EL DERECHO DE LOS SOCIOS A SEPARARSE DE LA EMPRESA

EL DERECHO DE LOS SOCIOS A SEPARARSE DE LA EMPRESA SI NO SE
REPARTE UN TERCIO DEL BENEFICIO
1. Reforma legal
Recientemente se ha publicado una norma1 que concede un derecho de separación al socio de
una sociedad anónima o limitada –que consiste en que la sociedad le adquiera la totalidad de su
participación-, cuando habiendo votado a favor del reparto de dividendos en la Junta general
ordinaria, finalmente no se apruebe una distribución de, al menos, un tercio del beneficio del
ejercicio2. Esta norma que ha pasado desapercibida para muchos tiene, desde una perspectiva
práctica, importantes consecuencias para la vida de las empresas, especialmente, familiares, a
las que por razones de espacio se van a referir los comentarios que a continuación se realizan.
Los efectos de la norma adquieren una mayor relevancia cuando se conocen los términos y
condiciones del ejercicio de tal derecho de separación. Así, el plazo para su ejercicio es de un
mes desde la celebración de la Junta; por otra parte, de no haber acuerdo sobre el valor de la
participación éste será fijado por un auditor de cuentas que designará el Registro Mercantil y,
finalmente, la forma de pago será en metálico si tampoco hay acuerdo al respecto. No obstante,
esta norma no afectará a la vida social hasta que se produzca la Junta general ordinaria en la que
se aprueben las cuentas anuales de ejercicio 2011; lo cual, como es habitual, será en junio de
2012.
Concretando, la reforma legal no establece la obligación de repartir dividendo sino el derecho
del socio a separarse cuando, votando a favor del reparto de dividendos no se acuerda la
distribución de un tercio del beneficio del ejercicio. Esta regulación, en una primera
aproximación, plantea dudas en relación con diversos aspectos: la determinación del beneficio
repartible, los efectos en la liquidez de la empresa y en las limitaciones de pago a los
accionistas, y el cálculo del valor de la participación, etc.
2. La iliquidez de la participación en las empresas familiares
No obstante, antes de abordar los aspectos citados, para situar al lector, es necesario reflexionar
sobre las causas que han originado esta norma. En este sentido, es evidente que si hay algo que
caracteriza la participación minoritaria en una empresa familiar es su “iliquidez”, que se
manifiesta, fundamentalmente, en dos aspectos: no se encuentran compradores que estén
dispuestos a adquirir su participación a un valor razonable y no se reparten beneficios porque así
lo deciden los socios mayoritarios. Esta falta de liquidez unida a otros factores como: la falta de
1
El pasado 2 de agosto se ha publicado en el BOE la Ley 25/2011, de 1 de agosto, que reforma
parcialmente la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”). Esta Ley 25/2011, entre otras modificaciones
introduce un nuevo artículo 348 bis LSC (denominado derecho de separación en caso de falta de
distribución de dividendos) que establece: “1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la
inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la
distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta
general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios
de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente
repartibles. 2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la
fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. 3. Lo dispuesto en este
artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas”. La entrada en vigor de la Ley 25/2011 se
producirá el próximo 2 de octubre de 2011.
2
Para facilitar el objeto divulgativo, más que técnico, del presente artículo, se emplea el término
beneficio del ejercicio, aun cuando el texto legal emplea la expresión: “beneficios propios de la
explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior”. Si bien, esta cuestión
terminológica se aborda con posterioridad en el punto tercero.
participación en la gestión o, al menos, en las decisiones importantes de la empresa suele
ocasionar situaciones de abuso de la mayoría, lo cual desemboca, inevitablemente, en conflictos
familiares que, habitualmente, suponen el fin de la empresa.
La solución parcial que propone el legislador a la conflictividad que suelen generar las
diferentes posiciones entre los accionistas mayoritarios y los minoritarios, ya se venía utilizando
en la práctica por los profesionales en su asesoramiento a la empresa familiar, si bien, con más
coherencia buscando un equilibrio entre los distintos intereses en juego3. En este ámbito, y con
el fin de proporcionar liquidez al accionista, lógicamente en determinadas condiciones
relacionadas principalmente con el interés social y las capacidades de la empresa, es habitual
reconocer al accionista el derecho: (i) a un dividendo mínimo; (ii) a una desinversión voluntaria,
fijando unas condiciones específicas (momento para su ejercicio, valoración, forma de pago –
plazos, efectivo y especie-); (iii) salida conjunta o arrastre (cuando se produzca una oferta por el
control de la empresa o cuando, transcurrido un plazo, se otorgue un mandato de venta
irrevocable de la empresa en un rango de precio determinado), y (iv) a la división de parte del
patrimonio de la empresa en lotes y su adjudicación por acuerdo o sorteo.
A la vista está que la autorregulación privada, como casi siempre, va por delante del legislador
dando soluciones mas completas y acertadas a las necesidades de los operadores, en nuestro
caso, a las de las empresas familiares.
3. Valoración de la norma
En primer lugar, llama la atención, o al menos resulta curioso, que aparezca esta norma en el
actual contexto económico de profunda crisis, donde la financiación de las operaciones es un
aspecto vital para la supervivencia empresarial, pues es por todos conocida y sufrida la falta de
capacidad de las entidades financieras para atender a las necesidades de tesorería de las
empresas familiares. Esta situación se ve agravada como consecuencia de la disminución de los
beneficios o, lo que es peor, por la generación de pérdidas.
Pues bien, en este escenario, donde prácticamente a diario se toman medidas de reducción de
costes, especialmente laborales, y, desafortunadamente, recibimos noticias de empresas que
presentan “concurso de acreedores” o que desaparecen, surge una norma que viene a complicar
aún más la realidad, pues nos puede exigir desembolsos adicionales para atender a necesidades
–dividendos o derechos de separación-, hasta ahora no previstas. Y, lo que es más grave, nos
puede ocasionar serios problemas con nuestros financiadores, pues es habitual que en las pólizas
de préstamos se incluyan prohibiciones y supuestos de vencimiento anticipado (covenants) si se
destinan, sin su consentimiento, fondos de la empresa a los socios (p. ej.: dividendos,
reducciones de capital, compra de acciones propias, etc.).
En cualquier caso, y con independencia de si el remedio en este momento pueda perjudicar más
que ayudar, es oportuno apuntar, aunque sea brevemente, algunas dudas que este nuevo
precepto plantea:
3
Así, se ha recurrido al establecimiento de herramientas que prevean o, en su caso resuelvan, las citadas
controversias. Estas herramientas se han venido reflejando en los protocolos familiares y, en algunos
casos, también se han incorporado a los estatutos de la sociedad, dotándolas de una mayor eficacia. La
finalidad de estas herramientas ha sido mejorar la comunicación entre los accionistas, para lo cual se
han estableciendo cauces que faciliten la fluidez de una información de calidad que permita conocer la
realidad de la empresa y también se ha fomentado la participación del colectivo familiar en las
decisiones importantes de la empresa; en definitiva, se ha pretendido crear un entorno de confianza.
-2-
En primer lugar, en la situación actual, es perfectamente posible que una empresa obtenga
beneficios pero su situación financiera, por falta de liquidez o por compromisos (covenants)
contraídos con las entidades financieras, no aconseje el reparto de un dividendo; lo cual
exigirá a los administradores de las compañías, de una parte, a revisar y, en su caso,
renegociar los contratos firmados con las entidades financieras y, de otra, advertir a los
socios de las consecuencias de sus decisiones.
En segundo lugar, en el escenario descrito, si se opta por el reparto de un tercio del
beneficio, no solo se podrían incumplir las exigencias de los financiadores sino, lo que es
mas grave, se podría llegar a un concurso de acreedores. Por otra parte, si se quiere evitar lo
anterior y no se reparte el beneficio, los socios tendrían derecho a separarse y la sociedad, al
atender al pago de la participación, se podría encontrar en una posición similar a la anterior
–incumplimiento de compromisos financieros y posible situación concursal-. En resumen,
en ambos casos, cualquiera que sea la decisión que se adopte es posible que surjan
complicaciones importantes, pues la sociedad podría ser objeto de reclamaciones judiciales
y sus administradores podrían ser objeto de acciones de responsabilidad; si bien, otra
cuestión sería la virtualidad de estas acciones4. En cualquier caso, ambas posibilidades nos
llevan al “dilema del prisionero” en el que ninguna solución es buena5, aunque como más
adelante se apunta podría existir una alternativa óptima para los socios basada en la
confianza.
En tercer lugar, desde el punto de vista del minoritario, la norma tampoco resuelve sus
problemas cuando la actividad empresarial se desarrolla a través de un grupo de empresas
(sociedades filiales o dependientes) participadas mediante una sociedad holding o cabecera
(sociedad matriz), siendo en ésta en la que participa el socio minoritario. En este caso si los
beneficios empresariales no se reparten de las sociedades filiales a la matriz, ésta no tendrá
beneficio que repartir y, en consecuencia, el socio tampoco tendrá dividendo a exigir.
En cuarto lugar, la norma establece que la base del reparto son: “un tercio de los beneficios
propios de la explotación del objeto social…, que sean legalmente repartibles”. Esta
expresión, que no establece una referencia clara a una magnitud contable, supone una
importante indeterminación que seguro provocará discusiones sobre su cálculo, pues da pie
a aplicar criterios contables y no contables con el propósito de disminuir el beneficio propio
de la explotación. Una mayor concreción y claridad generaría seguridad jurídica y evitaría
conflictos; ahora nos queda esperar a que los Tribunales concreten los parámetros y criterios
para calcular el beneficio propio de la explotación.
4. Conclusiones
4
Es claro que los administradores cuando firmaron los contratos financieros, con las limitaciones
(covenants) señalados, actuaron diligentemente, pues esta norma no existía y, por ello, no parece que
esto pueda generar responsabilidad al administrador.
5
El legislador parece haber olvidado que, aun cuando no cabe duda alguna de que los derechos de la
minoría deben ser respetados, no es menos cierto que estos derechos deben ser ejercitados de forma
razonable, de tal forma que no se impida el normal desarrollo de la actividad empresarial. Expresado
en otros términos, no se puede olvidar que en las sociedades de capital rige el principio de mayoría
para su gobierno y la toma de decisiones, lo cual no es óbice para que se otorguen ciertos derechos a la
minoría que eviten situaciones abusivas. En consecuencia una regulación no adecuada de los derechos
de la minoría puede impedir el buen funcionamiento de la empresa cuando: (i) se dilata de forma
innecesaria la toma de decisiones, pues se han de consultar un excesivo número de cuestiones; (ii) se
bloquea el funcionamiento de los órganos, pues hay que consensuar aspectos poco relevantes y no se
han establecido sistemas de arbitraje que resuelvan las situaciones graves de falta de consenso; o (iii)
su ejercicio es contrario a la continuidad de las operaciones.
-3-
Sin perjuicio de lo anterior, y aun cuando el momento no sea el más oportuno y la norma
presente ciertas deficiencias, la valoración inicial ha de ser positiva. De una parte, porque
protege de forma razonable la posición del socio minoritario ante un abuso reiterado de la
mayoría, pues hasta ahora la respuesta de los tribunales, en la práctica, suponía dejar al
minoritario a merced del “rodillo” de la mayoría cuando ésta actuaba de forma abusiva y,
además, percibía de forma poco transparente rentas encubiertas de la sociedad. Y, de otra,
porque cuando se plantea un problema que afecta a las dos partes -socios mayoritarios y
minoritarios-, se abre la vía para la búsqueda de soluciones consensuadas que satisfagan a
ambas partes. En momentos como los que nos está tocando vivir, donde la situación es crítica,
los socios suelen ser razonables y admiten llegar a excepciones, pues nadie quiere perjudicar sus
expectativas. Lógicamente, será más fácil si en la empresa familiar hay una cultura de
comunicación, transparencia, y participación en la toma de decisiones importantes; y, desde
luego, más fácil si hay una expectativa creíble de distribución equitativa de la plusvalía que
pueda generar la empresa.
Otro aspecto importante a destacar es que, a partir de ahora, los administradores deben gestionar
la actividad de la empresa teniendo en cuenta las consecuencias de esta nueva norma; es decir,
deben considerar como un factor más en el devenir de la vida societaria la circunstancia de que
la empresa tenga que repartir un tercio de los beneficios del ejercicio o, en su caso, haya de
hacer frente a la adquisición de la participación de los socios; en ambos casos deberá preveer la
obtención de la tesorería necesaria.
5. Otras consideraciones
A la vista de lo expuesto, una vez más se confirma el alejamiento del legislador a las demandas
y necesidades de la vida real. Sin embargo, quejarnos no soluciona nada, por lo que sólo
podemos actuar en dos direcciones: una, olvidarnos de esta reforma y dejar de leer estas líneas,
pues tenemos problemas más urgentes; y, otra, reflexionar en el seno de la empresa familiar con
el objetivo de buscar un equilibrio entre el ejercicio del poder y el reparto del dinero.
En relación con el reparto del dinero, cuestión que ahora nos ocupa, sería recomendable
consensuar unos criterios razonables para distribuir los beneficios generados por la empresa
familiar entre: la empresa, los directivos (familiares, accionistas o no) y los familiares
propietarios. De elegir esta opción, que sería la más recomendable, si la empresa tiene protocolo
familiar, éste habrá de ser revisado, y si no, quizás ahora sea un buen momento para iniciar el
proceso que conduzca a la firma del mismo.
En el caso de que el protocolo esté firmado o se vaya a firmar por todos los socios, merece la
pena analizar la oportunidad de establecer en el ámbito extraestatutarios –es decir, fuera de los
estatutos sociales- excepciones o limitaciones singulares al reparto del dividendo mínimo y al
derecho de separación, pues son derechos disponibles en el ámbito contractual, que sería el caso
de los protocolos familiares.
Finalmente, señalar, que el legislador ha proporcionado una excusa excelente a la empresa,
familiar o no, y especialmente a los socios mayoritarios, para presentar al mercado una imagen
de confianza y transparencia, distinguiéndose del resto de empresas, que no actúan de esta
forma. Para lo cual se ha de informar a los operadores de que los socios han asumido
voluntariamente acuerdos –protocolos familiares o pactos de socios- que pretenden garantizar la
continuidad del proyecto empresarial. Esto permitirá a estas empresas disfrutar de una
estabilidad accionarial y establecer una colaboración a largo plazo en condiciones favorables
con sus trabajadores, clientes, proveedores, financiadores, etc., frente a la situación de
desconfianza, al establecimiento de relaciones a corto plazo y en condiciones de precios
superiores por ser la situación de mayor riesgo, de aquellas empresas que no trasladen al
mercado una actuación en los términos comentados.
-4-