Problemas y desafíos de denunciar o renegociar Tratados

Problemas y desafíos de denunciar o
renegociar Tratados Bilaterales de
Inversión
Federico Lavopa
Cátedra OMC – Integración Regional
Universidad de Barcelona
Basado en trabajo en co-autoría con Lucas Barreiros y Victoria Bruno,
presentado en la Conferencia Anual de la SIEL, Singapur, Julio 2012
1. ¿Por qué salir del actual
sistema TBIs/CIADI?:
La (mala) experiencia argentina
Surgimiento de los TBIs
„
„
„
„
„
1959:
1991:
2003:
2008:
2011:
1er TBI (Alemania – Pakistán)
400 TBIs
2265 TBIs
2676 TBIs
2833 TBIs
Evolución TBIs 1980-2011
Fuente: World Investment Report 2011 (UNCTAD)
¿Qué tan importante para
Argentina?
„
1990-2001
„
„
„
Argentina celebró 58 TBIs
55 entraron en vigor
1997-2012
„
48 casos ante el CIADI contra Argentina
„
„
23 pendientes de resolución
12% del total
Por un total de 50 mil millones de US$
Esfuerzos para cobrar Laudos
„
„
CMS quiso embargar depósitos de Santa Cruz en
Nueva York
Sempra Energy intentó embargar
„
„
„
Casa Museo en la que vivió San Martín (Boulogne Sur
Mer - Francia)
Edificio del Colegio Mayor Nuestra Señora de Luján en
España.
Marzo 2012: EEUU suspendió a Argentina de su
SGP
Los Acuerdos Bilaterales de
Inversión (“TBIs”)
„
Definiciones
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„
„
Derechos substantivos
„
„
„
„
„
„
„
„
Nacionalidad (“inversor”)
Inversión
Trato Nacional
Trato de la Nación Más Favorecida
Trato Justo y Equitativo
Protección y Seguridad Plenas
Protección contra Expropiación
Cláusula “paraguas”
“Defensas” / Medidas No Prohibidas
Solución de diferencias
Contexto de los casos contra la
Argentina
„
Crisis 2001-2002
„
„
„
„
„
„
Salida del “1 a 1” y masiva devaluación moneda
Caída PBI per cápita (US$ 7 mil a 3,5 mil)
Aumento desempleo (25%) y pobreza (50%)
Revueltas y violencia (decenas de muertos)
Caída Gobierno De la Rúa / 5 Gobiernos en 10 días
Batería de Medidas:
„
„
„
„
Devaluación
Pesificación obligaciones contractuales en US$ ($1.4)
“Corralito”
Default
“Sabor amargo” con algunos de los
laudos CIADI más visibles
“These two errors made by the Tribunal could
have had a decisive impact on the operative part
of the Award (…) If the Committee was acting
as a court of appeal, it would have to reconsider
the Award on this ground (…) The Committee
recalls (…) it has only a limited jurisdiction under
Article 52 of the ICSID Convention. In the
circumstances, the Committee cannot simply
substitute its own view of the law and its own
appreciation of the facts for those of the
Tribunal” (CMS Anullment Tribunal, pp. 135-6)
Algunos países ya están
“escapando”
„
Ola de denuncias del Convenio CIADI en
América Latina:
„
„
„
Ecuador 2007
Bolivia 2009
Venezuela 2011
PERO… no es tan fácil…
2. El “sistema inmune” de los
Tratados Bilaterales de Inversión
El “sistema inmune” de los TBIs
TBIs tiene mecanismos de defensa, que
los hacen resistentes al cambio o a la
“muerte”:
„ Cláusulas de renovación tácita
„ Cláusulas NMF
„ Cláusula de ultraactividad
(“supervivencia”)
¿Existe alguna puerta de escape?
Tres posibles estrategias de escape:
„ Denunciar el Convenio CIADI
„ Denunciar los TBIs
„ Renegociar los TBIs
PERO… (como suele pasar) cada una tiene
“ventajas” y “desventajas”
Típica cláusula de terminación
(TBI Argentina-USA)
ARTICULO XIV
1. El presente Tratado (…) permanecerá en vigor por un período de
diez años y continuará en vigor a menos que sea dado por
terminado de conformidad con las disposiciones del párrafo 2 del
presente Artículo (…)
2. Cada Parte podrá denunciar el presente Tratado al concluir el
período inicial de diez años, o en cualquier momento posterior, por
medio de notificación por escrito a la otra Parte con un año de
antelación.
3. Con respecto a las inversiones efectuadas o adquiridas con
anterioridad a la fecha de terminación del presente Tratado
(…) las disposiciones de todos los demás artículos del Tratado
continuarán en vigor durante un período adicional de diez años
después de la fecha de terminación.
Típica cláusula de terminación
(BIT Argentina-España)
ARTICULO XI
Entrada en vigor, prorroga y denuncia
1. El presente Acuerdo (…) Permanecerá en vigor por un
período inicial de diez años, y por tácita reconducción,
por períodos consecutivos de dos años.
2. Cada Parte podrá denunciar el presente Acuerdo
mediante notificación previa por escrito efectuada seis
meses antes de la fecha de su expiración.
3. En caso de denuncia, las disposiciones previstas en los
artículos I al X del presente Acuerdo seguirán
aplicándose por un período de diez años a las
inversiones efectuadas antes de su denuncia.
Mecanismos de defensa:
1. Cláusulas de renovación tácita
„
„
TBI suelen tener período fijo de duración (10
años)
Pero se renuevan automáticamente
„
„
„
Hasta que una de las partes (o las dos) decide
terminarlo
Para eso, debe notificar intención de terminar (con 6
o 12 mess de “preaviso”)
Algunos TBIs: períodos de renovación “fijos”
Mecanismo de defensa:
2. Cláusulas Nación Más Favorecida
„
No requieren mucha presentación
„
„
„
Ventaja a inversores/inversiones de un
tercero extienden a inversores/inversiones de
la contraparte
“Treaty shopping”
Especialmente problemáticas para
renegociar TBIs
Mecanismos de Defensa:
3. Cláusulas de ultraactividad
„
„
„
Principal mecanismo de defensa de los
TBIs
Extiende protección del tratado más allá
de su terminación
Ejemplo: Si Argentina decide terminar
TBI con EE.UU. hoy, la decisión recién
tendrá pleno efecto en Diciembre 2023!!
3. Estrategias de escape de los
Acuerdos Bilaterales de Inversión
Estrategias de escape:
1. Denuncia del CIADI
„
„
„
Camino adoptado por Ecuador, Bolivia y
Venezuela
Muy fácil: notifico denuncia y listo!
Problemas:
„
„
„
Controversia acerca de los efectos de la denuncia
TBIs tienen otros mecanismos de solución de
diferencias (UNCITRAL, ICC, etc.)
¿Posible violación de FET o de pacta sunt servanda?
Estrategias de escape:
1. Denuncia del CIADI
CONVENIO CIADI
Artículo 71
Todo Estado Contratante podrá denunciar este
Convenio mediante notificación escrita dirigida al
depositario del mismo. La denuncia producirá efecto
seis meses después del recibo de dicha notificación.
Artículo 72
Las notificaciones de un Estado Contratante hechas al
amparo de los Artículos 70 y 71 no afectarán a los
derechos y obligaciones, conforme a este Convenio (…)
nacidos del consentimiento a la jurisdicción del
Centro dado por alguno de ellos con anterioridad al
recibo de dicha notificación por el depositario.
Estrategias de escape:
2. Denunciar todos o algunos TBIs
„
„
Método más “radical”, directo, preciso
Problemas:
„
„
„
Señal negativa para inversores
Períodos de renovación fijos & cláusulas de
ultraactividad postergar efecto de
estrategia (10, 15 o hasta 20 años!!)
Ej: “horizonte temporal” de posible
denuncia de Argentina de todos sus TBIs
„
Efectos entre 2023 y 2036
Cronograma de vencimiento de BITs en vigor para Argentina
60
100% 55 55 55 55 55 55
54 54 54 54 54
90%
Cantidad de BITs que terminan
80%
50
Porcentaje acumulado de BITs en
vigencia
70%
40
60%
50%
30
22 21 21 21 21
40%
20
30%
20%
4
10%
10
3
2
1
1
1
1
1
0
0%
Fuente: elaboración propia
2036
2035
2034
2032
2033
2031
2029
2030
2027
2028
2025
2026
2022
2023
2024
2021
2018
2019
2020
2017
2015
2016
2014
2013
2012
0
Estrategias de salida
3. Renegociación de los TBIs
„
„
„
Evita aplicación de cláusulas de
ultraactividad
Estas solo aplican para “terminación” de
tratado, no para “enmienda”
Problemas:
„
„
„
Se requiere voluntad de contraparte para
renegociarlo
Posible acción del inversor
Cláusula NMF
En algunos casos no cabe duda que
cláusula ultraactividad no aplica
ARTICULO XI
Entrada en vigor, prorroga y denuncia
1. El presente Acuerdo (…) Permanecerá en vigor por un
período inicial de diez años, y por tácita reconducción,
por períodos consecutivos de dos años.
2. Cada Parte podrá denunciar el presente Acuerdo
mediante notificación previa por escrito efectuada seis
meses antes de la fecha de su expiración.
3. En caso de denuncia, las disposiciones previstas
en los artículos I al X del presente Acuerdo seguirán
aplicándose por un período de diez años a las
inversiones efectuadas antes de su denuncia.
La mayoría de los casos requiere
trabajo de interpretación
ARTICULO XIV
1. El presente Tratado (…) permanecerá en vigor por un período de
diez años y continuará en vigor a menos que sea dado por
terminado de conformidad con las disposiciones del párrafo 2 del
presente Artículo (…)
2. Cada Parte podrá denunciar el presente Tratado al concluir el
período inicial de diez años, o en cualquier momento posterior, por
medio de notificación por escrito a la otra Parte con un año de
antelación.
3. Con respecto a las inversiones efectuadas o adquiridas con
anterioridad a la fecha de terminación del presente
Tratado (…) las disposiciones de todos los demás artículos del
Tratado continuarán en vigor durante un período adicional de diez
años después de la fecha de terminación.
“Terminación” vs. “Enmienda”
en la Convención de Viena (VCLT)
„
„
Naturaleza distinta: enmienda implica que
tratado original sigue en vigor, modificado
Regulación separada en VCLT:
„
„
„
Parte IV: “Enmienda y Modificación” (Arts. 39-41)
Part V: “Nulidad, terminación y suspensión” (Arts. 4272)
Aun si enmienda fuera considerada un
“tratado posterior”: Tratado original no
“termina”, salvo que “disposiciones del tratado
posterior son hasta tal punto incompatibles con
las del tratado anterior que los dos tratados no
pueden aplicarse simultáneamente” (Art. 59(b)).
¿Derecho del inversor a ser tratado
con estándares de BIT original?
„
Modelo Directo:
„
„
„
Inversores son titulares directos de derechos BIT
Inversor “tiene derecho a ser tratado justa y
equitativamente por Estado B”, a “no ser expropiado
sin indemnización por Estado B”, etc.
Modelo Derivado
„
„
„
Únicos titulares de derechos y obligaciones de BITs
son sus partes contratantes, los Estados
Estado A “tiene derecho a que sus inversores sean
tratados justa y equitativamente por Estado B”, etc.
Estados solo delegan en Inversores la acción ante
tribunal internacional (son un “proxy” del Estado)
“Terminación” vs. “Enmienda”
en la Convención de Viena (VCLT)
„
„
„
Discusión sobre titularidad directa o derivada de
derechos es irrelevante
Los “dueños” del tratado son siempre sus partes
contratantes: lo Estados
Analogía Art. 37 VCLT “Revocación o
modificación de obligaciones o de derechos de
terceros Estados”:
2. Cuando de conformidad con el artículo 36 se haya
originado un derecho para un tercer Estado, tal
derecho no podrá ser revocado ni modificado por las
partes si consta que se tuvo la intención de que el
derecho no fuera revocable ni modificable sin el
consentimiento del tercer Estado .
4. Conclusiones
Conclusiones
„
„
„
„
Hay buenas razones para considerar
puertas de salida de actual sistema
CIADI/BITs
Pero no es fácil: sistema inmune de los
BITs
Tres posibles estrategias: denuncia CIADI,
denuncia BITs, renegociación BITs
Paradójicamente, la solución más racional
para salir del sistema pareciera ser
quedarse en el sistema