NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/Pensión de

NULIDAD
Y
RESTABLECIMIENTO
DEL
DERECHO/Pensión
de
o
errónea
motivación
del
acto
sobrevivientes/
Falsa
administrativo/Confirma decisión del a quo.
“Estudiada la Resolución No. 2274 del 25 de agosto de 2008, proferida
por el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de
Defensa Nacional, por la cual se negó el reconocimiento y pago de la
pensión vitalicia con ocasión del deceso del soldado regular JUAN
PABLO MOLANO MORA, a favor de sus padres MARIA DEL ROSARIO
MORA ARCOS y JEHOVANI MOLANO ALEGRÍA, se observa que se
fundamentó en el hecho que el fallecimiento del militar ocurrió en misión
del servicio, no cumpliéndose - según se consigna en ella - con los
presupuestos contenidos en la Ley 447 de 1998 y Decreto 4433 de 2004
para acceder a dicho beneficio.(…)
“Sin embargo, al revisar el referido informe administrativo por muerte No.
001/2007 del 31 de julio de 2007, es muy claro al precisar que la muerte
del soldado MOLANO ALEGRÍA ocurrió por acción directa del enemigo,
una de las condiciones contenida en el artículo 1ª de la Ley 447 de 1998 como se vio - para que proceda el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes. (…)
“Así las cosas, y no obstante la claridad del referido informe
administrativo por muerte No. 001/2007 del 31 de julio de 2007 que
concluyó que el fallecimiento del militar ocurrió por “acción directa del
enemigo”, no se entiende que sea la misma entidad quien
posteriormente pretenda desconocer dicha calificación al expedir el
acto por el cual negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
a los demandantes, argumentando simplemente que la muerte ocurrió
en misión de servicio, pero sin referirse a que se produjo por acción
directa del enemigo.
“Se tiene, entonces, que la entidad demandada al momento de proferir
los actos acusados no se ajustó a la verdad, pues omitió hacer referencia
a que el informe administrativo que sirvió de soporte para negar la
pensión vitalicia solicitada por los actores sí estipulaba, sin asomo de
duda, como causa del fallecimiento del soldado regular JUAN PABLO
MOLANO MORA la acción del enemigo, una de las condiciones
contempladas en la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004 para que
sus beneficiarios - en este caso sus padres - tuvieran derecho a la pensión
de sobrevivientes, equivalente a 1 ½ salario mínimo legal mensual,
siempre y cuando hubieran cumplido como mínimo 50 años de edad.
“Esa disconformidad de los actos acusados con lo plasmado en el
informe administrativo por muerte, en el que precisamente la entidad
demandada se apoyó para negar el derecho reclamado, al contener
una afirmación que no es cierta, conllevan a que se configure la causal
de nulidad invocada en la demanda, relativa a la falsa o errónea
motivación, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso
Administrativo.
1
Expediente
19001 33 31 007
007- 2009 00475 01
Demandante
JEHOVANI MOLANO ALEGRIA Y OTROS
DemandadoNACIÓN-MINISTERIO
MINISTERIO DE DEFENSA
DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Ha indicado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, que la
“Ha
existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de
sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que
dichos motivos no son reales, o no existen, o están maquillados, se
presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa
motivación, al afectar su elemento causal, referente a los antecedentes
legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo,
es decir, a que las razones que tuvo en cuenta la administración al tomar
la decisión
cisión fueron contrarias a la realidad
realidad”.
REPÚBLICA
BLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013)
Magistrado ponente: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE
Expediente
19001333100720090047501
Demandante
JEHOVANI MOLANO ALEGRIA Y OTROS
Demandado
NACIÓN-MINISTERIO
MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO
DEFENSA
NACIONAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
SENTENCIA No.
I. OBJETO A DECIDIR
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad
demandada contra la sentencia del 10 de febrero de 2012,
201 proferida por
2
Expediente
19001 33 31 007- 2009 00475 01
Demandante
JEHOVANI MOLANO ALEGRIA Y OTROS
DemandadoNACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán por medio de
la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
II. ANTECEDENTES
2.1. La demanda1
JHEOVANI MOLANO ALEGRIA y MARIA DEL ROSARIO MORA ARCOS, por
intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho instaurada en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, pretenden se declare la
nulidad de los siguientes actos administrativos: i)Resolución No. 2274 de 25
de agosto de 2008 emanada del Ministerio de Defensa Nacional, por la
cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de
JHEOVANI MOLANO ALEGRIA y MARIA DEL ROSARIO MORA ARCOS por el
fallecimiento de su hijo JUAN PABLO MOLANO MORA, y ii) Resolución 1268
del 4 de mayo de 2009 por la cual se confirmó la Resolución No. 2274 de
2008.
A título de restablecimiento del derecho se planteó:
“SEGUNDA.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título
de restablecimiento del derecho en que se ha lesionado a los actores:
• “Declarase a favor de JHEOVANI MOLANO ALEGRIA Y MARIA DEL ROSARIO
MORA ARCOS el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a
que tienen derecho como padres por el asesinato de su hijo JUAN PABLO
MOLANO MORA cuando prestaba su servicio militar obligatorio en la brigada
veintinueve con sede en Popayán siendo ultimado mientras prestaba el
servicio de centinela al interior del batallón.
• Como consecuencia de lo anterior ordénese al MINISTERIO DE DEFENSA
NACIONAL que liquide y efectúe el pago correspondiente de las sumas
1Folios
17-37 Cuaderno principal
3
Expediente
19001 33 31 007- 2009 00475 01
Demandante
JEHOVANI MOLANO ALEGRIA Y OTROS
DemandadoNACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
adeudadas por concepto de pensión sobrevivientes a JHEOVANI MOLANO
ALEGRIA Y MARIA DEL ROSARIO MORA ARCOS, desde junio del año 2007
fecha del asesinato de JUAN PABLO MOLANO MORA mientras prestaba su
servicio militar obligatorio en Popayán.
TERCERA.- Que el MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL cancele a mis
poderdantes los intereses de mora adeudados por el no reconocimiento y pago
oportuno de su pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo JUAN
PABLO MOLANO MORAcuando prestaba su servicio militar obligatorio en la
brigada veintinueve con sede en Popayán siendo asesinado mientras prestaba el
servicio de centinela al interior del batallón.
CUARTA.-Que los valores de la sentencia sean actualizados según el índice de
Precios al Consumidor que certifique el DANE, para lo cual por Secretaria del
Tribunal se solicitará la certificación pertinente”.
(…)
2.2. Los hechos
Como fundamentos fácticos de la demanda se expusieron, en síntesis, los
siguientes:
- JUAN PABLO MOLANO MORA, quien nació el 6 de mayo de 1987, es hijo
de JEHOVANI MOLANO ALEGRIA y MARIA DEL ROSARIO MORA ARCOS.
- El 5 de diciembre de 2006 y a la edad de 20 años, JUAN PABLO MOLANO
MORA ingresó al Ejército Nacional- Brigada 29 Batallón de Servicios en
Popayán- a prestar su servicio militar obligatorio, en perfectas condiciones
de salud.
- Antes de su incorporación al Ejército Nacional, al joven MOLANO MORA le
fueron realizados los tres exámenes de aptitud psicofísica, preceptuados
en la Ley 48 de 1993 la cual reglamenta el servicio de reclutamiento y
movilización, evidenciando su excelente condición física y mental.
4
Expediente
19001 33 31 007- 2009 00475 01
Demandante
JEHOVANI MOLANO ALEGRIA Y OTROS
DemandadoNACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
- El 29 de julio de 2007 mientras prestaba el servicio de centinela en una de
las garitas centrales de la brigada, a escasos metros de la vía principal, el
soldado
MOLANO
MORA
fue
asesinado
con
arma
blanca
en
circunstancias extrañas, en hechos ocurridos dentro de las instalaciones de
la sede de la Vigésima Novena Brigada del Ejército Nacional, y en donde,
además, le fue hurtado su fusil de dotación oficial.
- Ni el sub oficial de revista, quien obligatoriamente debía haber pasado
revistala noche de los hechos, ni el comandante de guardia cumplieron
con su deber, en tanto no verificaron que todo estuviera bien, y sólo hasta
las 10:00 p.m., hora en que se procedió a realizar el relevo de turno, se
encontró sin vida en la garita al soldado MOLANO MORA.
- El asesinato del soldado se dio en circunstancias de modo, tiempo y lugar
totalmente desconocidas, siendo materia de investigación.
- En el informativo administrativo por muerte No. 001 de 31 de julio de 2007
adelantado por el Comandante del Batallón de Apoyo de Servicios para el
Combate No. 29 General ENRIQUE ARBOLEDA CORTES, se expresa que el
asesinato del soldado regular JUAN PABLO MOLANO MORAocurrió en
misión del servicio, obviando en su análisis calificar el hecho como acción
del enemigo, calificación requerida conforme al artículo 1º de la Ley 447
de 1998 y en consecuencia se negó el derecho a sus padres de obtener la
pensión de sobrevivientes.
2.3. Normas violadas y concepto de violación
Constitución Política: arts.1, 13, 29,48,83 y 229
Código Contencioso Administrativo: arts. 85, 131 y 22, 135,136,137,139 y stes.
Se afirma que con la expedición de los actos administrativos demandados
se han vulnerado los derechos constitucionales al debido proceso y sus
5
Expediente
19001 33 31 007- 2009 00475 01
Demandante
JEHOVANI MOLANO ALEGRIA Y OTROS
DemandadoNACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
garantías procesales, al igual que el derecho a la igualdad, indicando que
al ser la Constitución norma de normas su desconocimiento es el primer y
más significativo vicio que afecta la validez de los actos administrativos
cuestionados.
Con relación al artículo 1° Constitucional se indica que resulta transgredido
por los referidos actos, al haberles negado el derecho a los demandantes
a obtener la pensión de sobrevivientes como padres del soldado regular
JUAN PABLO MOLANO MORA, quien fue asesinado al interior de la Brigada
29 cuando prestaba sus servicios como centinela, cumpliendo así con su
deber constitucional de prestar servicio militar obligatorio.
Se precisa que la transgresión del artículo 13 de la Carta Política resulta
evidente, pues siendo claro que la finalidad que se persigue con el
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes es la de suplir la
ausencia repentina del apoyo económico que el soldado fallecido ofrecía
a sus padres, resulta evidente que dicha prestación responde a la
necesidad que el Ministerio reconozca el derecho a sus miembros
especiales como son los conscriptos, y al no reconocerse se da un
tratamiento diferente y discriminatorio frente a los soldados profesionales,
amén que se calificó la muerte del soldado MOLANO MORA como en
misión de servicio y no como actos del enemigo, presentándose así una
violación al principio de igualdad.
Al referirse a los artículos 29 y 209 de la Constitución, relacionados al
debido proceso y publicidad de las actuaciones administrativas, después
de hacer alusión a jurisprudencia sobre la materia, concluye señalando
que los actos administrativos están viciados de nulidad toda vez que se
fundamentaron en una calificación emitida con base en un informativo,
que no fue notificado ni dado a conocer a los demandantes, calificación
que originó las resoluciones que negaron el derecho al reconocimiento de
la pensión de sobrevivientes.
6
Expediente
19001 33 31 007- 2009 00475 01
Demandante
JEHOVANI MOLANO ALEGRIA Y OTROS
DemandadoNACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
A juicio de la parte actora los actos administrativos acusados adolecen de
falsa o errónea motivación, toda vez que fueron fundamentados en una
supuesta calificación de los hechos en que resultó muerto el soldado
MORA ARCOS según el informe administrativo por muerte 01 del 31 de julio
de 2007 en el que se consignó que su deceso ocurrió en misión de servicio,
obviando calificar el hecho como acción del enemigo.
2.4. Recuento procesal
La demanda presentada el 5 de noviembre de 20092, fue admitida por
auto de 11 de noviembre de 20093 y notificada al Ministerio Público4 y a la
entidad demandada5.
2.5. La contestación de la demanda6
La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional se opone a las
pretensiones
de la demanda en tanto considera que los actos
demandados fueron expedidos conforme a los preceptos legales vigentes.
Indica que la acción de restablecimiento del derecho es de carácter
subjetivo y está supeditada a que el derecho reclamado exista, porque de
lo contrario mal puede restablecerse algo que nunca ha estado bajo su
patrimonio jurídico.
La decisión de la entidad demandada – se afirma –está conforme a la ley
al haber declarado que no hay lugar al reconocimiento de la pensión por
la muerte del soldado MOLANO MORA, toda vez que falleció en misión de
servicio, según los documentos obrantes en el acervo probatorio.
2Sin
folio, antes del folio 1 Cuaderno principal
40-41 Cuaderno principal
4Folio 42 Cuaderno principal
5Folio 43 Cuaderno principal
6 Folios 47-51 Cuaderno principal
3Folio
7
Expediente
19001 33 31 007- 2009 00475 01
Demandante
JEHOVANI MOLANO ALEGRIA Y OTROS
DemandadoNACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Refiere que la negación de la solicitud de pensión de sobrevivientes tiene
su fundamento en el artículo 1° de la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de
2004, que regulan el reconocimiento de la pensión cuando la muerte
ocurre en combate como consecuencia de la acción del enemigo, en
conflicto
internacional
o
en
operaciones
de
conservación
y
restablecimiento del orden público, lo que nosucedió en el presente caso.
Propone la excepción genérica.
2.6. Sentencia de primera instancia7
El Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán mediante Sentencia de 10
de febrero de 2012 accedió a las pretensiones de la demanda, al resolver:
“PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de la Resolución No. 2274 de veinticinco
(25) de Agosto de dos mil ocho (2008) proferida el DIRECTOR DE VETERANOS
Y BIENESTAR SECTORIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL,acto
acusado que declaró en su parte resolutiva “Artículo1: Declarar que no hay
lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión
mensual por muerte con ocasión del deceso del Soldado Regular del Ejercito
Nacional, MOLANO MORA JUAN PABLO, Código No. 1061702213, a favor de
MARIA DEL ROSARIO MORA ARCOS, C.C. No. 30.714.201, ni de JEHOVANI
MOLANO ALEGRIA, C.C. No. 4.775.171…” en tanto que la entidad
accionada al momento de negar el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes a los padres del soldado regular fallecido motivó el acto en
razones que no correspondían a la realidad de los hechos, ni a lo
consignado en la calificación que le sirvió de soporte legal para su
expedición.
SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad de la Resolución 1268 de cuatro (4) de
mayo de dos mil nueve (2009) proferida por el DIRECTOR DE VETERANOS Y
BIENESTAR SECTORIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL que confirmó la
Resolución No. 2274 del 25 de Agosto de 2008, a través de la cual se declaró
que no había lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por
concepto de pensión por muerte, por el deceso del Soldado Regular
7Folios
93-102 Cuaderno principal
8
Expediente
19001 33 31 007- 2009 00475 01
Demandante
JEHOVANI MOLANO ALEGRIA Y OTROS
DemandadoNACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
MOLANO MORA JUAN PABLO a favor de sus padres, de conformidad con la
parte motiva de esta providencia.
TERCERO:
DECLÁRESE
que
los
señores
JEHOVANI
MOLANO
ALEGRIA
identificado con cédula de ciudadanía No. 4.775.171 de Timbio (Cauca) y
MARIA DEL ROSARIO MORA ARCOS identificada con cedulada (sic)
30.714.201 expedida en Pasto (Nariño), tiene derecho al reconocimiento de
su pensión vitalicia de sobrevivientes.
CUARTO: Como consecuencia de de (sic) las anteriores declaraciones y a
título de restablecimiento del derecho SE ORDENA a la NACIÓN, MINISTERIO
DE DEFENSA,EJERCITO NACIONAL a través del DIRECTOR DE VETERANOS Y
BIENESTAR SECTORIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, la expedición
del Acto Administrativo correspondiente al RECONOCIMIENTO Y PAGO POR
CONCEPTO DE PENSIÓN MENSUAL VITALICIA DE SOBREVIVIENTES, el 50% de la
Pensión al señor JEHOVANI MOLANO ALEGRIA y el otro 50% a la señora
MARIA DEL ROSARIO MORA ARCOS, suma que deberá acrecer a favor de
uno de ellos cuando falte definitivamente el otro, desde el treinta (30) de
Julio de dos mil siete (2007) día siguiente al deceso del soldado Regular JUAN
PABLO MOLANO MORA.
QUINTO: Las sumas anteriores deberán ser reajustadas mes a mes conforme
al artículo 178 del C.C.A aplicando la siguiente fórmula:
(…)
SEXTO: Sin condena en costas. La Sentencia se cumplirá de acuerdo a los
parámetros de los artículos 176 a 178 del C.C.A.
SEPTIMO: Se dará cumplimiento a la sentencia en cuanto a su obligación de
hacer, o sea, la expedición del acto administrativo, dentro de los treinta (30)
días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
OCTAVO: En firme este fallo, expídanse a la parte actora y entidad
accionada las copias auténticas con las constancias de las que trata el
artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.
9
Expediente
19001 33 31 007- 2009 00475 01
Demandante
JEHOVANI MOLANO ALEGRIA Y OTROS
DemandadoNACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
(…)
Como sustento de la decisión del a quo, se indicó que resulta claro que
conforme al informativo administrativo por muerte No. 01 del 31 de julio de
2007 el fallecimiento del soldado MOLANO MORA ocurrió por acción
directa del enemigo, por lo que debió tramitarse en forma favorable la
petición de sus padres de otorgárseles la pensión de sobrevivientes, al
encontrarse presentes los presupuestos exigidos por la Ley 447 de 1998. Los
motivos que llevaron a la entidad demandada a negar dicha prestación –
señala - no son reales o no existen, o están maquillados, ya que en el
referido informe administrativo por muerte, en ninguna parte se dice que el
fallecimiento del soldado obedeció a hechos ocurridos en misión de
servicio, sino todo lo contrario, se calificó y consignó en el mismo de
manera clara que en los términos de la referida ley la muerte del soldado
obedeció a una acción directa del enemigo.
2.7. El recurso de apelación8
La entidad demandada, inconforme con la decisión del a quo, apeló de
la sentencia de primera instancia, arguyendo que los actos demandados
se fundamentaron en el expediente prestacional No. 2036 de 2008 que se
adelantó por la muerte del soldado regular JUAN PABLO MOLANO MORA
acaecida el 29 de julio de 2007, calificando que la misma ocurrió en misión
del servicio,y que dadas las circunstancias en que se presentó no le asiste a
los actores derecho al reconocimiento y pago de pensión por muerte, ello
en razón a queconforme lo prevé la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de
2004la pensión vitalicia se otorga siempre y cuando el fallecimiento hubiere
sido calificado como ocurrido en combate o como consecuencia de la
acción del enemigo, lo que no se dio en el presente caso.
2.8. Alegatos en segunda instancia
8
Folios 105-109 Cuaderno principal
10
Expediente
19001 33 31 007- 2009 00475 01
Demandante
JEHOVANI MOLANO ALEGRIA Y OTROS
DemandadoNACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
2.8.1. De la demandante
No realizó pronunciamiento alguno.
2.8.2. De la demandada9
Reitera los planteamientos expuestos en el recurso de apelación.
2.9. Concepto del Ministerio Público10
Considera la agencia del Ministerio Público que se debe confirmar la
sentencia de primera instancia, al señalar que los actos acusados
adolecen de falsa motivación, indicando que ésta tiene lugar cuando la
causa de la expedición del acto no encuentra correspondencia con la
realidad, cuando para fundamentar el acto, se dan razones engañosas,
simuladas, contrarias a la realidad.
Refiere que “los precarios fundamentos del Apelante, no logran desvirtuar
la realidad contenida en el Informativo Administrativo por Muerte No. 001
del 31 de julio de 2007, que obra a folios 49 del Cuaderno de Pruebas No. 1
donde claramente se lee en su parte final: “De acuerdo a la ley 557 de
1998, la muerte del Soldado Regular MOLANO MORA JUAN PABLO CM.
106172213, ocurrió por acción directa del enemigo”, razón suficiente para
indicar que los actos administrativos acusados, se encuentran viciados en
tanto que la entidad accionada, al momento de negar el reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes a los padres del Soldado Regular fallecido,
motivó el acto en razones que no corresponden a la realidad de los
hechos, ni a lo consignado en la calificación que le sirvió de soporte legal
para su expedición”.
III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
9Folios
10
141-144 Cuaderno principal
Folios 150-158 Cuaderno principal
11
Expediente
19001 33 31 007- 2009 00475 01
Demandante
JEHOVANI MOLANO ALEGRIA Y OTROS
DemandadoNACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
3.1. La competencia
Por la naturaleza del proceso, el lugar donde ocurrieron los hechos y la
cuantía de la pretensión, el Tribunal es competente para decidir el recurso
de apelación interpuesto, conforme al artículo 133 num. 1, del Código
Contencioso Administrativo.
3.2. Ejercicio oportuno de la acción
Teniendo en cuenta que el derecho pretendido trata sobre el
reconocimiento y pago de prestaciones periódicas, no está sujeto al
término de caducidad, de conformidad con el numeral 2° del artículo
136 del C.C.A.
3.3. El asunto materia de debate
La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional soporta la alzadacomo se consignó - en el hecho que la muerte del soldado regular JUAN
PABLO MOLANO MORA
ocurrió en misión del servicio y que así fue
calificada en el informe administrativo No. 01 del 31 de julio de 2007, por lo
que no les asiste el derecho a los actores al reconocimiento y pago de
pensión por muerte, pues de conformidad con lo dispuesto en la Ley 447
de 1998 y Decreto 4433 de 2004 para tener derecho a dicha prestación la
muerte
deber
calificarse
como
ocurrida
en
combate
o
como
consecuencia de la acción del enemigo.
Por lo que la Sala procederá a verificar si, conforme al material probatorio
obrante en el expediente, la muerte del soldado regular JUAN PABLO
MOLANO MORA fue calificada por el Ejército Nacional como muerte en
misión de servicio o por acción del enemigo, previo el estudio de las
disposiciones legales aplicables al caso, para pasar a determinar si, como
lo concluyó el a quo, habría lugar a declarar la nulidad de los actos
demandados.
12
Expediente
19001 33 31 007- 2009 00475 01
Demandante
JEHOVANI MOLANO ALEGRIA Y OTROS
DemandadoNACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
3.4. Las normas legales que regulan el reconocimiento de la pensión
vitalicia en caso de muerte de una persona que presta el servicio militar
obligatorio. Beneficiarios. Requisitos.
Para el día de fallecimiento del soldado MOLANO MORA - 29 de julio de
2007 - se encontraba vigente la Ley 447 de 1998,
por la cual se
establecióuna pensión vitalicia, entre otros beneficios, a favor de los
parientes de las personas fallecidas durante la prestación del servicio militar
obligatorio, que en lo pertinente dispuso:
“ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente
ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón
constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio,
ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en
conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o
restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden
establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona
prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una
pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales
y vigentes.
PARAGRAFO 1o.Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente
se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos
casos de pensiones.
PARAGRAFO 2o. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en
el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio,
como
consecuencia
de
heridas
recibidas
en
combate
consecuencia de la acción del enemigo. (Resaltado de la Sala).
(…)
13
o
como
Expediente
19001 33 31 007- 2009 00475 01
Demandante
JEHOVANI MOLANO ALEGRIA Y OTROS
DemandadoNACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
ARTICULO 5o. BENEFICIOS.<Artículo CONDICIONALMENTE exequible>Serán
llamados a recibir los rendimientos del causante, los ascendientes o padres
adoptivos según se registre en el formulario de incorporación.
En segundo orden, previa justificación de haber excluido a ascendientes o
padres adoptivos del primer orden, se otorgará el beneficio a la persona
que el causante haya designado en el momento de la incorporación al
servicio militar obligatorio, de conformidad con el Régimen General de
Pensiones de la Ley 100 de 1993.
PARAGAFO<sic> 1o.Establécese como requisito para la persona quien vaya
a ser beneficiario de la pensión que al momento de serle reconocida tenga
como edad mínima cincuenta (50) años. De no tener esta edad, el Acto
Administrativo del reconocimiento se suspenderá hasta el cumplimiento de
esta condición suspensiva, sin que se inicie la prescripción de que trata el
artículo 6o. de esta ley.
PARAGAFO<sic> 2o. La sustitución pensional de manera exclusiva, sólo
podrá concederse entre un ascendiente al otro ascendiente o entre los
padres adoptantes. No podrá desplazarse a otros parientes. (Resaltados de
la Sala).
ARTICULO 6o. PRESCRIPCION. Los derechos aquí consagrados prescriben en
tres (3) años, contados a partir de la ejecutoria del hecho o acto
administrativo.
Dicha disposición establece, en consecuencia, que a la muerte de una
persona que se encuentra prestando el servicio militar obligatorio, ocurrida
en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto
internacional
o
participando
en
operaciones
de
conservación
o
restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden
establecido en lareferida ley, o los beneficiarios que designe la persona
prestataria del servicio militar al incorporarse al servicio, tendrán derecho a
una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimo
mensual vigente.
14
Expediente
19001 33 31 007- 2009 00475 01
Demandante
JEHOVANI MOLANO ALEGRIA Y OTROS
DemandadoNACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Dispone la norma, igualmente, que dicho beneficio se aplicará en caso
que la muerte de la persona que se encuentra prestando el servicio militar
obligatorio ocurra como consecuencia de heridas recibidas en combate o
por acción del enemigo.
Adicional a ello, la ley preceptúa que la persona beneficiaria de la pensión
deberá tener como mínimo cincuenta (50) años de edad al momento de
serle reconocida y que de no ser así el acto de reconocimiento se
suspenderá
hasta
que
cumpla
con
dicha
condición
suspensiva,
precisando además que la sustitución pensional sólo podrá darse entre un
ascendiente al otro ascendiente o entre los padres adoptantes, no siendo
viable que se desplace a otros parientes.
Por su parte, el Decreto 4433 de 2004, por el cual se estableció el régimen
pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública,
en su artículo 34 dispuso:
Artículo 34. Muerte en combate del personal vinculado para la prestación
del servicio militar obligatorio.A lamuerte de la persona vinculada a las
Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de
la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como
consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o
participando en operaciones de conservación o restablecimiento del
orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil,
tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión
vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la
Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un
salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la
Ley 447 de 1998.(Resaltado de la Sala).
La citada disposición ratificó el reconocimiento de la pensión vitalicia
contenida en la Ley 447 de 2008, precisando que los ascendientes en
primer grado de consanguinidad o civil tendrían derecho al referido
beneficio.
15
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3.5. Las pruebas allegadas al proceso
Obran en el proceso en debida forma las siguientes piezas probatorias:
•
Resolución No. 2274 de 25 de agosto de 200811 “Por la cual se
resuelve la solicitud de Pensión por Muerte, con fundamento en el Expediente
MDN No. 2036 de 2008”, que en su parte considerativa, refirió:
“Que el Soldado Regular del Ejército Nacional MOLANO MORA JUAN
PABLO, fue dado de alta el 7 de diciembre de 2006 y de baja el 29 de julio
de 2007, por defunción, según Hoja de Servicios No. 3-01061702213 de 17
de abril de 2004 (folio 43).
Que la copia del Informativo Administrativo por Muerte No. 001/2007 de
fecha 31 de julio de 2007 (folio 11), adelantado por el Comandante del
Batallón de ASPC No. 29 “GRAL. ENRIQUE ARBOLEDA CORTES” ( E), consta
que la muerte del mencionado Soldado Regular ocurrió “EN MISION DE
SERVICIO”.
Que en la copia del registro civil de nacimiento (folio13), consta que el de
Cujus era hijo de MARIA DEL ROSARIO MORA ARCOS y JOVANI MOLANO
ALEGRIA, quienes se presentaron a reclamar pensión por muerte,
aportando las pruebas requeridas para tal fin (folio 15).
Que el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 consagra: “A la muerte de un
Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión
del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago
de treinta y seis (36) meses de sueldo básico que en todo tiempo
corresponde a un Cabo Segundo o Marinero”, norma de carácter
especial, de obligatorio cumplimiento y aplicable para la época de
ocurrencia de los hechos.
Que el artículo 1º de la Ley 447 de 1998 consagra: “Muerte en combate. A
partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona
vinculada a las Fuerzas Armadas y de Policía por razón constitucional y
11Folios
17-18 Cuaderno de pruebas
16
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legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate
o
como
consecuencia
internacional
o
de
participando
la
acción
en
del
enemigo,
operaciones
de
en
conflicto
conservación
o
restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden
establecido en esta ley, o en los beneficiarios que designe la persona
prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una
pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1- ½) mínimo mensuales
y vigentes”.
Que así mismo la Ley 447 del 21 de julio de 1998, en su artículo 11
manifiesta “La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y
deroga las disposiciones que le sean contrarias”
Que de otra parte procede indicar que en el artículo 34 del Decreto 4433
de 2004, consagra: “Muerte en combate del personal vinculado para la
prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona
vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón
constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio,
ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en
conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o
restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de
consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les
pague una pensión vitalicia…
Que teniendo en cuenta las normas antes citadas se puede concluir en
forma clara, que por el fallecimiento del Soldado Regular MOLANO MORA
JUAN PABLO, no se generó el derecho a pensión a favor de MARIA DEL
ROSARIO MORA ARCOS ni de JEHOVANI MOLANO ALEGRIA, toda vez que
el Soldado regular falleció en misión del servicio, no cumpliéndose por
ende con los presupuestos de orden legal para tal efecto”. (Destacados
de la Sala).
•
Resolución No. 1268 de 4 de mayo de 200912“Por la cual se resuelve el
recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 2274 del 25 de
12Folios
12-15 Cuaderno de pruebas
17
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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
agosto de 2008, con fundamento en los Expedientes MDN Nos. 2036 y 3553 de
2008”que, entre otras cosas, dice:
(…)
Que de acuerdo a lo indicado en los considerandos anteriores, se puede
concluir que este Ministerio actuó conforme a la ley al declarar que no
hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de
pensión mensual por muerte, por el deceso del Soldado Regular del
Ejército Nacional MOLANO MORA JUAN PABLO, toda vez que el mismo
falleció “EN MISION DEL SERVICIO”, según los documentos obrantes en el
acervo probatorio.
(…)
•
Testimonio rendido por JHON DIEGO VITONCO ITAZ13 quien declaró
sobre el conocimiento que tuvo del soldado JUAN PABLO MOLANO
MORA y de los hechos sucedidos. Al respecto declaró:
“PREGUNTADO: Ha sido citado el día de hoy para que deponga todo lo
que le concierne con respecto al señor JUAN PABLO MOLANO MORA, en
tiempo de la prestación del servicio militar. CONTESTO: Yo salí en marzo
del año 2007, de vacaciones, pero me quedé adentro de las
instalaciones del Batallón José Hilario López, haciendo unos exámenes
médicos…de ahí me asignaron la escuadra de los guardias, donde la
fecha el 29 de julio siendo las 10:15 de la noche, me avisaron que habían
matado a un centinela, salí directamente preguntando en que puesto
había sido y me dijeron que había sido en el puesto que queda al frente
del dispensario , a raíz de eso pregunté qué soldado habían matado y
me dijeron que había sido el soldado Molano, cuando yo llegue al sitio
ya estaba el CTI en el sitio haciendo el levantamiento, el soldado había
sido apuñaleado a un costado derecho, había caído a diez metros de la
garita, habían encontrado un pasamontañas, un cuchillo y unos guantes,
inmediatamente se formó los batallones para ir a buscar el fusil porque se
lo habían robado…entonces el cabo de guardia le dijo que yo le había
13Folios
20-21 Cuaderno de pruebas
18
Expediente
19001 33 31 007- 2009 00475 01
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JEHOVANI MOLANO ALEGRIA Y OTROS
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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
entregado a las ocho, yo le aclare que yo le había entregado a las siete
sin ninguna novedad, y se le preguntó que si había pasado revista y que
a que horas, y el dijo que a las ocho había pasado garita y que no había
entrado, pero que lo había silbado desde acá de la carretera, y se le
preguntó que quien le contestó era el soldado, o la persona que lo había
matado, él se quedo callado, se le preguntó si todo el personal conocía
el silbido de él, cuando se fue a hacer el relevo del centinela que recibía
ese puesto, se tropezó con el finado, soldado Molano…”
•
Oficio No. 3771/MD-CE-DIV3-BR29-BASPC29-ASJ de 20 de diciembre
de 2012 por el cual el Comandante del Batallón de A.S.P.C. No. 29( E)
remitió, entre otros, la siguiente documentación:

Turnos de seguridad guardia de prevención para el 29 y 30 de julio,
relacionando en el segundo turno al SLR. MOLANO MORA No. fusil
1574 cédula 106170221314

Informe de fecha 29 de julio de 200715 rendido por
el Sargento
Primero MARTIN E.VALENCIA GARCIA Oficial Disponible Batallón
A.S.P.C. No. 29 General Enrique Arboleda Cortes al Capital
RICARDO SALCEDO ROZO, así:
“…siendo aproximadamente a las 22:12 horas llegaron los SLR VALENCIA
VALENCIA HECTOR, SLR QUIÑONEZ DIEGO LEONARDO, informando que
el SLR GIRON GUAMANGA JEFFERSON, quien recibía el puesto # 7
encontró al SLRL MOLANO MORA JUAN PABLO, asesinado, procedí
inmediatamente a verificar el puesto donde se encontraba el cadáver
sin vida…”
•
Oficio No. 3769/MD-CE-DIV3-BR29-BASPC29-ASJ de 20 de diciembre
de 2010 por el cual el Comandante del Batallón de A.S.P.C. No. 29( e)
remite, entre otros, la siguiente documentación:
14
Folio 43 Cuaderno de pruebas
44-45 Cuaderno de pruebas No. 1
15Folios
19
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 Informe administrativo por muerte No. 001 de fecha 31 de julio de
200716 suscrito por el Mayor HUGO DANIEL CORDOBA LOZADA
Comandante Batallón ASPC No. 29 General Enrique Arboleda
Cortés ( E).

Constancia expedida por el Jefe de Recursos Humanos BASPC No.
29 que da cuenta de que SLR. MOLANO MORA JUAN PABLO fue
incorporado como soldado regular el 5 de diciembre de 2006 por
el Distrito Militar No. 20.17
•
Oficio 376-F4 ESP por el cual la Fiscal Cuarto Especializada remite
en calidad de préstamo el expediente 190016000602200700991 por el
delito de homicidio en la persona de JUAN PABLO MOLANO MORA18, del
cual se extraen los siguientes documentos:
-
Informe ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación – número
único de noticia criminal: 19001600060220070099119 que da cuenta de la
ocurrencia del delito de homicidio en las instalaciones del Batallón José
Hilario López de Popayán:
“NOS DIRIGIMOS AL BATALLON JOSE HILARIO LOPEZ, SIENDO LAS 24:35 DE
LA MAÑANA DEL DIA DE HOY 29 DE JULIO DEL AÑO EN CURSO, DONDE
ENCONTRAMOS CERCA AL PUESTO DE CENTINELA No. 7, EL CUERPO SIN
VIDA DEL SOLDADO JUAN PABLO MOLANO MORA, QUIEN PRESENTA
HERIDA DE ARMA BLANCA EN LA REGION PECTORAL MEDIA.
SE ENCONTRO UN CUCHILLO PLATEADO CON EMPUÑADURA DE COLOR
CAFÉ, DE 45 CM DE LARGO MANCHADA DE SANGRE.
UN PASAMONTAÑAS, TEJIDO EN HILO COLOR VERDE OLIVA, ESTOS
ELEMENTOS FUERON RECOLECTADOS, ROTULADOS Y EMBALADOS, PARA
ENVIARLOS AL ALMACEN DE EVIDENCIAS, CON SU RESPECTIVAS CADENA
DE CUSTODIA.
Folio 49 Cuaderno de pruebas
Folio 50 Cuaderno de pruebas
18 Folio 57 Cuaderno de pruebas
19 Folios 59 a 70 Cuaderno de pruebas No. 1
16
17
20
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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
…”
-
Inspección
técnica
a
cadáver
No.
de
caso
19001600060220070099120 realizada en la instalaciones del Batallón José
Hilario López al cuerpo de JUAN PABLO MOLANO MORA el 29 de julio de
2007, quien presenta herida abierta en la región pectoral parte media.
-
Informe pericial de necropsia rendido por el Instituto de Medicina
Legal y Ciencias Forenses21, a JUAN PABLÑO MOLANO MORA en el
acápite de “INFORMACION DISPONIBLE AL MOMENTO DE INICIAR LA
NECROPSIA”, refiere “…El occiso fue hallado el día 29 de julio en el
batallón Jose Hilario López, donde se encontraba cumpliendo sus
funciones como soldado regular…” y en el acápite de opción pericial
señala:
“Hombre joven, de aspecto cuidado, contextura delgada, estado
nutricional
adecuado,
que
fallece
por
choque
hipovolémico
y
cardiogénico, por herida de ACP penetrante en tórax.
Al examen externo se documentó: Herida por ACP, penetrante en región
preesternal y herida por ACP no penetrante en tercio medio del dorso
izquierdo, no presenta heridas de defensa ni otras lesiones en la superficie
corporal.
Al examen interno se documento: Herida de tejidos blandos en torax,
fractura de esternón, laceración de pericardio, corazón y lingula
pulmonar con homotoraz bilateral, laceración de tercio distal de
esófago, hematoma en tejidos blandos en tercio medio del dorso
izquierdo. La lesión cardica y la pérdida de sangre masiva explican la
muerte del hoy occiso.”
20
21
Folios 71-79 Cuaderno de pruebas No. 1
Folios 95 a 101 Cuaderno de pruebas No. 1
21
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-
Denuncia penal por los hechos ocurridos el 29 de julio de 2007 en
los cuales resultara muerto el soldado regular JUAN PABLO MOLANO
MORA22, presentada por el Comandante del Batallón de ASPC No. 29.
-
Plan de seguridad de las instalaciones del Batallón de A.S.P.C. No.
2923 del mes de junio de 2007, que dice:
“En
la
jurisdicción
de
la
Vigésima
Novena
Brigada
delinquen
narcoterroristas de los diferentes agentes generadores de violencia
(FARC-ELN-AUI, BACRIM, NARCOTRAFICANTES, DELINCUENCIA COMÚN Y
ORGANIZADA, ETC) que están en capacidad de atacar, asaltar, colocar
y activar artefactos explosivos contra columnas motorizadas o tropas a
pie, a lo largo de las rutas por donde se desplaza, también se dedican a
instalar falsos retenes, efectuando saqueo y quema de vehículos así
como secuestro de personal civil, todos estos grupos al margen de la Ley
los cuales están en capacidad de efectuar atentados terroristas a las
instalaciones del Cuartel General de la BR-29, con el fin de asesinar al
personal Militar, robar Material de Guerra, Comunicaciones e Intendencia
y así propinar un golpe de opinión y desprestigio a la Fuerza Pública.
(…)
-La Guardia está organizada con 3 turnos, cada uno se compone de 10
puestos que cumplen misiones específicas de Seguridad y de Reacción
inmediata en caso de presentarse cualquier atentado Terrorista.
- El turno de guardia es de tres horas, rotando de puesto diariamente de
acuerdo a las necesidades del servicio y seguridad con el fin de evitar la
rutina.
…
PUESTO No. 7 FRENTE AL DISPENSARIO (sencillo-Movil-interno- diurno y
nocturno)
1. Ubicación: Diurno y nocturno al frente del dispensario del BASPC No.
29
2. Consignas:
22
23
Folios 113 a 117 Cuaderno de pruebas No. 1
Folios 149 167 Cuaderno de pruebas No. 1
22
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a. Convertirse en observatorio a sus 360 grados e informar cualquier
situación anómala oportunamente a su superior inmediato en la
guardia.
b. No dejar permitir que personas extrañas ingresen por el area de
responsabilidad y lleguen hasta el sitio donde se presta
c. Estar en continuo movimiento y moverse esporádicamente sobre la
avenida que baja por el dispensario para tener mayor visibilidad.
d. Estar en revista de las dos casas fiscales de Oficiales
e. Permanecer alerta informando a los servicios cualquier novedad,
en caso de observar algo anormal efectuar la alarma.
f.
Pasar revista a la malla que se encuentra pegada al sector
…”
-
Informe del investigador de campo - FPJ-11-24, cuyo objetivo era
determinar el comportamiento social del occiso antes de ingresar a
prestar el servicio militar y establecer a quién pertenecían las prendas
camufladas encontradas en un tarro de basura, entre otros aspectos,
informe que señala:
“…
-la noche de los hechos el Soldado Regular MOLANO MORA JUAN PABLO
se encontraba asignado para prestar el servicio de centinela en el Puesto
No. 7, lugar donde fue encontrado sin vida y donde le fueron realizadas las
diligencias de levantamiento por parte de Investigadores del C.T.I.
…”
-
Informe del investigador de campo- FPJ-11-25, del cual se extractan
datos referentes al posible autor del homicidio del Soldado MOLANO
MORA:
“Me desplazo hasta las instalaciones de la Brigada No. 29, Unidad del
S2…quien me contacta con el Soldado Regular JOSE LUIS VARGAS
CARLOSAMA…quien mediante entrevista manifiesta lo solicitado por esta
fiscalía, además aporta información referente a la manera como
24
25
Folios 205 a 208 Cuaderno de pruebas
Folios 199 a 207 Cuaderno de pruebas No. 2
23
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Acción
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estáoperando esta banda que se encuentra al mando del sujeto
conocido con el Alias de “MACHOMAN”
(…)
Se solicita a la Unidad de Inteligencia …copia de las hojas de servicio del
Soldado Regular Campesino de Apellido ARIAS, y al cual el Testigo lo
relaciona dentro de la Entrevista y la Declaración Jurada como
conocedor del posible homicidio del Soldado MOLANO MORA… según la
información suministrada por el Testigo, el Cabo ERAZO fue el encargado
de Ingresar al sujeto conocido con el alias de “ALFREDO LINARES” a las
instalaciones de la Brigada con el fin de cometer el Homicidio del Soldado
MOLANO MORA JUAN PABLO y a su vez hurtarle el fusil sin ser descubierto
por la Guardia de esta Guarnición Militar…de EDWARD VILLAMARIN, nos
informas que es la persona encargada de guardar el armamento utilizado
en los posibles Homicidios, en su vivienda esconde una caleta en la cual el
testigo observó el Fusil Hurtado al Soldado MOLANO MORA, entre otros
elementos de uso privativo de las Fuerzas Militares …”
-
Formato de archivo de las diligencias dentro de la investigación
19001600060220070099126, del siguiente contenido:
“Según disposiciones militares compañía de Policía Militar orgánica de la
Unidad Táctica fue designada para asumir la guardia de prevención en el
Cantón militar de esta ciudad, por lo que para el 29 de julio de 2007 fue
asignado el soldado regular JUAN PABLO MOLANO MORA para que
cumpliera las funciones de centinela en el puesto de guardia número 7 en
el segundo turno de guardia, recibiendo turno a las 19:00 mas fue
encontrado muerto por arma cortopunzante, fuera de la garita por su
relevo de las 22:00, el soldado regular GERSON GIRON GUAMANGA.
En desarrollo del programa metodológico elaborado el 12 de febrero de
2008, que tenía como objetivo determinar a los autores del homicidio
agravado por la condición de la calidad de servidor público, en concurso
con el hurto de fusil de dotación del uniformado, se han recaudado la
declaración...”.
26
Folios 217 a 219 Cuaderno de pruebas No. 2
24
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La mayoría de las intervenciones no especifican mayores informaciones de
las circunstancias de hecho, aunque se ha precisado que en esa noche el
soldado se mostraba temeroso, no quería hacer el turno en esa garita, y
hasta lo cambió por buen espacio de tiempo pero cuando debía de
entregar retorno; otros en menor cantidad señalan que puede atribuirse a
posibles desmovilizados que deambulaban sin control en las instalaciones
castrenses, mientras que el soldado JOSE LUIZ VARGAS CARLOSAMA, es el
único que se atreve a señalar como presuntos autores a los individuos
conocidos con los remoquetes de “Machoman”, en su condición de autor
intelectual, “Alfredo Linares”, autor material, EDGAR VILLAMARIN que les
guardaba el armamento, más aun cuando fueron determinadas algunas
de sus residencias, no se logró verificar la precisa información que
suministra el comunicador.
En consecuencia, los ejecutores de la pesquisa no han determinado a los
posibles autores del hecho, pese a que asignan la posible motivación de
la autoría en el hurto del arma, de interés para grupo sedicioso, sin precisar
los intervinientes en la nocturnidad, como corresponde a las exigencias del
derecho penal en sede de tipicidad subjetiva y la culpabilidad de los
artículos 10 y 12 del Código penal.
Al desarrollar su cometido con la información legalmente obtenida
disponible, la policía judicial no le fue factible concretar las hipótesis de
autoría, por lo que no ha alcanzado la determinación de los autores
requerida, mientras que las fuentes informativas no señalaron otros medios
que pudieran derrotar esa falencia demostrativa.
(…)
La
respuesta
al
programa
metodológico,
que
contiene
la
única
información posible por recolectarse, expresa la dificultad extrema para
tratar
de
determinar
a
los
autores,
lograr
su
establecimiento
y
comparecencia, principalmente por las seguridades que en esos tópicos
rodean a los integrantes de la probable Organización Armada ejecutora.
(…)
25
Expediente
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•
Formato para el personal aspirante a soldado regular diligenciado
por JUAN PABLO MOLANO MORA27, donde se reporta como una persona
soltera y sin hijos, y en la hoja de datos personales No. 032001864328 da
cuenta que sus padres son JEHOVANI MOLANO ALEGRIA y MARIA DEL
ROSARIO MORA ARCOS, el primero con 51 años y la segunda con 50
años.
3.6. Análisis del material probatorio
Estudiada la Resolución No. 2274 del 25 de agosto de 2008, proferida por
el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa
Nacional, por la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión
vitalicia con ocasión del deceso del soldado regular JUAN PABLO
MOLANO MORA, a favor de sus padres MARIA DEL ROSARIO MORA
ARCOS y JEHOVANI MOLANO ALEGRÍA, se observa que se fundamentó
en el hecho que el fallecimiento del militar ocurrió en misión del servicio,
no cumpliéndose - según se consigna en ella - con los presupuestos
contenidos en la Ley 447 de 1998 y Decreto 4433 de 2004 para acceder a
dicho beneficio. Para llegar a dicha conclusión, el acto enjuiciado se
apoyó y se remitió al informe administrativo por muerte No. 001/2007 del
31 de julio de 2007, rendido por el Mayor HUGO DANIEL CORDOBA
LOZADA, Comandante del Batallón de ASPC No. 29GRAL. ENRIQUE
ARBOLEDA CORTES, al afirmar que en dicho informe se indicó que la
muerte del uniformado ocurrió simplemente en misión del servicio.
Sin embargo, al revisar el referido informe administrativo por muerte No.
001/2007 del 31 de julio de 2007, es muy claro al precisar que la muerte
del soldado MOLANO ALEGRÍAocurrió por acción directa del enemigo,
una de las condiciones contenida en el artículo 1ª de la Ley 447 de 1998 como se vio - para que proceda el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes. Dicho informe es del siguiente tenor:
“De acuerdo al informe rendido por el Sargento Segundo PEDRO PABLO
NIÑO FANDIÑO Suboficial de Administración para el día 29 de Julio de
27
28
Folio 170 Cuaderno de pruebas No. 1
Folio 171 Cuaderno de pruebas No. 1
26
Expediente
19001 33 31 007- 2009 00475 01
Demandante
JEHOVANI MOLANO ALEGRIA Y OTROS
DemandadoNACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
2007; día en el cual fue asesinado con una arma blanca el Soldado
Regular MOLANO MORA JUAN PABLO CM. 1061702213 Integrante del
Octavo contingente de 2007. Orgánico de esta Unidad Táctica.
Mencionado soldado se encontraba de centinela de la Guardia de
prevención del Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate No. 29
GRAL ENRIQUE ARBOLEDA CORTES en el puesto No. 7 del segundo turno,
nombrado mediante Orden del día No. 44 Artículo 44 para el 29 de julio
de 2007 del Comando de la Compañía de Policía Militar, debía
entregar el puesto a las 22:00 horas del día 29 de Julio al Soldado
Regular GIRON GUAMANGA JERSON CM. 1061699270 quien al acercarse
al puesto de centinela lo encontró muerto a razón de una herida de
cuchillo en el pecho y sin fusil de dotación; de inmediato el Soldado
GIRÓN informo al Cabo de Guardia, Cabo Tercero AVILA SOTO
GERMAN sobre los hechos ocurridos, dando aviso al Cuerpo Técnico de
Investigación de la Fiscalía General de la Nación, quienes efectuaron el
levantamiento del cadáver iniciando la investigación para esclarecer el
crimen.
De acuerdo a la Ley 447 de 1998, la muerte del Soldado Regular
MOLANO MORA JUAN PABLO CM. 1061702213, ocurrió por acción
directa del enemigo”. (Resaltado y subrayado por la Sala).
Conclusión ésta a la que seguramente debió llegar la entidad
demandada después de haber adelantado la respectiva investigación al
interior de la institución castrense, al igual que como se desprende de la
investigación penal que llevó a cabo la Fiscalía General de la Nación
con ocasión del hecho delictivo - ya relacionada -, de la que se extrae
que fueron personas ajenas a la institución militar quienes habiendo
ingresado al parecer de manera sigilosa procedieron a dar muerte al
soldado MOLANO MORA, sustrayendo además el fusil de dotación oficial
que éste portaba.Situación que seguramente llevó a la entidad
demandada a calificar el hecho como “acción directa del enemigo”, y
ello si se tiene en cuenta además - como se indicó con anterioridad - que
dentro del plan de seguridad de las instalaciones del Batallón fechado 29
de junio de 2007 - expedido un mes antes de los hechos -, se consignó
que
“En
la
jurisdicción
de
la
Vigésima
27
Novena
Brigada
delinquen
Expediente
19001 33 31 007- 2009 00475 01
Demandante
JEHOVANI MOLANO ALEGRIA Y OTROS
DemandadoNACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL
Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
narcoterroristas de los diferentes agentes generadores de violencia (FARC-ELNAUI, BACRIM, NARCOTRAFICANTES, DELINCUENCIA COMÚN Y ORGANIZADA,
ETC) que están en capacidad de atacar, asaltar, colocar y activar artefactos
explosivos contra columnas motorizadas o tropas a pie, …todos estos grupos al
margen de la Ley los cuales están en capacidad de efectuar atentados
terroristas a las instalaciones del Cuartel General de la BR-29, con el fin de
asesinar al personal Militar, robar Material de Guerra, Comunicaciones e
Intendencia…”.
Así las cosas, y no obstante la claridad del referido informe administrativo
por muerte No. 001/2007 del 31 de julio de 2007 que concluyó que el
fallecimiento del militar ocurrió por “acción directa del enemigo”, no se
entiende que sea la misma entidad quien posteriormente pretenda
desconocer dicha calificación al expedir el acto por el cual negó el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los demandantes,
argumentando simplemente que la muerte ocurrió en misión de servicio,
pero sin referirse a que se produjo por acción directa del enemigo.
Se tiene,entonces, que la entidad demandada al momento de proferir
los actos acusados no se ajustó a la verdad, pues omitió hacer referencia
a que el informe administrativo que sirvió de soporte para negar la
pensión vitalicia solicitada por los actores sí estipulaba, sin asomo de
duda, como causa del fallecimiento del soldado regular JUAN PABLO
MOLANO MORA la acción del enemigo, una de las condiciones
contempladas en la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004 para que
sus beneficiarios - en este caso sus padres - tuvieran derecho a la pensión
de sobrevivientes, equivalente a 1 ½ salario mínimo legal mensual,
siempre y cuando hubieran cumplido como mínimo 50 años de edad.
Esa disconformidad de los actos acusados con lo plasmado en el informe
administrativo
por
muerte,
en
el
que
precisamente
la
entidad
demandada se apoyó para negar el derecho reclamado,al contener
una afirmación que no es cierta, conllevan a que se configure la causal
de nulidad invocada en la demanda, relativa a lafalsa o errónea
28
Expediente
19001 33 31 007- 2009 00475 01
Demandante
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motivación, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso
Administrativo.
Ha indicado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, que la existencia
real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus
fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que
dichos motivos no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta
un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación, al
afectar su elemento causal, referente a los antecedentes legales y de
hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo, es decir, a
que las razones que tuvo en cuenta la administración al tomar la decisión
fueron contrarias a la realidad. Así, en Sentencia del 6 de abril de 201129
dijo:
“La falsa motivación es una causal de nulidad autónoma de impugnación
de los actos administrativos. De esta forma fue consagrada en el artículo 84
del C.C.A. al disponer que toda persona podrá solicitar por sí o por medio de
representante, que se declare la nulidad de las decisiones de la
administración cuando “(..)infrinjan las normas en que deberían fundarse (..)
cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes,
o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y
defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones
propias del funcionario o corporación que los profirió”.
El control jurisdiccional de los actos administrativos permite detectar cuándo
la administración, sin atender los fines que se le han encomendado y del
contenido que debe dar a todas sus actuaciones, los expide sin que medie
un motivo legal que los respalde o con fundamento en razones falsas o
inexactas.
Cabe anotar que los actos administrativos gozan de presunción de
legalidad y de veracidad, de acuerdo con las cuales se entiende su sujeción
al ordenamiento y la certeza de los hechos sobre los cuales descansan,
29SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN B-Consejera ponente: STELLA
CONTO DIAZ DEL CASTILLO-Radicación número: 23001-23-31-000-1999-00291-01(19483)-Actor: KARINA CABRERA
DONADO-Demandado: MUNICIPIO DE CHIMA-CORDOBA Referencia: CONTRACTUAL
29
Expediente
19001 33 31 007- 2009 00475 01
Demandante
JEHOVANI MOLANO ALEGRIA Y OTROS
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presunción esta indispensable para su ejecución y que impone a quien
pretende desconocerlos la carga de desvirtuar su obligatoriedad.
Esta Corporación ha definido el contenido y alcance de la falsa motivación
del acto administrativo como constitutivo de vicio de nulidad. Así, en
sentencia de 8 de septiembre de 2005 precisó lo siguiente:
“(..) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos
de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad,
al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el
acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están
maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo,
llamado falsa motivación.
En síntesis, el vicio de falsa motivación es aquél que afecta el elemento
causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de
derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su
expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al
impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no
corresponde a la realidad (..)”30.
De igual forma se ha dicho por la jurisprudencia que la falsa motivación, “(..)
es el vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, referente a
los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico
para provocarlo, es decir, que las razones expuestas por la Administración al
tomar la decisión, sean contrarias a la realidad”31.
(…)
En conclusión, la falsa motivación se presenta cuando los supuestos de
hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por
razones engañosas o simuladas o porque el autor del acto le ha dado a los
hechos un alcance que no tienen32.
30
31
Sección Quinta, sentencia de 8 de septiembre de 2005, expediente 3644, M.P. Darío Quiñones.
Sección Cuarta, sentencia de 4 de marzo de 2000, Exp.1998-0503-01-9772, M.P. Daniel Manrique Guzmán.
32
Sobre la falsa motivación puede consultarse la sentencia de 25 de febrero de 2009, M.P. Miriam
Guerrero de Escobar, Exp. 15797.
30
Expediente
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Demandante
JEHOVANI MOLANO ALEGRIA Y OTROS
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Por otro lado, habrá ausencia de motivación por falta de fundamentos de
hecho en la manifestación de voluntad de la administración y violación
directa de la ley cuando hay falta de aplicación o interpretación de la ley,
indebida aplicación o interpretación errónea”.(Negrillas y subrayado de la
Sala).
Así las cosas, tal como lo concluyó el Juez de instancia, los actos
administrativos demandados - Resolución No. 2274 de 25 de agosto de
2008 y Resolución No. 1268 de 4 de mayo de 2009 - están viciados de
nulidad por incurrir en falsa motivación, y en consecuencia se confirmará
la sentencia que accedió a declarar la nulidad de los mismos.
De otra parte, se tiene que conforme se aprecia en el formulario de
reclutamiento del soldado JUAN PABLO MOLANO MORA33, para la fecha
en que éste falleció sus padres JEHOVANI MOLANO ALEGRÍA Y MARÍA DEL
ROSARIO MORA ya contaban con más de 50 años de edad, requisito
necesario para empezar a disfrutar de la pensión vitalicia, conforme lo
dispone el parágrafo del artículo 5° de la Ley 447 de 1998, por lo que
dicha pensión les deberá ser reconocida a partir del día siguiente a su
fallecimiento -30 de julio de 2007 -, como bien lo decretó el A quo,
observando que no habrá lugar a declarar prescripción de mesada
pensional alguna, si se tiene que el primer acto administrativo que negó
el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes se expidió el 25
de agosto de 2008, es decir a los 13 meses de ocurridos los hechos, lo
que indica que la solicitud de reconocimiento - en el expediente no obra
copia de la misma - se debió presentar antes de la referida fecha.
IV. DECISIÓN
33Folio 104 cuaderno de pruebas. En el referido documento se indica que el padre del soldado
contaba con 51 años de edad y la madre con 50, documento que emanado y allegado al proceso
por la entidad demandada no fue cuestionado u objetado por ésta con relación a la edad de los
padres del referido militar.
31
Expediente
19001 33 31 007- 2009 00475 01
Demandante
JEHOVANI MOLANO ALEGRIA Y OTROS
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Acción
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
CAUCA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad
de la ley,
FALLA
PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia de 10 de febrero de 2012 proferida
por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán.
SEGUNDO.- Devuélvase el proceso al despacho de origen o al que por
reparto le hubiere correspondido seguir conociendo del presente asunto.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y
aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha.
Los Magistrados,
PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADEMAGNOLIA CORTES CARDOZO
CARMEN AMPARO PONCE DELGADO
32