoyo a las
familias como medida preferente, habrá de conseguirse ya mediante la prestación de ayudas económicas,
determinados servicios personales, o de orientación, y mediante el fomento de ciertas actuaciones comunitarias
(cfr. loc. cit. pág. 139).
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ISAAC TENA PIAZUELO
D/ Ámbito personal de aplicación.
El art. 1 de la Ley (concordemente con el art. 1 de la Convención de los Derechos
del Niño de Naciones Unidas de 20–11–198976) determina su ámbito de aplicación a los
menores de 18 años que se encuentren en territorio español, salvo que en virtud de la ley
que les sea aplicable hayan alcanzado antes la mayoría de edad77. Por exclusión no se
refiere pues ni a los mayores de edad (cfr. art. 315 CC), ni a los emancipados (cfr. art. 314
CC), ni los habilitados de edad (cfr. art. 321 CC), así como tampoco a los menores con vida
independiente (cfr. art. 319 CC)78.
E/ Derechos de los menores.
La Ley los enumera en el capítulo II del título I, haciendo una regulación de los
mismos sobre la que se puede decir en primer lugar que tiene un carácter “redundante”, ya
que no se hace otra cosa sino recordar determinados principios que tienen una consagración
constitucional y de los que no cabía dudar que se aplicaran a los ciudadanos españoles que
fueran menores de edad79. En el fondo resulta discutible si era necesario o no hacer tal
catálogo de los derechos del menor, paralelo al que hace la Constitución de los derechos
fundamentales de los españoles80.
Lo que sí resulta novedoso es que se invoquen expresamente (art. 3 de la Ley) los
Tratados e Instrumentos internacionales como medio de ampliar, si es el caso, los derechos
de los menores y de cualquier modo como herramienta interpretativa del reconocimiento
positivo de tales derechos. Con ello lo que se ha hecho además es dar cumplimiento al
mandato constitucional contenido en el último n.º del art. 39 de la CE: “Los niños gozarán
de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velen por sus derechos”.
Singularmente importante, en cuanto linda con ciertas actuaciones de abuso sobre
menores, es el reconocimiento que del derecho de aquéllos al honor, a la intimidad y a la
propia imagen, hace el art. 4 de la Ley81. Se trata sin duda de un reconocimiento de especial
importancia, tanto que el respeto de tales derechos actúa a su vez como límite del derecho a
la libertad de expresión (cfr. art. 8 de la Ley). El contrapunto de aquellos derechos se sitúa
en la prohibición de las intromisiones ilegítimas; aunque el mismo artículo 4 se esfuerza en
definir en qué pueden consistir, que se consideren como tales intromisiones las que sean
contrarias a los intereses de los menores determina la medida de su propia relatividad,
76. Dicha Convención fue ratificada por nuestro país el 30-11-90. Aunque de modo distinto a la Convención
no se emplea, como en ésta, la referencia a “niños” sino a “menores”. El art. 1 de la Convención califica como
destinatario de sus prescripciones (niños) “…todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en
virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
77. Dado que este precepto se refiere tanto a los menores españoles como a los extranjeros que se encuentren
en territorio español, y teniendo en cuenta que la mayoría de edad ha sido fijada constitucionalmente en los 18
años (cfr. art. 12 CE), no se entiende la referencia a la posibilidad de que se alcance de otro modo la mayoría sino
en relación a la ley personal del menor extranjero que pudiera establecerla en una edad distinta de los 18 años (en
este sentido, cfr. art. 9.- 1 CC). Pero, por otro lado, partiendo de la generalización a todos los menores (españoles o
no) de la Ley, no se entiende muy bien por qué el art. 10.- 3 de la misma tiene que hacer una inclusión expresa de
determinados derechos (a la educación, a la asistencia sanitaria “y a los demás servicios públicos”, -aunque no se
concrete cuáles son éstos) que puede ser tomada como exclusión de otros a los que no se alude; no obstante, lo que
sí es de importancia en este mismo artículo es que se advierte específicamente que los extranjeros tienen derecho
acceder a los servicios sanitarios y públicos en general, con independencia de su situación legal de residencia.
78. Cfr. GULLÓN, loc. cit. pág. 2. Cfr. GISBERT, loc. cit., pág. 2587.
79. Cfr. GULLÓN, loc. cit. pág. 2.
80. Puesto que la técnica de incluir expresamente algunos derechos no deja de ser defectuosa, pues podría
pensarse que no se consideran con igual carácter de urgencia ciertos otros (vgr. el derecho a la vida e integridad
física del art. 15 CE) sobre los que la Ley de Menores guarda silencio.
81. Vid., en general, CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, J. L., “El consentimiento en la Ley 1/1982, de 5 de mayo, con
especial referencia al prestado por menores e incapaces”, LA LEY, nº 4208, 16-1-97.
ESTUDIOS
puesto que en último término corresponderá al Mº Fiscal determinar cuál es el interés de un
cierto menor y cuándo no se respeta82.
En sí mismos los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen están
sustraidos a la propia disponibilidad por los menores, ya que su consentimiento no impide
que ciertas actuaciones tengan la consideración de actuaciones ilegítimas83. Por supuesto se
especifica igualmente que los padres del menor, así como los tutores y los poderes públicos
en general, están obligados a respetar y proteger tales derechos. A todos los efectos se
confiere al Mº Fiscal una legitimación extraordinaria, acorde con el carácter de los derechos
protegidos, que lo mismo puede actuar por sí mismo, que a instancia de cualquier
interesado84.
El art. 5 comprende el derecho de los menores al acceso a la información en general,
aunque el n.º 1 de dicho artículo matice que debe ser adecuada a su desarrollo; la
indeterminación de cómo se concreta el grado de éste, independiente en apariencia de las
circunstancias de la edad, y quién controla la adecuación, relativiza en mucho el contenido
del precepto. El único límite que de forma clara se impone es (cfr. art. 5.– 2) el respeto a los
principios constitucionales, aunque éstos de suyo sean bastante inconcretos más allá de los
rasgos que en general caracterizan nuestro texto constitucional; en cualquier caso puede
suponerse que la circunstancia de tratarse de informaciones que constituyan apología de
pensamientos contrarios, vgr., al principio de igualdad debe vedar el acceso de los menores.
También es bastante vacuo el llamamiento que hace el art. 5.– 3 a las
Administraciones públicas para que velen porque los medios de comunicación promuevan
determinados mensajes y atenúen otros. No se dice ni cómo puede realizarse tal control
sobre medios que no sean de titularidad pública, ni tampoco cuál es el cauce o
procedimiento y cuáles las consecuencias cuando tales aspiraciones no se cumplan; lo que
se hace es dejar abierta la posibilidad de que se dicten normas especiales que regulen la
materia en consonancia con los derechos de los menores; aunque este extremo aparece
referido en el nº 4 a “…la publicidad o mensajes dirigidos a menores o emitidos en la
programación dirigida a éstos…”, con lo que parece estar aludiendo nada más a las
emisiones de radio–televisión, y no a canales informativos distintos, lo que de ser así limita
mucho el alcance del propósito. Por lo mismo, mientras la reglamentación específica de la
materia no se concrete de modo claro, nunca habrá manera de calificar como suficientes o
excesivos los ejemplos de conductas degradantes, sexistas, violentas, etc., que ofrezcan los
canales informativos públicos. Aunque se sobreentiende que el medio mínimo de influir
para que la información recibida por los menores no les perjudique ni moral ni físicamente
82. Art. 4.- 2. “La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los
medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que
sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las
medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los
perjuicios causados. 3. Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar
y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación
que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el
consentimiento del menor o de sus representantes legales”.
83. Lo que es un criterio distinto al mantenido por la LO 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del
Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. Artículo 2.- “1. La protección civil del
honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al
ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia. 2. No se apreciará
la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o
cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso…”. Artículo 3.- “1. El
consentimiento de los menores e incapaces deberá presentarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo
permiten, de acuerdo con la legislación civil. 2. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse
mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio
Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el
Juez”.
84. Obsérvese, ap. 2 y 4, cómo las legitimaciones para actuar en interés del menor son simultáneas, y no en
orden de subsidiariedad.
PANORAMA DE LA GUARDA...
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(cfr. art. 5.– 4) resulta del propio talante de los miembros del Consejo de Radio–Televisión
Española que, al ser elegidos por los partidos políticos, mantienen determinados modelos
de moralidad85.
El art. 6 recoge el derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión, que debe
poder ejercitar el menor incluso en el seno de su propia familia86 (vgr. en teoría siguiendo
una religión distinta, o ninguna, a la vivida por los padres), aunque ello deje un tanto en
precario las potestades de los padres en orden a la educación (en sentido amplio) de sus
hijos87.
El art. 7 regula ampliamente el derecho de participación, asociación y reunión, tanto
desde el punto de vista de lo que tiene de ejercicio de una libertad, como desde el de la
trascendencia jurídico–civil de las obligaciones asumidas; a tal último efecto –sin perjuicio
de aquella libertad– no se altera el régimen general de capacidad de obrar y se exige por el
precepto el nombramiento de un representante que la tenga plena.
El último párrafo del art. 7.– 2 parece estar pensado para atajar los fenómenos de
captación sectaria que empiezan a preocupar a los responsables sociales. Se trata de
situaciones en que, por entrar en colisión el declarado derecho que tienen los menores para
asociarse y la patria potestad, se utiliza el intermedio del Mº Fiscal para que promueva las
medidas jurídicas precisas; aunque éstas no se concreten, cabe presumir que el papel que
corresponde al Fiscal es interesar aquellas medidas que deba acordar la autoridad judicial.
En los dos párrafos del último número de este artículo 7 se establece una llamativa
contraposición: mientras los menores necesitan del consentimiento expreso de sus padres,
tutores o guardadores para promover y convocar reuniones públicas y manifestaciones
(“pacíficas” puntualiza el precepto), en cambio no hay exigencia alguna en cuanto a la
posibilidad para participar en ellas.
El art. 8 (como ya he tenido ocasión de decir antes, respecto a la protección de la
intimidad e imagen del menor) refiere el derecho de los menores a la libertad de expresión,
que encuentra también su límite en el respeto de los derechos de los demás y en la
observancia de las normas de convivencia referentes a seguridad, salud, moral u orden
público88.
Uno de los preceptos más interesantes y de trascendencia concreta de la Ley es el
art. 9, relativo al derecho de los menores a ser oídos89. La propia Exposición de Motivos
dice que es un derecho que generaliza a las diversas situaciones en que pudiera intervenir
un menor. Aquí radica la novedad del principio, en su generalización, pues antes ya se
hallaba presente en disposiciones concretas del Código civil. Así lo aclara igualmente el
85. Cfr. art. 8 Ley 4/1980, de 4 de enero, reguladora del Estatuto de Radiodifusión y Televisión.
86. Art. 6 - 3. “Los padres o tutores tienen el derecho y el deber de cooperar para que el menor ejerza esta
libertad de modo que contribuya a su desarrollo integral”.
87. Ya que el 6.- 2 de la Ley sólo limita este derecho con las prescripciones de la misma y el respeto a los
derechos y libertades fundamentales de los demás.
88. Resulta lógico pensar que dentro de esas limitaciones también entra de algún modo lo dispuesto en el art.
20.- 4 de la CE, en donde la protección de la juventud y de la infancia son un límite general a la libertad de
expresión; es decir, las propias limitaciones constitucionales impuestas en general a todos los ciudadanos, deben
poder aplicarse especialmente a los menores aun respecto de conductas que no se refieran concretamente a los
supuestos que enumera el art. 8.- 3 de la Ley; más cuando el art. 8.- 1, reconoce el derecho de los menores a la
libertad de expresión “…en los términos constitucionalmente previstos”.
89. En cuanto a tal derecho, téngase en cuenta a MATA RIVAS, F., “El derecho del menor a ser oído, y la
incidencia de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor en el Derecho aragonés”,
RDP, t. LXXX (enero-diciembre, 1996), pág. 737 ss.; BO JANÉ, M., y CABALLERO RIVERA, M., “El nuevo derecho
del menor a ser oído: ¿sujeto activo en la determinación de su interés?”, LA LEY, nº 4166, 14-11-96; SERRANO
CHAMORRO, Mª E., “Estudio general del derecho a ser oído del menor tras un año de vigencia de la Ley Orgánica
de 15 de enero de 1996”, LA LEY, nº 4294, 23-5-97.
ESTUDIOS
número 1 de dicho artículo: “El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar
como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente
implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social”.
Por no decir que cualquier decisión, dentro o fuera del ámbito familiar, que pudiera afectar
al menor exige que previamente se oiga a éste, se entra en el detalle de los ámbitos en que
puede interesar su opinión. A lo que añade la Ley una aspiración de buenas intenciones,
difícil de aplicar en la práctica y, sobre todo, difícil de controlar su aplicación: 7.– 1. “En
los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma
adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su
intimidad90”. Se trata de una prescripción necesaria, puesto que una cosa es que deba oirse
la opinión del menor y otra distinta que éste se haga cargo de la situación sobre la que
puede manifestarse, y cómo ha de declarar su criterio; aunque me inclino a pensar que el
buen sentido seguirá siendo, como antes de que se especificara tal disposición, el que cuide
de ofrecer un trato personalizado y respetuoso, adecuado a sus circunstancias, del menor91.
El único control es el que aparece en el último número del art. 9: “3. Cuando el menor
solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la
audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos”.
El derecho a ser oído puede ejercitarlo por sí mismo el menor o, cuando tuviera
suficiente juicio, a través de un representante92. En cuanto a esta figura del representante del
menor (cfr. nº 2) caben varias posibilidades, en cuyo orden de prelación puede descubrirse
igualmente una especialidad sobre el régimen general de representación legal en la patria
potestad: se contempla preferentemente la solución de que el menor nombre representante a
quien desee, y solamente cuando no sea posible o conveniente tal cosa se permite que sean
ya los propios padres (representantes legales) del menor, o cualesquiera otras personas los
que transmitan su opinión.
La exposición de los derechos de los menores, del Título I de la Ley, se completa
con la previsión en el Capítulo III de aquél de las “Medidas y principios rectores de la
acción administrativa”, tendentes a facilitar el ejercicio de los derechos (cfr. art. 10). Entre
las medidas previstas en el art. 10 es destacable que se contempla una especie de autotutela,
en cuanto es el propio menor quien puede solicitar la tutela de la entidad pública
competente; se implica en la titularidad activa de las funciones tuitivas, no solamente al Mº
Fiscal, también a las entidades públicas, con lo que se supera un cierto vacío legal que ya la
práctica había ido llenando al recurrir a las entidades públicas en más supuestos de los que
propiamente constituyen una situación de desamparo. También se facilita el acceso de los
menores al Defensor del Pueblo, en la figura de un adjunto especial93.
90. Extremo éste que parece sugerir que la audiencia del menor sea reservada.
91. Comenta GISBERT, loc. cit., pág. 2590-2591, que este precepto es una posibilidad de evitar “la victimación
secundaria, que es la producida en el menor por el trato institucional y legal recibido. Los efectos de la victimación
dependen no sólo del delito sufrido y sus características, de la capacidad del menor, de sus desarrollo y del
contexto social, sino que también dependen del apoyo social e institucional que reciban las víctimas y de la
prevención de nuevos estresores que dificulten la recuperación. En este sentido debe tenerse en cuenta que el
procedimiento judicial hace al menor víctima del delito rememorar el suceso, se le interroga reiteradamente sobre
los mismos por personas no expertas, se le coloca en una situación de gran tensión y se le hace enfrentarse
directamente contra el agresor… todo lo cual unido a que normalmente no se explica al menor de forma
comprensiva su papel en el procedimiento, se produce una situación que puede dificultar su recuperación e incluso
llegar a convertirse en un factor yatrogénico”.
92. Que en realidad, en opinión de GULLÓN es un simple “nuntius” o portavoz de la voluntad ya formada por
otro, no de un representante en sentido técnico. Cfr. GULLÓN, loc. cit. pág. 3.
93. Sin perjuicio de la mayor inmediatez que pueden tener figuras parecidas, existentes en ciertas
Comunidades Autónomas, como el “Defensor del Menor”.
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ISAAC TENA PIAZUELO
Al margen de lo anterior, se reconoce (cfr. art. 10.– 2. b) la legitimación del propio
menor para poner en conocimiento del Mº Fiscal las situaciones atentatorias contra sus
derechos94.
La intensidad de la actuación administrativa en las situaciones de carencia del menor
son distintas, por definición, según se trate de una circunstancia efectiva de desamparo (en
los términos del art. 172 CC) o simplemente de un riesgo de que éste se produzca pero que
no hace precisa por el momento la asunción de la tutela del menor por parte de las entidades
públicas (cfr., respectivamente, art. 17 y 18 de la Ley)95; en el último caso, cuando se trate
de iniciativas preventivas del desamparo del menor, el art. 17 concreta de modo muy difuso
la actuación de los poderes públicos, dirigiéndose a “…disminuir los factores de riesgo y
dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a
promover los factores de protección del menor y su familia”, y al posterior seguimiento de
la situación96.
94. Este acceso permite defender los derechos que la Ley reconoce al menor, pero ¿y si se intenta hacer
efectivas de tal modo ciertas declaraciones más o menos programáticas?; tal sería el caso cuando el art. 11 (que no
en vano trata de los “Principios rectores de la acción administrativa”) dice, (en términos claramente imperativos)
que “Las Administraciones públicas facilitarán a los menores la asistencia adecuada para el ejercicio de sus
derechos. Las Administraciones públicas, en los ámbitos que les son propios articularán políticas integrales
encaminadas al desarrollo de la infancia por medio de los medios oportunos, de modo muy especial, cuanto se
refiera a los derechos enumerados en esta Ley. Los menores tienen derecho a acceder a tales servicios por sí
mismos o a través de sus padres o tutores o instituciones en posición equivalente, quienes a su vez, tienen el deber
de utilizarlos en beneficio de los menores. Se impulsarán políticas compensatorias dirigidas a corregir las
desigualdades sociales. En todo caso, el contenido esencial de los derechos del menor no podrá quedar afectado
por falta de recursos sociales básicos. Las Administraciones públicas deberán tener en cuenta las necesidades del
menor al ejercer sus competencias, especialmente en materia de control sobre productos alimenticios, consumo,
vivienda, educación, sanidad, cultura, deporte, espectáculos, medios de comunicación, transportes y espacios
libres en las ciudades. Las Administraciones públicas tendrán particularmente en cuenta la adecuada regulación y
supervisión de aquellos espacios, centros y servicios, en los que permanecen habitualmente niños y niñas, en lo
que se refiere a sus condiciones físico-ambientales, higiénico-sanitarias y de recursos humanos y a sus proyectos
educativos, participación de los menores y demás condiciones que contribuyan a a segurar sus derechos” (art. 11.1).
95. Señala al respecto la EM: “De innovadora se puede calificar la distinción, dentro de las situaciones de
desprotección social del menor, entre situaciones de riesgo y de desamparo que dan lugar a un grado distinto de
intervención de la entidad pública. Mientras en las situaciones de riesgo, caracterizadas por la existencia de un
perjuicio para el menor que no alcanza la gravedad suficiente para justificar su separación del núcleo familiar, la
citada intervención se limita a intentar eliminar, dentro de la institución familiar, los factores de riesgo, en las
situaciones de desamparo, donde la gravedad de los hechos aconseja la extracción del menor de la familia, aquélla
se concreta en la asunción por la entidad pública de la tutela del menor y la consiguiente suspensión de la patria
potestad o tutela ordinaria”.
96. “Como se ve, enunciados tan amplísimos que hacen imposible abarcar su concreto contenido, y que dan
pie para la omnímoda discrecionalidad de la Administración”. Cfr. GULLÓN BALLESTEROS, A., “Sobre la Ley
1/1996, de protección jurídica del menor”, en La Ley, nº 3970, de 8-2-96, pág. 4
¿Qué sucede cuando los controles preventivos fallan, cuando la “corrupción” de los menores se produce sin
que puedan o quieran evitarlo los padres? ¿Se origina una situación de desamparo, en los términos previstos en el
art. 172? Así parece ser, sobre todo si tomamos en cuenta la propia amplitud de la noción de desamparo, que es la
que articula o desencadena la tuición administrativa.