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"REFLEXIONES SOBRE LA MORA AUTOMÁTICA, LA RESOLUCIÓN POR
INCUMPLIMIENTO Y PURGA DE LA MORA” (*)
E.D. 86-503
___________________
SUMARIO:
I.- Mora automática y resolución
II.- Ofrecimiento de pago y purga de la mora
III.- El ofrecimiento de pago y la consignación como medios de
purgar la mora
IV.- El caso que comentamos
V.- Conclusiones
___________________
(*) Publicado en E.D. 86 - 503 (comentario a “Louton de Viaggio,
Susana c/ Colamarino, José y otra”, Cámara Civil Capital, sala E,
29 abril 1979)
Para esta publicación hemos hecho algún agregado, especialmente en las notas.
2
I.- Mora automática y resolución
Mora y resolución son dos institutos distintos y, hasta
diríamos, excluyentes, afirmación que sostenemos sin vacilaciones,
aunque pueda sorprender a más de un lector. El fallo que comentamos
decide este punto con acierto.
El estado de mora supone todavía, por definición, la
posibilidad de cumplir la prestación debida, respecto a la cual
solo se ha producido un retraso temporal. Es cierto que ese retardo
culposo -que jurídicamente denominamos “mora”- genera la obligación
accesoria de resarcir los perjuicios que ocasiona, y que si el
deudor pretende cumplir tardíamente, para que el pago cumpla con el
requisito de “integridad”, será menester que a la prestación principal sume los intereses, o daños y perjuicios moratorios 1.
Pero lo sustancial es que mientras existe “mora”, en
sentido técnico, cualquiera sea la forma en que dicho estado se
produjo, es decir, tenga su origen en el mero vencimiento del plazo
-mora automática-, o haya sido el fruto de la interpelación del
deudor- mora ex persona-, existe el deber de pagar e, incluso, el
deudor conserva el derecho de hacerlo 2.
1
. En algún fallo reciente se ha dicho que “para purgar la mora el
cumplimiento de la obligación debe ser exacto por lo que el deudor debe pagar
el capital más el interés moratorio y los daños que hubiese causado con su
conducta morosa” (Cam. Civil y Com. Concordia, sala 3ª, 6 marzo 2001, “De
Donatis, Eduardo S.J. c/ Fernández, Carlos F. y otra”, Zeus, T. 87, J - 491
(13.502).
Entendemos que hay un error al afirmar que para la purga de la mora el
cumplimiento debe ser “exacto”, lo que resulta imposible, precisamente por el
retraso en que se ha incurrido. Lo correcto es exigir que sea “íntegro”, es
decir que se complete con los intereses y daños, como acertadamente se ordena.
2
. Ver nuestro “Mora del acreedor y pago por consignación”, J.A. 1977-II-707
y siguientes (en especial Capítulo I, Derecho a pagar y deber de recibir);
Jorge J. LLAMBÍAS, Obligaciones, ed. Perrot, Buenos Aires, 1967, T. I, N° 133,
p. 149.
Conf. Cámara Civil Capital, sala A, 8 julio 1976, “Mariani, Américo c/
Weingarten, León”, E.D. 68-166 (caso 28.461): “... aún después de constituido
en mora el deudor moroso conserva, en principio, el derecho de satisfacer la
3
El problema quizás tenga su origen en la posibilidad de
que se pacte expresamente la resolución, para los casos en que
alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas,
hipótesis para la cual el nuevo artículo 1204 del Código civil
prevé que “la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá
efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora,
en forma fehaciente, su voluntad de resolver”.
Un análisis cuidadoso de los textos vigentes nos permite
advertir que el legislador ha contemplado dos casos en los cuales
el estado jurídico de mora puede ser transformado en resolución por
incumplimiento, debido a que la prestación ha dejado de ser jurídicamente útil al acreedor:
1) No hay pacto expreso de resolución. El deudor se encuentra
en estado de mora; el acreedor advierte que esa situación le acarrea grave perjuicio, y considera que ya no le va a ser útil la
prestación, pero su conducta no debe ser sorpresiva. En tal caso
debe requerir el cumplimiento impartiendo un plazo no inferior a
quince días, transcurridos los cuales, si el deudor no ha cumplido,
se produce la resolución.
2) Existe pacto expreso. Vence la fecha en que debía cumplirse
la prestación sin que se ejecute; el deudor cae en mora y, además,
el acreedor puede en cualquier momento comunicar que considera
resuelta la obligación 3.
No hay que confundir esta última hipótesis con las obligaciones sujetas a “plazo esencial”, que en el viejo artículo 509
del Código estaban enumeradas en el inciso 2° como uno de los supuestos de mora automática.
prestación debida y, por tanto, si el acreedor rechaza el pago, está
habilitado para efectuar la pertinente consignación judicial”.
3
. En el Código civil peruano de 1984 el problema está contemplado en los
siguientes términos:
“Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una
de las partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con
toda precisión. La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte
interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria”.
4
En realidad la doctrina había hecho notar que en esos
casos no había mora, sino incumplimiento. El plazo esencial es de
tal naturaleza que no se concibe que con posterioridad a su vencimiento pueda pretender cumplirse la obligación 4, de tal manera que
ya no cabe más camino que la resolución.
Si el plazo era realmente esencial no será necesario ni
siquiera comunicar la resolución; y ¡menos efectuar un requerimiento por quince días! La imposibilidad material de ejecutar la prestación, o la inutilidad de la misma, surgen con meridiana claridad
de manera objetiva, y basta con demostrar que se ha producido el
incumplimiento para que corresponda resolver.
Ilustremos el punto con un ejemplo: un conjunto musical
compromete su participación en el “Festival de la Doma y Folklore”
de Jesús María, año 1979; sin que medien justificativos, no concurre en la fecha del festival. Vencido el plazo -que era esencialya no hay posibilidad alguna de que cumpla la prestación, y el
contrato quedará resuelto, sin necesidad tan siquiera de que se
haya incluido un pacto expreso sobre el particular. ¡Tampoco será
necesario que los organizadores del festival comuniquen al conjunto
su voluntad de resolver, y menos que les impartan un plazo de quince días!
En cambio, el pacto comisorio expreso configura lo que en
la doctrina extranjera se suele llamar término “fijo propio”
5
,
porque es materialmente posible que la prestación se ejecute y a
4
. “En los casos de término esencial, pasado el término, la prestación no
satisface el interés del acreedor, por lo cual la mora no es ya posible” (Luis
DIEZ PICAZO, “Fundamentos del Derecho civil patrimonial”, ed. Tecnos, Madrid,
1970, N° 812 y 813, p. 674).
Ver también Luis M. REZZÓNICO, “Estudio de las Obligaciones”, 9ª ed.,
Depalma, Buenos Aires, 1961, p. 137, N° 5: GALLI (en sus anotaciones a
SALVAT), Obligaciones, T. I, N° 100 a), p. 113; ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ
CABANA, “Curso de Obligaciones”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, T.
I., N° 411, p. 192.
5
. Conf. Carlos FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Comentario a fallo, en Anuario de
Derecho Civil, Madrid, 1954 -iII - 939: “ ... en los negocios fijos propios,
la determinación del tiempo de la prestación es contenido esencial del acuerdo
negocial, pero la llegada del dies pactado no provoca la imposibilidad de la
ejecución de la prestación no realizada,, sino que otorga al acreedor el
derecho a resolver el contrato y, consiguientemente, a rechazar la prestación
tardía”.
5
veces suele suceder que el acreedor, en lugar de prevalerse de la
cláusula resolutoria, pida el cumplimiento de la obligación; por
esa razón nuestro artículo 1204 exige que, además de vencer el
plazo se comunique al deudor que la obligación ha quedado resuelta.
En resumen, la comunicación de que el contrato se resuelve (hipótesis de pacto expreso), y el requerimiento de ejecución
dentro de un plazo (ausencia de pacto), son los mecanismos que ha
articulado la ley para transformar una situación de mora en situación de incumplimiento, para casos en que es materialmente posible
ejecutar la prestación, pero ésta ha dejado de ser útil para el
acreedor.
II.- Ofrecimiento de pago y purga de la mora
Nos ha provocado cierta sorpresa el hecho de que se afirme que el ofrecimiento de pago, efectuado telegráficamente por el
deudor, purga su mora.
Entendemos que aquí hay un evidente error del tribunal.
La mora, de acuerdo a la doctrina tradicionalmente sustentada por nuestros autores y la jurisprudencia, puede cesar por
diversas causas, a saber:
1) El pago de la obligación, o la consignación en pago que como ya hemos dicho- tendrán que ser íntegros, es decir, incluir
los daños y perjuicios moratorios 6.
2) La imposibilidad de ejecutar la prestación, sobrevenida con
posterioridad a la mora, que pone fin a ésta, pero deja subsistentes los efectos ya producidos.
En efecto, cuando la prestación se vuelve imposible encontrándose el deudor en mora, éste es responsable por los daños y
6
. Conf. Pedro Néstor CAZEAUX y Félix A. TRIGO REPRESAS, “Derecho de las
Obligaciones”, T. I, p. 159, ed. Platense, La Plata 1969, y T. II, vol. 2, p.
179, notas 39 y 40, ed. Platense, 1972; ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, obra
citada, T. I, N° 415, p. 195; Jorge J. LLAMBÍAS, obra citada, T.II, N° 1564,
p. 892; Guillermo A. BORDA, “Obligaciones2, 2ª ed., Perrot, Buenos Aires,
1967, N° 765, p. 507; Luis BOFFI BOGGERO, “Tratado de las Obligaciones”, ed.
Astrea, Buenos Aires, T. 2, N° 430, p. 169 y T. 4, N° 1371, p. 148.
6
perjuicios, aunque esa imposibilidad se deba a caso fortuito o
fuerza mayor. Por supuesto que esos daños incluirán la indemnización por el incumplimiento de la obligación principal, y los intereses o perjuicios que la demora ha ocasionado al acreedor.
3) La renuncia expresa o tácita a las consecuencias de la
mora; recordemos que aunque se admite la renuncia tácita, ella no
se presume, sino que debe surgir inequívocamente de la conducta
asumida por el acreedor. Así, por ejemplo, si a un deudor que se
encuentra en mora se le acepta el pago anticipado de un nuevo período de intereses, se estaría renunciando tácitamente a la facultad de resolver el contrato por incumplimiento 7.
III.- El ofrecimiento de pago y la consignación como medios de
purgar la mora
Debemos detenernos sobre el punto pues se vincula muy
estrechamente con el caso que comentamos.
LLAMBÍAS sostiene enfáticamente que la oferta de pago no
puede poner fin a la mora del deudor, ni ocasionar a su vez la mora
del acreedor, y funda su opinión el el artículo 510 del Código
civil; en consecuencia, para este autor la única manera seria de
ofrecer el pago es la consignación judicial 8.
Creemos, sin embargo, que no es ésta la interpretación
más correcta del sistema jurídico vigente; para que se pueda consignar válidamente, y no cargue el deudor con las costas, es menester la falta de colaboración del acreedor... En efecto, la consignación es procedente cuando media negativa del acreedor, o cuando
éste se encuentra imposibilitado de recibir el pago (artículo 757,
7
. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, obra citada, p. 159, nota 113; Guillermo A.
BORDA, obra citada, %. I, N° 77, p. 73; Jorge J. LLAMBÍAS, “Estudio sobre la
mora”, ed. Perrot, Buenos Aires, 1965, N° 36, p. 59; Raymundo M. SALVAT
(comentado por GALLI), 6ª ed., TEA. Buenos Aires, 1952, T. I, N° 110, p. 120;
Alfredo COLMO, “Obligaciones”, 3ª ed., Perrot, Buenos Aires 1961, N° 96, p.
75; Luis M. REZZÓNICO, obra citada, T. I, p. 143.
8
. Jorge J. LLAMBÍAS, “Obligaciones”, T. I, N° 135, p. 153 y 154; A. COLMO,
obra citada, N°98, p. 76.
7
Código civil); como aquí no se trata de la última hipótesis, sino
de la primera, ¡sólo podrá hablarse de “negativa” si ha mediado una
oferta!
En consecuencia, el deudor moroso, antes de recurrir a la
consignación judicial, debe purgar su mora, ofreciendo de manera
seria el pago íntegro 9, y sólo si el acreedor se niega a recibir
la prestación, lo que haría que a su turno caiga él en “mora accipiendi”, tendrá abierto el camino para la consignación
10
.
La mayor parte de la doctrina comparte este punto de
vista, exigiendo sí que la oferta tenga suficiente seriedad
mencionando algunos a las llamadas “ofertas reales”
12
11
,
.
Entendemos, por tanto, que antes de consignar el deudor
moroso debe ofrecer el pago de la deuda, pero que ese ofrecimiento,
para reunir características de seriedad, debe ser íntegro, es decir
comprender la prestación debida, más los daños y perjuicios moratorios
13
, y debe ser categórico, real, o sea no dejar dudas de que
procura en esa forma cumplir la prestación debida.
9
. Conf. Luis DIEZ PICAZO: “El ofrecimiento de pago opera, por consiguiente,
como un presupuesto de la liberación el deudor mediante la consignación. No
se trata de un mero antecedente, ni tampoco de un simple acto preparatorio,
sino que constituye, por decirlo así, como el acto de apertura del complejo
procedimiento de liberación por consignación” (obra citada, N° 770, p. 639).
Ver también Manuel ALBALADEJO, “Parte General y Obligaciones”, Bosch,
1960, N°s 52 y 53, p. 580.
10
. Ver Pascual Eduardo ALFERILLO, “La mora del acreedor y el curso de los
intereses”, Revista Notarial, La Plata, N° 830, Cap. IV, p. 137.
11
. Trabajo citado en nota anterior, p. 159; también Alfredo COLMO, obra
citada, N° 96, p. 76.
12
. Es decir, la presentación o puesta a disposición del acreedor del objeto
sobre el que recae la prestación (conf. DIEZ PICAZO, obra citada, N° 770, p.
639).
COLMO, (obra citada, N° 98, p. 77), menciona que las ofertas reales, en
Francia, se efectuaban por medio de un ujier, como paso previo a la
consignación.
13
. El nuevo Código civil de Bolivia, en vigencia desde abril de 1976, al
tratar de los requisitos de validez de la consignación, dispone en el inciso
2 del artículo 332 que se necesita que: “El deudor haya entregado la coa con
los intereses y los frutos debidos hasta el día de la oferta...”.
8
Y esto nos plantea otro problema: ¿dónde debe efectuarse
esa oferta? La respuesta, en principio, sería: en el lugar de pago,
y sin duda ésta será la solución correcta cuando las partes lo
hubiesen designado expresamente. Pero, ¿qué sucede cuando las partes nada dijeron?
De primera intención podría pensarse, por aplicación del
artículo 747, que la oferta podría efectuarse en el domicilio del
deudor, pero de inmediato se advierte que un ofrecimiento de tal
tipo no tiene la seriedad suficiente como para purgar la mora del
deudor; ¡no puede exigírsele al acreedor, que ya tuvo en una oportunidad que reclamar el pago en el domicilio del deudor, para constituirlo en mora, que se traslade diariamente a ese domicilio para
enterarse y ver si al deudor se le antoja ofrecerle el pago! ¡Ni
siquiera sería lógico que, en conocimiento de que el deudor ofrece
pagar, deba acudir a su domicilio e incluso le sea menester tomar
recaudos para verificar si el ofrecimiento es serio y el deudor
está realmente dispuesto a ejecutar la prestación!
Si no hay lugar de pago designado la oferta -para purgar
la mora del deudor, y dar nacimiento a la “mora accipiendi”- debe
efectuarse en el domicilio del acreedor
14
. ¿Por qué? Porque es la
solución que surge de los propios textos legales.
Para facilitar la comprensión del problema llamaremos
“solvens” al deudor de la prestación, que pretende ejercitar su
derecho a pagar, y “accipiens” a la otra parte. En este caso especial el “solvens” es “acreedor” de que le reciban el pago, y el
“accipiens” deudor de esa conducta que consiste en recibir la prestación. Vemos, en consecuencia, que se han invertido los papeles como consecuencia de la mora- y que en este caso el “deudor” de una
conducta es el “accipiens”, y por ello es en su domicilio donde
debe efectuarse la oferta, cuando nada se había previsto sobre el
lugar de pago.
14
. Conf. C. DEMOLOMBE, “Cours de Code Napoleon”, T. 23, N° 97, p. 66. Dice
el jurista francés que “la oferta implica una iniciativa: una interpelación
directa y personal a quien se dirige. Y ya que el acreedor no viene, es
evidente que se necesita buscarlo”.
9
Recapitulando: creemos que el deudor moroso, antes de
consignar, debe ofrecer el cumplimiento de la prestación, ya que si
el acreedor la acepta, en ese mismo momento quedará extinguida la
obligación y se evitará un desgaste jurisdiccional inútil.
Si la oferta es seria, real y efectiva, y el acreedor la
rehúsa injustificadamente, se purga la mora del deudor, y queda
abierto el camino para la consignación judicial, que no es un paso
forzoso, sino facultativo, si el deudor, además de purgar su mora,
desea extinguir la obligación.
IV.- El caso que comentamos
En el fallo se afirma que el deudor había caído en mora
automática, por vencimiento del plazo; de ser esto cierto, su ofrecimiento telegráfico de efectuar el pago, por mas que se lo denomina “intimación”, no tiene la seriedad suficiente como para purgar
la mora del deudor.
En lo que respecta a la actitud del acreedor, declarando
resuelto el contrato, ella pudo tener plena eficacia si existía un
pacto expreso; pero si no hubiese tal pacto, debió requerir el
cumplimiento concediendo el plazo que fija la ley.
V.- Conclusiones
1) El deudor que se encuentra en mora tiene todavía el deber
y el derecho de pagar.
2) El vencimiento de un “plazo esencial” no provoca mora, sino
incumplimiento.
3) El estado de mora puede transformarse en incumplimiento por
“inutilidad” de la prestación. En tal caso, si media pacto expreso
de resolución, bastará una simple declaración del acreedor; si no
hay pacto, se necesitará un requerimiento, concediendo un plazo
para el cumplimiento, vencido el cual se operará la resolución.
4) El deudor puede purgar su mora pagando, o consignando la
prestación debida.
10
5) El pago por consignación deberá estar precedido de una
oferta real, seria y efectiva de pago.
6) Si no se había estipulado lugar de pago, la oferta del
deudor moroso (“solvens”), debe efectuarse en el domicilio del
acreedor (“accipiens”), porque en este caso se está poniendo en
juego el “derecho de pagar”, relación en la cual el que debe una
conducta es el “accipiens”.