acuerdos bilaterales para la protección de la inversión extranjera en

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ACUERDOS BILATERALES PARA LA PROTECCIÓN DE LA INVERSIÓN
EXTRANJERA EN PAISES SUBDESARROLLADOS – EL CASO COLOMBIANO
MARIA ANGELICA RODRIGUEZ BARRIOS
JUANA PAOLA RODRIGUEZ VARGAS
Tesis para optar al titulo
De Abogado
Director
CARLOS JOSE GOMEZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ D.C
2001
2
ACUERDOS BILATERALES PARA LA PROTECCIÓN DE LA INVERSIÓN
EXTRANJERA EN PAISES SUBDESARROLLADOS – EL CASO COLOMBIANO
MARIA ANGELICA RODRIGUEZ BARRIOS
JUANA PAOLA RODRIGUEZ VARGAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ D.C
2001
3
Nota de aceptación
_____________________
______________________
______________________
________________________
Presidente del Jurado
_________________________
Jurado
_________________________
Jurado
Bogotá, D.C., Mayo 7 de 2001
4
1. PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA INVERSION EXTRANJERA EN PAISES
SUBDESARROLLADOS
“Hay que ser objetivos y claros. Colombia no ha sido patio que atraiga fácilmente
al capital extranjero. Las guerras civiles del pasado siglo e inicios de éste, la
violencia y el terrorismo, la inestabilidad legislativa, la falta de vías de
comunicación que faciliten las exportaciones, la carencia de facilidades portuarias,
la pequeña dimensión de nuestro mercado doméstico y, con frecuencia, síntomas
de xenofobia o exagerada tendencia anti-extranjera predicada por algunos, por
fortuna pequeños grupos políticos, son factores que han determinado o inciden en
que la inversión foránea no se sienta atraída a Colombia”1.
La necesidad imperante de nuestro país por atraer inversionistas extranjeros
choca con los múltiples problemas que estos encuentran para invertir en él, a
pesar de la riqueza en recursos y en ventajas comparativas, Colombia resulta un
país poco atractivo para el inversionista no solo por las circunstancias de orden
político y social, si no por el empeño de nuestros gobernantes en mantener un
esquema legislativo engorroso que resulta incompatible con las nuevas tendencias
1
ARANGO LONDOÑO,Gilberto. “Estructura
Publicaciones. Edición Septima, 1.997. Pág. 277.
Económica
Colombiana”.
Universidad
Javeriana
5
de globalización que se han desatado a nivel mundial; la crisis económica en la
que nos encontramos sumidos nos obliga a hacer un replanteamiento de los
temas jurídicos que tocan directamente con la inversión
extranjera, si bien se han venido tomando algunas medidas al respecto estas
aún son insuficientes y así lo demuestra el flujo de inversión extranjera directa en
Colombia el cual resulta muy bajo comparado con otros países Latinoamericanos2.
1.1. DESVENTAJAS Y RIESGOS DE REALIZAR UNA INVERSION
EXTRANJERA EN PAISES SUBDESARROLLADOS
El riesgo en los negocios es una contingencia inherente a toda decisión
empresarial y es una de las principales consideraciones que debe hacer el
inversionista al evaluar su proyecto de inversión y al hacer un estudio objetivo de
factibilidad.
En los negocios internacionales, es aún más importante, ya que el inversionista no
se encuentra familiarizado con los aspectos domésticos y por esto debe realizar
un estudio más complejo y extenso del que requeriría en su país de origen.
continuación se analizarán
A
los riesgos más comunes que deben ser tenidos en
cuenta por los inversionistas al momento de realizar una inversión en un país
extranjero.
2
“De acuerdo con los registros del Banco de la República la Inversión Extranjera Directa alcanzó un total de
US $4,382 millones en 1999, es decir un 7,8 % inferior al año anterior”, información tomada de la página
6
1.1.1. La expropiación.
Uno de los principales riesgos para la inversión extranjera es la expropiación, este
resulta de la necesidad del gobierno del respectivo país donde se registra la
inversión extranjera por proteger los intereses de sus nacionales, por encima de
los acuerdos u obligaciones ya adquiridas con empresas extranjeras que realizan
sus inversiones en ese país.
El concepto de expropiación abarca la privación de todos los derechos
patrimoniales,
ya sea mediante un acto individual o una ley, también puede
consistir en la privación fáctica del aprovechamiento de la propiedad o privación
de los derechos; la expropiación de todo un sector de la economía se denomina
“nacionalización” y cuando estas expropiaciones son realizadas sin
dar la
indemnización correspondiente al inversionista se denomina “confiscación”.
La comunidad internacional, ha venido apoyando la tesis de que las
expropiaciones y nacionalizaciones con miras al bien común son válidas; sin
embargo los países receptores deben respetar los derechos adquiridos por
los inversionistas extranjeros, las expropiaciones y nacionalizaciones
electrónica del Ministerio
www.mincomex.com.co.
de
Comercio
Exterior
–
Inversión
Extranjera
en
Colombia.
7
pueden hacerse con propósitos públicos y legítimos, con las formalidades
legales y proporcionando indemnización adecuada y pronta.
La figura de la expropiacion ha venido siendo cada vez menos utilizada a nivel
mundial esto debido a que ha variado la mentalidad de los países en vía de
desarrollo los cuales durante los años 60 y 70 desarrollaron la doctrina Calvo que
exigía una mayor amplitud para regular las expropiaciones en los países en vía de
desarrollo, sin que fuera obligatoria la indemnización plena; el cambio de
mentalidad se debe a la necesidad de estos países de atraer capital extranjero
para sus economías y a la preocupación por crear un clima apropiado para las
inversiones, estas necesidades hacen aparecer la expropiación de las empresas
extranjeras como un elemento inapropiado para la transformación económica,
según estudios realizados por la Escuela de Negocios de Harvard en base de las
Estadísticas del Departamento de Estado de 1.960 a 1.975.
En Colombia la expropiación ha constituido un aspecto esencial a tener en cuenta
para los inversionistas extranjeros, sin embargo en la actualidad ha pasado a un
segundo
plano
debido
a
la
forma
en
que
se
encuentra
consagrada
constitucionalmente.
Es así que la Constitución Política siendo normas de normas en su Título II de los
derechos, las garantías y los deberes, capítulo 2 de los derechos sociales,
8
económicos y culturales en su artículo 58 consagra el derecho a la propiedad
privada, la función social de la propiedad privada y la expropiación.
El artículo 58 de la Constitución Política de Colombia dice:
“Art. 58.- Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la
aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o
interés social, resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés
privado deberá ceder al interés publico o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones.
Como tal, le es inherente una función ecológica. El estado
protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de
propiedad.
Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el
legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e
indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la
comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha
expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior
acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio”.3
3
Título II de los Derechos, las Garantías y los Deberes, capítulo 2 de los Derechos Sociales Económicos y
Culturales en su artículo 58.
9
Este artículo consagra en primer lugar la garantía al derecho a la propiedad
privada y demás derechos adquiridos conforme a las leyes civiles, sin
embargo estos derechos no son absolutos puesto que en caso de
presentarse un conflicto entre el interés general y el interés privado este
deberá ceder al interés público o social.
La polémica que se había desatado en torno al tema de la expropiación se
debía a la existencia de la figura consagrada en el párrafo quinto del anterior
artículo 58, ya que el legislador tenía la facultad de determinar por razones
de equidad la posibilidad de llevar a cabo la expropiación tanto de bienes
inmuebles como bienes muebles, sin la correspondiente indemnización,
siempre y cuando para dicha medida se tuviera el voto afirmativo de la
mayoría absoluta tanto de los representantes como de los senadores. Sin
embargo, se debe anotar que esta situación ya se encontraba en la
Constitución de 1.886 y no era una novedad de la Constitución Política de
1.991. Esta figura fue abolida con el acto legislativo 01 de 1.999,
superándose así esta polémica.
10
Adicionalmente fue derogado el último inciso del artículo analizado mediante
el mismo acto legislativo, dicho inciso, se refería a que los motivos de
utilidad pública o interés social como las razones de equidad que el
legislador consagrare para llevar a cabo cualquier expropiación no se podían
controvertir judicialmente, situación que no se presenta más en la
actualidad.
La reforma al artículo 58 de la Constitución Política resulta de gran importancia
para el tema que nos ocupa puesto que una de las razones por las cuales los
BITS celebrados por Colombia fueron declarados inexequibles por la Corte
Constitucional fue la contradicción existente entre la cláusula de expropiación y
nacionalización consagrada en estos y el anterior artículo 58.
Otro punto importante a tener en cuenta, es la consagración dentro de la
Constitución Política de 1.991 de otra forma de expropiación, la cual es mas una
nacionalización por lo tanto para el tema que nos ocupa resulta intranscendente,
ya que no existe diferencia pues en los acuerdos bilaterales se asimilan estos dos
conceptos.
En la figura que consagra el artículo al cual se hace referencia a continuación, el
estado se reserva para sí el ejercicio de actividades estratégicas o servicios
públicos, expropiación en la cual hay indemnización previa y plena, a su tenor
consagra:
11
“Art. 365.- Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
estado. Es deber del estado asegurar su prestación eficiente a todos
los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán
sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el
estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares. En todo caso, el estado mantendrá la regulación, el control
y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de
interés social, el estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los
miembros de una y otra cámara, por iniciativa del gobierno decide
reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos,
deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de
dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.
Por último se hace referencia en la Constitución de 1.991 a otra forma de
expropiación, en este caso denominado “ArbítrioRentístico” que en la práctica
genera un monopolio del estado sobre determinada actividad, la cual debe tener
una finalidad de interés público o social en virtud de la ley. Esta figura no podrá
aplicarse sin que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que quedan
privados de ejercer una actividad económica.
Como se ha reiterado a lo largo de este capítulo, Colombia no resulta un país que
atraiga la inversión extranjera, uno de los principales puntos que tiene en
12
consideración un inversionista extranjero es de la legislación existente en el país
receptor respecto de las expropiaciones y nacionalizaciones, al igual que la
tradición que en este sentido haya seguido dicho país, no resultaba coherente con
la nueva política de la apertura económica el mantener la figura de la expropiación
sin indemnización, entre otras razones porque nunca había sido utilizada en
Colombia; si bien se constituye en un primer paso la eliminación de dicha figura, la
decisión de la Corte Constitucional de declarar parcialmente inexequibles los BIT’S
hasta ahora celebrados por Colombia por encontrarse estos en contradicción con
la constitución, causa un grave daño llevando a los inversionistas extranjeros a
pensar que el gobierno de Colombia podría expropiar sus inversiones sin brindar
ninguna indemnización aunque esta posibilidad no exista en la realidad.
1.1.2. Incumplimiento de los contratos.
Las empresas que invierten en un estado extranjero desean que su capital esté lo
más seguro posible y las reglas que ha establecido el Derecho Internacional
Consuetudinario en el tema de la expropiación ofrecen una protección limitada
frente a la sustracción de los valores patrimoniales tal y como lo expusimos en el
punto anterior.
Las normas legales y las garantías constitucionales para la
inversión están sujetas a una constante transformación que depende de las
relaciones políticas internas de cada país, esta misma inseguridad se aplica a los
contratos que se sujetan al derecho estatal del país con el que se contrata, ya que
13
el cumplimiento del respectivo contrato se sujetará a la buena fe contractual de
ese estado, porque un estado no puede estar sometido a la ley de otro estado.
Precisamente para proteger a los inversionistas extranjeros que se encontrarían
en este estado de inseguridad, sujetos solo al poder de reglamentación nacional,
los contratos que se realicen con estados extranjeros se pueden remitir a los
principios del Derecho Contractual Internacional
El Derecho Internacional establece que no se puede restringir la libertad de
decisión del estado anfitrión y que la violación no generaría una contravención del
Derecho Internacional; por esta misma razón y con el ánimo de garantizar el
cumplimiento del contrato al inversionista extranjero, se han creado las
denominadas “Cláusulas de Estabilidad” dentro del contrato, cuyo objeto es
prohibir una modificación unilateral de las pretensiones contractuales por parte del
estado anfitrión, congelando las condiciones existentes al momento del acuerdo
haciéndolo inmutable. Generalmente este tipo de cláusula va acompañada de otra
denominada “Cláusula de Internacionalización”, la cual remite los términos de
cumplimiento del contrato al Derecho Internacional, haciendo que la relación entre
empresa y estado se internacionalice; las nuevas doctrinas proponen en vez de
las “Cláusulas de Estabilización” unas cláusulas de renegociación de los contratos,
en virtud de la cual,
inversionista
cumplimiento.
ante nuevas circunstancias,
extranjero
puedan
negociar
el gobierno receptor y el
nuevas
condiciones
para
el
14
Las pretensiones contractuales que tenga el inversionista se pueden
garantizar casi de inmediato con base en los principios que rigen
actualmente esta materia en el Derecho Internacional, siempre que exista un
convenio de Derecho Internacional entre el estado patria inversionista y el
Estado anfitrión.
1.1.3. Riesgos tributarios.
El tema del régimen tributario y en especial lo concerniente a los impuestos,
tanto en lo que se refiere a su cuantía como en lo concerniente a la estabilidad de
la legislación que los regula, es muy importante y se debe tener en cuenta al
momento de realizar una inversión en otro país.
El creciente fenómeno de la globalización de las economías que ha llevado a la
creación de acuerdos multinacionales como la Unión Europea o el Pacto Andino
fomentando así la inversión extranjera, ha hecho que los tributos por este tipo de
inversiones se disminuyan y en algunos casos hasta se supriman,
La doctrina del Derecho Internacional ha concluido que la intervención de varios
Estados en una misma fuente de tributos conduce a la deformación de la
competencia
y puede neutralizar las ventajas naturales de la ubicación de la
producción. Por estas razones los países han venido evitando la doble tributación
a través de numerosos acuerdos bilaterales, los cuales regulan la concurrencia de
15
las pretensiones tributarias; la mayoría de ellos reconocen la prevalencia del
tributo apoyado en el domicilio sobre el “principio de origen”, pues según éste los
ingresos de las empresas se someterán a las normas del Estado en el cual la
empresa tenga su sede.
Frente al régimen tributario que rija determinado país, el inversionista extranjero
tendrá en cuenta principalmente qué tan estable es dicho régimen y las tarifas que
se aplican en relación con otros países, con el fin de establecer qué tan rentable
es invertir en un país o en otro. Por consiguiente, tanto para atraer la inversión de
capitales del exterior como para mantener las inversiones extranjeras ya
existentes en el país, es necesario buscar una estabilidad legislativa en lo
referente a los tributos que están obligados a pagar los inversionistas.
En Colombia el regimen tributario para las inversiones extranjeras ha tenido varios
cambios. todos estos tendientes a incentivar y a proteger la inversión extranjera.
1.1.4. Riesgos de transferencia de moneda.
El comercio internacional de bienes y servicios
pagos
y de capital.
presupone un intercambio de
Los inversionistas que tengan sucursales en un país
extranjero tendrán derecho a transferir las utilidades que reciban, de tal forma que
la reglamentación de cada país respecto a este tema es de suma importancia para
el Derecho Internacional y para el inversionista extranjero.
16
La reglamentación interna de cada país respecto a este tema define las
condiciones de la competencia, pues dependiendo la política de los gobiernos se
podrán crear ventajas competitivas a las exportaciones nacionales en perjuicio del
inversionista extranjero devaluando la moneda u obtener el efecto contrario
revaluándola.
La reglamentación de las relaciones monetarias internacionales tiene dos modelos
fundamentales:
el de la “libre convertibilidad de la moneda” y el de la
“administración de divisas”.
En el primer modelo las monedas pueden ser
cambiadas sin ninguna restricción a otras divisas, mientras que en el segundo
modelo hay niveles de convertibilidad
que van desde la restricción hasta la
completa libertad.
En el intercambio internacional de capitales y pagos las restricciones estatales a
las divisas juegan un papel importante; medidas tales como la limitación
cuantitativa de divisas, las reservas de autorización para la exportación de divisas,
y la prohibición de incluir cláusulas de aseguramiento del valor de carácter
inflacionario son fundamentales al momento de elegir un país para realizar una
inversión. Por esta razón resulta muy importante que los países adopten
mecanismos, tanto a nivel nacional como internacional, que ofrezcan seguridad a
los inversionistas para la libre transferencia.
17
El Derecho Internacional se ha ocupado de crear varios mecanismos con el fin de
limitar los efectos negativos que podrían generarse de un mal uso de la potestad
que tienen los estados en la regulación de la materia cambiaria; dichos
mecanismos podrían resumirse en las disposiciones que ha adoptado el Fondo
Monetario Internacional y que vinculan a sus países miembros. En igual sentido
las disposiciones adoptadas por el MIGA4 y por otras agencias de carácter
nacional como la OPIC5 y las cláusulas que sobre el tema contienen los BITS,
han resultado en la práctica muy efectivas a la hora de resolver conflictos en este
sentido
En materia cambiaria, Colombia ha consagrado un régimen que además de
estable resulta atractivo para la inversión de capitales del exterior en Colombia.
Desde el año de 1.967 hasta el año 1.991, Colombia manejó su política cambiaria
con el Decreto 444 de 1.967. Este régimen se reformó para llevar a cabo la
política de apertura económica imperante al principio de la década de 1.9906.
4
Multilateral Investment Guarantee Agency .
5
“Overseas Private Investment Corporation” agencia creada por el gobierno de los Estados Unidos para
facilitar las inversiones de sus nacionales en países en vías de desarrollo.
6
Al respecto dice el doctor Rodrigo Marín Bernal en su artículo “La reforma al Comercio Exterior y la
Apertura Económica: “Los procedimientos fijados para la recepción de la inversión extranjera, lo mismo que
para la remisión de utilidades, si bien tuvieron alguna justificación inicial, con el paso del tiempo se hicieron
restrictivos. Decisiones tomadas en el marco del acuerdo de Cartagena vinieron posteriormente a acentuar
esas limitaciones con grave perjuicio para la economía y retraso notable de sus posibilidades de desarrollo.”
Derecho de los Negocios Internacionales Departamento de Derecho Económico. Universidad Externado de
Colombia, diciembre de 1.991. Pág.163
18
El cambio se inició con la Ley 9 de 1.991, posteriormente, con la Resolución 21 de
1.993, hasta llegar a la hoy vigente Resolución 8 del 2000 del Banco de la
República; con estas medidas se busca dar la mayor libertad posible. En esta
materia el artículo 15 de esta Ley, otorgó la facultad al Gobierno para fijar el
régimen general de las inversiones extranjeras y de las inversiones colombianas
en el exterior.
Con todas estas medidas se trató de hacer más atractiva la inversión en Colombia;
era necesario este cambio pues no era prudente continuar con las medidas
imperantes hasta 1.991, debido a que éste era un régimen cambiario para una
economía cerrada y no estaba acorde con las corrientes imperantes en los
noventa.
consecuencias a través de ciertos mecanismos los cuales han sido planteados
por el Derecho Internacional
1.1.5. Riesgo Político
El riesgo político consiste en la posibilidad de que un evento de naturaleza política
resulte en pérdidas para un inversionista extranjero; este tipo de riesgo se puede
dividir en riesgos extralegales y en riesgos legales.
19
El riesgo político se podría definir como “la contingencia de eventos futuros e
inciertos originados en la situación política, o la adopción de ciertas políticas por
parte del Estado receptor de la inversión, las cuales modifican las condiciones de
un negocio que ha sido establecido”7
La medición del riesgo político resulta una labor bastante complicada debido a los
factores cualitativos que lo integran. Sin embargo a pesar de la dificultad, los
expertos han desarrollado diferentes índices de riesgo que cubren muchos países,
los cuales les resultan de mucha utilidad a las empresas al momento de la toma
de decisiones sobre inversiones extranjeras.
El propósito del análisis del riesgo político es disminuir el nivel de incertidumbre en
las decisiones de negocios. Este análisis debe realizarse de acuerdo con las
características peculiares de cada negocio y consultando las condiciones
específicas de los países receptores.
Si bien el inversionista no puede impedir la ocurrencia de los riegos políticos, el
objeto de los estudios es que se encuentre preparado para asumir las
consecuencias del acaecimiento del hecho, minimizando los efectos negativos.
En el ámbito jurídico existen diferentes mecanismos legales para manejar el
_____________________________
7. ARRIETA PADILLA, CARLOS GUSTAVO, CASTRO RUIZ MARCELA, “Riesgo Político: Análisis
desde el punto de vista del abogado asesor”. Revista Jurídica, Univeversidad de los Andes. 1.990, Pág.2.
20
riesgo político; las relaciones entre compañías multinacionales y gobiernos
extranjeros son reguladas normalmente mediante contratos en los cuales se
incluyen las cláusulas de estabilización e internacionalización, ya mencionadas
anteriormente, sumadas a estas están los tratados internacionales sobre estas
materias y las protecciones internacionales a través de seguros que operan en el
marco de acuerdos bilaterales y multilaterales entre estados, los cuales serán
tratados en un capítulo aparte.
A pesar de la tradición democrática que ha caracterizado a Colombia y la cual se
remonta a más de un siglo de sucesión constitucional en el poder, para nadie es
desconocido el fenómeno de violencia política en el cual se encuentra sumido el
país y que afecta gravemente la vida política, económica y social; a pesar de
dicho fenómeno Colombia aún continúa siendo un país atractivo para la inversión
extranjera, especialmente por sus múltiples recursos naturales y por la relativa
estabilidad económica que se ha manifestado en el estricto cumplimiento del
servicio
de su deuda, lo que lo hace aparecer como un país serio ante las
entidades internacionales.
El riesgo político se hace patente en Colombia a través de varios fenómenos como
el de la guerrilla la cual se consolidó desde los años 70 y, a pesar de los múltiples
esfuerzos que ha realizado el Gobierno ésta cada día toma más auge y
21
se sigue fortaleciendo económicamente. Es innegable que los diferentes grupos
guerrilleros como las FARC8 y el ELN9 se hacen cada vez más conocidos en el
ámbito internacional y que se constituyen definitivamente en un factor adverso que
desestímula la inversión extranjera en Colombia.
Si bien el Gobierno desde hace ya varios años se encuentra realizando grandes
esfuerzos por conseguir un tratado de paz con los diversos grupos insurgentes,
actualmente no se vislumbra
un horizonte claro que nos lleve a pensar con
optimismo en esta posibilidad. Al contrario las medidas más recientes que se han
tomado en este sentido únicamente han generado confusión ya que la concesión
de la zona de despeje al grupo insurgente de las FARC únicamente ha logrado
que éste se fortalezca y siga delinquiendo desde estos territorios, aumentando así
su pie de fuerza e incrementando la ola de secuestros extorsivos en Colombia
al tiempo que se continúan los diálogos de paz, los cuales hasta el momento no
han dejado ningún resultado concreto. Mientras esto sucede, el Gobierno de los
Estados Unidos mediante el polémico Plan Colombia,
ofrece ayuda militar al
gobierno Pastrana, independientemente de consideraciones sobre la conveniencia
o inconveniencia de estas políticas; lo único que resulta claro es
que no existe coherencia ni claridad en el Gobierno y que no se presenta una
política definida frente a este fenómeno, hecho que se ha proyectado a nivel
_________________________
8. Fuerzas Revolucionarias de Colombia.
22
9. Ejército de Liberación Nacional
23
internacional generando roces con los países fronterizos y que influye
ampliamente en la inversión extranjera en Colombia
El factor de la violencia en Colombia no se concentra únicamente en la
guerrilla, ya que como reacción a ésta surgieron los grupos paramilitares
que, a su vez y como consecuencia del enfrentamiento permanente contra la
guerrilla, han generado el fenómeno de los “desplazados”, personas que han
tenido que abandonar las zonas rurales donde el ejército no alcanza a hacer
presencia, emigrando hacia las ciudades en busca de protección. Todos
estos fenómenos de violencia han creado un círculo vicioso, ya que los
inversionistas nacionales han decidido llevar sus capitales a otros países
por encontrarse amenazados o por temor a que sus familias sean
secuestradas, produciendo así más desempleo y más violencia, a la vez
que los inversionistas extranjeros no se atreven a hacer presencia en
Colombia por las mismas circunstancias de inseguridad.
Este ambiente de violencia ha generado una disminución drástica de la inversión
extranjera en Colombia, elevando el riesgo político con acciones como las de los
grupos guerrilleros consistentes en la voladura de oleoductos, que ha ocasionado
millonarias pérdidas a las empresas multinacionales que habían celebrado
contratos de asociación con el Gobierno Colombiano.
24
Todas estas situaciones de violencia,
sumadas a la ya conocida imagen de
narco-economía que tiene Colombia ante el mundo y la internacionalización de
este conflicto, hacen que Colombia sea mirada como una amenaza para el mundo
y que a pesar de las garantías y concesiones que se le den al inversionista
extranjero no resulte atractivo invertir en un país con tan altísimo riesgo político.
1.1.6. Inestabilidad jurídica.
Otro factor de importante consideración al momento de realizar una inversión en
un país extranjero es el de la estabilidad jurídica; es de suma importancia para el
inversionista el saber si las reglas imperantes al momento de realizar la inversión
no le van a ser cambiadas durante el transcurso de ésta, generándole así
múltiples perjuicios.
La tradición del país en el que se va a realizar la inversión es de vital importancia
ya que el extranjero no se encuentra en capacidad ni tiene la obligación de
conocer todo proyecto de cambio legislativo, éste normalmente toma en cuenta la
seriedad del país receptor en este sentido y analiza únicamente las normas
vigentes al momento de la inversión.
Respecto a este tema,
Colombia se ha caracterizado por el permanente y
continúo cambio de las normas jurídicas, fenómeno que se presenta porque no
existe una política clara respecto a la interpretación de las leyes en nuestro país,
25
lo que se ha hecho patente en el aspecto tributario en el cual se han dado más de
2 reformas tributarias en los últimos 5 años; de igual forma ha sucedido con el
aspecto cambiario, en el que se han implementado 3 reformas desde el año de
1991. Esta inestabilidad se hace aún más visible en otros sectores como el de la
propiedad intelectual en el cual la interpretación de las normas depende del
superintendente de turno.
La inestabilidad jurídica no sólo se hace manifiesta en las reformas a las normas,
sino también en el constante cambio jurisprudencial de las Altas Cortes, lo cual
contribuye a generar un clima de inseguridad jurídica entre los potenciales
inversionistas, sumado a la cada día mas frecuente colisión de competencias de
las Altas Cortes.
También es importante tener en cuenta el gran número de fallas en la técnica
legislativa de las leyes Colombianas; las leyes en general son contradictorias,
repetitivas y con una redacción bastante complicada lo cual genera confusión y
permite un amplio margen para la interpretación. Todos estos errores se ven
reflejados, entre otras leyes, en la Ley 9 de 1990 o Ley Cambiaria 10.
De esta forma la inestabilidad jurídica se constituye en una de las
principales y más graves trabas para los inversionistas extranjeros que
10
LOW MURTRA, Enrique. “El Régimen Cambiario frente a la Apertura Económica” y “El Derecho de
los Negocios Internacionales”.
26
desean invertir en Colombia, los cuales no encuentran ninguna seguridad ni
en la legislación ni los
27
tribunales colombianos, sin que hasta ahora se haya propuesto ninguna
solución en este sentido.
28
2.
MECANISMOS INTERNACIONALES PARA LA PROTECCIÓN DE LA
INVERSIÓN EXTRANJERA
El presente capítulo tiene por objeto la descripción y el análisis de los principales
mecanismos, acuerdos y organismos que han sido creados dentro del Derecho
Internacional para la protección y garantía de la inversión extranjera. Para este fin
se hará una presentación de los tratados multilaterales promovidos por el Banco
Mundial y después se analizarán los acuerdos bilaterales de promoción y
protección de inversiones (“BITS”), a los cuales se dedicará un mayor espacio por
ser el tema central del presente trabajo.
2.1
CENTRO INTERNACIONAL PARA EL ARREGLO DE DISPUTAS EN
MATERIA DE INVERSION EXTRANJERA (CIADI)
2.1.1 Origen y Propósito.
El Centro Internacional para el Arreglo de Disputas Relativas a Inversiones
29
“CIADI”11, encuentra su fundamento en un convenio multilateral celebrado en
1.965 y que entra en vigor en 1.966. En el caso colombiano, el desinterés en el
tema era tan palpable que solo hasta el año 1996, mediante la Ley 267, se aprobó
el convenio respectivo12. Este convenio fue establecido en el seno del Banco
Mundial13 en Washington, con el fin de ofrecer un marco institucional para la
solución de las disputas entre los inversionistas y los estados anfitriones,
brindando un mecanismo que contribuye a la despolitización de controversias
mediante el establecimiento de una instancia absolutamente independiente e
imparcial14. Las experiencias internacionales y los estudios realizados por el
Banco Mundial llevaron al reconocimiento de que uno de los mayores
inconvenientes que enfrentaba un inversionista extranjero en el Estado receptor,
de su inversión se centraba en la falta de imparcialidad de los tribunales que
debían resolver disputas entre tales inversionistas y los Estados anfitriones. En
algunos casos, la sola presencia de un tribunal especial para resolver los asuntos
11
Al cual se le conoce en los países de habla inglesa con la sigla el ICSID, correspondiente a “International
Center for the Settlement of Investment Disputes”.
12
Entrando sólo en vigor hasta el 14 de agosto de 1997.
13
Si bien existen otros mecanismos de promoción y garantía propios de algunos países como por ejemplo
OPIC en los Estados Unidos y la Agencia de Garantía de Inversiones de España, no se pretende con el
presente trabajo indagar en el derecho interno de otros países sino analizar únicamente mecanismos de
naturaleza internacional.
14
Se establece en el artículo primero del tratado constitutivo: “El Centro tendrá por objeto facilitar la
sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y Nacionales de otros Estados
Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones de este
Convenio”.
30
propios de la administración estatal15 generaba en los inversionistas la idea de que
ante una eventual controversia con el Estado receptor, ésta traería siempre como
consecuencia un fallo adverso en su contra.
En adición a lo anterior, el hecho de que los inversionistas extranjeros no fueran
considerados actores dentro del campo del Derecho Internacional, llevaba
necesariamente a que cuando surgía una reclamación por actos o hechos del
Estado receptor de la inversión, si este inversionista pretendía presentar una
reclamación ante un tribunal internacional, era necesario que acudiera primero a
su Estado de origen para que fuera éste quien presentara la reclamación en el
tribunal internacional vinculando al Estado receptor de la inversión. Este sistema
de reclamación no sólo dilataba cualquier controversia y reclamación, sino que
colocaba a cualquier inversionista la carga adicional de mover en el Estado del
cual era súbdito, todo el aparato político para que se pudiera llevar a cabo su
reclamación.
Por lo anterior, buscando promover un mejor clima de inversión y con el ánimo de
“eliminar el riesgo de confrontación entre el país receptor y el Estado del cual es
nacional el inversionista”16 se promovió la creación del CIADI como un centro
15
Como resulta propio en los países que han seguido la tradición Francesa estableciendo una jurisdicción
administrativa especial.
16
BROCHES, Aron. Settlement of Investment Disputes, 136 Hague Recueil, 1972, pág 342
31
independiente donde los inversionistas pudieran directamente conciliar o someter
sus diferencias con los países receptores de la inversión, a la decisión de árbitros
de distintas nacionalidades que puedan analizar los problemas presentados de
manera imparcial en cada caso.
Si bien el CIADI constituye una garantía de imparcialidad en la resolución de
cualquier disputa, resulta extraño la poca publicidad que en el campo del derecho
se le ha dado a la revolución ocasionada por el tratado dentro del campo del
Derecho Internacional, pues para la fecha de su suscripción (1966), nadie
concebía que un inversionista privado fuera reconocido como sujeto dentro del
Derecho Iinternacional, para reclamar en igualdad de condiciones, sus derechos
ante el Estado receptor de su inversión.
A continuación, se explicará el
funcionamiento del centro de arbitraje y la ejecución y efecto de sus decisiones.
2.1.2 Inversionista Extranjero y Estado ante el CIADI.
Teniendo en consideración que el propósito del acuerdo no es intervenir en
controversias o disputas internas entre un Estado miembro y uno de sus súbditos,
uno de los puntos más importantes dentro del CIADI, lo constituye la definición de
inversionista extranjero, o mejor aún, de quien se considera un nacional de otro
Estado para poder adelantar un arbitramento ante el CIADI contra el país receptor
de su inversión. Al respecto se establece en el numeral 2 del artículo 25 del
Tratado Constitutivo, qué se considera “Nacional de otro Estado”:
32
“a) Toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes
consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha
en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado 3 del artículo
28 o en el apartado 3 del artículo 36, la nacionalidad de un Estado
Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún
caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas
también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia; y
b) Toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su
consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en
cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del
Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en
la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las
partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este
Convenio, por estar sometidas a control extranjero”.
En cuanto a la posibilidad de que una parte o subdivisión política, o una empresa
industrial y comercial del Estado pueda participar en un arbitramento ante el
CIADI, dispone expresamente el numeral 3 del artículo 25 del Tratado que esto es
posible siempre y cuando dicho Estado lo apruebe, salvo que éste notifique al
Centro que tal aprobación no es necesaria.
33
2.1.3. Aceptación del Estado para la Resolución de la Controversia.
Uno
de
los
puntos
que
más
controversia
ha
representado
ha
sido,
necesariamente, la aceptación del Estado para someter sus diferencias con los
inversionistas ante el CIADI. Sobre este punto, los artículos 25 y 26 del Tratado
Constitutivo disponen:
Artículo 25.1. La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias
de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre
un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo
público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho
Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan
consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por
las partes no podrá ser unilateralmente retirado. (…)
Artículo 26. Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las
partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se
considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de
cualquier otro recurso.
Un Estado Contratante podrá exigir el
34
agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como
condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio.
Es importante tener en cuenta que la sola aprobación del Tratado por parte del
país receptor de la inversión no conlleva necesariamente que dicho país esté de
acuerdo con acudir al Centro.
En efecto, es preciso que dicho país acepte
someter sus controversias con el inversionista a la decisión de un tribunal de
arbitraje designado por el Centro, e incluso, los Estados partes podrían reservarse
el derecho de agotar primero los recursos jurisdiccionales en su propio país.
No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que esta aceptación no tiene
que ser para un caso determinado, ni constar en un documento escrito de carácter
especial17, pues en muchos casos pueden presentarse acuerdos marcos,
comunicaciones posteriores o la más usual hoy en día, la autorización general
incluida en los tratados bilaterales sobre inversiones para que todas las diferencias
entre un Estado y los inversionistas provenientes de otro Estado determinado,
sean resueltas bajo las reglas de arbitraje y por un tribunal designado por CIADI.
17
PARRA, Antonio, Diputado del Secretario General del ICSID en su conferencia dictada en el 94° congreso
de la Sociedad Americana de Derecho Internacional (Washington 5-8 Abril de 2000) en su conferencia
titulada “ICSID and the Rise of Bilateral Investment Treaties: Will Icsid be the Leading Arbitration Institution
in the 21st Century?” Manifestó: “The executive Directors of the World Bank pointed out that there was no
requirement that the consent of both parties be recorded in a single instrument as an investment contract
between them”.
35
2.1.4. Funcionamiento del Centro - Reglas de Arbitramento.
Con base en el Tratado Constitutivo, el CIADI no sólo provee sus instalaciones
para que las partes en conflicto concilien o sometan a un arbitramento sus
diferencias. Si bien la decisión de someterse al Tribunal es completamente libre y
voluntaria, una vez las partes se han sometido a éste, no pueden retirarse del
mismo y conforme se establece en el Tratado Constitutivo, todos los estados
miembros del CIADI están obligados por el Tratado a reconocer y hacer valer
todos los laudos proferidos dentro de un arbitramento administrado por el centro.
Adicionalmente, el CIADI ha aceptado desde el año 1.978 la resolución de
conflictos que a pesar de no corresponder a controversias relacionados
directamente con la inversión extranjera realizada, responde a situaciones que no
estarían comprendidas dentro del campo simplemente comercial, siempre y
cuando el Estado que ratificó el acuerdo haya manifestado que aceptaría
adelantar un procedimiento de arbitraje o conciliación sobre otro tipo de
controversias. Igualmente, es importante tener en cuenta, que el CIADI no solo
facilita sus instalaciones e impone las reglas de arbitraje sino que, si las partes lo
deciden, puede nombrar los árbitros correspondientes conforme a las reglas que
hayan dictado o adoptado las partes.
36
En cuanto a las reglas utilizadas por el CIADI, es importante aclarar que primero
se respetan las reglas que acordaron las partes. Una vez constituido, el tribunal
deberá aplicar las reglas de Derecho Interno del Estado Contratante y las reglas
de Derecho Internacional pertinentes; a partir de ésto el convenio prevé un
procedimiento de anulación fundado en ciertos vicios de la sentencia arbitral. Al
respecto el artículo 42.1 del Tratado Constitutivo establece:
Artículo 42.1.
El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las
normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el
Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la
diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y
aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables.
2. El Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u
obscuridad de la ley.
3. Las disposiciones de los precedentes apartados de este artículo no
impedirán al Tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia
ex aequo et bono.
El tribunal de arbitramento nombrado por el CIADI, decidirá todas las cuestiones
sometidas a su consideración por mayoría de votos de todos sus miembros. El
laudo se debe dictar por escrito, contendrá declaración sobre todas las
37
pretensiones y los árbitros podrán formular un voto particular estén de acuerdo o
no con la mayoría. El Centro no podrá publicar el laudo sin consentimiento de las
partes y podrá ser sometido a aclaración, revisión o anulación.
Con respecto al reconocimiento y ejecución del laudo, éste será siempre
obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro
recurso; las partes lo acatarán y cumplirán en todos sus términos, salvo en la
medida en que se suspenda su ejecución.
Todo Estado Contratante reconocerá al laudo carácter obligatorio y hará ejecutar
dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por éste como si
se tratare de una sentencia en firme dictada por un tribunal existente en dicho
Estado. Al respecto se establece en el artículo 54.1 del Tratado Constitutivo:
Artículo 54.1.
El Estado Contratante que se rija por una constitución
federal podrá hacer que se ejecuten los laudos a través de sus
tribunales federales y podrá disponer que dichos tribunales reconozcan
al laudo la misma eficacia que a las sentencias firmes dictadas por los
tribunales de cualquiera de los Estados que lo integran. (subrayado
fuera de texto).
Lo anterior, conlleva necesariamente que en el caso colombiano, un laudo de esta
naturaleza, a pesar de haberse dictado en el exterior, no requiera el requisito del
exequátur y se ejecute como una providencia de un tribunal interno.
38
Dada la imparcialidad y estabilidad que representa, en los últimos años se han
39
incrementado notablemente el número de casos presentados ante el CIADI. En
efecto, teniendo en consideración que no es necesario agotar ningún
procedimiento interno para adelantar el proceso arbitral, muchas empresas
multinacionales han decidido adoptar este mecanismo de resolución de conflictos
antes de acudir a los tribunales del país receptor de la inversión. Otro incentivo
para el desarrollo del Centro ha sido precisamente los tratados bilaterales sobre
inversiones, en los cuales, como lo desarrollaremos más adelante en este
capítulo, se ha incluido el proceso arbitral ante el CIADI como el medio más
importante de resolución de disputas.
2.2.
AGENCIA MULTILATERAL DE GARANTÍA A LAS INVERSIONES
(“MIGA”) 18
2.2.1. Naturaleza y Propósito.
MIGA, es una agencia que tiene la calidad de miembro del grupo del Banco
Mundial, cuyo objetivo es contribuir al crecimiento de los países en desarrollo a
través de la prestación de garantías a los inversionistas que permitan reducir el
riesgo local en la inversión extranjera, mediante programas de asistencia técnica
para el fomento de la inversión directa, objetivos que se resumen en el preámbulo
del texto constitutivo del tratado:
18. MULTILATERAL INVESTIMENT GUARANTEE AGENCY (MIGA), sigla en inglés.
40
“Considerando que es menester fortalecer la cooperación internacional
para el desarrollo económico y propiciar la contribución de la inversión
extranjera en general y de la inversión extranjera privada en especial a
dicho desarrollo;
Reconociendo que la mitigación de las preocupaciones relacionadas
con riesgos no comerciales facilitaría y alentaría en mayor grado el flujo
de la inversión extranjera hacia los países en desarrollo;
Deseosos de mejorar el flujo hacia los países en desarrollo de capital y
tecnología para fines productivos en condiciones compatibles con sus
necesidades, políticas y objetivos en materia de desarrollo, sobre la
base de normas equitativas y estables para el tratamiento de la
inversión extranjera”
El MIGA fue constituido el 12 de abril de 1.988 con el fin de complementar
programas nacionales de seguro a la inversión extranjera en países en vía de
desarrollo. Inicialmente fue constituido por 29 países, en la actualidad ese
número ha aumentado 19, ascendiendo a 152 países, y 14 países adicionales
en proceso de completar los requisitos para hacerse miembros.
__________________________
19 Datos tomados de la Guía para la Grantía de Inversiones, publicación del Oragnismo Multilateral de
Garantías de Inversiones. 1.999.
41
Si bien el convenio MIGA fue suscrito en Washington en 1.986, igual que
pasa con otros convenios sobre estas mismas materias, Colombia entró a
formar parte de este tardíamente ya que sólo hasta 1.994 se aprobó en
nuestro país mediante la Ley 149.
La función básica del MIGA es promover corrientes de inversión extranjera a
Latinoamérica y el Caribe a través de programas de asistencia técnica. Los
principales elementos del programa son: la organización de orientación de
transacciones; conferencias y misiones de inversionistas, la ayuda a los
países miembros para fortalecer su capacidad institucional para atraer
inversión extranjera; y, por último promover una base internacional de
Internet para el intercambio de información sobre las condiciones y
oportunidades de inversión.
El MIGA adicionalmente colabora con los aseguradores de distintos países
como Bélgica, Canadá, Japón, El Reino Unido y los EEUU, suscribiendo
numerosos proyectos bajo su programa CUP (Cooperative Underwriting
Program) el cual ha sido diseñado para aumentar la capacidad de garantía
del MIGA, animando a aseguradoras privadas a hacer posibles seguros
adicionales para riesgos políticos que ellos de otra manera no proveerían.
42
Las reformas políticas y económicas que se han dado en el sector han
atraído considerablemente la atención de los inversionistas extranjeros,
tanto así que la
43
inversión directa en Sur América se triplicó desde comienzos de los
noventa20. El programa de garantías del MIGA ha sido un gran protagonista
de este aumento en la inversión en este sector.
2.2.2 Descripción de servicios de las Garantías del MIGA.
El MIGA provee garantías contra riesgos no comerciales21 a las inversiones de
extranjeros que quieran invertir en países en desarrollo miembros del acuerdo.
Dentro de las garantías, El MIGA ofrece seguros a largo plazo cuyos términos
van desde 15 hasta 20 años. La ventaja que trae el asegurar una inversión ante el
MIGA es doble ya que además de la protección que brindan los seguros,
la
participación de éste en un proyecto aumenta la confianza del inversionista en que
sus derechos serán respetados.
Las garantías ofrecidas por el MIGA pueden ser solicitadas por el
inversionista en forma individual o combinada, siempre que la decisión
sobre cual cobertura es necesaria sea tomada antes de que el MIGA emita la
garantía. A continuación analizaremos cada una de las coberturas contra
riesgo político ofrecidas por el MIGA:
____________________
20
Cifras tomadas del World Investment Report 1999 Foreign Direct Investment and
the Challenge of Development de las Naciones Unidas.
21 “Political risk insurance”: expresión original del texto del Tratado para referirse a
riesgos no comerciales.
44
2.2.2.1.
Restricciones de transferencia de moneda.
Protege contra las pérdidas en moneda extranjera, para su transferencia fuera del
país receptor de la inversión.
Dentro de esta garantía también se incluye la
excesiva demora en la adquisición de divisas resultante de decisiones unilaterales
del país receptor. Es importante precisar que este seguro no incluye la
devaluación de la moneda. La garantía resultante de la imposibilidad de convertir
las tenencias22 en moneda nacional, ofrecida por el MIGA, consiste en pagar al
inversionista una indemnización en la moneda en la que ha emitido la garantía.
Este tipo de garantía resulta de la mayor importancia en países como Colombia en
los cuales por el alto grado de inestabilidad legislativa se le da un amplio margen
al gobierno para interpretar las normas, caso que se presenta en la ley cambiaria
(ley 9 de 1.991) al respecto afirma Enrique Low Murtra (q.e.p.d.) en su escrito “El
régimen Cambiario frente a la apertura Económica”23 que hay un alto grado de
confusión por fallas en la técnica legislativa que han tocado sin duda, esta
importante ley. En primer lugar aunque parece consagrar una amplia facultad
discrecional, no precisa muy claros los límites de esta facultad siendo la ley
repetitiva y contradictoria en muchas de sus posiciones.
Así la cobertura
___________________________________
22. Dentro del concepto de tenencia se incluye el capital, los intereses, las utilidades y las regalías.
45
23. LOW MURTRA, Enrique, “El Régimen Cambiario frente a la Apertura Económica “ Pág.216
46
contra la restricción de la transferencia de moneda resulta un instrumento eficaz
que en efecto elimina un alto grado de riesgo en la inversión al respecto el texto
del tratado consagra:
“I) Transferencia de moneda.
La introducción atribuible al gobierno receptor de cualquier restricción
sobre la transferencia al exterior del país receptor de su moneda en una
moneda de libre uso u otra moneda aceptable para el tenedor de la
garantía, incluida la falta de actuación del gobierno receptor, dentro de
un lapso razonable, respecto de una solicitud de dicho tenedor para esa
trasferencia.”
2.2.2.2
Expropiación.
Esta cobertura protege contra la pérdida de la inversión que resulte de actos del
gobierno receptor, los cuales tengan efectos de reducir o eliminar el dominio, el
control o los derechos del inversionista respecto de la inversión asegurada,
también asegura contra la confiscación directa, la nacionalización, y la
expropiación
progresiva24
adicionalmente
protege
la
inversión
contra
expropiación parcial 25 sin embargo, es importante precisar que esta cobertura no
__________________________
24.Serie de medidas que con el correr del tiempo tienen efecto de una expropiación.
47
25.Por ejemplo contra la confiscación de fondos o activos materiales.
48
incluye las medidas de buena fe tomadas por el estado receptor en ejercicio de su
poder soberano.
La garantía del MIGA comprende el pago de una indemnización la cual incluye el
valor contable neto de la inversión asegurada cuando la expropiación es del total
del capital accionario, si lo expropiado son fondos, el MIGA paga la porción
asegurada de los fondos, si lo expropiado son préstamos y garantías de
préstamos MIGA asegura el principal no amortizado y todos los intereses
devengados y no pagados. El pago de la indemnización se hace a cambio de que
el inversionista le ceda sus intereses en la inversión expropiada al MIGA.
El tema de la expropiación ha venido constituyéndose en un problema para el
normal desarrollo de los tratados bilaterales y multilaterales de promoción y
protección de la inversión en Colombia. La consagración de la expropiación sin
indemnización en el artículo 58 de la Constitución Nacional se convirtió en una
traba para la aprobación por parte de la Corte Constitucional de los BITS hasta
ahora negociados por Colombia. Este problema ya no sé vera hacia el futuro
pues dicho artículo fue reformado; sin embargo, aún subsisten ciertas figuras en
nuestra legislación interna que podrían interpretarse como confiscaciones o
nacionalizaciones . Al respecto afirmó Armando Vegalara (ex director ejecutivo de
COINVERTIR) en su intervención denominada “Retos para la promoción de la
49
inversión extranjera en Colombia”: El parágrafo del artículo 58 de la constitución
que habla de la expropiación sin indemnización por motivos de equidad, nunca ha
tenido aplicación en Colombia.
extranjera en Colombia.
No es una amenaza real para la inversión
Ha sido mas bien una amenaza formal y tiene
repercusiones reales que si cuestan. Se nos ha comentado que este aspecto ha
dificultado el otorgamiento del seguro de inversión contra riesgos políticos por
parte de algunos organismos de gobiernos extranjeros”.
Teniendo en cuenta
estas apreciaciones y el hecho de que en Colombia este tema ha sido objeto de
varios cambios legislativos esta cobertura resulta de la mayor importancia y
ayudaría a generar confianza entre los inversionistas extranjeros entre los cuales
hay total excepticismo con respecto a este tema.
El texto del tratado consagra esta cobertura así:
“ii) Expropiación y medidas similares.
Cualquier acción legislativa o cualquier acción u omisión administrativa
atribuible al gobierno receptor que tenga el efecto de privar al tenedor
de una garantía de la propiedad o el control de su inversión o de un
beneficio sustancial derivado de la misma, con excepción de las
medidas no discriminatorias de aplicación general que los gobiernos
50
toman normalmente con objeto de regular la actividad económica en
sus territorios;”
2.2.2.3
Incumplimiento del contrato.
Protege contra las pérdidas que sufra el inversionista por el incumplimiento
o repudio de un contrato celebrado con el gobierno receptor. Previamente el
inversionista debe acudir a un procedimiento de solución de conflictos, que
normalmente es una cláusula arbitral establecida en el contrato, y obtener
un laudo en el que se reconozca el derecho a indemnización por daños. El
MIGA pagará la indemnización si el gobierno receptor se rehusa a pagar.
iii) Incumplimiento de contrato.
Cualquier rechazo o incumplimiento por el gobierno receptor de un
contrato con el tenedor de una garantía, cuando a) el tenedor de una
garantía no tiene recurso ante un foro judicial o arbitral con objeto de
resolver la reclamación de rechazo o incumplimiento, o b) dicho foro no
dicta una decisión dentro de un lapso razonable al tenor de lo prescrito
51
en los contratos de garantía de conformidad con los reglamentos del
Organismo, o c) no puede hacerse cumplir tal decisión”
2.2.2.4
Guerra y disturbios civiles.
Protege contra las pérdidas causadas por daños, pérdidas o destrucción de
bienes materiales, como consecuencia de actos de guerra o disturbios
civiles, por motivos políticos tales como revoluciones insurrecciones,
golpes de Estado, actos de sabotaje y actos terroristas. Si el daño se
presenta en inversiones de capital, El MIGA paga la proporción que
corresponda al inversionista del monto que sea el menor de entre los
siguientes: el valor contable de los activos, su costo de reposición, o si los
bienes han sufrido daños, el costo de su reparación. Si se trata de
préstamos y de garantía de prestamos, el MIGA paga la parte asegurada del
principal y de los intereses no percibidos como consecuencia directa del
daño causado a los bienes.
Esta cobertura también incluye la suspensión por un año de las actividades
que se consideren esenciales para la viabilidad del proyecto. El MIGA pagará
la indemnización si la pérdida se considera total, en cuyo caso paga el valor
contable del monto total de la inversión de capital cubierta por el seguro. Si
52
se trata de préstamos y garantías de préstamos, el MIGA paga el porcentaje
asegurado de las cuotas de principal e intereses no percibidos.
iv) Guerra y disturbios civiles.
Cualquier acción militar o disturbio civil en cualquier territorio del país
receptor al que sea aplicable este Convenio de acuerdo a lo estipulado
en el artículo 66”.
2.2.3
Conceptos básicos.
Acorde con el fin del organismo, el texto del Tratado contiene definiciones que
abarcan el mayor número posible de situaciones y sujetos de la cobertura. A
continuación se analizarán las principales de estas definiciones:
- Inversiones Asegurables: Con respecto a las inversiones admisibles,
el MIGA tiene una definición amplia del concepto de inversión la cual incluye
inversiones en capital accionario, préstamos de accionistas, garantías de
préstamos otorgadas por los titulares del capital accionario, con la
condición de que los préstamos y las garantías de préstamos tengan un
plazo de vencimiento mínimo de tres años. También se pueden asegurar los
préstamos otorgados por entidades o individuos que no sean accionistas
53
con la condición de que se asegure simultáneamente una inversión de
capital en el proyecto.
Adicionalmente, son asegurables los contratos de asistencia técnica y de
administración y los acuerdos de concesión comercial y de licencias, con la
condición de que tengan un plazo de vencimiento mínimo de tres años; esta
definición esta sujeta a ampliación por parte de la junta. En general las
inversiones deben ser nuevas, originadas en un país miembro y destinadas
a cualquier país en desarrollo que crea igualmente siempre y cuando no sea
el país en el que se origina la inversión. También se admiten la ampliación,
reestructuración y modernización de proyectos ya existentes.
Es clara la facilidad que se le da a los inversionistas para garantizar sus
inversiones a través de este mecanismo, ya que, en general todas las
inversiones cabrían en la definición que de inversión hace el texto del
acuerdo siendo muy pocos los requisitos para ser admitidas como inversión.
En este sentido se cumple con el propósito del acuerdo, garantizando así el
mayor número de inversiones posibles sin imponer trabas de ningún tipo tal
y como se observa en la transcripción del correspondiente artículo.
“Artículo 12. Inversiones admisibles.
a) Las inversiones admisibles comprenderán las contribuciones al
capital social, incluidos los préstamos a mediano o largo plazo
54
otorgados o garantizados por los tenedores de acciones en el capital
social de la empresa de que se trate, y las formas de inversión directa
que la junta pueda determinar;
b) La Junta por mayoría especial, podrá extender la admisibilidad a
cualquier otra forma de inversión a mediano o largo plazo, salvo que los
préstamos distintos de los mencionados en la Sección a) precedente
podrán ser admisibles solamente si están vinculados a una inversión
específica garantizada o que se proponga amparar con garantía del
Organismo;
c) La garantía estará restringida a aquellas inversiones cuya ejecución
comience después de ser registrada por el Organismo la solicitud de
dicha garantía. Tales inversiones podrán incluir:
i) Las transferencias de divisas efectuadas para modernizar, ampliar o
desarrollar una inversión existente, y
ii) El uso de los ingresos provenientes de inversiones existentes que en
caso contrario podrían ser remitidos fuera del país receptor.
d) Al garantizar una inversión, el Organismo deberá estar satisfecho de
lo siguiente:
i) La solvencia económica de la inversión y su contribución al desarrollo
del país receptor;
55
ii) La juridicidad de la inversión conforme a las leyes y reglamentos del
país receptor;
iii) La armonía de la inversión con los objetivos y prioridades declarados
por el país receptor, y
iv)Las condiciones para las inversiones en el país receptor, con
inclusión de la disponibilidad”
La misma filosofía se observa en la definición que trae el texto constitutivo
del tratado de inversionistas admisibles siendo admitida la inversión de
cualquier persona natural o jurídica nacional de un país miembro que
cumpla con unos requisitos mínimos.
“Artículo 13. Inversionistas admisibles.
a) Cualquier persona natural y cualquier persona jurídica puede cumplir
las condiciones requeridas para recibir la garantía del Organismo,
siempre que:
i) La persona natural sea nacional de un país miembro distinto del país
receptor;
ii) La persona jurídica se haya constituido y tenga la sede de sus
negocios en un país miembro o la mayoría de su capital sea de
propiedad de uno o más países miembros o de nacionales del miembro
56
o miembros, a condición de que en ninguno de estos casos dicho país
miembro sea a su vez el país receptor, y
iii) La persona jurídica, ya sea de propiedad privada o no, funcione en
términos comerciales;
b) En caso de que el inversionista tenga más de una nacionalidad, a los
fines de la Sección a) precedente la nacionalidad de un miembro
prevalecerá sobre la nacionalidad de un país que no sea miembro, y la
nacionalidad del país receptor prevalecerá sobre la nacionalidad de
cualquier otro miembro;
C) En virtud de solicitud conjunta del inversionista y el país receptor, la
Junta, por mayoría especial, puede extender la admisibilidad a una
persona natural que sea nacional del país receptor o a una persona
jurídica que se haya constituido en el país receptor o cuyo capital sea
en su mayoría propiedad de sus nacionales, siempre que los activos en
cuestión se transfieran desde fuera del país receptor.”
El programa además complementa seguros para proyectos en inversiones
nacionales y privadas a través del coaseguro y reaseguro, para proveer a
los inversionistas más cobertura en seguros a nivel mundial.
57
El MIGA ha resultado un mecanismo de gran utilidad en la promoción de la
inversión extranjera en los países en desarrollo. Hasta el año 2000, el MIGA
había asegurado un total de 107 contratos para la inversión en 15 países de
la región y ha facilitado aproximadamente 6.6 billones para la inversión
extranjera directa dentro de los países de la región americana.
En el último quinquenio, el MIGA
ha facilitado un total de 4 inversiones en
Colombia representadas en: CITYBANK, ABN AMBRO, TERMOTASAJERO Y
MOTOROLA (Avantel).
Durante el año 2000 el MIGA no facilitó ninguna
inversión.
2.3
ACUERDOS
BILATERALES
DE
PROMOCIÓN
Y
PROTECCIÓN
RECÍPROCA DE INVERSIONES (BITS)26
2.3.1 Origen y Naturaleza.
Las prácticas económicas, especialmente los intereses de los países exportadores
en realizar negociaciones bilaterales con los gobiernos que estaban dispuestos a
aceptarlo sin atenerse necesariamente a lo que estipulaba el Derecho
Internacional, fue generando en la práctica lo que hoy se denomina BITS.
Los BITS son instrumentos bilaterales que rigen la inversión extranjera y que
garantizan un alto grado de seguridad jurídica. Estos contemplan las diferentes
58
dificultades que podrían presentarse en una determinada inversión, y en forma
explícita especifican qué debería hacerse en caso de que se presente esta
dificultad.
____________________
26 “Sigla en inglés de Bilateral Investment” .
Los BITS empezaron a celebrarse en los años sesenta, pero se puede encontrar
su origen en el siglo XIX con los tratados de amistad, comercio y navegación entre
las naciones, los cuales hacían relación a algunos aspectos aunque de forma
superficial. Los BITS por su parte, son mucho más completos y precisos y tienden
a seguir ciertos modelos preestablecidos.
El primer Tratado Bilateral de Inversión fue suscrito entre la República Federal de
Alemania y Pakistán el 25 de Noviembre de 1.959; sin embargo, el primer BIT que
fue ratificado fue el suscrito entre la República Dominicana y la República Federal
de Alemania en junio 3 de 1.960. Con respecto a los países de América debieron
pasar más de 30 años para que estos empezaran a celebrar BITS con otros
estados del hemisferio; sin embargo, varios países como Colombia, Chile,
Ecuador, El Salvador, Haití, Honduras, Paraguay y República Dominicana firmaron
BITS con la República Federal de Alemania, Francia y Suiza en los años sesenta y
setenta. El primer BIT suscrito en la región fue el firmado por Estados Unidos y
Panamá en 1.982.
59
Actualmente la gran mayoría de países del mundo ha firmado por lo menos un BIT
y para finales de 1.999 el número de BITS celebrados a nivel mundial ascendía a
185727 , desmostrando que no solamente es el número de BITS celebrados el que
_______________________
27 Cifras tomadas del texto denominado Bilateral Investement Treaties, 1959- 1999 publicado por las
Naciones Unidas en el año 2000, Pág.1.
60
ha aumentado sino también el número de países que los han celebrado, pues de 2
países en los años cincuenta pasó a 173 en los noventa, convirtiéndose así en el
mecanismo más utilizado por los distintos países a nivel mundial para la
promoción y protección de la inversión extranjera.
Con el paso del tiempo, los BITS han tendido a volverse más elaborados; sus
bases, objetivos, principios y formatos han sufrido modificaciones las cuales
dependen de la definición que se tenga en el BIT de los conceptos básicos como
lo son el de: inversión, admisibilidad, trato de la nación mas favorecida, garantías,
compensaciones, repatriación de capitales y provisión de arreglo de disputas.
No existe en la práctica un modelo único de BIT inclusive los modelos varían en
BIT’S firmados por el mismo país, pero si se pueden identificar ciertos patrones
que se repiten en los acuerdos celebrados por los distintos países, como por
ejemplo el modelo norteamericano, el cual tiene artículos sumamente largos y
complejos a diferencia del modelo británico el cual tiene un número grande de
artículos cortos, estos modelos se han ido reformando a través de las
negociaciones entre los diferentes países.
A continuación expondremos los elementos que conforman los BITS a nivel
general:
61
2.3.2 Ámbito de aplicación.
Este aspecto se encuentra determinado por la definición que en ellos se haga de
inversionista y de inversiones cubiertas. Los BITS más recientes tienen un ámbito
de aplicación más amplio que el de los BITS clásicos, ya que se ha ampliado su
definición de inversiones cubiertas, de modo que se incluyen nuevas formas de
transacciones y se aplican a un grupo de inversionistas más amplio; a nivel global
existe una uniformidad en el tipo de lenguaje que se utiliza en estas disposiciones.
La mayor parte de los BITS se refieren a todo tipo de activos o cualquier clase de
activo, mientras los suscritos por los Estados Unidos utilizan la expresión
“cualquier clase de inversión”.
Esta fórmula general es complementada
normalmente con una lista no taxativa de ejemplos.
En otros casos como el TLCAN (Tratado de Libre Comercio de América del Norte)
y los BITS celebrados entre Canadá-Chile, México-Nicaragua y Chile-México, la
definición de inversión abarca una lista amplia de activos expresamente
vinculados a las actividades de una empresa;
otros acuerdos consagran lo que
no está incluido dentro de la definición.
Con respecto a la definición de inversionista los BITS en general hacen una
definición de inversionistas o nacionales que han de recibir los beneficios de la
protección; esta definición normalmente incluye personas naturales, jurídicas y
62
otras entidades legales. Todos los BITS consideran como inversionistas a las
personas naturales nacionales de un Estado Contratante, normalmente la
definición de nacional esta sujeta a la legislación interna de los estados
contratantes, en algunos casos los residentes permanentes también son
considerados inversionistas.
En muchos BITS la residencia es utilizada para excluir al inversionista de la
cobertura del acuerdo; así este se encuentre radicado durante un período
establecido en el país anfitrión, el tratado no se le aplica a menos que demuestre
que las inversiones han sido admitidas desde el exterior.
La definición de personas naturales asume dos formas diferentes; en algunos
tratados se usa una definición única que se aplica a ambos contratantes en tanto
que en otros se incluye una definición diferente para cada parte; esta última forma
es utilizada por Canadá.
Con respecto a las personas jurídicas, los BITS utilizan diferentes criterios para
definir su nacionalidad; los países con tradición de derecho consuetudinario
utilizan el lugar de constitución de una compañía para determinar su nacionalidad,
mientras que los países con tradición de derecho civil se basan en el lugar donde
está instalada la administración o donde tiene asiento la compañía. En el caso de
los países latinoamericanos este criterio se combina con el del lugar de
constitución y en otros casos con el requisito de que la compañía realmente
63
realice actividades económicas efectivas en el país de origen; el control de la
compañía por parte de nacionales a veces es usado como único criterio para
determinar su nacionalidad. Este criterio fue adoptado por Colombia en el BIT que
celebró con Perú28, en otros casos se usa como alternativa los criterios el asiento
o la constitución.
Algunos de los tratados combinan los criterios antes mencionados o los usan
como alternativas. En general se utiliza la combinación de diferentes criterios
cuando los estados tienen interés en restringir los beneficios del acuerdo a las
entidades legales que efectivamente mantienen vínculos con el país de origen;
por el contrario, cuando lo que se busca es ampliar el campo de aplicación, los
acuerdos ofrecen la posibilidad de aplicar diferentes criterios en forma alternativa.
_____________________________
28. Con respecto al texto Tratado, en su artículo 12: “4)Una empresa que esté incorporada o constituida bajo
la ley vigente en el territorio de una Parte Contratante y en la cual, antes de que surja la controversia, la
mayoría de las acciones eran de propiedad de los nacionales o empresas de la otra Parte Contratante se tratará,
de acuerdo con el artículo 25 (2) (b) del Convenio, como una empresa de la otra Parte Contratante para
efectos de los dispuesto en el mencionado Convenio”.
64
Los BITS también incluyen disposiciones relativas a la entrada en vigor del tratado
así como a su duración. Lo más común es prever que el tratado entre en vigor un
mes después de la fecha de intercambio de instrumentos de ratificación y se
mantenga en vigor por un período inicial de 10 años, generalmente renovables
conforme a los procedimientos establecidos en el acuerdo.
En BITS suscritos recientemente sobretodo por Estados Unidos se esta siguiendo
la tesis de que el tratado no solo se aplica a las inversiones hechas después de la
entrada en vigor del tratado sino también a las inversiones hechas antes de ésto.
2.3.3 Cláusulas de admisión.
Esta sección se refiere a la entrada de inversiones e inversionistas de una parte
contratante en el territorio de la otra parte contratante. Respecto a este asunto los
diferentes países han adoptado dos enfoques:
los BITS más recientemente
celebrados, sobretodo los suscritos por Canadá, incluyen el “trato nacional” y de
“nación mas favorecida” como condición para tanto el pre-establecimiento como el
post-establecimiento; otros tratados bilaterales de inversión requieren que estos
dos estándares se apliquen a las inversiones de inversionistas después de que
étas han sido admitidas, es decir, cuando se encuentran en la fase de postestablecimiento.
65
2.3.4. Cláusulas de tratamiento.
Tratamiento es un término amplio que se refiere al régimen jurídico que se aplica a
las inversiones una vez que han sido admitidas por el estado anfitrión. La mayoría
de los BITS exigen los 5 principios siguientes: tratamiento justo, equitativo,
protección y seguridad plenas.
El primer concepto es general sin definición precisa y no está relacionado con la
legislación interna del país anfitrión. La protección y seguridad plena es un
principio que tienen su origen en los tratados de amistad, comercio y navegación
modernos y no genera ninguna responsabilidad para el estado anfitrión pero
amplía las obligaciones que las partes han adquirido e implica que el estado
anfitrión debe ejercer la debida diligencia para la protección de la inversión
extranjera.
Casi todos los BITS incluyen una cláusula que prohíbe la discriminación de las
inversiones de inversionistas de la otra parte contratante; así mismo prohíben
medidas
que
impidan
arbitraria
o
injustificadamente
la
administración,
mantenimiento, uso, disfrute o disposición de las inversiones de inversionistas de
la otra parte contratante.
En la mayor parte de los BIT S se preven excepciones específicas,
especialmente con respecto al trato nacional y de nación mas favorecida; las
66
dos excepciones más comunes son primero las relacionadas con privilegios
que cualquiera de las dos Partes Contratantes conceda a inversionistas de
un Tercer Estado, debido a que son miembros o están asociados con una
zona de libre comercio, una unión aduanera, un mercado común o un
acuerdo regional; y segundo las preferencias o privilegios resultantes de un
acuerdo internacional relacionado con asuntos tributarios. En el BIT
Colombia – Perú se especifican varias excepciones al trato de nación mas
favorecida:
“ Artículo 5º. Excepciones.
Las disposiciones de este Convenio relativas al otorgamiento de un
trato no menos favorable que aquél que se otorga a los nacionales o
empresas de cualquiera de las Partes Contratantes o de cualquier
tercer Estado no se interpretarán de manera que obliguen a una Parte
Contratante a extender a los nacionales o empresas de la otra Parte
Contratante el beneficio de cualquier trato, preferencia o privilegio
resultante de:
(a) Cualquier unión aduanera, mercado común, zona de libre comercio
o acuerdo internacional similar, existente o que exista en el futuro, en el
cual sea o llegue a ser parte alguna de las Partes Contratantes, o
67
(b)
Cualquier acuerdo o arreglo internacional relacionado total o
principalmente con tributación o cualquier legislación doméstica
relacionada total o principalmente con tributación.”
Adicionalmente se incluyen varias excepciones generales que permiten a los
países exceptuar ciertas acciones de las obligaciones previstas en los tratados,
tales como el mantenimiento de la seguridad nacional, paz, seguridad
internacional y orden público.
En algunos BITS, sobretodo en los celebrados por Estados Unidos se incluye una
excepción en la que la parte se reserva el derecho a denegar a cualquier empresa
de la otra parte los beneficios del convenio si dicha empresa es de propiedad de
un tercer país o está bajo su control, y si la parte que deniega no mantiene
relaciones económicas normales con el tercer país
o la empresa no tiene
actividades comerciales sustanciales en el territorio de la parte bajo cuya
legislación está constituida u organizada.
Los BITS de EEUU y Canadá incluyen los llamados requisitos de desempeño
como, por ejemplo alcanzar cierto nivel de porcentaje o de contenido local, limitar
importaciones o ventas y transferir tecnología. Se prohibe establecer dentro de
estos requisitos, la dirección, la expansión, la explotación o el funcionamiento de
una inversión protegida.
68
En la mayoría de los BITS se dispone que los nacionales o compañías de
cualquiera de las dos Partes Contratantes cuyas inversiones sufran pérdidas en el
territorio de la otra Parte Contratante debido a guerras u otros conflictos armados,
revoluciones, estados de emergencia nacional, perturbaciones civiles u otros
hechos similares, recibirán un tratamiento en relación con restituciones,
indemnizaciones, compensaciones o reparaciones no menos favorable que el
acordado por la otra Parte Contratante a sus propios inversionistas o a
inversionistas de cualquier tercer Estado.
Varios tratados bilaterales establecen que si la legislación de una Parte
Contratante, el Derecho Internacional, o bien un acuerdo entre un inversionista y
una Parte Contratante, incluyen disposiciones que otorgan un tratamiento más
favorable a las inversiones, estas disposiciones prevalecerán y que los tratados no
derogarán normas que confieren a las inversiones cubiertas un tratamiento más
favorable que el acordado por los tratados. Estas normas pueden ser: leyes y
reglamentos,
prácticas
o
procedimientos
administrativos,
decisiones
administrativas o judiciales de las partes y otras disposiciones en este sentido.
2.3.5. Cláusulas de transferencias.
Estas cláusulas disponen que el país anfitrión debe garantizar a los inversionistas
de la otra Parte Contratante la libre transferencia de fondos relacionados con
inversiones. La mayoría de los BITS definen en detalle qué tipo de pagos deben
69
incluirse en la cláusula sobre transferencias y hacen énfasis en que la lista no es
taxativa.
Con respecto a la convertibilidad, los tipos de cambio y el momento de la
transferencia, la mayoría de los tratados estipula que las transferencias deben
realizarse en una moneda convertible, en algunos se establece que puede ser en
la moneda en que se hayan realizado las inversiones o en cualquier otra moneda
convertible.
Los BITS establecen que debe efectuarse el cambio con el tipo vigente, aplicable
en la fecha de la transferencia; algunos agregan que ésto debe hacerse conforme
a las leyes y reglamentos de la Parte Contratante.
En casi todos los tratados se establece que las transferencias deben hacerse
sin demora; algunos fijan un lapso de tiempo determinado, otros permiten
limitaciones o excepciones a las transferencias. Los BITS más recientes
estipulan que una parte puede impedir una transferencia a través de la
aplicación de sus leyes de quiebra, insolvencia o la protección de los
derechos de los acreedores y otras medidas similares. En el BIT Colombia –
Perú se dispone que las Partes Contratantes pueden establecer
restricciones con respecto a la libre transferencia de pagos relacionados con
una inversión en caso de dificultades de balanza de pagos.
70
Las restricciones pueden ejercerse siempre que éstas sean por un período de
tiempo reducido, en forma equitativa, de buena fe y en forma no discriminatoria.
2.3.6 Expropiación.
Los BITS prohiben la expropiación de inversiones, salvo cuando se cumplan
ciertas condiciones; en general los acuerdos requieren que la expropiación se
realice con motivos de utilidad pública, de conformidad con el debido proceso legal
y mediante pago de una indemnización.
Los tratados definen expropiación de una manera amplia de tal forma que incluye
la nacionalización sin que se distinga entre los dos conceptos.
La definición
permite la cobertura de medidas de expropiación indirecta o “creeping
expropiation”.
Los BITS normalmente incluyen en este sentido cláusulas que
prohiben la discriminación y exigen un motivo de interés público o común, además
un debido proceso que normalmente incluye una revisión judicial y también
además una indemnización utilizando para ésta la referencia de la fórmula de Hull
según la cual la indemnización debe ser adecuada, pronta y efectiva; el valor que
se utiliza para la indemnización es el valor de mercado antes de que la
expropiación se haga pública.
Los acuerdos también estipulan que la compensación debe incluir intereses y en la
mayoría de los casos especifican que estos deben ser cancelados a la tasa normal
71
de mercado desde la fecha de la expropiación, además agregan que el pago debe
ser plenamente realizable, libremente transferible y efectuado sin demora.
2.3.7. Solución de controversias entre las partes contratantes.
Todos los Tratados Bilaterales disponen que las diferencias entre Estados,
referentes a la interpretación o aplicación del Tratado, deben ser sometidas, a
solicitud de cualquiera de las partes, a tribunales de arbitramento ad hoc. El
arbitraje, sin embargo, debe ser precedido por consultas; en algunos casos se
establece un período de tiempo para que la disputa sea solucionada por consultas
o por canales diplomáticos, para después proceder al arbitraje.
En general los BITS incluyen normas para la constitución del tribunal de
arbitramento, y procedimientos generales que debe observar el tribunal, pero se
deja en manos del tribunal mismo determinar sus propios procedimientos, ésto con
respecto a las disputas que se presenten entre Estados Contratantes.
En lo que respecta a la solución de controversias entre un Estado Contratante y un
inversionista, todos los acuerdos incluyen una referencia a determinados
mecanismos específicos institucionales de arbitraje, tales como el “Convenio sobre
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de
otros Estados” (CIADI) al cual se hizo referencia anteriormente en este capítulo.
72
En la mayor parte de los acuerdos se incluyen formas alternativas de arbitraje para
el caso en que los mecanismos del CIADI no sean aplicables por restricción de
jurisdicción; en su gran mayoría se refieren a las reglas de arbitraje de la comisión
de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o al
arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio (CIC).
La mayoría de los acuerdos contemplan que el Estado receptor y el inversionista
deben intentar solucionar sus diferencias de manera amigable mediante consultas
y negociaciones antes de someterla a arbitraje; en algunos casos dan un plazo
para pasar la controversia a arbitraje y éste oscila entre 6 y 18 meses
dependiendo del Tratado.
El recurso de arbitraje precluye la posibilidad de acudir a tribunales nacionales y
así se incluye en la mayoría de los BITS.
Estas cláusulas generales de celebración de BITS varían dependiendo del país
que lo celebre y de las circunstancias económicas reinantes, pero en términos
generales los patrones antes expuestos se mantienen y varían en muy pocas
circunstancias.
2.3.8. Desarrollo histórico.
73
La celebración de BITS se ha visto incrementada en los últimos años debido a los
fenómenos económicos que han afectado al mundo entero. Así, desde la mitad de
los ochentas y en el contexto de los rápidos cambios en la economía global y las
reformas del mercado integrado, la mayoría de los países en todas las regiones
que mantenían restricciones a la inversión han hecho revisiones sustanciales en
sus regímenes de inversión, con miras a incorporar inversión extranjera directa en
sus economías.
Estos países han entrado en un proceso de liberalización adoptando un ambiente
positivo y atractivo para la inversión extranjera directa, lo cual se demuestra en las
siguientes cifras recolectadas por las Naciones Unidas en su informe anual del
año 1.999 sobre inversión extranjera directa: “específicamente de un total de 145
cambios de regulación relativos a la inversión extranjera directa hechos en 1.998
por 60 países 94%
fueron en dirección a crear condiciones más favorables para
la inversión extranjera directa y 6 % en dirección de aumentar el control”.
Figura 1. Estadísticas tomadas del World Investment report, 1.999.
74
FIGURA 1 TIPOS DE CAMBIOS EN LEYES Y REGULACIONES, 1998
(PORCENTAJE)
Mas liberalidad a las
condiciones operativas
y marcos legales
39%
Mas Liberacion
sectorial
10%
Nuevos incentivos
4%
Mas control
2%
Mas promoción
(incluidos incentivos)
45%
Estas medidas a nivel nacional han sido complementadas y reforzadas a través de
los desarrollos en el campo internacional en el nivel bilateral.
La cadena de
Tratados Bilaterales sobre la Inversión (BITS) se ha expandido ampliamente y el
total de estos tratados ha alcanzado la suma de 1857 para finales de 1.999,
comparado con 1556 para finales de 1.997, de estos 434 fueron realizados entre
países desarrollados y el resto han sido celebrados por países en desarrollo y
economías en transición, los cuales, a partir de los años ochentas y especialmente
en los noventas, empezaron a firmar BITS entre ellos mismos con el doble
propósito de proteger sus inversiones en otros países mientras atraían
inversionistas extranjeros.
Figura 2. Estadística tomadas del World Investment report, 1.999.
75
Figura 2 Bits concluidos en 1998 por grupos de países
(porcentaje)
Entre paises desarrollados
Entre paises desarrollados y
paises en vía de desarrollo
22
39
36
Entre paises desarrollados y
paises de Europa Central y
del Este
Entre Paises en vía de
desarrollo
7
13
Entre paises en vías de
desarrollo y paises de
Europa Central y del Este
Entre Europa del Centro y
del Este
Adicionalmente el número de países que han suscrito BITS se ha incrementado de
169 en 1.997 a 174 en 1.998, estadística de la mayor importancia ya que la
celebración de BITS ha sido vista, como se señaló para las trasnacionales, de que
el país que los celebra está abierto a los negocios. Estos tratados también se han
vuelto importantes en términos de indicar cuáles países se esperan ver en el
ámbito de los acuerdos de inversión internacional en general.
El aumento en la celebración de Tratados Bilaterales para la promoción de la
inversión extranjera es también una tendencia que se ha presentado a nivel
multilateral
con la inclusión de disposiciones sobre esta materia
en tratados
como: “Tratado de Libre Comercio de América del Norte” (TLCAN) de diciembre
de 1.992, y el” Grupo de los Tres” del 13 de junio de 1.994.
76
Otras medidas tomadas a nivel de pactos multilaterales como la liberalización del
régimen de inversiones en el Pacto Andino (Decisión 291) del 29 de marzo de
1.991 y la suscripción de dos protocolos en el MERCOSUR para la promoción y
protección de las inversiones denominados “Protocolo de Colonia” y “Protocolo de
Buenos Aires”, y a nivel global en el acuerdo multilateral de inversiones AMI.
Un análisis más puntual sobre la metodología que siguen los BITS y el estudio de
cada uno de los BITS que ha realizado Colombia con otros países será llevado a
cabo en el capítulo que sigue a continuación.
77
3.
REGIMEN ANDINO SOBRE LA INVERSION EXTRANJERA Y
REGULACION COLOMBIANA SOBRE LA MATERIA
3.1 INTRODUCCION AL MARCO LEGAL
“Si bien no es posible afirmar que una rama del derecho reviste mas
dificultad que otra, en el caso de la normatividad sobre la inversión
extranjera existe tal cantidad de regulaciones de carácter constitucional,
legal, supranacional y administrativo que hace de esta una materia bastante
compleja y a veces porque no decirlo incierta”, tal como lo a afirmado en su
obra sobre Inversión Extranjera la tratadista Maria Lugari.
Esta incertidumbre es más patente cuando se trata de clasificar la regulación de
inversión extranjera dentro de las distintas ramas del derecho. En este orden de
ideas y si bien es claro que estamos ante una regulación de carácter público, no
podemos trazar una línea exacta para decir que esta normativa hace parte
exclusivamente del Derecho Constitucional, del Derecho Comercial o del Derecho
Cambiario, como se han denominado las normas que hacen relación al ingreso y
transferencia
de
moneda
extranjera
al
país.
78
El conjunto de normas que hace relación al tema de la inversión extranjera es tan
amplio que puede decirse que empieza en nuestra Constitución Política, pasa
tanto por normas nacionales como por los campos del Derecho Comunitario
Andino y termina en ordenes y decretos dictados por alcaldes de los más remotos
municipios del país, a los cuales tienen que someterse los inversionistas
extranjeros que desarrollan actividades en estos lugares. A continuación
presentamos una síntesis de las normas legales aplicables a la inversión
extranjera en Colombia, sin hacer mención a las leyes aprobatorias de tratados
internacionales, las cuales, por ser el tema principal de la presente tesis serán
objeto de un capítulo aparte.
3.2 DECISION 291 DEL ACUERDO DE CARTAGENA
3.2.1 Antecedentes.
Sin retomarse demasiado en el tiempo se puede observar que los principales
antecedentes de la regulación actual sobre inversión
extranjera en el Pacto
Andino se encuentran en el Decreto 444 de 1.967 dictado por el gobierno
Colombiano, mediante facultades especiales concedidas a él por el Congreso de
la República, él cual establecía un Estatuto de Régimen de Control de Cambios y
que se constituyó en una de las bases de la Decisión 24 de la Comisión del
Acuerdo de Cartagena aprobada en el año de 1.970.
79
Esta Decisión contenía un régimen común de inversión extranjera para los
países del Grupo Andino se distinguió por contener una serie de elementos
restrictivos fiel a la política de sustitución de importaciones la cual regía en
ese momento.
La precitada Decisión fue modificada por la Decisión 220 que aún continuaba
siendo restrictiva en muchos de sus apartes, tal como se observa en las
siguientes características que le pertenecen: El límite establecido a las
remesas al exterior; la obligación que se imponía a las empresas extranjeras
de convertirse en nacionales o mixtas si querían aprovechar las ventajas del
mercado ampliado; la necesidad de autorización expresa por parte de un
organismo nacional para las nuevas inversiones y la recomendación de
inversión en sectores estratégicos.
La Decisión 220 se fue modificando hasta llegar a la Decisión 291 la cual fue
pensada y redactada en un total clima de apertura, buscando fomentar la
inversión extranjera, abriendo el mercado andino a la inversión y dando
garantía a la igualdad de trato a los inversionistas nacionales y extranjeros
disponiendo la libertad de remesas al exterior.
80
3.2.2. Análisis de la Decisión 291.
La Decisión 291 de marzo de 1.991 busca seguir la tendencia de
desregularizar y buscar la flexibilización y liberalización de las economías
Andinas, fiel a estos fines disminuye al mínimo las autorizaciones de los
estados miembros y establece un marco general para la inversión
extranjera29
Esta Decisión contempla el régimen común de inversión extranjera
introduciendo características muy importantes a la legislación vigente y a las
cuales vamos a hacer referencia a continuación.
Quizá la más importante de estas características, por reflejar ésta a las
demás, es la igualdad de derechos que se otorga a los inversionistas
extranjeros y a los nacionales Andinos, con las excepciones que impongan
las legislaciones internas de cada país miembro; otras disposiciones en
igual sentido son las que otorgan derecho a los inversionistas extranjeros a
transferir al exterior las utilidades netas comprobadas que provengan de su
inversión extranjera directa en divisas convertibles, dejando en libertad a
cada país miembro para autorizar los porcentajes que desee de
transferencias de utilidades.
Esta Decisión contiene definiciones tan importantes como la de inversión
81
_____________________
29.Al respecto ver página electrónica del Pacto Andino.www.comunidadandina.org
extranjera directa que se encuentra consagrada de la siguiente forma:
“Art. 1. Para los efectos del presente régimen se entiende por
inversión extranjera directa: los aportes provenientes del exterior
de propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras al
capital de una empresa, en moneda libremente convertible o en
bien físicos o tangibles, tales como plantas industriales,
maquinarias nuevas reacondicionadas, equipos nuevos
reacondicionados, repuestos partes o piezas, materias primas y
productos intermedios”.
Igualmente se considerarán como inversión extranjera directa según esta
Decisión, las inversiones en moneda nacional provenientes de recursos con
derecho a ser remitidos al exterior y las reinversiones.
Con respecto a la propiedad intelectual la norma preceptúa:
“Los países miembros, de conformidad con sus respectivas
legislaciones nacionales, podrán considerar como aporte de
capital, las contribuciones tecnológicas intangibles tales como
marcas, modelos industriales, asistencia técnica y conocimientos
82
técnicos patentados o no patentados que puedan presentarse bajo
la forma de bienes físicos, documentos técnicos o instrucciones”.
De esta definición se desprenden importantes consecuencias las cuales no
habían sido previstas en anteriores regulaciones.
Otra importante definición contenida en esta Decisión es la de capital neutro
por el cual se entienden las inversiones realizadas por entidades financieras
internacionales públicas de las que forman parte todos los países miembros
del Acuerdo de Cartagena, dichas inversiones no serán computadas ni como
nacionales ni como extranjeras en las empresas en que participen.
La Decisión contiene preceptos importantes en el sentido de abrir el
mercado Sub-regional a favor de los productos producidos por las empresas
extranjeras los cuales antes solo podían beneficiarse si había un
compromiso de transformación en mixtos o nacionales; en igual sentido se
estipula que los inversionistas extranjeros en cualquier país de la
Comunidad Andina gozan de las ventajas del programa de liberalización.
La aplicación de la Decisión 291 como una de las medidas de armonización
de políticas destinadas a lograr el desarrollo integrado en los países del
Pacto Andino ha permitido un incremento sustancial de las inversiones
extranjeras durante los últimos años. Sin embargo la comunidad Andina se
encuentra empeñada en seguir realizando esfuerzos para incentivar la
83
inversión extranjera por esto en el Acta de Cartagena de mayo 27 de 1.999
dispone: “Encargar a la
84
Comisión de la Comunidad Andina que, en coordinación con el Consejo
Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y el Consejo Asesor de
Ministros de Hacienda, Finanzas, Bancos Centrales y responsables de
planeación económica, acelere los trabajos conducentes al
perfeccionamiento de una régimen comunitario sobre promoción y
protección de las inversiones, la doble tributación y la tributación indirecta”.
3.3.
ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA CON
RESPECTO A LA INVERSIÓN EXTRANJERA
La Constitución Política como norma de normas ilumina todas las demás
regulaciones las cuales no pueden ir en contravía de lo ordenado por ésta.
En el caso de la inversión extranjera la Constitución Colombiana contiene
normas puntuales y da parámetros que el Gobierno debe seguir en la
regulación del tema.
La Constitución de 1.886 en su artículo 11 consagraba el mismo principio
que encontramos en la Constitución de 1.991 en el artículo 100 que a la letra
dice:
“Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos
civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley
podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones
85
especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a
los extranjeros.
Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República,
de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las
limitaciones que establezcan la constitución y la ley.
Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley
podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el
derecho al voto en las elecciones y consultas populares de
carácter municipal o distrital”.
Del precitado texto se desprenden los tres principios fundamentales que
iluminan las normas relacionadas con la inversión extranjera los cuales son:
Igualdad: La inversión extranjera recibe el mismo tratamiento de la nacional; no es
posible establecer ningún tipo de discriminación en contra de los inversionistas
extranjeros.
Universalidad: La inversión extranjera es permitida en todos los sectores de la
economía, salvo contadas excepciones previamente estipuladas.
Automaticidad: Los inversionistas extranjeros están autorizados para invertir en los
demás sectores de la economía colombiana sin que para ello necesiten obtener
86
una autorización previa, salvo que se trate de inversiones sujetas a régimen
especial.
De esta forma la Constitución Política de Colombia al incluir dichos
principios se puso a tono con los fenómenos de globalización de la
economía, constituyéndose en un elemento integrador de especial
importancia ya que por ser norma de normas deroga tácitamente aquellas
disposiciones del ordenamiento interno que la contravengan..
3.4
LEY 9 DE 1991
La Ley 9 de 1.991 es una ley marco la cual establece normas de carácter
general en materia cambíaria: “La ley 9 de 1991 quiso, pues entregar al
ejecutivo una amplia facultad de carácter permanente para poder actuar con
una amplia facultad discrecional en materia de cambios internacionales”30.
En efecto la principal característica de esta ley es la potestad discrecional y
permanente que se le confiere al gobierno para regular el tema de cambios
internacionales, ya que si bien, con esta ley se pretende entregar gran
libertad en materia cambiaria a las fuerzas del mercado, el gobierno
mantiene la posibilidad
de intervenir discrecionalmente mediante decretos que regulen la materia.
Algunas de las potestades concedidas al gobierno en este sentido son: el
87
gobierno podrá regular todos los ingresos y egresos de divisas ,determinara
las distintas operaciones de cambio que hagan parte del mercado cambiario
regulado
_______________________________
30. Low Murtra Enrique, “El régimen cambiario frente a la apertura económica”, Pág.212
88
y del mercado libre, podrá regular los movimientos que hagan parte de la
balanza comercial y de la balanza de servicios, la cancelación de pasivos y
adquisición de activos en el plano internacional, en este aspecto puede
establecer controles únicamente cuando pretenda verificar la naturaleza de
la transacción y el cumplimiento de las regulaciones correspondientes.
De igual forma dispone la ley que será libre la tenencia, posesión y
negociación de divisas que no deban ser transferidas o negociadas porque
así lo disponga el gobierno, sin embargo el gobierno podrá regular esta
materia dentro de la libertad autorizada, también determinará los
intermediarios del mercado cambiario, los cuales deben ser intermediarios
financieros o personas o entidades cuyo objeto exclusivo consista en
realizar operaciones de cambio. Adicionalmente se establece que el
gobierno podrá regular el endeudamiento externo público o privado.
La Ley 9 autorizó al gobierno a desarrollar las funciones de regulación en
materia cambiaria por conducto de la Junta Monetaria del Banco de la
República y en materia de inversión a través del CONPES. Al respecto los
artículos 3 y 15 de esta Ley preceptúan:
Artículo 3o. Funciones de regulación. Las funciones consagradas en
este título serán ejercidas por el Gobierno Nacional y por conducto de
89
la Junta Monetaria en los casos contemplados en los artículos 4, 5, 6, 7,
8, 9, 10, 11, 12 y 13 y del Consejo Nacional de Política Económica y
Social las previstas en el artículo 13.
NOTA: “La remisión que el último renglón del artículo 3o. se hace al
artículo 13, en lo que se refiere al Consejo Nacional de Política
Económica y Social, CONPES, debe entenderse efectuada al artículo
15 de la ley”..........................
Artículo 15.
Régimen de inversiones.
El régimen general de la
inversión de capitales del exterior en el país y de las inversiones
colombianas en el exterior será fijado por el Gobierno Nacional. En
desarrollo de esta función se señalarán las modalidades, la destinación,
forma de aprobación y las condiciones generales de esas inversiones.
Efectuada una inversión de capitales del exterior en el país en debida
forma, el inversionista tendrá derecho para remitir al exterior las
utilidades provenientes de la inversión y para reembolsar el capital
invertido y las ganancias de capital, con sujeción a los límites y
condiciones que señale el Gobierno Nacional.
90
Mediante normas de carácter general se podrán establecer regímenes
excepcionales de acuerdo con el destino de la inversión, tales como los
correspondientes a los sectores financiero, de hidrocarburos y minería.
Con excepción de aquellos asuntos referentes a la
transferencia de recursos al exterior, la inversión extranjera en
Colombia, será tratada para todos los efectos de igual forma que la
inversión de nacionales colombianos.
Las condiciones de reembolso de la inversión y de la remisión de
utilidades legalmente vigentes en la fecha de registro de la inversión
extranjera, no podrán ser cambiadas de manera que afecten
desfavorablemente
a
los
inversionistas
extranjeros,
salvo
temporalmente cuando las reservas internacionales serán inferiores a
tres meses de importaciones.
Parágrafo. Las normas que se expidan en desarrollo de este
artículo no podrán conceder condiciones y otorgar tratamientos
discriminatorios a los inversionistas extranjeros frente a los...”
91
Este artículo 3 de la Ley fue declarado inexequible parcialmente por la
Corte Constucional en sentencia C-455 de 1991, dejando sin facultades al
CONPES para regular el tema de la inversión.
La sentencia define que la Junta Directiva del Banco de la República es el
único organismo competente para dictar normas cambiarias y dice que el
CONPES no puede tener funciones reguladoras de naturaleza alguna, es así
que si bien podría señalar el régimen aplicable a las inversiones no podría
establecerlo, por ser un organismo de carácter meramente consultivo y no
regulador.
En virtud de las razones antes expuestas El CONPES quedó sin facultad para
regular el tema de la inversión y en consecuencia, la Resolución 51 de 1.991
llamado “Estatuto único de inversiones” perdió fuerza ejecutoria al
desaparecer el fundamento jurídico que autorizaba a ese organismo expedir
la reglamentación mencionada”31 Respecto de este mismo tema la Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Primera dijo:
“Como quiera que la norma transcrita tuvo como fundamento la ley 9 de
1991, cuyos artículos 1 y 3 en lo relativo a la función del CONPES de
regular los cambios internacionales, la sala debe concluir con que las
resoluciones acusadas se encuentran viciadas de nulidad, ...........,con
base en una disposición respecto de la cual, primero, quien la expidió
92
carecía de competencia a partir de la constitución de 1991; y segundo
,su fundamento normativo había sido declarado inexequible”.32
______________________________
31. Sentencia del 6 de abril del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero
ponente Augusto Trejos Jaramillo.
32.Sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera
Magistrado ponente Dr. Juan Polo Figueroa, 8 de Octubre de 1.998.
En la actualidad el tema de la inversión se encuentra regulado por el Decreto 2080
del 2000 se hará referencia a continuación. Sin embargo es de anotar que no se
hicieron cambios substanciales respecto del régimen anterior.
3.5
DECRETO 2080 DEL 18 DE OCTUBRE DEL 2000
Este Decreto constituye el Régimen de Inversiones Internacionales, regula en su
integridad el régimen de inversiones de capital del exterior en el país y el régimen
de las inversiones colombianas en el exterior. Todas las disposiciones en materia
de inversiones internacionales deberán ceñirse a las prescripciones contenidas en
este Decreto, sin perjuicio de lo que se
pacte en los tratados o convenios
internacionales vigentes.
Se someten a este régimen las inversiones internacionales, las cuales se definen
como en el Decreto:
“Las inversiones de capital del exterior en territorio colombiano
incluidas las zonas francas colombianas por parte de personas no
93
residentes en Colombia y las inversiones realizadas por un residente
del país en el extranjero o en zona franca de Colombia”.
En este régimen se consagra el principio de “igualdad en el trato” al cual se hizo
referencia anteriormente y el que significa que no se podrán crear condiciones o
tratamientos discriminatorios ni concederse condiciones más favorables a los
inversionistas extranjeros.
El Decreto consagra varias definiciones dentro de las cuales se encuentran las
siguientes:
- Inversión directa es aquella realizada en adquisición de participaciones,
acciones, cuotas sociales, aportes representativos del capital de una
empresa o bonos obligatoriamente convertibles en acciones; la adquisición
de derechos en patrimonios autónomos constituidos mediante contrato de
fiducia mercantil como medio para desarrollar una empresa; la adquisición
de inmuebles, así como títulos de participación emitidos como resultado de
un proceso de titularización inmobiliaria de un inmueble o de proyectos de
construcción o a través de fondos inmobiliarios previstos en las normas
legales pertinentes, ya sea por medio de oferta pública o privada; los aportes
que realice el inversionista mediante actos o contratos tales como los de
colaboración concesión, servicios de administración, licencia o aquellos que
94
impliquen transferencia de tecnología cuando ello no represente una
participación en una sociedad y las rentas que genere la inversión para su
titular dependen de las utilidades de la empresa.
-
Inversión
de
portafolio:
Es
aquella
realizada
en
acciones,
bonos
obligatoriamente convertibles en acciones y otros valores inscritos en el registro
nacional de valores.
No constituye inversión extranjera los créditos y operaciones que impliquen
endeudamiento33
- Empresa: Se introduce la definición de empresa como se encuentra
definida en el artículo 25 del Código de Comercio y extiende el concepto a
entidades sin ánimo de lucro y las entidades de naturaleza cooperativa.
- Inversionista de capital del exterior: Toda persona natural o jurídica titular de
una inversión extranjera directa o de portafolio.
La norma objeto de este análisis contiene una lista de las modalidades de
inversión, dicha lista es de carácter enunciativo e incluye actividades tales como:
Importación de divisas libremente convertibles
para inversiones en moneda
nacional; importación de bienes tangibles tales como maquinaria, equipos u otros
bienes físicos, aportados al capital de una empresa como importaciones no
95
reembolsables, igualmente los bienes internados a zona franca y que se aportan
de una empresa consistentes en intangibles, tales como contribuciones comercio;
tecnológicas, marcas y patentes en los términos que dispone el código de al
capital de una empresa localizada en dicha zona; aportes en especie al capital
recursos en moneda nacional con derecho a ser remitidos al exterior regalías
derivadas de contratos debidamente registrados que se destinen a tales como
__________________________
33. Respecto de este tema nos referiremos en el capítulo 4.
96
principal e intereses de créditos externos, sumas debidas por concepto de
importaciones reembolsables, utilidades con derecho a giro y inversiones directas
o de portafolio; al igual que inversiones suplementarias al capital asignado de las
sucursales.
Con respecto a las restricciones a la inversión extranjera, el Decreto establece
que un inversionista extranjero podrá realizar inversiones en todos los sectores
de la economía, no obstante, se consagran excepciones: en las actividades
de defensa y seguridad nacional y procesamiento; disposición y desecho de
basuras tóxicas, peligrosas o radiactivas no producidas en el país. Agrega que
en todo caso el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES
podrá identificar sectores de la actividad económica para que el Gobierno
determine si admite en ellos la participación de inversión de capital del exterior.
Las demás inversiones las cuales no se encuentran taxativamente dentro de las
excepciones no requieren de aprobación previa por parte de ninguna autoridad.
El sector financiero tiene un tratamiento especial dentro del decreto el cual
establece:
Artículo 18. Participación extranjera. Los inversionistas del exterior
podrán participar en el capital de las instituciones financieras,
suscribiendo
o
adquiriendo
acciones,
bonos
obligatoriamente
97
convertibles en acciones o aportes sociales de carácter cooperativo, en
cualquier proporción.
El registro de las inversiones de capital del exterior en el sector
financiero sólo podrá hacerse una vez se obtengan las autorizaciones
de la Superintendencia Bancaria para la constitución u organización y/o
adquisición de acciones de cualquier institución financiera, conforme a
lo previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás
disposiciones que lo modifiquen.
Artículo 19. Régimen general aplicable. La inversión de capital del
exterior en instituciones financieras se regirá por las disposiciones
generales sobre la materia en todo aquello que no haya sido regulado
por el presente título.
Si bien
el Decreto dice que no es necesaria la autorización para realizar
inversiones en el país, si establece la necesidad de realizar el respectivo registro
ya sea de una inversión inicial o de una adición a una inversión realizada
anteriormente. La entidad encargada de llevar ese registro es el Banco de la
República para lo cual debe tenerse en cuenta que el registro deberá realizarse
dependiendo de si es una inversión directa o indirecta. En el primer caso, el
registro deberá ser solicitado en un plazo de tres meses, estos tres meses se
podrán prorrogar hasta por un término que no exceda de tres meses más, a
98
solicitud del interesado y siempre y cuando se encuentre una debida justificación.
En caso de no registrarse dentro del plazo se podrá solicitar el registro
extemporáneo.
Respecto a las inversiones de portafolio, el registro se efectuará de acuerdo al
régimen especial para este tipo de inversiones
El Decreto establece cuales son los derechos cambiarios de los inversionistas
extranjeros dentro de dichos derechos se encuentran los siguientes:
Reinvertir utilidades o retener en el superávit las utilidades no distribuidas
con derecho a giro; capitalizar las sumas con derecho a giro producto de
obligaciones derivadas de la inversión; remitir al exterior en moneda
libremente convertible las utilidades netas comprobadas que generen
periódicamente sus inversiones con base en los balances de cada ejercicio
social o con base en estos y el acto o contrato que rige el aporte, cuando se
trata de inversión directa, o con base en el cierre de cuentas del
administrador local cuando se trate de inversión de portafolio; remitir al
exterior en moneda libremente convertible las sumas recibidas producto de
la enajenación de la inversión dentro del país o de la liquidación de la
empresa o portafolio o de la reducción de su capital.
99
Para garantizar estos derechos cambiarios, se consagra que las condiciones
de reembolso de la inversión y remisión de las utilidades imperantes al
momento de registrarse la inversión no podrán ser modificadas si estos
cambios afectan desfavorablemente al inversionista extranjero, salvo
temporalmente en caso que las reservas internacionales de Colombia sean
inferiores a 3 meses de importaciones.
En relación con la solución de controversias, se aplicará lo consagrado en la
legislación de Colombia.
En términos generales el Decreto 2080 del 2000 continúo con la línea que
han mantenido los anteriores Decretos Reglamentarios de la ley 9 de 1991,
en el sentido de permitir la mayor amplitud posible a la inversión extranjera
en Colombia, los pocos cambios que introduce este Decreto se orientan a
disminuir aún más las restricciones y requisitos, lo cual constituye una
orientación adecuada de la política económica e incentiva la inversión
extranjera en Colombia.
3.6 .
RESTRICCIONES AL REGIMEN DE INVERSIÓN
Además de las restricciones a la inversión extranjera consagradas en el Decreto
2080 del 2000, existen otras dos restricciones consagradas en la Ley 182 de
100
1.995 sobre el sector de la televisión y en el Código de Comercio en el
artículo1426 sobre las empresas aéreas y marítimas de carácter comercial.
La Ley 182 de 1.995 consagra la restricción a la inversión extranjera en el sector
de televisión así :
ARTICULO 34. Inversión extranjera. Se autoriza la inversión
extranjera en sociedades concesionarias de espacios o programas de
televisión, o canales zonales. Sin embargo, ésta estará limitada a un
15% del total del capital social de la sociedad concesionaria y a que el
país de origen del inversionista ofrezca la misma posibilidad de
inversión a las empresas colombianas en condiciones de reciprocidad.
Dicha inversión deberá provenir de empresas o sociedades dedicadas a
la industria de la televisión en el país de origen de la inversión.
Esta inversión llevará implícita una transferencia de tecnología que
contribuya al desarrollo de la industria nacional de televisión a juicio de
la Comisión Nacional de Televisión.
PARAGRAFO.
La inversión extranjera no podrá hacerse a
través de sociedades con acciones al portador, ésta sólo podrá
hacerse a través de sociedades con acciones nominativas.
Para su aprobación el inversionista deberá presentar a la
Comisión
Nacional
de
Televisión
la
autorización
de
101
funcionamiento que para el efecto se requiera en el momento
de la inversión, así como una relación de los socios
debidamente certificada por la Cámara de Comercio o de quien
haga sus veces en el país de origen, legalizada de conformidad
con las normas vigentes. No se aceptará la inversión de una
sociedad cuyos socios sean sociedades con acciones al
portador.
La segunda restricción a la inversión se encuentra en el Artículo 1426 del
Código de Comercio consagrada de la siguiente forma:
“En las empresas nacionales aéreas y marítimas de carácter comercial.
La participación, directa o indirecta, de capital perteneciente a personas
extranjeras no podrá exceder del cuarenta por ciento del total vinculado
a dichas empresas.”
Respecto de las dos restricciones antes planteadas al régimen de inversión
extranjera se ha desatado una polémica en torno a la jurisprudencia encontrada
entre la Sala de lo Contencioso Administrativo y la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado:
102
“La Sala de Consulta y Servicio Civil, contrario al planteamiento
expuesto en forma reiterada por la Sala Contencioso Administrativa,
considera que los reglamentos proferidos en desarrollo de las leyes
marco están subordinados a éstas y, por lo tanto, su ámbito de
regulación se enmarca dentro de los criterios generales por ella fijados,
sin que puedan llegar a modificar o a derogar la legislación existente
sobre la materia, pues de hacerlo invadirían la órbita de competencia
del legislador, la que en ningún momento ha sido transferida al
ejecutivo. De aceptar la tesis de que el gobierno al entrar a reglamentar
las leyes marco puede modificar o derogar legislación existente,
resultaría irrelevante la expedición de tales leyes, y se ajustaría mas a
la técnica jurídica que se concedieran al ejecutivo facultades
extraordinarias.”34
La polémica consiste en que de aceptarse la tesis planteada por la Sala de
Consulta y Servicio Civil se tendría que si bien los Decretos Reglamentarios
de la Ley 9 de 1.991 no tienen fuerza para derogar leyes preexistentes si
derogarían de manera tácita la excepción a las inversiones consagrada en el
Artículo 1426 del Código de Comercio:
34
Sentecnia del 6 de abril de 2000, de la Sala de Consulta y Servicio Civil , Consejero Ponente a Augusto .
103
“De lo expuesto se deduce que el gobierno nacional, al
expedir los Decretos Reglamentarios de la ley 9 de 1.991 – los cuales
por expresa disposición del decreto 1295 de 1.996 han venido a
conformar el estatuto de inversiones internacionales – no ha hecho
mas que desarrollar las políticas generales trazadas por el legislador
en la citada ley marco, que por regla general autorizan las
inversiones de capital del exterior en cualquier proporción en todos
los sectores de la economía y únicamente consagro dos excepciones
(Art. 8) que no guardan relación con lo establecido en el artículo
1426 del Código de Comercio.
SE RESPONDE:
El artículo 1426 del Código de Comercio no se encuentra
vigente, toda vez que fue derogado en forma tácita por la Ley 9 de
1.991, por resultar incompatible con lo dispuesto en el Artículo 15 de
esta Ley, que además es posterior y especial y que atribuyó al
Gobierno Nacional la facultad de señalar el régimen de inversiones
104
de capital extranjero en el país y de las inversiones Colombianas en
el exterior”35.
No así la restricción a la inversión contenida en la Ley 182 de
1.995 por ser esta posterior a la expedición de la Ley 9 y por lo tanto los
Decretos Reglamentarios no tendrían fuerza para derogarla.
Ahora bien si se acoge la tesis ratificada por la Sala
Contencioso Administrativa del Consejo de Estado ninguna de las
restricciones antes planteadas estarían en vigencia ya que los Decretos
expedidos en
__________________________________
35. Sentecnia del 6 de abril de 2000, de la Sala de Consulta y Servicio Civil , Consejero Ponente a Augusto
Trejos Jaramillo.
desarrollo de la ley marco tendrían la capacidad derogatoria de
leyes, razón por la que el decreto 2080 del 2000 derogaría la restricción
contenida en la Ley 182 de 1.995.
105
Al respecto el Banco de la República, ha reiterado, en varios
foros que para esta entidad ninguna de las dos restricciones tiene
vigencia en la actualidad.
A este respecto consideramos importante el planteamiento de la
polémica por la trascendencia que ha tenido en los últimos años a
propósito de la inversión extranjera en los canales privados de televisión,
sin extendernos demasiado en este tema por no ser el objeto principal de
este estudio.
Una vez analizada la legislación vigente para la inversión extranjera tanto
del pacto subregional Andino como a nivel interno en Colombia, se
puede concluir que si bien se han venido realizando esfuerzos por crear
normas acordes con el propósito de atraer inversión extranjera los logros
hasta ahora obtenidos aún no se resultan suficientes ya que todavía
existen normas contrarias a este propósito las cuales deben ser revisadas.
106
4. APLICACION DE LOS ACUERDOS Y MECANISMOS DE PROTECCION DE
LA INVERSION EN COLOMBIA
4.1 ESTADO ACTUAL
Acorde con las nuevas corrientes económicas en el mundo, Colombia ha venido
haciendo esfuerzos durante las últimas cuatro administraciones para mejorar su
clima de inversión, por eso desde el llamado proceso de apertura económica
liderado por el Gobierno del presidente Cesar Gaviria Trujillo se han venido
adoptando políticas que le otorgan un trato no discriminatorio al inversionista
extranjero, eliminando restricciones y trabas a la inversión extranjera en Colombia.
Dichas políticas se han visto reflejadas en el Plan Nacional de Desarrollo 1.9982.002 que en su capítulo 5 establece que: “El capital extranjero jugará un papel de
primer orden en la construcción de un aparato productivo moderno y enfocado
hacia los mercados internacionales, dada la capacidad que tiene para transferir
tecnología y conocimientos”. Esta norma refleja la conciencia y la voluntad del
gobierno colombiano por adoptar medidas que atraigan la inversión extranjera,
medidas dentro de las cuales se encuentra la celebración de Acuerdos Bilaterales
para la promoción y protección de la inversión extranjera los cuales se han venido
107
constituyendo en una de los figuras más usadas a nivel mundial para atraer
inversión hacia un país determinado.
En el presente capítulo se realizó un análisis de los BITS que hasta la fecha han
sido firmados por Colombia, su desarrollo histórico, sus características básicas y
su estado actual dentro de la legislación interna.
4.1.1. LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS BILATERALES FIRMADOS
POR COLOMBIA PARA PROMOCION Y PROTECCION DE LAS
INVERSIONES - ESTADO ACTUAL
Las leyes aprobatorias de Tratados Bilaterales hasta ahora firmadas por Colombia
para la promoción y protección de las inversiones extranjeras son las siguientes:
Ley 246 del 29 de diciembre de 1.995, la cual aprobó el Acuerdo Bilateral entre
Colombia y el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, firmado el 9 de
marzo de 1.994 en Londres.
La ley 279 de mayo 13 de 1.996, por medio de la cual se aprobó el Acuerdo
Bilateral entre Colombia y Perú, suscrito el 26 de abril de 1.994.
La ley 245 de diciembre 29 de 1.995 que aprobó el Acuerdo Bilateral entre
Colombia y Cuba, suscrito el 16 de julio de 1.994 en Bogotá.
108
La ley 437 del 17 de febrero de 1.998 aprobó el Acuerdo Bilateral entre Colombia
y España, firmado el 9 de junio de 1.995 en Bogotá.
El proyecto de ley se encuentra el BIT suscrito entre Colombia y Chile presentado
ante la Comisión Segunda del Congreso Nacional el 26 de julio del año 2000 bajo
el número 36 y que en la actualidad se encuentra para el estudio de ésta
Comisión. A partir de la negociación de este BIT, Colombia adoptó un nuevo
modelo el cual ha venido siendo utilizando en las negociaciones que se están
realizando actualmente.
El Gobierno colombiano a través de la Dirección de Inversión Extranjera del
Ministerio de Comercio Exterior se encuentra en la actualidad realizando
negociaciones con países como:
Egipto, China, Argentina, Francia, Canadá,
Alemania, Filipinas, Croacia, Indonesia, Finlandia, Paraguay, Costa Rica, El
Salvador, Lituania, Holanda, Estados Unidos, Suiza y Australia, para lograr la firma
de nuevos acuerdos bilaterales de protección y promoción de la inversión
extranjera.36
Adicionalmente es importante analizar en qué estado se encuentran los tratados
que ya habían sido firmados por Colombia, los cuales fueron declarados
parcialmente inexequibles por la Corte Constitucional.
_________________________
36. Información obtenida en la Dirección de Inversión Extranjera del Ministerio de Comercio Exterior a
marzo de 2001.
109
Los BITS firmados con El Reino Unido, España, Perú y Cuba fueron aprobados
por el Congreso, posteriormente remitidos para estudio de la Corte Constitucional
la cual los declaró parcialmente inexequibles por contravenir los artículos 58 y 336
de la Constitución Nacional, motivo por el cual no pudieron ser ratificados.
En la actualidad a pesar de que la Constitución fue reformada eliminando el inciso
del artículo 58, el cual generaba la inconstitucionalidad, los BITS que hasta ahora
habían sido firmados por Colombia siguen sin haber sido ratificados, siendo
necesaria su renegociación, posterior aprobación por parte del Congreso, revisión
de la Corte Constitucional y por último su ratificación.
Los negociadores por parte del gobierno Colombiano han propuesto a los
gobiernos de El Reino Unido, España, Perú y Cuba la renegociación vía protocolo,
lo cual significa que no tendría que ser negociado en su integridad cada uno de
estos tratados nuevamente si no únicamente los puntos en controversia añadiendo
un anexo a los BITS previamente negociados, dicha propuesta aún no ha sido
acogida por ninguno de estos gobiernos.
En conclusión, actualmente en Colombia, no se encuentra en vigencia ningún
tratado bilateral para la promoción y protección de la inversión extranjera, hecho
que perjudica enormemente la intención de atraer nuevos capitales extranjeros y
que pone a Colombia frente a los demás países tanto a nivel Latinoamericano
como mundial.
110
4.1.2 CLÁUSULAS GENERALES DE LOS ACUERDOS BILATERALES
FIRMADOS Y APROBADOS POR COLOMBIA PARA LA PROMOCIÓN Y
PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES.
Al analizar los Acuerdos Bilaterales para la Promoción y Protección de la
inversión extranjera que han sido aprobados, mediante ley por Colombia
hasta el momento, se puede observar que estos contienen unas cláusulas
generales, las cuales varían de un tratado a otro en su redacción y
organización. A continuación se analizarán las cláusulas comunes a todos
estos tratados.
Definiciones
En el primer artículo o cláusula se consagran unos conceptos los cuales serán
manejados al largo de los tratados, uno de los más importantes es el de inversión,
incorporado en el BIT celebrado entre Colombia y España de la siguiente forma:
Se designa todo tipo de activos y en particular, aunque no
exclusivamente, los siguientes:
-
Acciones y otras formas de participación en sociedades.
-
Derechos a dinero o a prestaciones bajo contrato que tengan un
valor financiero.
111
-
Bienes muebles e inmuebles, así como otros derechos reales como
hipotecas, derechos de prenda, usufructos y derechos similares.
-
Todo tipo de derechos en el ámbito de la propiedad intelectual,
incluyendo expresamente patentes de inversión y marcas de
comercio, así como licencias de fabricación, conocimientos técnicos
y fondo de comercio o buen nombre.
-
Las concesiones o figuras similares otorgadas por ley o en virtud de
un contrato para el ejercicio de una actividad económica o comercial
incluidas las concesiones de prospección, exploración y explotación
de recursos naturales.
No obstante lo anterior, para los efectos de este Acuerdo, los
préstamos no se considerarán como inversiones.
Es de destacar que los BITS hasta ahora suscritos por Colombia eliminan el
concepto de deuda de la definición de inversión, situación que resulta excepcional
dentro del marco general de los BITS.
Colombia ha optado por excluir taxativamente de la definición de inversión los
préstamos, esto significa excluir los créditos y operaciones que impliquen
endeudamiento externo. La prohibición esta fundamentada en las políticas
macroeconómicas tendientes a evitar la entrada de capitales especulativos que
puedan afectar la balanza de pagos y el interés del Banco de la República en
mantener un control sobre dichos capitales37.
112
______________________________
37. “Papel Extrtegico de la Inversión” documento elaborado por el
Compes, Bogotá, 1.997
113
En la práctica internacional atendiendo al hecho de que comúnmente la empresa
se financia a través de préstamos se incluye dentro del concepto de inversión
extranjera directa a la inversión extranjera crediticia, el Fondo Monetario
Internacional y la OMC también incluyen dentro de su definición de inversión a los
préstamos.
Si bien se entiende la necesidad del Banco de la República por conservar un
control sobre el endeudamiento y sobre los flujos de capitales especulativos, la
inclusión de la deuda dentro del concepto de inversión en los BITS no sería un
impedimento para ninguno de estos dos objetivos, ya que la firma del tratado no
implica conservar el estado de las cosas al momento de la firma, si no el ofrecer
un trato igual o no menos favorable que el que se da a los nacionales del país
receptor, el estado se reserva la facultad de adoptar las medidas que considere
convenientes siempre que no se viole el principio del trato nacional.
Adicionalmente el control macroeconómico se encuentra garantizado por la
inclusión de la cláusula de “excepción a las transferencias” en caso de crisis de
Balanza de pagos.
Es así que resulta inconveniente mantener este esquema
hasta ahora adoptado por Colombia, resultando urgente la revisión del concepto
de inversión el cual es él más importante dentro del clausulado de los BITS.
114
Como nacionales se considerarán:
A las personas físicas que deriven su
condición de nacionales del país con quien se firmó el acuerdo y respecto de
Colombia las personas naturales que deriven su condición de nacionales
colombianos de acuerdo con la legislación vigente.
Inversionistas:
a) Personas físicas que sean nacionales de una de las Partes
Contratantes con arreglo a su legislación y realicen inversiones en
el territorio de la otra Parte Contratante38
Con respecto a la nacionalidad de las sociedades en los tratados suscritos por
Colombia no existe unanimidad en los criterios utilizados.
En los BITS celebrados con el Reino Unido y con Cuba se utiliza el criterio de la
incorporación o constitución de la sociedad en el territorio de cada uno de los
países contratantes; en el BIT con España se refiere a la constitución y debida
organización y en el del Perú se refiere a las empresas controladas directa o
indirectamente por una de las partes contratantes.
__________________________
38. Ley 437 del 17 de Febrero de 1.998, acuerdo bilateral para la promoción y protección de la Inversión
Extranjera celebrado con España.
115
En el caso Colombiano el Código de Comercio establece que: “son extranjeras las
sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en
el exterior” no hace ninguna referencia al control,
por lo tanto resulta
contradictoria con la ley interna la consagración de ese criterio en los BITS
firmados por Colombia.
b) Personas jurídicas, incluidas compañías, asociaciones de
compañías,
sociedades
mercantiles;
sucursales
y
otras
organizaciones que se encuentren constituidas o, en cualquier caso,
debidamente organizadas según el derecho de esa Parte Contratante
y tengan su sede en el territorio de esa Parte Contratante39
Por último se define el concepto de territorio como:
Las áreas enmarcadas en los límites terrestres, las zonas marítimas adyacentes
incluyendo el suelo y el subsuelo y el espacio aéreo que conforman el territorio de
cada una de las partes contratantes de acuerdo con la Constitución de cada
estado y el derecho internacional.
__________________
39. Ibid
116
Cláusula de admisión de la inversión
Los dos Estados que suscriben el Acuerdo se comprometen a incentivar a los
nacionales o compañías del otro Estado a invertir en su Estado. Lo cual resulta
el fin último de la celebración de los BITS. Sin embargo la mayoría de tratados
preceptúan que los extranjeros no tienen un derecho absoluto de entrada, los
países regulan las condiciones de admisión y solo los inversionistas que han
sido admitidos gozan de las ventajas del acuerdo.
Colombia ha adoptado una cláusula de admisión en los BITS hasta ahora
suscritos estableciendo que las inversiones se admitirán de acuerdo con sus
leyes y reglamentaciones, sin otorgar trato nacional durante la etapa de Preestablecimiento.
Respecto a esta cláusula, el tratado con Perú consagra en su artículo 2:
Cada una de las Partes Contratantes promoverá dentro de su
territorio las inversiones de nacionales o empresas de la otra Parte
Contratante y las admitirá de conformidad con sus leyes y
reglamentaciones.
117
Se rigen por las cláusulas del BIT las inversiones hechas por inversionistas
nacionales de los países contratantes, antes y después de la ratificación del
BIT, excepto en lo que tiene que ver con la solución de disputas que surjan de
controversias que se presentaron antes de la firma del BIT o que se deriven de
circunstancias anteriores a la firma del mismo.
Tratamiento de la inversión
A las inversiones que realicen los nacionales o compañías de la otra
parte
contratante se les tratará de una manera justa y equitativa, brindándoles la
protección y seguridad que otorga el Derecho Internacional, igualmente no se les
dará un trato inferior al que reciban las inversiones de un tercer estado o
nacionales o compañías del país en el cual está la inversión extranjera, por lo
tanto no se podrán tomar medidas arbitrarias ni discriminatorias.
En éste tema los BITS suscritos por Colombia siguen los parámetros del Derecho
Internacional acogiendo los principios generales sobre la materia.
En lo relativo al tratamiento de la inversión, el Tratado celebrado con Perú, artículo
3° dice:
118
Artículo 3°. Tratamiento a la inversión.
(1) Las inversiones de nacionales o empresas de cada parte
contratante deberán, en todo momento, recibir un trato justo y
equitativo, y deberán gozar de entera protección y seguridad de
acuerdo con los principios del Derecho Internacional de manera
no menos favorable a aquellas que disfruten las inversiones
nacionales o empresas de la otra Parte Contratante en su propio
territorio.
(2) Las Partes Contratantes se abstendrán de aplicar medidas
arbitrarias o discriminatorias respecto de la administración,
mantenimiento, uso, usufructo o enajenación de inversiones en
su territorio de nacionales o empresas de la otra parte
contratante.
(3)
Cada Parte Contratante cumplirá cualquier otro compromiso
que haya contraído en relación con las inversiones de
nacionales o empresas de la otra Parte Contratante en su
territorio.
Cláusula de trato nacional y de nación mas favorecida
119
En lo que respecta a inversiones y rendimientos no se permite un trato menos
favorable al otorgado a los nacionales y compañías del propio Estado ni al
otorgado a nacionales y compañías de un tercer Estado.
Se excluye taxativamente del trato nacional y de la cláusula de nación mas
favorecida en los BITS hasta ahora celebrados por Colombia, lo relacionado
con asuntos de carácter tributario, mediante una cláusula que establece que el
trato acordado no se refiere a las ventajas que una de las partes Contratantes
conceda a los nacionales o sociedades de terceros estados como consecuencia
de un acuerdo para evitar la doble tributación, de otros acuerdos sobre asuntos
tributarios o cualquier regulación interna relacionada con tributación.
Este modelo adoptado por Colombia resulta extraño frente a la generalidad de
los países los cuales en su mayoría encuentran de suma importancia el que se
otorgue trato nacional en materia tributaria ya que si no es así se estaría
configurando una discriminación con el inversionista extranjero.
Esta excepción se aplicará a los nacionales o compañías del otro Estado o de un
tercer Estado siempre y cuando los beneficios que no se le extiendan sean
producto de un trato, preferencia o privilegio de una unión aduanera, acuerdo
internacional o cualquier arreglo internacional de materia tributaria en los cuales
sea parte el estado en el cual se realizó la inversión.
120
El Tratado firmado con El Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte
en su artículo 4 consagra la cláusula de Trato Nacional y Cláusula de la
Nación más favorecida de la siguiente manera:
Artículo 4°. Trato nacional y cláusula de la Nación más
favorecida.
1. Ninguna de las Partes Contratantes someterá en su territorio
las inversiones o los rendimientos de nacionales o compañías
de la otra Parte Contratante a un trato menos favorable que
aquel que concede a las inversiones y rendimientos de sus
propios nacionales y compañías o a las inversiones y
rendimientos de nacionales y compañías de cualquier tercer
estado.
2. Ninguna de las Partes Contratantes someterá en su territorio a
los nacionales o a las compañías de la otra Parte Contratante,
en lo que se refiere a la administración, mantenimiento, uso,
usufructo o enajenación de sus inversiones, a un trato menos
favorable del que concede a sus propios nacionales y
compañías o a los nacionales o compañías de cualquier tercer
Estado.
121
3. Para evitar dudas, se confirma que el trato previsto en los
parágrafos 1 y 2 arriba mencionados se aplicará a lo dispuesto
en 3 y 12 de este acuerdo.
4. No obstante lo dispuesto en este artículo y el artículo 3,
parágrafo 2, la República de Colombia se reserva el derecho de
crear o mantener restricciones relativas al otorgamiento de
trato nacional en los siguientes sectores:
i) Adquisiciones que se puedan efectuar mediante
inversiones de portafolio;
ii) Servicios públicos (telecomunicaciones, energía y
acueducto y alcantarillado);
iii) Suministro de bienes y servicios al sector público;
iv) Ensamble automotriz.40
Cláusula de compensación de pérdidas
En el caso de que un nacional o compañía de una de las partes contratantes sufra
en el territorio de la otra parte contratante pérdidas por guerra u otro conflicto
armado, revolución, estado de emergencia nacional, revuelta, insurrección o
disturbio, respecto a la indemnización, restitución, compensación u otra clase de
arreglo, deberá recibir un trato no menos favorable que el otorgado a sus
nacionales o a sus compañías o nacionales y compañías de un tercer estado.
122
En caso de presentarse una requisición de su propiedad por parte de las fuerzas
armadas o autoridades de la otra parte contratante, tienen el derecho a que se
_________________________________
40. Tal como se puede observar en el texto de este BIT las excepciones planteadas por Colombia son muy
específicas y resultan demasiadas en comparación con el modelo general utilizado a nivel mundial.
123
les restituya su propiedad y en caso de presentarse daños en esas propiedades
causado por las fuerzas armadas o la autoridad que haya ocupado la propiedad y
que no eran requeridos por las necesidades de la situación deberá entregarse una
compensación adecuada.
Todos los pagos realizados por una de las razones anteriormente
consagradas serán de libre transferencia.
La consagración de esta cláusula resulta de especial importancia y adquiere una
gran dimensión cuando se aplica a las circunstancias de orden interno de un país
como Colombia en el cual la violencia política resulta ser uno de los mayores
inconvenientes a la inversión extranjera por eso es importante la puntualización de
los derechos que se mencionan en el artículo.
Según el artículo 6 del Tratado con el Reino Unido de España:
“A los inversionistas de una Parte Contratante cuyas inversiones o
rentas de inversión en el territorio de la otra Parte Contratante
sufran pérdidas debidas a guerra, otros conflictos armados, un
estado de emergencia nacional, rebelión o motín u otras
circunstancias similares, incluida pérdidas ocasionadas por
requisas, se les concederá, a título de restitución, indemnización,
124
compensación u otro acuerdo, tratamiento no menos favorable que
aquel que la última Parte Contratante conceda a sus propios
inversionistas y a los inversionistas de cualquier tercer Estado.
Cualquier pago hecho de acuerdo con este artículo será realizado
de forma pronta, adecuada, efectiva y libremente transferible,
conforme al artículo VII de presente acuerdo.”
Cláusula de nacionalización y expropiación
Esta cláusula es la que ha generado mayores motivos de controversias en los
BITS celebrados por Colombia. A continuación se explicará en que consiste dicha
cláusula.
Las inversiones de nacionales o compañías de cualquiera de las partes
contratantes en el territorio de la otra parte no podrán nacionalizarse o ser sujeto
de medidas equivalentes concernientes a la toma de control de determinada
actividad.
Dentro de esta prohibición se incluye la expropiación u otras medidas semejantes
dentro de las cuales se podrían incluir las nacionalizaciones, la figura consagrada
en artículo 336 de la Constitución Nacional denominada “Arbitrio Rentístico” al
igual que ciertas medidas incluidas dentro de la definición moderna de
expropiación tales como la excesiva tributación o el retiro de permisos
125
administrativos, salvo que estas medidas se adopten de acuerdo con las normas
vigentes, sin que resulten discriminatorias frente a los inversionistas extranjeros y
siempre y cuando los motivos por los cuales se adopten dichas medidas sean de
utilidad pública o interés social. A cambio se debe conceder una compensación
pronta, adecuada y efectiva, la cual será equivalente al valor cierto de la inversión
antes de tomarse la medida correspondiente o de ser conocida por el público
antes de adoptarse ésta.
A quien se le aplique dicha medida tiene derecho a una revisión por parte de las
autoridades judiciales u otra autoridad competente independiente de la parte que
adoptó la medida, la revisión será respecto a la valoración de la inversión.
Sobre la figura de la expropiación, el Tratado con Cuba en su artículo 7
consagra:
Artículo 7°
Expropiación y medidas equivalentes
1. Las inversiones de nacionales o empresas de cualquiera de
las Partes Contratantes no serán sometidas, en el territorio de
la otra Parte Contratante, a:
126
a) Nacionalización o medidas equivalentes, por medio de las
cuales una de las Partes Contratantes tome el control de
ciertas actividades consideradas estratégicas de conformidad
con su legislación interna, o servicios.
b) Cualquier otra forma de expropiación o medidas que tengan
un efecto equivalente.
Salvo que cualquiera de esas medidas se realicen de acuerdo
con la Constitución y la ley, de manera no discriminatoria por
motivos de utilidad pública o interés social relacionados con
las necesidades internas de esa parte y con una
compensación pronta, adecuada y efectiva.
2. La compensación por los actos referidos en los párrafos 1.
a)
b) de este artículo, de conformidad con los principios del
Derecho Internacional, ascenderá al valor genuino de la
inversión inmediatamente antes de que las medidas fueran
tomadas o antes de que las medidas inminentes fueran de
conocimiento público, lo que ocurra primero. Deberá incluir
intereses hasta el día del pago, deberá pagarse sin demora
injustificada, ser efectivamente realizable y ser libremente
transferible de acuerdo con las reglas estipuladas en el
artículo 6° sobre repatriación de capitales y ganancias de las
127
inversiones, siempre y cuando, aún en caso de dificultades
excepcionales de la transferencia de por lo menos una tercera
parte anual.
3. El nacional o empresa afectada tendrá derecho, de acuerdo
con la ley de la Parte Contratante que adopta la medida
pertinente a una revisión pronta por parte de una autoridad
competente de esa Parte Contratante de su caso y de la
valoración de su inversión conforme a los principios
establecidos en los párrafos 1 y 2 de este artículo.
4. Si una parte contratante adopta alguna de las medidas
referidas en los párrafos 1 a) y b) de este artículo, en relación
con los activos de una empresa incorporada o constituida de
acuerdo con la ley vigente en cualquier parte de su territorio
en la cual nacionales o empresas de la Parte Contratante son
propietarios de acciones, debe asegurar que las disposiciones
de los párrafos 1 a 3 de este artículo se apliquen de manera
que garanticen una compensación pronta, adecuada y efectiva
con respecto a la inversión de estos nacionales o empresas de
la otra parte Contratante propietarios de las acciones.
128
5. Nada de lo dispuesto en este convenio, obligará a
cualquiera de las Partes Contratantes a proteger inversiones
de personas involucradas en actividades delictivas 41
_____________________________
41. Respecto de la expropiación y medidas similares el BIT celebrado entre Colombia y Cuba resulta muy
ilustrativo, ya que debido a las circunstancias políticas de Cuba, Colombia empleó especial atención en la
relación de dicha cláusula, siendo más detallada que en el resto de BITS hasta hora celebrados.
129
Cláusula de repatriación de inversiones y rendimientos
Los nacionales y compañías de la otra Parte Contratante tienen derecho a la
repatriación de sus inversiones y de sus rendimientos. Estas transferencias se
realizarán en la moneda en la cual se hizo la inversión o en la moneda acordada
por ambas partes y a la tasa de cambio del día en que se realice la transferencia,
salvo pacto en contrario.
Esta cláusula se aplicará salvo que el estado en el cual se realizó la inversión
presente “dificultades excepcionales” en la balanza de pagos al momento de
realizar la transferencia de la inversión o de los rendimientos, caso en el cual el
estado afectado tendrá derecho por un período limitado y de forma equitativa, no
discriminatoria y de buena fe, a aplicar sus leyes referentes a la limitación de
dichas transferencias.
Al respecto la legislación interna de Colombia estipula en la Resolución 2080 del
2000, que estos derechos se podrán ver restringidos en caso de que las reservas
san inferiores a tres meses de importaciones, puntualizando así el término
establecido dentro de los BITS.
Artículo 7 del Tratado firmado con Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda
del Norte:
130
Cada parte contratante respecto de las inversiones garantizará a
los nacionales o compañías de la otra Parte Contratante la
transferencia tanto de las inversiones como de los rendimientos.
Lo cual deberá efectuarse sin demora en la moneda convertible en
que el capital fue originalmente invertido o en la moneda acordada
y se hará a la tasa de cambio aplicable el día de la transferencia
salvo pacto en contrario. Si se presentan problemas en la balanza
de pagos de la Parte Contratante, ésta por un corto plazo podrá
limitar dicha transferencia, sin que sea una medida discriminatoria
o inequitativa.
Solución de controversias
Las controversias surgidas entre los estados parte de los BITS y los nacionales o
compañías de la otra parte que se presenten con ocasión de las inversiones de
estos en el territorio de los primeros, se someterán al Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas A La Inversión CIADI, Centro al cual ya se hizo
referencia anteriormente. Se someterá la controversia a éste o a otra instancia
escogida por el inversionista, cuando no se logre una solución amigable, mediante
el ejercicio de recursos locales o de otra manera, dentro de los tres meses
siguientes a la notificación escrita del reclamo. Sin embargo el CIADI no tendrá
jurisdicción si se acordó o se acuerda o somete la controversia a los tribunales
administrativos de la otra parte.
131
También se prohibe la solución de la diferencia por vía diplomática a no ser que el
asunto no sea de jurisdicción del CIADI o la parte a la cual se condena no cumpla
con el laudo arbitral.
Si la situación que se presenta es una diferencia en la interpretación o aplicación
del tratado, deben solucionarla a través de la vía diplomática y si no se logra un
acuerdo de esta forma dentro de los tres meses siguientes a la notificación de la
diferencia, cualquier de las partes podrá solicitar a un tribunal de arbitramento la
solución de la diferencia.
El incluir este tipo de cláusulas se ha convertido en un instrumento esencial en la
práctica ya que los tribunales de arbitraje internacionales se constituyen en un
mecanismo ágil y que genera seguridad jurídica entre las partes que someten sus
diferencias ante éstos.
Es importante aclarar que la remisión de la controversia al CIADI no significa que
si se presenta un conflicto, necesariamente dicho conflicto tenga que ser
solucionado en las instancias de ese organismo, cada conflicto individualmente
puede ser sometido a la instancia que escoja el inversionista, pero una vez haya
sido escogida éste se debe someter al fallo dictado por dicha instancia.
132
Con respecto a esta cláusula Colombia ha adoptado diferentes modelos variando
la cláusula en los BITS hasta ahora firmados:
En el Tratado con El Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, se
someten las diferencias a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones, para que se solucione ya sea por
conciliación o arbitraje según lo dispuesto por el Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversión entre los estados y los nacionales de otros
estados. Este centro perderá su jurisdicción, si quien inicia el procedimiento
ha acordado o acuerda someter o somete la diferencia a las Cortes o
Tribunales administrativos de la Parte Contratante. En el Acuerdo con Perú
se consagra este mismo tratamiento.
En el Tratado con Cuba, en caso de fracasar el arreglo por vía amigable, se
podrá someter la diferencia al tribunal competente de la parte contratante o
al Tribunal Arbitral según las reglas de arbitraje de la comisión de las
Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional.
En el BIT de España y Colombia, se estipuló que en caso de fallar el arreglo
amistoso, el inversionista podría escoger someter la controversia al tribunal
competente de la Parte Contratante; tribunal de arbitraje Ad Hoc establecido
por el reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Comercial Internacional; al Centro Internacional de Arreglo de
133
diferencias relativas a inversiones (CIADI) cuando ambos estados se hayan
adherido a este convenio y en caso de que no hayan adherido podrán
someterlo al mecanismo complementario del CIADI para la administración de
procedimientos de conciliación, arbitraje y comprobación de hechos.
Con respecto a las controversias que se presenten entre las dos Partes
Contratantes, en principio deberá buscarse una solución por vía diplomática
y en caso de que esta fracase deberá someterse la diferencia a un tribunal de
arbitraje, el cual estará conformado por tres árbitros, uno deberá ser
nombrado por cada parte y el tercero lo nombrarán los dos elegidos por las
partes contratantes, en el caso de que estos dos no lo elijan deberá elegirlo
el Presidente de la Corte Internacional de Justicia y si este es nacional de
una de las partes contratantes, deberá elegirlo el vicepresidente y si este
último también esta impedido deberá hacerlo el que siga en antigüedad y no
sea nacional de una de las dos partes contratantes.
Cláusula de subrogación
Si uno de los estados o un agente autorizado por este realiza pagos a sus
nacionales o compañías teniendo como causa una garantía por una inversión
contra riesgos no comerciales en el territorio del otro estado, se reconocerá la
subrogación de todos los derechos de los nacionales o compañías
estado o a su agente autorizado.
al primer
134
Duración de estos tratados
El término de duración es de 10 años, prorrogable por término indefinido. Una vez
expirado el período inicial de 10 años, en lo que respecta el acuerdo firmado con
el Reino Unido e Irlanda del Norte continuará vigente dentro de los doce meses
siguientes a los cuales una de las partes contratantes deberá notificar a la otra
parte que lo da por terminado, sin embargo las reglas de este tratado seguirán
vigentes por diez años más desde la fecha de terminación del tratado para las
inversiones que se hayan llevado a cabo durante la vigencia de éste. Igual regla
se aplica al Tratado firmado con Cuba y con Perú.
Respecto al tratado con España, éste consagra en su artículo XII que el período
inicial será de diez años y se renovará tácitamente por períodos consecutivos de
dos años y para su terminación deberá darse aviso a la otra parte contratante con
una antelación de seis meses.
4.2.2. Problemas constitucionales.
El problema constitucional que se presenta frente a la aplicación de los tratados
que se han analizado consiste principalmente en la inconstitucionalidad de varias
de las cláusulas de éstos, referentes a la nacionalización y expropiación de la
inversión de nacionales o compañías del otro Estado.
135
El tema de la expropiación ya fue tratado en el capítulo primero, sin embargo en el
actual capítulo nos vamos a ocupar de analizar la traba que resultaba la existencia
del artículo 58 en la celebración de los BITS por consagrar este, la figura de la
expropiación sin indemnización la cual era abiertamente contraria a los principios
de Derecho Internacional que inspiran los BITS.
El artículo 58 fue reformado por el Acto Legislativo Número 1 de 1.999 y por este
motivo esta discusión ya no es una preocupación que se deba tener en cuenta
para los futuros BITS que sean celebrados por Colombia, sin embargo la
declaración de la Corte Constitucional sobre la inexequibilidad parcial de los BITS
hasta ahora celebrados dejo sumida en el limbo jurídico la vigencia de dichos
tratados, razón por la que en la actualidad no se encuentra en vigor ningún BIT en
Colombia.
Es importante precisar que la reforma del artículo 58 no acaba con todos los
problemas de inconstitucionalidad ya que la Corte también hizo referencia a la
contradicción del articulado de los tratados con el artículo 336 de la Constitución
Política, que consagra la existencia de los Arbitrios Rentísticos.
4.2.3. Casos concretos.
Los tratados bilaterales sobre protección y promoción de la inversión extranjera
que han sido suscritos por Colombia fueron aprobados por el Congreso después
136
de un trámite de varios años lo cual retardó su puesta en práctica, sin embargo
después de esta aprobación la Corte Constitucional los declaró parcialmente
inexequibles por lo tanto no fue posible su entrada en vigor, hecho que ha
demorado aún mas su aplicación efectiva.
Estos tratados fueron objeto de revisión constitucional por parte de la Corte
Constitucional, en virtud de la facultad que le confiere la Constitución Política de
Colombia en su artículo 241 numeral 10.
En la Sentencia C-358 del 14 de agosto de 1.996 de la Corte Constitucional se
llevó a cabo la revisión constitucional del Acuerdo entre Colombia y el Reino Unido
de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte por el cual se promueven y protegen las
inversiones y que fue suscrito en Londres el 9 de marzo de 1.994 y aprobado
mediante la ley 246 de 1.995, los magistrados ponentes de esta sentencia fueron
Dr. Carlos Gaviria Díaz y Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
Los cuatro acuerdos aprobados hasta el momento mediante ley fueron sometidos
a revisión constitucional declarados parcialmente inexequibles, sin embargo
únicamente se analizará la primera sentencia que se dio sobre este tema, puesto
que las demás sentencias en términos generales consagran los mismos
argumentos.
Los términos de dicha sentencia fueron los siguientes:
137
Las intervenciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, del Ministerio de Comercio Exterior y del
Departamento Nacional de Planeación defendieron la constitucionalidad del
tratado y solicitaron su exequibilidad. Considerando que los ordenamientos
internos debían adaptarse a los estándares internacionales con el objetivo de
atraer la inversión extranjera eliminando la incertidumbre sobre la situación jurídica
de los inversionistas extranjeros.
De igual forma consideraron que al establecer un tratamiento diferente para los
extranjeros no se atentaba contra el artículo 13 de la Constitución Política que
consagra el principio de la igualdad puesto que la misma Corte Constitucional en
su jurisprudencia ha plasmado que la igualdad es un concepto relacional y no una
cualidad.
Otro argumento que sostuvieron para que se declarara exequible el Tratado era
que la expropiación sin indemnización por motivos de equidad que estaba
consagrada en el artículo 58 de la Constitución Política era una excepción al
Derecho Internacional, puesto que en este se consagra el principio en el cual
“debe haber una indemnización inmediata, efectiva y adecuada al valor del bien en
todo caso de presentarse una expropiación”. Y no observaban razón alguna para
que se aplicara esa excepción.
138
El concepto del Procurador consideró que debía declararse exequible ese tratado
ya que:
“Los BITS Incluyen una serie de cláusulas prototipo dirigidas a la garantía de la
seguridad jurídica y a mantener la confianza entre las partes que suscriben el
acuerdo”.
La parte central del análisis se encuentra en las consideraciones de la Corte, las
cuales se expondrán a continuación. Con la salvedad de que se hará referencia a
los artículos del tratado en los cuales la Corte Constitucional se pronunció en la
forma en que deberían interpretarse
y por los cuales declaró los acuerdos
parcialmente inexequibles.
En los artículos 3, 4, 8 y 12 que consagran las reglas de tratamiento de la
inversión, la Corte hizo una aclaración frente a su aplicación. Consideró que la
consagración de esos artículos no contrariaba la Constitución, puesto que lo que
hacían era incorporar principios de Derecho Internacional, desarrollando así el
artículo 9º de la Constitución; el artículo13 de la misma en la cual se consagra el
principio de igualdad y el artículo 100 el cual establece que los extranjeros en
Colombia tendrán los mismos derechos civiles concedidos a los colombianos, sin
embargo la ley por razones de orden público podrá someter a condiciones
especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.
139
Otro punto que generó controversia fue el artículo 6º del Acuerdo, que trata el
tema de expropiaciones y nacionalizaciones.
La Corte Consideró que era
contrario al artículo 58 de la Constitución puesto que este consagraba que por
razones de equidad el legislador tenía la facultad de decidir en que casos había
lugar a la expropiación sin el pago de indemnización, para lo cual era necesario el
voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara,
mientras que el acuerdo consagraba la prohibición
de la expropiación
anteriormente mencionada. En el caso de haberse aceptado su exequibilidad se
hubiese obligado al legislador a renunciar a una facultad que le otorgó el mismo
constituyente y se le hubiera dado un tratamiento más favorable a los extranjeros
británicos con lo cual también se habría vulnerado el artículo 2º de la Constitución
y el artículo 13 pues tanto los nacionales o compañías colombianas como los de
un tercer estado estarían en una situación desventajosa frente a los nacionales o
compañías de Reino Unido e Irlanda del Norte, pues
a estos últimos no se
aplicaría a expropiación sin indemnización por razones de equidad en territorio
colombiano, mientras esto regiría para los demás.
Otro argumento por el cual fue declarado inexequible este artículo es porque en el
mismo artículo 6º del Acuerdo se consagra la posibilidad de controvertir
judicialmente los motivos por los cuales se tomo la medida de expropiación y el
mismo artículo 58 consagraba en su último inciso que las razones de equidad,
motivos de utilidad pública o de interés social que invocara el legislador no serìan
controvertibles judicialmente.
140
Este artículo también consagraba según la Corte la prohibición de establecer
monopolios y que por lo tanto si se hubiese aplicado el BIT se hubiese vulnerado
el artículo 336 de la Constitución, ya que este consagra que se podrán establecer
monopolios como arbitrio rentístico con una finalidad de interés público o social y
en virtud de la ley previa indemnización.
La Corte resolvió que era exequible el Acuerdo, pero que las cláusulas de
tratamiento nacional y de nación mas favorecida quedaban sujetas a las
restricciones del artículo 100.
Respecto al artículo 6 del Acuerdo fue declarado inexequible en su totalidad.
Frente a esta Sentencia de la Corte es importante aclarar que el Acto Legislativo
número 01 del 30 de julio 1.999 reformó el artículo 58 de la Constitución, razón por
la cual las consideraciones que hizo la Corte respecto a este artículo ya no tienen
vigencia superándose así la contradicción.
En lo que respecta a la contradicción del artículo 6º del Acuerdo con el artículo 336
de la Constitución, dicha contradicción quedaría fácilmente superada con una
correcta interpretación del artículo, sin embargo esta aún no ha sido realizada; la
Corte examinó el artículo 6 de forma fragmentada y no integralmente, razón por la
cual concluyó que lo que prohibe el acuerdo es la creación de monopolios en
general, sin embargo lo que dice el Acuerdo es que en el caso de presentarse la
141
creación de un monopolio por parte de un estado, las personas que son privadas
de la realización de dicha actividad deberán ser indemnizadas de una forma
pronta, adecuada y efectiva lo cual en nada contradice a la norma constitucional.
Los Acuerdos Bilaterales para la protección y promoción de la inversión extranjera
son uno de los instrumentos mas utilizados a nivel mundial para atraer este tipo de
inversión. Los países en vía de desarrollo deben ser los mas interesados en atraer
al inversionista extranjero ya que sus economías necesitan los beneficios que esta
inversión les trae.
Conscientes de esto desarrollan políticas que aseguran a dichos inversionistas el
mantenimiento de sus inversiones proporcionándoles un clima de seguridad lo
cual consiguen
entre otras estrategias a través de la firma de tratados
multilaterales y bilaterales. Esta precisamente es la política que como país en vía
de desarrollo debe seguir Colombia por lo tanto cualquier traba legislativa que
vaya en contra de este empeño debe ser revisada, Colombia se encuentra en
mora de desarrollar legislación que permita el establecimiento y entrada en vigor
de los BITS ya que se esta desperdiciando la posibilidad de utilizar un mecanismo
muy eficaz y necesario en las actuales circunstancias económicas del país.
142
5. CONCLUSIONES
5.1 ESTADO ACTUAL
Colombia ha tratado durante los últimos años de crear un clima abierto a la
inversión extranjera, para esto ha intentado adecuar su legislación al nuevo
modelo de apertura económica.
Si bien no es un proceso sencillo pasar del
modelo proteccionista, a un modelo de economía totalmente abierta, los últimos
gobiernos se han esforzado en implementar algunos de los cambios necesarios
para proyectar ante la Comunidad Internacional el deseo y la necesidad de
nuestro país de recibir inversión extranjera directa. Si bien para todos resulta claro
que el mayor desestimulante a la inversión es la situación política y económica del
país, queremos presentar algunos esfuerzos que ha realizado el estado
colombiano con el fin de atraer la inversión extranjera, estos esfuerzos que aún no
resultan suficientes se han concretado en cada uno de los sectores que
expondremos a continuación:
En el sector cambiario la Resolución 8 del 2000, modificó la resolución 21 de
1.993
flexilbilizado aún más el régimen de cambios y haciendo que en la
actualidad el país cuente con uno de los regímenes más amplios de América
143
Latina, permitiendo la libre entrada y salida de divisas del país,
sin imponer
restricciones que impidan dicho objetivo.
En cuanto al tema tributario, infortunadamente la presentación y aprobación de
mas de 4 reformas tributarias en un periodo de menos de 7 años, genera un
cambio en la legislación aplicable que des-estimula a cualquier inversionista, el
des-estimulo no consiste en la imposición de altos tributos si no en la inestabilidad
legislativa que genera el cambio de normas en un periodo tan corto de tiempo, por
esta razón en 1.995 se consagró un régimen de estabilidad tributaria mediante el
cual las personas jurídicas extranjeras pueden celebrar un contrato con el estado
Colombiano en el que éste se compromete a mantener las tarifas y tributos
existentes al momento de suscribir el contrato, por un lapso de 10 años a partir de
la fecha de suscripción. Para tal fin es necesario pactar una tarifa del impuesto
de renta y complementario superior en dos por ciento a la tarifa general vigente al
momento de la suscripción del contrato individual respectivo. Este esquema no ha
tenido acogida entre los inversionistas extranjeros debido a que genera un sobre
costo que los inversionistas deben pagar para obtener una estabilidad, que
deberían tener sin el pago de ninguna suma adicional.
Este estatuto tributario ha intentado eliminar al máximo la doble tributación, en
general el espíritu de la norma es de mantener un estado de igualdad entre los
nacionales colombianos y los inversionistas extranjeros; pese a estas intenciones
el aspecto tributario constituye actualmente uno de los principales problemas al
144
momento de la negociación de BITS por parte del gobierno Colombiano.
La
exclusión taxativa que se hace de el tema tributario de la cláusula de trato
nacional, de los BITS hasta ahora celebrados por Colombia, la consagración
dentro de la legislación interna de impuestos como el de remesa el cual constituye
una abierta violación al principio de trato nacional, sumado esto a que Colombia es
uno de los pocos países a nivel mundial que no ha celebrado aún Acuerdos
Bilaterales para evitar la doble tributación o DTT’S, debido a la posición que ha
mantenido la DIAN (organismo encargado de este tema), hace que los
inversionistas extranjeros consideren el aspecto tributario como uno de los
principales problemas a la hora de considerar realizar una inversión en Colombia,
tal y como lo expusimos en el capítulo 1 de esta tesis.
Con respecto al riesgo político el cual como ya lo expusimos en su oportunidad es
bastante alto en nuestro país, por las especiales circunstancias de violencia en las
cuales nos encontramos sumidos; Colombia ha realizado esfuerzos tendientes a
minimizar el riesgo mediante la adhesión a tratados multilaterales como lo son el
MIGA, el CIADI y la obtención de garantías dadas por la OPIC Agencia de
Garantía de Inversiones de los Estados Unidos de Norte América, lo cual
demuestra el empeño en atraer a inversionistas extranjeros tratando de garantizar
en alguna forma la seguridad de sus inversiones en Colombia; sin embargo estas
medidas no resultan suficientes mientras no sean complementadas con una
política clara a nivel social y económico que proyecte ante el mundo seguridad de
las instituciones.
145
Adicionalmente, Colombia, ha suscrito diferentes Tratados Bilaterales para
la protección y promoción de las inversiones BITS; hasta el mes de Marzo
del 2001 la cifra de BITS suscritos por Colombia asciende a 5 acuerdos
celebrados con: Gran Bretaña, Perú, Cuba y España, los que fueron
declarados parcialmente inexequibles por la Corte Constitucional, ya que en
su concepto estos eran violatorios de la Constitución Nacional, por
diferentes razones una de las cuales era la garantía que se les daba a los
extranjeros de recibir una indemnización en caso de expropiación, lo cual en
concepto de la Corte violaba el artículo 58 de la Constitución Nacional;
resulta claro a nivel de Derecho Internacional que la indemnización debía ser
plena, pues de lo contrario se estaría retrocediendo a la aplicación de
doctrinas proteccionistas ya revaluadas (como la doctrina Calvo), lo cual iría
en franca contradicción con los principios de apertura económica
establecidos por la Constitución del 91, así lo entendió el legislador quien
decidió reformar el artículo 58 de la Constitución eliminando la figura de la
expropiación sin indemnización y poniendo a tono la Constitución del 91 con
los nuevos fenómenos económicos de globalización imperantes en el mundo
actual.
Sin embargo aún subsisten los demás problemas señalados por la Corte los
cuales expusimos en su oportunidad, es así que actualmente en Colombia
no se encuentra en vigencia ningún BIT, hasta el momento la única solución
que se vislumbra a corto plazo es la renegociación de los BITS ya firmados,
146
a nivel diplomático, solución que dependerá de que tanto se encuentren
dispuestos a ceder los demás países frente a las proposiciones de nuestro
gobierno, lo cual resulta por decirlo menos “difícil” tomando en cuenta las
circunstancias económicas, políticas y sociales de Colombia.
El 22 de enero del 2000 se suscribió el primer BIT después de la reforma de
la Constitución el cual se llevo a cabo entre Colombia y Chile, con éste
tratado se inicia una nueva política del gobierno Colombiano frente a la
inversión extranjera, este BIT aún se encuentra para aprobación del
Congreso.
Otra medida importante que favorece el desarrollo de la inversión extranjera
en nuestro país fue la adoptada por el actual gobierno mediante decreto 2553
del 23 de diciembre de 1.999 en el que se le asignan al Ministerio de
Comercio Exterior las funciones relacionadas con la política de inversión
extranjera, para lo que se creó la división de inversión extranjera dentro de
esta institución y que tiene como objetivos el diseño y ejecución de las
negociaciones multilaterales y bilaterales en materia de inversiones
internacionales.
Si bien los términos de la negociación se encuentran plenamente unificados
y se tiene como vocero al Ministerio de Comercio Exterior, no ocurre lo
147
mismo a nivel de políticas internas hecho que genera hasta hoy la
imposibilidad de llevar a cabo con éxito la celebración de BITS.
Es cierto que cada entidad del órgano estatal tiene funciones distintas por
las cuales debe velar, pero también es cierto estas distintas funciones deben
estar coordinadas para que el aparato estatal funcione de manera correcta.
Lo que esta sucediendo en la actualidad, es que el Ministerio de Hacienda
siguiendo las funciones a él encomendadas, se preocupa por recaudar
impuestos debiendo garantizar que estos cubran los gastos del gobierno por
lo que deben mantener del impuesto de remesas, el cual constituye una
traba a la inversión extranjera y una flagrante violación al principio del trato
nacional, a su vez el Banco de la República se preocupa por mantener la
estabilidad macroeconómica y consecuente con este fin no incluye dentro
de la definición de inversión “La deuda”, hecho que resulta inverosímil para
muchos de los países interesados en celebrar BITS con Colombia, entre
ellos Alemania el cual ha dicho que mientras no se modifique la norma no se
encuentra interesado en realizar ningún tipo de negociación con Colombia,
igual sucede con la DIAN y la no celebración de Tratados Bilaterales para
evitar la doble tributación y así podríamos seguir con cada una de las
instituciones del Estado Colombiano.
148
En este orden de ideas solo podemos concluir que el bajo volumen de
inversión extranjera en el país se debe a una combinación de circunstancias
políticas, económicas y jurídicas pero sobre estas últimas es que queremos
proponer soluciones con miras a evitar la inestabilidad que actualmente se
presenta como un problema grave que impide la normal ejecución de
tratados para atraer la inversión extranjera.
149
5.2
RECOMENDACIONES
Colombia ha firmado varios BITS pero su aplicación se ha visto demorada
por problemas internos que impiden su efectividad; lo que nos proponemos
a continuación es plantear posibles soluciones o alternativas a la limitación
de la capacidad negociadora del gobierno colombiano frente a este tema y a
la entrada en vigencia de dichos tratados.
El numeral 10º del articulo 241 de la Constitución Política consagra dentro de
las facultades de la Corte Constitucional el control constitucional posterior a
la sanción de los tratados; en la práctica dicho control constituye la principal
traba para la entrada en vigor de los BITS. El problema consiste básicamente
en que luego de largas y costosas negociaciones que implican traslados
aéreos y muchos esfuerzos diplomáticos, el tratado es aprobado después de
varios años por el Congreso para que luego la Corte emita su concepto
declarando inexequibles algunos de los artículos de dichos tratados.
Si bien es cierto que el control constitucional resulta de vital importancia en
nuestro orden legislativo por ser la guarda de la Constitución superior a
cualquier otro interés, no lo es menos que este no se debe constituir en una
traba insalvable para la aprobación de las leyes; el cambio que estamos
sugiriendo en este sentido es que este control que ejerce la Corte
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Constitucional sea previo a la firma del BIT, para así evitar la no ratificación
de los acuerdos y la creación de una imagen de incumplimiento ante la
Comunidad Internacional que solo deja como consecuencia que se tengan
que renegociar acuerdos sobre los cuales ya se había consentido
previamente. Esta propuesta únicamente se podría concretar a través de
una reforma constitucional del correspondiente artículo.
Un segundo aspecto a tratar es el de la reforma del artículo 58 de la
Constitución Política la cual una vez concretada hace que la declaración de
inexequibilidad del artículo 6º de los BIT´S celebrados por Colombia,
referente a la expropiación sin indemnización, quede sin un sustento
jurídico. Esta reforma puso a tono a la legislación colombiana con los
principios de Derecho Internacional que exigen una indemnización pronta,
adecuada y efectiva en cualquier caso de expropiación o medidas similares.
Adicionalmente y haciendo referencia a otra de las razones por las cuales se
declararon parcialmente inexequibles los BITS celebrados por Colombia, y
que consiste en la supuesta contradicción de estos con el artículo 336 de la
Constitución, no le asiste razón a la Corte ya que si se realiza una
interpretación integral del artículo no existe ninguna contradicción entre este
y el acuerdo, ya que tanto en el BIT como en la Constitución rige el mismo
principio según el cual son permitidas la expropiación o las medidas
similares siempre que existan motivos de interés público y una justa
151
indemnización; es así que no consideramos necesaria una reforma
constitucional en ese sentido, ni tampoco que este punto sea tenido en
cuenta al momento de realizar futuras reservas en acuerdos posteriores. Lo
que se debe hacer en este caso es, en el terreno práctico que las entidades
encargadas de estos temas, en este caso el Ministerio de Comercio Exterior,
en la correspondiente intervención que realice en el ámbito de futuros
controles constitucionales sugiera el cambio de jurisprudencia en ese
sentido.
El siguiente tema que consideramos de vital importancia y el cual amerita
una urgente revisión es la no inclusión de la deuda en la definición de
inversión; éste hecho está generando en la práctica que resulte poco
rentable invertir en Colombia por los altos costos que esto representa. El
acudir a la deuda no es solo una necesidad sino un mecanismo práctico al
momento de realizar una inversión, por lo tanto el excluir este concepto de lo
que es considerado como inversión resulta hoy en día por decirlo menos,
inconveniente. Es claro que el Banco de la República a través de esta
medida busca mantener la estabilidad macroeconómica pero también es
cierto que esto no se debe conseguir con el sacrificio de la Inversión
Extranjera; la propuesta que resultaría mas acertada en este sentido es el
establecimiento de un plazo determinado de tiempo al cabo del cual la deuda
podría comenzar a considerarse como inversión.
152
Otro punto adicional que consideramos valioso analizar es el del esquema
general utilizado por Colombia en los BITS que ha suscrito; en nuestra
opinión las cláusulas que han venido siendo utilizadas resultan en algunos
casos demasiados elaboradas ya que incluyen listas y hacen salvedades y
excepciones las cuales no son comunes en los esquemas de BITS que se
realizan a nivel mundial, resultando así poco prácticos y haciendo difícil su
compresión.
Este fenómeno es un claro reflejo de la técnica jurídica utilizada en Colombia
para la elaboración de leyes en la cual no se acude a la interpretación ni a
los demás mecanismos de integración legislativa.
La propuesta en este sentido es la elaboración de una pro forma que pueda
ser llevada a las negociaciones internacionales y en la cual sean eliminadas
al máximo las definiciones, excepciones y listados, previo consenso de una
política unificada entre los organismos relacionados con el tema.
Un tema que amerita una urgente revisión es el del aspecto tributario, el
modelo hasta ahora utilizado por Colombia en este sentido resulta
inadecuado frente al modelo mundial de BITS, es importante que se incluya
el tema tributario dentro del concepto de trato nacional, ya que el no hacerlo
constituye una abierta discriminación contra el inversionista extranjero, en
este mismo sentido es importante que se elimine o por lo menos se adecue a
153
las necesidades actuales la figura del impuesto de remesa, para esto es
necesario que los organismos encargados en este caso el Ministerio de
Comercio Exterior, proponga al Ministerio de Hacienda y a la DIAN la
creación de una política coordinada en esta materia.
Por último queremos referirnos a problema que consideramos más
importante el cual origina en la práctica los anteriormente planteados; tal y
como lo expusimos en el punto del estado actual en Colombia, hoy en día no
existe una política interna unificada con respecto a la inversión extranjera, lo
que termina generado un conflicto de intereses entre los distintos órganos
estatales, haciéndose concreto este problema dentro del clausulado de los
BITS.
La solución que estamos planteando es la creación de un mecanismo que le
de facultades al organismo competente en este caso a la División de
Inversión Extranjera del Ministerio de Comercio Exterior para emitir
concepto previo a todas las medidas que afecten directa o indirectamente el
régimen de inversión extranjera en Colombia, dicho concepto debe ser
obligatoriamente tenido en cuenta por la entidad encargada de aprobar la
respectiva norma, de esta forma se lograrían armonizar y coordinar las
políticas.
Definitivamente si bien el Ministerio de Comercio Exterior esta haciendo
inmensos esfuerzos por negociar mas tratados, infortunadamente esos
154
esfuerzos no se han concretado en normas jurídicas que representen una
garantía para la inversión extranjera, por esta razón debe tratarse de cubrir
menos países en la fase de negociación y concentrarse en renegociar los
BITS anteriormente suscritos, ya que no se explica que Colombia sea uno de
los pocos países a nivel mundial en los cuales no se encuentra en vigencia
ningún Tratado Bilateral para la protección y promoción de la Inversión
Extranjera.
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BIBLIOGRAFÍA
CODIGO DE COMERCIO. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 1.998.
CODIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 1.998.
COMUNIDAD ANDINA.ORG. La integración hoy.
CONPES. Papel estratégico de la inversión. Publicación del Conpes. 1.996.
HERDEGEN,
Mattias, DERECHO ECONÖMICO INTERNACIONAL,
Biblioteca Jurídica Dike.
Primera edición. Medellín, Colombia. 1.994
DERECHO DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES, Universidad Externado de Colombia,
Instituto para el desarrollo de Antioquia. Primera Edición, 1991.
156
ARANGO LONDOÑO, Gilberto,
ESTRUCTURA ECONOMICA COLOMBIANA,
. McGrawHill.
Octava Edición. Bogotá, Colombia. 1.997.
DECISIONES 291 Y 292 DE LA JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA.
DIARIO OFICIAL No. 42171, 29 de diciembre de 1.995. Ley 246 de 1.995.
DIARIO OFICIAL No. 42171, 29 de diciembre de 1.995. Ley 245 de 1.995.
DIARIO OFICIAL No. 42787, mayo 16 de 1.996. Ley 279 de 1.996.
DIARIO OFICIAL No. 43241 febrero 19 de 1.998. Ley 437 de 1.998.
INTERPRETACIÓN Y GENESIS DE LA CONSTITUCIÓN DE COLOMBIA. Carlos Lleras de la
Fuente, Carlos Adolfo Arenas Campos, Juan Manuel Charry Urueña y Augusto Hernández Becerra.
Editorial Carrera 7ª. Bogotá, Colombia. 1.992.
LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. Publicación de la CEPAL.
1.995.
GAILLARD, Emmanuel, NEW YORK LAW JOURNAL. The International Centre For Settlement oF
Investment Disputes. New York, Estados Unidos. Abril 2 de 1.998.
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS Américanos, unidad de Comercio, SICE, Acuerdos sobre
inversión en el hemisferio occidental: un compendio.
OVERSEAS PRIVATE INVESTMENT CORPORATION.ORG. Página electrónica.
157
POLITICAS DE INVERSION EXTRANJERA Convertir 1995.
RESOLUCIÓN 51 DE 1.991 Y LOS DECRETOS MODIFICATRIOS
REVISTA DE DERECHO PRIVADO UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. Impresiones Nomos.
Volumen IV. Bogotá, Colombia. Enero de 1.990.
REVISTA COINVERTIR. “Marco legal para la inversión extranjera”. Tomos I y II. Bogotá, Colombia.
Julio de 1.998.
REVISTA INTERNATIONAL BUSINESS LAWYER.A quick primer on the multilateral agreement on
investment. Riyaz Dattu y John Boscariol. Toronto, Canadá.
REVISTA UNIVERSITAS. Política
158
de inversión extranjera. Alberto Boada Ortiz. Pontificia
Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, No. 92, junio de 1.992. Páginas 173 a 181.
Bogotá, Colombia.
SENTENCIA C-358 DE 1996 DE LA
THE INTERNATIONAL LAW ON FOREIGN INVESTMENT. M. Sornarajah. Grotius Publications
Cambridge University Press. Great Britain. 1.996.
TEXTO DE LA LEY 9 DE 1.991.
TEXTO DEL CONVENIO CONSTITUTIVO DEL ORGANISMO MULTILATERAL
DE GARANTIA DE INVERSIONES.
TEXTO CONSTITUTIVO DEL CENTRO INTERNACIONAL PARA EL ARREGLO DE DISPUTAS A
NIVEL INTERNACIONAL.
TEXTO DEL ACUERDO CONSTITUTIVO DE LA CORPORACIÓN DE INVERSIONES PRIVADAS
EN EL EXTRANJERO.
THE INTERNATIONAL LAW ON FOREIGN INVESTMENT. M. Sornarajah. Grotius Publications
Cambridge University Press. Great Britain. 1.996.
WORLD BANK.ORG. ICSID Y MIGA. Página electrónica.
WORLD INVESTMENT REPORT, FOREING DIRECT INVESTMENT AND THE CHALLENGE OF
DEVELOPMENT. United Nations Publication. Switzerland. 1.999.
159