1. La doctrina de las instalaciones esenciales

¿PUEDE MEJORARSE EL PROCEDIMIENTO DE
DECLARACIÓN DE INSTALACIONES
ESENCIALES? HERRAMIENTAS APLICABLES
EN EL MARCO DE LA REGULACIÓN
INTELIGENTE.
AUTOR
CARLOS ENRIQUE GONZÁLEZ – PRADA ARRIARÁN
Salamanca, 2013
ÍNDICE
Acrónimos..………………………………………………………………………....……
4
Introducción…………………………………………………………………..…….……
5
1. La doctrina de las instalaciones esenciales…………….…………………….…….…...
6
1.1 Noción general de la doctrina de las instalaciones esenciales………………..…....
6
1.2 La doctrina de las instalaciones esenciales en la jurisprudencia de Estados Unidos.
7
1.2.1 Terminal Railroad Association of St. Louis (1912)……………………….……...
8
1.2.2 Associated Press (1945)………………..……………………………...........….
9
1.2.3 Gamco (1952)……………………………………………….……..………..
10
1.2.4 Otter Tail (1973)…………………………………………….……...……….
10
1.2.5 MCI Communications (1983)………………………………….……...…..…...
1.2.6 Aspen (1985)…………………………………….………….………………
11
1.2.7 Trinko 2004………………………………………………….……………..
14
1.3 La doctrina de las instalaciones esenciales en la jurisprudencia de la Unión
Europea………………………….………………………………………………
15
13
1.3.1 Commercial Solvents (1974)………………………………..........…………….
15
1.3.2 Magill (1985)….…….…….…..……………………...…..…………………
16
1.3.3 European Night Services (1998)…………………….………………..….…….
17
1.3.4 Bronner (1998)…………………………….…………………………….…..
18
1.4 Análisis comparado de la doctrina de las instalaciones esenciales en Estados
Unidos y la Unión Europea……………………………………………………....
20
1.5 La doctrina de las instalaciones esenciales en América Latina: análisis de las
experiencias llevadas a cabo en Argentina, Chile y Perú..………………….….…
23
1.5.1 Argentina……………………………………………………….….....……
24
1.5.2 Chile…………………………………………………………….……..…..
25
1.5.3 Perú…………………………………………………….…………….....…
1.5.4 Análisis comparado de la doctrina de las instalaciones esenciales en
Argentina, Chile y Perú…………………………………………………….
28
30
2. El derecho a la libertad de empresa y la doctrina de las instalaciones esenciales….…..
33
2.1 Breves apuntes sobre el derecho a la libertad de empresa…………………….….
33
2.2 El derecho a la libertad de empresa y el derecho de competencia. Su relación con
las instalaciones esenciales……………………………………………….……….
39
3. Herramientas y mecanismos necesarios para una declaración eficiente de instalaciones
esenciales ………………………………………………………...…………………...
44
2
3.1 Principio de necesidad…………………………………………………………....
45
3.2 Principio de eficacia ………………………………………………………...…....
65
3.3 Principio de proporcionalidad …………………………………………………...
68
3.4 Principio de transparencia y participación………………………………………...
70
3.5 Principio de seguridad jurídica ………………………………………….…….......
4. Caso práctico: declaración como instalación esencial del acceso a la plataforma de pago
de los operadores de telecomunicaciones móviles en Perú..………..……….…………
71
4.1 Antecedentes normativos………………………………………………………...
74
4.2 Procedimiento seguido para la calificación del acceso a la plataforma de pago de
los operadores móviles como instalación esencial………………………….……..
77
4.3 Análisis del procedimiento seguido por OSIPTEL para la declaración de la
instalación esencial ………………………………...…………………………….
78
5. Conclusiones…………………………….……………………………………………
93
6. Bibliografía……………………………………………………….…………………...
95
6.1 Referencias bibliográficas………………………………………………………...
95
6.2 Documentos de trabajo………………………………………………………….
97
74
3
ACRÓNIMOS
AIR
Análisis de Impacto Regulatorio
BID
Banco Interamericano de Desarrollo
INDECOPI Instituto Supervisor de la Competencia y Protección de la Propiedad Industrial
LDI
Larga Distancia Internacional
OCDE
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
OLD
Operador de Larga Distancia
OM
Operador Móvil
OMC
Organización Mundial del Comercio
OMR
Operador Móvil con Red
OSIPTEL
Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones
OSITRAN
Organismo supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público
STC
Sentencia del Tribunal Constitucional Español
TJUE
Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TUE
Tratado de la Unión Europea
4
INTRODUCCIÓN
En su obra Una Investigación Sobre la Naturaleza y Causas de la Riqueza de las Naciones, Adam Smith
formuló que el egoísmo o el interés de los individuos de satisfacer sus propias necesidades son las que
permiten, en definitiva, alcanzar el bienestar social, al ser guiados en su actuación por “una mano
invisible” que no entraba en sus intenciones. Esta mano invisible, que se puede identificar con la
competencia en el mercado, es la que permitiría asignar eficientemente los recursos existentes.
Posteriormente, Vilfredo Pareto desarrolla la línea iniciada por Smith, planteando en su primer teorema
que la asignación que hacen los mercados competitivos es la más eficiente posible, y en el segundo, que
en ausencia de rendimientos de escala crecientes, la asignación óptima se puede llevar a cabo de manera
descentralizada mediante el mercado.
Sin embargo, la realidad ha demostrado que los mercados no son perfectamente competitivos sino que
presentan diferentes fallos, como puede ser la existencia de poder de mercado por parte de un agente
económico, que impiden la asignación eficiente de los recursos, y, consecuentemente, no permiten
alcanzar el bienestar social al que hacía referencia Smith. Estos fallos de mercado han servido de
justificación para la intervención del Estado, regulando aquellos sectores y espacios de la actividad
económica en los que el mercado no despliega plenamente sus mecanismos y efectos (Esteve, 2007:
94), siendo un ejemplo claro de ello la calificación de distintos bienes como instalaciones esenciales para
el fomento de la competencia en aquellos mercados que dependen del acceso a los mismos.
Pero, como también lo ha demostrado la evidencia empírica, y más precisamente la Teoría de la
Elección Pública, la intervención del Estado no se encuentra exenta de fallos. En efecto, en sus
decisiones, el Estado pueden verse afectado por vicios tales como la asimetría informativa, la captura
por parte de intereses privados o inconsistencias en las decisiones adoptadas, debido principalmente a
los ciclos electorales. Por este motivo, resulta imprescindible que la intervención del Estado se
encuentre enmarcada dentro de principios que orienten su actuación a maximizar el bienestar social.
Mediante el presente trabajo se proponen algunas herramientas y mecanismos que pueden ser utilizados
por las autoridades de competencia para que la declaración de un bien como instalación esencial
permita incrementar los niveles de competencia en el mercado - esto es, cumplir con su objetivo evitando en lo posible incurrir en los fallos de la regulación antes descritos.
5
1.
La doctrina de las instalaciones esenciales
1.1
Noción general de la doctrina de las instalaciones esenciales
La primera manifestación de la doctrina de las instalaciones esenciales se dio en el marco del
derecho de competencia (antitrust) estadounidense, concretamente como resultado de la
aplicación de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley Sherman (Sherman Act), con el objeto de
prohibir la monopolización, intento de monopolización o posibles acuerdos para monopolizar el
comercio entre estados o el comercio internacional, principalmente respecto de industrias como
las telecomunicaciones, energía, ferrocarriles, puertos, entre otras, que se caracterizan por
desarrollarse en torno a infraestructuras12.
En el pronunciamiento recaído sobre el caso United States v. Grinnell Corp. la Corte Suprema de
Estados Unidos (la “Corte Suprema”) ha precisado que los elementos que deben concurrir para
configurar una conducta de monopolización como la descrita en la Ley Sherman, son 2: (i) la
posesión de poder monopólico en el mercado relevante, y (ii) la adquisición o mantenimiento
intencional de dicho poder3.
En concreto y como podrá apreciarse posteriormente, a partir del desarrollo jurisprudencial
llevado a cabo principalmente en Estados Unidos y Europa la doctrina de las instalaciones
esenciales se caracteriza por describir aquellas circunstancias en que un bien, recurso, instalación
o activo4, cuyo uso es necesario para la realización de diferentes actividades económicas en el
Los artículos 1 y 2 de la Ley Sherman disponen expresamente lo siguiente:
“Section 1, Trusts, etc., in restraint of trade illegal; penalty:
Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with
foreign nations, is declared to be illegal. Every person who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be
illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $100,000,000 if a corporation, or, if
any other person, $1,000,000, or by imprisonment not exceeding 10 years, or by both said punishments, in the discretion of the court.
Section 2. Monopolizing trade a felony; penalty:
Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of
the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be
punished by fine not exceeding $100,000,000 if a corporation, or, if any other person, $1,000,000, or by imprisonment not exceeding 10 years,
or by both said punishments, in the discretion of the court”.
2 A partir de lo señalado en la Ley Sherman, la jurisprudencia emitida en relación a la doctrina de las instalaciones esenciales
ha esbozado las siguientes 3 explicaciones que permitirían legitimar la limitación del derecho a la libertad de empresa: (i) la
“intent doctrine” que tiene por objeto determinar si la voluntad de la empresa que deniega un suministro o acceso es mantener
o lograr una situación de monopolio; (ii) el “monopoly levering test” que busca enjuiciar la negativa a contratar considerando si,
con esta decisión, el operador obtiene ventaja en un mercado secundario o dependiente; y (iii) la “essential facilities”, que
combina aspectos de las 2 anteriores (Roy, 2011: 202).
3 United States v. Grinnell Corp., 384 US 563 (1966).
4 De forma general e indistinta a lo largo del presente trabajo se denominará como “bien o recurso”.
1
6
mismo mercado o mercados conexos, es explotado en condiciones de monopolio por su titular
ya sea impidiendo el acceso a dichos mercados o imponiendo condiciones comerciales
injustificadas para acceder a él (Lipsky y Sidak, 1999).
De acuerdo con Frischmann y Weber Waller (2008: 5), la doctrina de las instalaciones esenciales
sostiene que las empresas dominantes pueden incurrir en responsabilidades relacionadas con
disposiciones antimonopólicas si no permiten el acceso a sus bienes o recursos, incluso a los
competidores, sobre bases no discriminadoras en las que es posible compartir y sus competidores
no pueden obtener o crear una instalación propia5.
Bajo este contexto y con el objeto de mitigar los efectos perjudiciales que pueden generarse sobre
la competencia por la conducta del titular del bien o recurso, la doctrina de las instalaciones
esenciales justifica la acción de la autoridad administrativa competente, que, mediante una
limitación de su libertad empresarial, le impone diferentes obligaciones de hacer o no hacer a
favor de quienes han solicitado el acceso a dicho bien o recurso (Villar, 2004: 15).
A fin de conocer cuál ha sido la evolución de la doctrina de las instalaciones esenciales así como
el estado de aplicación actual, a continuación se revisarán algunos de los principales
pronunciamientos emitidos al respecto por las autoridades judiciales de Estados Unidos y la
Unión Europea, así como también se revisará el desarrollo legal y judicial que dicha doctrina ha
tenido en algunos países de América Latina.
1.2
La doctrina de las instalaciones esenciales en la jurisprudencia de Estados Unidos
Como podrá verse en los numerales siguientes, la doctrina de las instalaciones esenciales ha sido
empleada, tácita o expresamente, en numerosas ocasiones por las autoridades judiciales de
Estados Unidos como instrumento para fomentar la competencia en los mercados y evitar las
prácticas monopólicas, lo que ha permitido delimitar los criterios que deben ser considerados
para declarar un bien o recurso como “essential facility”, así como las consecuencias que dicha
declaración conlleva6.
A fin de centrar el objeto del presente trabajo, citamos a Ritter (2005), citado a su vez por Massadeh (2011), para quien los
casos en los que se aplicó la doctrina de las instalaciones esenciales se diferencian de los casos de negativa a tratar por cuanto
estos últimos se basan en la condición de que una empresa dominante y sus competidores han tenido una relación comercial
previa, y que la empresa titular o dominante termina la relación al detener la cooperación con sus competidores. Por otro
lado, los casos las instalaciones esenciales se presentan cuando no existe una relación de negocios anterior entre un
monopolista o una empresa dominante con sus rivales.
6 Para mayor detalle vid. Lipsky y Sidak (1999) y Pitofsky (2003).
5
7
1.2.1 Terminal Railroad Association of St. Louis (1912)
El presente caso constituye el primer precedente en que la Corte Suprema esbozó lo que serían
las líneas generales de la posteriormente conocida doctrina de las instalaciones esenciales7.
En 1889 un conglomerado de empresas denominado Terminal Railroad Association of St. Louis
celebraron un acuerdo para adquirir instalaciones ferroviarias (terminales, almacenes, túneles y
vías que bajaban desde los altos acantilados en la orilla del río Mississippi) dentro y en los
alrededores de St. Louis, Missouri, que llegó a comprender todos los accesos a dicha ciudad desde
la orilla opuesta del río Mississippi.
Como consecuencia de ello, el Gobierno de Estados Unidos decidió demandar a la Asociación
por violaciones a la libre competencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la
Ley Sherman, solicitando la disolución de la Asociación y que se restaure la competencia entre las
distintas entidades unificadas.
Por su parte, la Asociación argumentó que la consolidación de las instalaciones ferroviarias
dentro de este enorme complejo de transportes permitiría una mayor eficiencia en la
coordinación de las operaciones; argumento que fue tomado por la Corte Suprema para resolver
que no se exigiría su disolución siempre que implementara un remedio más eficiente que el
propuesto por el Gobierno de Estados Unidos. Dicho pronunciamiento, en la práctica, implicaba
que se admita que cualquier organización ferroviaria pueda acceder a las instalaciones de la
Asociación bajo los mismos términos y condiciones que las organizaciones ferroviarias que
formaban parte de la misma.
Finalmente, luego de considerar los argumentos de ambas partes, la Corte Suprema exigió a la
Asociación la regulación de las condiciones de la propiedad dentro del monopolio que ésta había
conformado, así como la remisión de la relación entre las tarifas y las condiciones de uso
aplicadas tanto a sus miembros como a quienes no formaban parte de la Asociación, las mismas
que debían estructurarse en condiciones de uso equitativas y razonables en materia de precio,
calidad y servicio.
7
United States v. Terminal Railroad Association of St. Louis, 224 U.S. 383 (1912).
8
El pronunciamiento de la Corte Suprema se sustentó en: (i) la voluntad manifiesta de la
Asociación de controlar todas las conexiones y accesos al río Mississipi; (ii) la dificultad
económica y técnica de realizar construcciones de acceso alternativas; y (iii) el impacto generado
en el comercio interestatal, considerando las condiciones de uso discriminatorias, excesivas e
injustificadas que venían siendo exigidas a las empresas que no formaban parte de la Asociación.
Como se verá posteriormente, estos argumentos constituyen la base de las siguientes
declaraciones de instalaciones esenciales realizadas por la Corte Suprema.
1.2.2 Associated Press (1945)
Associated Press era un joint venture de aproximadamente 1,200 de los principales diarios de
circulación general en Estados Unidos, similar a las organizaciones de recopilación de noticias
alrededor del mundo existentes en la época, que además de recopilar y distribuir noticias, también
tenía como objeto su producción y la elaboración de reportajes, llegando a convertirse en la
principal agencia de noticias de dicho país8.
Los miembros estaban obligados a compartir sus historias originales con Associated Press,
obteniendo en contraprestación acceso a las historias de los otros miembros y a las noticias
obtenidas directamente por el equipo de Associated Press. Adicionalmente, sus normas internas
permitían que cualquier miembro activo pudiera vetar la solicitud de membresía de sus
competidores.
El Gobierno de Estados Unidos denunció que el estatuto de Associated Press violaba el artículo 1
de la Ley Sherman al considerar que éste constituía un acuerdo ilícito per se y un intento de
monopolización del mercado. La Corte Distrital respaldó el argumento del Gobierno en el
extremo referido a la vulneración del artículo 1 de la Ley Sherman pero no decidió a su favor
sobre la base de ninguna teoría concerniente a la monopolización, atendiendo a la existencia de
otros servicios de recopilación de noticias similares como el brindado por United Press International.
Señala Villar (2004: 18) que la incorporación de este pronunciamiento dentro de los casos de
instalaciones esenciales se vincula con el voto particular del Juez Frankfurter en el que se afirma
que la producción y distribución de noticias atiende una función pública a causa de su vinculación
8
United States v. Associated Press, 326 U.S. 1 (1945).
9
con una libertad fundamental (libertad de prensa) que, de otro modo, no podría ser ejercida
adecuadamente; lo que obligaría a considerar dichas actividades como “public utility”.
1.2.3 Gamco (1952)
En este caso la instalación involucrada era un edificio junto a un camino aledaño y accesos
ferroviarios, que fueron construidos para servir como mercado centralizado para la venta al por
mayor de productos agrícolas frescos en Providence, Rhode Island. El demandante alegó que había
sido excluido injustificadamente del uso del mercado centralizado a pesar de las reiteradas
solicitudes presentadas para que le otorguen acceso en las mismas condiciones que el otorgado a
los otros usuarios, esto es, de acuerdo a las propias reglas de organización del mercado9.
En vía de apelación, la Corte de Circuito revocó el fallo de primera instancia a favor de los
demandados, y exigió a los dueños del almacén que permitan al demandante excluido el acceso a
las instalaciones en las mismas condiciones exigidas para otros usuarios de la instalación, por
cuanto la justificación dada por los demandados para su expulsión - la dudosa solvencia del
demandante - carecía de sustento.
A diferencia de lo sucedido en el caso United States v. Associated Press, en este caso no existían
justificaciones legítimas para la exclusividad en el uso del mercado centralizado conferida a los
usuarios de la instalación, por cuanto la función básica del mismo era servir a todos los
distribuidores de productos agrícolas de Rhode Island. Asimismo, se consideró que los
compradores minoristas de productos frescos habrían enfrentado una mayor oferta marginal y un
menor precio marginal en virtud de la existencia de un competidor más en el mercado
centralizado, lo que favorecería el desarrollo de la competencia en un mercado secundario.
1.2.4 Otter Tail (1973)
El presente caso reviste particular importancia por tratarse de la aplicación de la doctrina de las
instalaciones esenciales respecto de una actividad regulada, como es el suministro de energía
eléctrica10.
9
Gamco, Inc. contra Providence Fruit & Produce Building, Inc., 194 F.2d 484 (1st Cir. 1952).
Otter Tail Power Co. v. United States, 410 U.S. 366 (1973).
10
10
Otter Tail era una empresa de generación, transporte y distribución de energía eléctrica, titular de 4
concesiones de distribución de dicho insumo que al término del periodo de concesión revirtieron
a las municipalidades dentro de cuya competencia venían siendo explotadas. Para su gestión, los
gobiernos locales solicitaron a Otter Tail el suministro de energía eléctrica a precio de distribución,
o, alternativamente, el uso de sus redes para el transporte de energía eléctrica de otros
productores mediante la suscripción de un acuerdo de interconexión y acceso.
Ante la negativa de Otter Tail de acceder a alguna de las propuestas formuladas por los gobiernos
locales, la Corte de Primera Instancia resolvió que ésta debía acceder a alguna de las solicitudes
formuladas y ordenó que se abstuviera de realizar acciones judiciales tendentes a dilatar e impedir
la gestión gubernamental del servicio de distribución de energía eléctrica. Dicho pronunciamiento
fue impugnado por Otter Tail señalando que, tratándose de un sector regulado, correspondía a la
agencia reguladora imponer la correspondiente obligación de interconexión y fijar los precios y
condiciones aplicables ante una falta de acuerdo entre las partes.
La Corte Suprema resolvió que la aplicación de la regulación sectorial sólo sería posible ante un
fracaso en las negociaciones comerciales en materia de interconexión, por lo que admitió que los
precios y condiciones de interconexión y transporte de energía eléctrica sean definidos
considerando las normas sectoriales y la aprobación de la respectiva agencia reguladora.
A diferencia de los anteriores fallos, en este caso se presentaron 2 aspectos particularmente
relevantes para entender la aplicación de la doctrina de las instalaciones esenciales: (i) la existencia
de un monopolio natural, cuyo titular debió soportar la imposición de una obligación de hacer; y
(ii) un marco regulatorio expreso, que prevaleció frente a las normas de libre competencia11.
1.2.5 MCI Communications (1983)
AT&T empresa monopolista de la red telefónica local en Estados Unidos, negó e impidió el
acceso en condiciones comerciales y técnicas adecuadas a las llamadas de larga distancia de su
competidor MCI Communications, lo que generó la interposición de una demanda en su contra por
la negativa injustificada de algunas de las interconexiones solicitadas; la imposición de tarifas de
interconexión excesivas y discriminatorias; y el servicio de interconexión deficiente prestado por
En el presente caso puede observarse, adicionalmente, la existencia de un poder monopólico en un mercado primario
(generación de energía eléctrica) que impide o dificulta la competencia en un mercado conexo o derivado (trasporte y
distribución de energía eléctrica).
11
11
el personal de AT&T12. El caso, enmarcado dentro de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley
Sherman, se estructuró en función de 2 temas distintos: (i) si el derecho de competencia se aplica
respecto de actividades reguladas, y (ii) si se aplica, y en qué condiciones, la doctrina de las
instalaciones esenciales.
Respecto al primer tema, la Corte de Apelación resolvió que las industrias reguladas no están per
se excluidas del ámbito de la aplicación de la Ley Sherman debiendo separarse las materias que
requieren una aprobación por parte de una autoridad regulatoria, caso en el cual priman las
normas sectoriales en detrimento de las normas de competencia, de aquellas en las que dicho
pronunciamiento no es necesario por tratarse de aspectos netamente comerciales, en cuyo caso
las normas sobre competencia son de aplicación inmediata.
Al considerarse como una materia comercial en la que resultaba pertinente la aplicación de
normas de competencia, el caso fue examinado a la luz de lo dispuesto en la Ley Sherman. La
Corte entendió que el uso monopolístico del activo considerado facilidad esencial (acceso a la red
telefónica local) permite a su titular extender su poder desde un mercado a otro conexo o
derivado (servicio de larga distancia), de modo que el derecho de la competencia impone a dicho
titular el deber de permitir su uso a terceros en condiciones no discriminatorias.
Para resolver el segundo de los temas planteados, la Corte estimó que un activo debe
considerarse instalación esencial, y por tanto debe permitirse el acceso a quien lo solicite, si se
cumplen las siguientes condiciones del posteriormente llamado “test de las essential facilities”:
- Que exista un control del bien o recurso por parte del monopolista;
- Que los competidores no tengan posibilidad de duplicar el bien o recurso a un costo
razonable;
- Que se haya negado a un competidor el acceso al bien o recurso; y
- Que exista factibilidad de ofrecimiento del bien o recurso a los competidores.
12
MCI Communications Corp. v. AT&T Co., 708 F2d 1081 (7th Cir. 1983).
12
La jurisprudencia posterior ha permitido explicar con mayor claridad algunos de los puntos antes
detallados13. Así, con respecto al primer elemento se ha considerado que el tribunal encargado del
caso deberá definir con precisión el mercado relevante a fin de determinar si la empresa tiene
poder monopólico o no. En relación al segundo elemento, la empresa que busca acceso debe
demostrar que no existe alternativa y que el insumo es esencial para competir con el monopolista.
El tercer elemento no sólo implica la negación directa del acceso, sino que también comprende el
acceso otorgado en condiciones abusivas o discriminadoras. Finalmente, para la evaluación del
cuarto elemento se deben tomar en cuenta argumentos que justifican la negación del acceso,
como la carencia de viabilidad física (por ejemplo, las limitaciones de capacidad) o el deterioro en
la calidad del servicio brindado por el titular del bien o recurso.
1.2.6 Aspen (1985)
En 1977, Aspen Skiing, propietaria de 3 de las 4 pistas para esquiar existentes en Aspen, Colorado,
condicionó la renovación de un acuerdo relativo al uso de un ticket de acceso multizonal con
Aspen Highlands, propietaria de la única pista restante, a la aceptación por parte de dicha empresa
del pago de un porcentaje fijo de ingresos por venta de tickets en reemplazo del sistema que
venía siendo utilizado en función del número de visitantes de cada una de las pistas14.
Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, Aspen Skiing ofertó tickets para sus propios 3
centros de esquí, en tanto que Aspen Highlands intentó ofrecer un ticket que incluiría el acceso a su
único centro de esquí y a los 3 centros de Aspen Skiing - caso en el cual pagaría a esta última
empresa el valor correspondiente al uso diario realizado por sus clientes - que nunca llegó a
comercializarse debido a la oposición de Aspen Skiing. Esta situación generó la interposición de
una demanda en su contra por daños y perjuicios derivados del abuso de su posición
monopolística, en línea con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Sherman.
En primera instancia, el Tribunal de Apelaciones del Décimo Circuito consideró que el billete
multizonal constituía una facilidad esencial que Aspen Skiing tenía la obligación de comercializar
conjuntamente con su competidor, atendiendo a su condición de monopolista. Sin embargo, la
Corte Suprema, que no sustentó su pronunciamiento en la aplicación de la doctrina de las
instalaciones esenciales, únicamente consideró que la negativa de Aspen Skiing a mantener el ticket
Al respecto, vid. Image Technical Services, Inc., et al. v. Eastman Kodak Co., 125 F.3d 1195, 1201-02 (9th Cir. 1997); Metronet
Servs. Corp. v. U.S. West Communs., 329 F.3d 986 (9th Cir 2003), entre otras.
14 Aspen Skiing Company v. Aspen Highlands Skiing Corporation, 472 US 585 (1985).
13
13
de acceso multizonal no tenía una justificación comercialmente razonable siendo su único objeto
expulsar del mercado a su competidor utilizando su posición monopolística en perjuicio de los
consumidores15.
1.2.7 Trinko (2004)
En este caso, la Corte Suprema se negó a aplicar la doctrina de las instalaciones esenciales para
sustentar su pronunciamiento respecto de la demanda presentada por Law Offices of Curtis V.
Trinko, estudio de abogados cliente de la compañía de telefonía AT&T., contra Verizon
Communications, operador dominante titular de redes de telecomunicaciones en New York, por
ofrecer a sus competidores condiciones más gravosas que las establecidas en la ley para el acceso
a su red16.
La Corte Suprema, que confirmó la existencia del otorgamiento de condiciones infra legales por
parte de Verizon Communications, revocó lo resuelto por la Corte de Apelaciones bajo el argumento
de que los términos en que el titular de la concesión a la red telefónica local debe dar acceso a sus
competidores se encontraban sujetos a lo dispuesto en la Ley Federal de Telecomunicaciones de
1996 (regulación sectorial), motivo por el cual no era de aplicación la normativa de competencia
y, en consecuencia, no podía invocarse o reconocerse la aplicación de la doctrina de las
instalaciones esenciales.
Adicionalmente, la Corte Suprema se manifestó contraria a imponer al monopolista la obligación
de compartir el acceso a su red, como hubiera sucedido de aplicarse la doctrina de las
instalaciones esenciales, por cuanto:
- Disminuye los incentivos para que el monopolista, sus competidores o ambos inviertan en
instalaciones económicamente beneficiosas;
- Un pronunciamiento de esta naturaleza convertiría a los tribunales en organismos
planificadores, estableciendo precios, cantidades y otros elementos para los cuales no se
encuentran capacitados; y
Este caso calificaría dentro de la denominada “intent doctrine”, es decir, cuando la empresa en cuestión tiene intención de
monopolizar el mercado (intención anticompetitiva), aun cuando el insumo no sea esencial. Al respecto, vid. nota 2.
16 Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398 (2004).
15
14
- Podría fomentar la colusión entre competidores.
Adicionalmente, este caso también es muy importante para la doctrina de las instalaciones
esenciales por cuanto, a pesar de reconocer su existencia a nivel de cortes inferiores y no rechazar
su aplicación de forma genérica, la Corte Suprema afirma que nunca ha reconocido su existencia
y por tanto no es posible deducir su aplicación a partir de fallos anteriormente emitidos.
1.3
La doctrina de las instalaciones esenciales en la jurisprudencia de la Unión Europea
Aunque no expresamente, la doctrina de las instalaciones esenciales es considerada en la Unión
Europea como un criterio jurisprudencial útil para identificar la realización de actos que
constituyen abusos de posición de dominio contrarios a las normas que rigen la libre competencia
en el mercado europeo interior, en particular respecto de actos contrarios al artículo 102 del
Tratado de la Unión Europea (TUE)17.
Como puede apreciarse a partir de una revisión de la jurisprudencia emitida tanto por la
Comisión Europea como por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), para su
aplicación resulta pertinente definir si la empresa denunciada ostenta posición de dominio en el
mercado relevante de que se trate, así como también si - objetivamente – dicha empresa ha
abusado de tal posición con el objeto de restringir o impedir la competencia en un mercado
conexo. Finalmente, debe considerarse en la evaluación si el comportamiento anticompetitivo
imputado afecta el comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea.
1.3.1 Commercial Solvents (1974)
En este caso, el TJUE confirmó la decisión de la Comisión Europea referida a que Commercial
Solvents, único productor a gran escala de materias primas para fabricar un medicamento contra la
tuberculosis, había abusado de su posición de dominio al negarse a proveer de materias primas a
Artículo 102.- Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al
comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante
en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.
Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:
a. Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;
b. Limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;
c. Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una
desventaja competitiva;
d. Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que,
por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
17
15
uno de los 3 fabricantes de tal medicamento, con el objeto de favorecer a su propio negocio de
fabricación de medicamentos en el mercado conexo18.
El TJUE, que no hizo alusión a la doctrina de las instalaciones esenciales en su pronunciamiento,
señaló que si una empresa tiene posición dominante en el mercado primario de un insumo y, con
el objeto de favorecer su propio negocio en el mercado secundario, niega la venta del mismo a
una tercera empresa, habrá incurrido en un abuso de posición de dominio contrario a la
normativa europea.
Para sustentar su decisión, el TJUE demostró que Commercial Solvents contaba con la capacidad de
proveer los insumos solicitados a la empresa demandante, lo que implicaba un abuso de su
posición de dominio en el mercado primario con el objeto de beneficiar su participación en el
mercado secundario. Adicionalmente, el TJUE consideró que los actos llevados a cabo por
Commercial Solvents podrían generar la expulsión de un importante competidor en el referido
mercado secundario.
1.3.2 Magill (1995)
El caso consiste en la negativa de los canales de televisión de Irlanda e Irlanda del Norte a
entregar a la empresa Magill TV Guide Ltd. información solicitada referida a su programación
semanal, a efectos que ésta última elabore la primera revista semanal con la programación de
dichos canales de televisión19.
El TJUE, que revisó el caso en última instancia luego que la Comisión Europea ordenara a los
canales de televisión a entregar su programación semanal en condiciones no discriminatorias,
consideró que la existencia de un derecho de propiedad intelectual o industrial no otorga a su
titular una posición dominante y que la negativa a dar acceso no constituye per se un abuso de
posición dominante. Sin perjuicio de ello, precisó que tal negativa podría ser abusiva si se
presentaran las siguientes circunstancias excepcionales:
- Que el producto de la empresa dominante sea un insumo indispensable, no habiendo otra
alternativa disponible en el mercado;
18
19
Instituto Chemioterapico Italiano S.p.A. y Commercial Solvents Corporation v. Commission, 1974 ECR 223.
Radio Telefis Eireann e Independent Television Publications Ltd. v. Commission, 1995 ECR I-743.
16
- Que con la negativa se impidiese la aparición de un nuevo producto que no es ofrecido por la
empresa dominante y que tendría una potencial demanda por los consumidores;
- Que la negativa no tenga justificación objetiva; y
- Que con la negativa, la empresa dominante se reserve un mercado secundario mediante la
exclusión de competencia en tal mercado, sin que resulte necesario acreditar que efectivamente
se ha producido tal exclusión.
Como en el caso anterior, el TJUE no hizo mención a la doctrina de las instalaciones esenciales.
Sin embargo, se considera un precedente importante en relación a las circunstancias que deben
existir para que una empresa que cuenta con posición dominante se encuentre en la obligación de
dar acceso a un bien o recurso propio considerado como “esencial”.
1.3.3 European Night Services (1998)
En 1998, 5 empresas ferroviarias (British Rail, Deutsche Bundesbahm, Nederlandse Soporwegen, Societé
Nationales des Chemins de fer Français y Société Nationale des Chemins de Fer Belge) suscribieron un
acuerdo mediante el cual constituyeron la sociedad European Night Services Ltd. con el fin de
brindar el servicio ferroviario nocturno de pasajeros entre Gran Bretaña y Europa Continental a
través del túnel construido bajo el Canal de la Mancha20. Paralelamente, dichas empresas
suscribieron sendos convenios con la recién formada European Night Services a fin de brindarle los
servicios que resulten necesarios para el funcionamiento del proyecto, tales como locomotoras,
personal o turnos horarios.
Ante la solicitud formulada por European Night Services a la Comisión Europea a efectos que
dichos acuerdos fueran excluidos del ámbito de aplicación del artículo 2 del Reglamento No.
1017/68 del Consejo Europeo, la Comisión decidió declarar exentos dichos acuerdos del artículo
75 del TUE durante un periodo temporal de 8 años durante el cual las empresas solicitantes se
encontrarían en la obligación de ofrecer los mismos servicios indispensables que se
European Night Services Ltd. (ENS), Eurostar (UK) Ltd.,UIC, NV Nederlandse Spoorwagen and SNCF v. Commission, 1998 E.C.R.
II-3141.
20
17
comprometieron a prestar a European Night Services a cualquier empresa ferroviaria u operador de
transporte que desee explotar el servicio de trenes nocturnos a través del Canal de la Mancha21.
De acuerdo con la Comisión Europea, los servicios que las empresas brindarían a European Night
Services son necesarios para que una empresa pueda acceder a ese mercado; planteamiento
cuestionado por las partes denunciantes quienes consideraron que tales servicios no son
indispensables y su no prestación no limitaba la competencia, motivo por el cual decidieron
impugnar la decisión adoptada por la Comisión.
Al respecto, el TJUE indicó que al presente caso resulta aplicable la normativa específica en
materia de ferrocarriles que regula el derecho de acceso a la infraestructura ferroviaria únicamente
a favor de las empresas que constituyan agrupaciones internacionales, sobre la normativa general
de libre competencia. Asimismo, señaló que “un producto o servicio sólo puede ser considerado esencial o
indispensable si no existe ningún sustituto real o potencial” y “sólo puede considerarse que las empresas matrices
y/o la empresa en participación creada disponen de infraestructuras, productos o servicios esenciales para el acceso
al mercado pertinente, si dichas infraestructuras, productos o servicios no pueden sustituirse por otros, y si, a causa
de sus especiales características y en especial del coste prohibitivo de la reproducción de los mismos y/o del tiempo
razonablemente necesario para ello, no existen alternativas viables para los competidores de la empresa en
participación, que se verían por tal motivo excluidos del mercado”.
De este modo, el TJUE reconoció el derecho de acceso a la infraestructura ferroviaria a favor de
las agrupaciones internacionales, en línea con lo dispuesto en la normativa sectorial aplicable. Por
otro lado, en relación a las locomotoras y al personal especializado, el TJUE señaló que las
empresas firmantes carecían de poder de mercado como para que una decisión suya excluya o
elimine la competencia, así como tampoco podía afirmarse el carácter de indispensable de dichos
recursos en tanto los mismos pueden ser adquiridos en el mercado por cualquier nuevo operador.
1.3.4 Bronner (1998)
El periódico Oscar Bronner GmbH & Co. KG, que contaba con el 4% del mercado de periódicos
austriacos, fue impedido por la empresa Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. de
Mediante el Reglamento No. 1017/68 de 19 de julio de 1968 del Consejo de la Unión Europea, se regula la aplicación de
las normas de la competencia a los sectores de los transportes por ferrocarril, por carretera y por vía navegable.
21
18
acceder a una red nacional de distribución de periódicos a domicilio durante el horario de
mañana, creada por 2 empresas de periódicos líderes en ventas22.
Bronner argumentó que el acceso a la red de distribución de periódicos constituía una instalación
esencial, pues no sería capaz de crear un sistema de distribución propio que pudiera competir con
éste. Sin aceptar expresamente la existencia de la doctrina de las instalaciones esenciales, el TJUE
estableció un examen que tendría que superarse a fin de concluir que una negativa de acceso
constituye una violación a la normativa de competencia:
- Que el producto de la empresa dominante sea un insumo indispensable, no habiendo otra
alternativa disponible en el mercado. En este sentido, se indicó que no será indispensable si
existen otras alternativas menos ventajosas o si no existen obstáculos técnicos, legales o
económicos que permitan desarrollar un producto alternativo, no siendo suficiente alegar que
no es económicamente factible el desarrollo de un producto propio debido a la existencia de
economías de escala. En síntesis, sólo es indispensable si, al menos, no es económicamente
viable duplicar dicho producto en base a una demanda comparable a la de la empresa
dominante;
- Que con la negativa se impida la aparición de un nuevo producto que tendría una potencial
demanda por los consumidores;
- Que la negativa no tenga justificación objetiva; y
- Que la negativa sea potencialmente apta para eliminar la competencia en el mercado
secundario.
La aplicación de dicho examen permitió concluir el rechazo del argumento planteado por Bronner
en relación a que la red de distribución constituya un recurso indispensable, y en consecuencia
una instalación esencial, por cuanto: (i) la red de distribución no se consideraba un activo
indispensable para vender periódicos en la medida que existían canales de venta alternativos, tales
como tiendas, kioscos, entre otros; y (ii) el TJUE no consideró que establecer una nueva red de
distribución era económicamente inviable.
22
Oscar Bronner GMBH & Co KG v. Mediaprint, [1998] ECR 1-7791, [1999] 4 CMLR 112.
19
Cabe señalar que el pronunciamiento del TJUE en este caso se aparta de los pronunciamientos
precedentes al establecer la aplicación de un examen más estricto para declarar u bien o recurso
como instalación esencial. En este sentido, para determinar la existencia de una instalación
esencial, ya no se considera como argumento el tamaño de la empresa que busca acceso y, por
tanto, no resulta pertinente argumentar el hecho que la participación de mercado de la empresa
solicitante sea demasiado reducida para poder establecer una nueva instalación23.
1.4
Análisis comparado de la doctrina de las instalaciones esenciales en Estados Unidos y la Unión
Europea
Como se ha podido apreciar en los apartados anteriores, la evolución de la doctrina de las
instalaciones esenciales llevado a cabo en Estados Unidos y la Unión Europea, si bien ha tenido
por objeto en ambos casos el desarrollo y protección de la competencia, ha experimentado
diferentes matices y orientaciones en su aplicación que evidencian el distinto enfoque de sus
respectivos derechos de competencia (antitrust). En el Cuadro 1 se detallan los elementos
caracterizadores de cada una dichas tradiciones jurídicas.
Cuadro 1. Doctrina de las instalaciones esenciales en Estados Unidos y la Unión Europea
Criterio
Sustento
normativo
Comportamientos
que se buscan
evitar
Estados Unidos
Artículos 1 y 2 de la Ley Sherman.
Unión Europea
Artículo 102 del TUE.
La monopolización, intento de
monopolización, o conspiración con
otras personas para monopolizar el
comercio interestatal.
El abuso de posición dominante en el
mercado común o una parte sustancial
del mismo en la medida en que pueda
afectar al comercio entre los Estados
miembros, independientemente de si
Lo que se persigue es evitar que la quien ostente la posición dominante
empresa en cuestión abuse de su poder tiene o no monopolio24.
de mercado para preservar su
Consideramos pertinente precisar que la doctrina de las instalaciones esenciales se consideró más profundamente en el
artículo de discusión de la Comisión Europea de 2005, relativo a la aplicación del artículo 82 del TUE (actualmente el
artículo 102) en casos de abuso de posición de dominio. De acuerdo con dicho documento, los casos relacionados con
instalaciones esenciales se clasifican dentro de la categoría de negativa de prestación del servicio o suministro del bien, la
cual se considerará abusiva si se cumplen las siguientes 5 condiciones: (1) La conducta se puede caracterizar como una
negativa de suministro; (2) La empresa que niega el suministro es dominante; (3) El acceso a la facilidad es indispensable;
(4) Es probable que la negación de acceso tenga impacto negativo sobre la competencia; y (5) No existe razón objetiva para
negar el acceso.
24 En el pronunciamiento recaído sobre el caso Continental Can (Caso 6/72, Europemballage Corp. and Continental Can v.
Commission, [1972] ECR 215, 245, CMLR D11) la Comisión Europea señaló que una empresa tiene una posición dominante
en un mercado cuando tiene el poder de actuar en forma independiente, sin tomar en cuenta a sus competidores,
proveedores o compradores, atendida su cuota de mercado o el estado de la tecnología existente. Por su parte, el artículo 14
de la Directiva Europea 2002/21/CE señala que habrá posición de dominio si la empresa disfruta de “una posición de fuerza
23
20
monopolio en un mercado primario o
expandirlo a otro, de donde se
desprende que debe tener presencia
significativa en el mercado secundario.
En este caso, no es necesario que la
empresa en cuestión tenga presencia en
el mercado secundario, siendo suficiente
que su desarrollo o acceso dependa del
uso de la instalación considerada
esencial.
Bienes o recursos
sobre los que
recae la
declaración de
instalaciones
esenciales
Todo tipo de bienes o recursos, que
incluye, entre otros, terminales
ferroviarios, servicios de recopilación y
distribución de noticias y reportajes,
almacenes de alimentos, estadios de
football y de basketball, redes de
transmisión de energía, entre otros;
siendo aún mayor el tipo y número de
bienes o recursos sobre los que se ha
intentado aplicar.
Todo tipo de bienes o recursos, entre
los que destacan insumos para la
elaboración de medicamentos, derechos
de propiedad intelectual, infraestructuras
físicas como aeropuertos, ductos de gas,
infraestructuras ferroviarias, puertos,
entre otros; siendo aún mayor el tipo y
número de bienes o recursos sobre los
que se ha intentado aplicar.
Utilización e
interpretación
jurisprudencial
Por tratarse de supuestos que
restringen la libertad de empresa de
aquellos sobre quienes recae la
declaración, la Corte Suprema ha
interpretado de forma restrictiva la
doctrina de las instalaciones esenciales,
sin aplicarla formalmente en sus
pronunciamientos.
Tal como sucede en Estados Unidos, el
TJUE ha interpretado de forma
restrictiva la doctrina de las instalaciones
esenciales, sin aplicarla formalmente en
sus fallos.
Concretamente, en el caso Trinko, la
Corte Suprema consideró innecesario
reconocer o rechazar la doctrina de las
instalaciones esenciales, no siendo
necesaria su aplicación cuando existe
un organismo regulador que puede
establecer las condiciones de acceso a
un mercado.
A diferencia de lo sucedido respecto a
la Corte Suprema, la doctrina de las
instalaciones esenciales sí ha sido
utilizada por las Cortes inferiores para
sustentar
algunos
de
sus
pronunciamientos, como en el caso
MCI Communications, entre otros.
Destaca dentro de los pronunciamientos
aquellos recaídos sobre los casos Maguill,
en el cual se establecieron unos
primeros criterios que debían ser
observados para
obligación a una
empresa a otorgar acceso a un bien o
recurso de su propiedad, y Bronner, en el
cual el TJUE estableció un examen más
riguroso que tendría que superarse para
considerar un bien o recurso como
esencial.
Contrariamente, la doctrina de las
instalaciones esenciales
ha sido
empleada expresamente por la Comisión
Europea y la Corte de Primera Instancia
sólo en el caso Sealink/B&I Holyhead:
Interim Measures, [1992] 5 CMLR 255.
económica que permite que su comportamiento sea, en medida apreciable, independiente de los competidores, los clientes y, en última instancia, los
consumidores”. Asimismo, nada impide que la posición de dominio en alguno de los mercados de interconexión pueda ser
ostentada de forma conjunta por 2 o más empresas, situación que se presentará cuando “aún sin existir vínculos estructurales o de
otro tipo entre ellas, operan en un mercado que se caracteriza por la ausencia de competencia efectiva y en el que ninguna empresa posee
individualmente un peso significativo de mercado” (anexo II de la Directiva Europea 2002/21/CE).
21
Criterios
jurisprudenciales
que deben
observarse para
aplicar la doctrina
de las
instalaciones
esenciales
No obstante el hecho que la Corte
Suprema
no
haya
reconocido
expresamente su aplicación, la Corte
Federal del Séptimo Circuito que
resolvió el caso MCI Communications
estableció que para aplicar la doctrina
de las instalaciones esenciales deberían
presentarse
los
siguientes
presupuestos:
-
-
Comentarios
generales
-
-
Dado el escaso reconocimiento expreso
que ha tenido la doctrina de las
instalaciones
esenciales
en
la
jurisprudencia de la Unión Europea, no
se puede afirmar la existencia de un “test
de las essential facilities” como el que se
conoce en Estados Unidos.
Sin embargo, podemos considerar como
válidos
los
siguientes
criterios
Que el monopolista controle el reconocidos por el TJUE en el caso
Bronner para imponer la obligación de
acceso a una instalación esencial;
Que la instalación no pueda ser acceso a un bien o recurso considerado
razonablemente replicable por un como esencial:
competidor;
- Que el producto de la empresa
Que el monopolista niegue el
dominante
sea
un
insumo
acceso a un competidor; y
indispensable, no habiendo otra
Que sea factible dar acceso a un
alternativa
disponible
en
el
competidor.
mercado.
- Que con la negativa se impida la
aparición de un nuevo producto que
tendría una potencial demanda por
los consumidores;
- Que la negativa no tenga
justificación objetiva; y
- Que la negativa sea potencialmente
apta para eliminar la competencia en
el mercado secundario.
La aplicación de la doctrina de las instalaciones esenciales en Estados
Unidos se caracteriza por aplicarse
respecto
de
una
situación
particular: debe tratarse de una
empresa
que
monopolice
efectivamente
o
intente
monopolizar (no necesariamente
debe ser de hecho un monopolio)
un
mercado
(principal
o secundario). Es decir, basta con
acreditar una intención de afectar
la competencia mediante la
monopolización del mercado, aun
cuando ésta no se materialice.
Asimismo, a partir de una lectura de la Ley Sherman y del “test de las
essential facilities” puede inferirse
que no es necesaria la existencia de
A diferencia de lo sucedido en
Estados Unidos, en la Unión
Europea, la aplicación de la doctrina
de las instalaciones esenciales no
necesita de la existencia de un
monopolio. Lo que se persigue es el
abuso de la posición de dominio
que, incluso lícitamente, la empresa
puede haber adquirido.
Adicionalmente,
requiere
la
potencial existencia de un nuevo
producto
en
un
mercado
secundario, o, en su defecto, la
eliminación de la competencia en el
mismo.
Su aplicación requiere la existencia
de 2 mercados diferentes; basta con
la intención de monopolizar el
mercado en el que se tiene la
22
-
-
2 mercados diferentes; basta con la
intención de monopolizar el
mercado en el que se tiene la
instalación esencial para que pueda
invocarse la aplicación de la
doctrina de las instalaciones
esenciales. Un claro ejemplo lo
constituye el caso Aspen Skiing
Company v. Aspen Highlands Skiing
Corporation, 472 US 585 (1985),
donde la instalación esencial y el
mercado relevante coincidieron en la misma pista de sky.
A partir del caso Verizon
Communications Inc. v. Law Offices of
Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S.
398 (2004) la Corte Suprema
descartó de forma general la
aplicación de la normativa de
competencia (y con ello la doctrina
de las instalaciones esenciales) en
aquellos casos en los que sea
aplicable una regulación sectorial
específica.
No define con claridad qué debe
entenderse como “instalación
esencial”.
-
instalación esencial para que pueda
invocarse la aplicación de la
doctrina de las instalaciones
esenciales. Un ejemplo interesante
es la sentencia del TJUE de 24 de
octubre de 2002, Aéroports de París,
Asunto C-82/01, en el que la
facilidad esencial era el aeropuerto
mismo, cuyo acceso era necesario
para la prestación de servicios de
asistencia en tierra.
Aunque no se aplicó la doctrina de
las instalaciones esenciales, a
diferencia de lo acontecido en
Estados Unidos, en el caso T271/03 Deutsche Telekom AG v
Commission
of
the
European
Communities [2008] el Tribunal de
Primera Instancia aplicó normas de
competencia (que permitirían una
posterior aplicación de la doctrina
de las instalaciones esenciales) en un
sector
regulado
como
las
telecomunicaciones, respecto de
comportamientos no sujetos a
regulación como los precios que
Deutsche Telekom cobraba por acceso
a su red de telefonía fija.
No define lo que debe entenderse
como “instalación esencial”; no
obstante, en el caso Oscar Bronner
GMBH & Co KG v. Mediaprint,
[1998] ECR 1-7791, [1999] 4 CMLR
112. se establece el tipo de juicio
que
deberá
realizarse
para
determinar la posibilidad de duplicar
la instalación.
Elaboración: Propia
1.5
La doctrina de las instalaciones esenciales en América Latina: análisis de las experiencias llevadas
a cabo en Argentina, Chile y Perú
Como podremos ver en los apartados siguientes, a diferencia de lo sucedido en Estados Unidos y
Europa donde el desarrollo y/o aplicación de la doctrina de las instalaciones esenciales ha sido
principalmente en vía jurisprudencial, en Argentina, Chile y Perú el concepto de “instalación
23
esencial” ha sido incorporado en diversos textos normativos sectoriales y constituye un
argumento habitualmente utilizado por parte de las autoridades regulatorias y de defensa de la
competencia para sustentar la imposición de obligaciones de acceso a infraestructura.
La creciente utilización de la doctrina de las instalaciones esenciales en los países
latinoamericanos estudiados, mucho más reciente que el producido en Estados Unidos y Europa,
ha afectado de forma importante el ejercicio tanto de actividades económicas sujetas al derecho
de la competencia como aquellas actividades reguladas sectorialmente, hecho que amerita su
incorporación en el presente trabajo.
Lamentablemente y a pesar de reconocer el notable desarrollo que viene dándose en otros países
de la región en relación a las normas y supuestos de acceso a instalaciones consideradas como
esenciales, dadas las limitaciones de espacio existentes y atendiendo al objeto del presente trabajo
no nos resulta factible incluir la revisión de otras experiencias latinoamericanas por lo que
ofrecemos las disculpas correspondientes.
1.5.1 Argentina
La regulación de la competencia se encuentra contenida principalmente en la Ley Nacional de
Defensa de la Competencia, Ley No. 22.262, que atribuye a la Comisión Nacional de Defensa de
la Competencia todas las facultades relativas a la política de competencia sin que éstas sean
compartidas con ningún regulador sectorial y sin que haya exclusiones de sectores en particular.
Dicha norma, que no regula de forma específica el concepto de instalaciones esenciales, dispone
en su artículo 1 que “están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los
actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que limiten, restrinjan o
distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda
resultar perjuicio para el interés económico general”.
Como señalamos, de acuerdo con la citada ley la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia cuenta con facultades para intervenir incluso en sectores regulados. Así, en el marco
de sus funciones, dicha entidad ha realizado el análisis de impacto en la competencia relativo al
uso de instalaciones esenciales en casos de concentraciones de empresas e integraciones verticales
24
en sectores como electricidad, gas y telecomunicaciones, no obstante contar dichos sectores con
una regulación sectorial propia que limitaría la realización de actos anticompetitivos.
En particular, la legislación en materia de competencia argentina ha establecido limitaciones a la
integración vertical de industrias en que se presenta la existencia de infraestructura considerada
como esencial, complementada con la imposición de obligaciones de acceso abierto en
condiciones no discriminatorias a los dueños de dichas instalaciones. A modo de ejemplo puede
citarse el caso de las redes de transporte y distribución de gas y electricidad, en los cuales el
organismo regulador sectorial es el encargado de determinar las tarifas máximas aplicables por
dichas empresas25.
En relación a otros sectores económicos, recientemente la Secretaría de Comercio Exterior ha
resuelto dos casos que ejemplifican el mayor desarrollo experimentado por la doctrina de las
instalaciones esenciales en Argentina. En el primero de ellos, se sancionó a las empresas Terminal
de Salta, que había obtenido la concesión para la explotación de la terminal de ómnibus de la
ciudad de Salta, y La Veloz del Norte, empresa de transporte propietaria de Terminal de Salta,
por abuso de posición de dominio respecto a dicha terminal, considerada como instalación
esencial.
El pronunciamiento de la Secretaría de Comercio Exterior se sustentó en que las citadas
empresas intentaron imponer a las empresas de transporte que brindaban servicios en la terminal
de ómnibus de la ciudad de Salta un nuevo contrato con cláusulas calificadas como abusivas, tales
como la facultad del concesionario de disponer de las boleterías en cualquier momento y el pago
de un canon destinado al desenvolvimiento regular de la terminal, en relación a las boleterías de la
Mediante dictamen de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia No. 314/99 de 19 de marzo de 1999, recaído
en relación a la investigación iniciada contra Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF) por realizar prácticas anticompetitivas
consistentes en la discriminación de precios en el mercado del gas licuado de petróleo a granel (GLP) entre sus compradores
locales y extranjeros, aprovechando la posición dominante que ostenta en el referido mercado. Para sustentar dicha posición
dominante, la Comisión argumentó los niveles de concentración de la oferta de GLP así como la propiedad de instalaciones
consideradas como esenciales para su generación y venta. Finalmente, a fin de restituir la competencia en el mercado
estableció que YPF debía informar a la Comisión las condiciones bajo las cuales cualquier interesado en importar GLP al
país puede utilizar sus instalaciones portuarias incluyendo la “tarifa” por tonelada de GLP para utilizar los puertos de YPF
para la importación del producto. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, que confirmó lo resuelto por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, señaló que "los argumentos de la apelante, en cuanto a que los actos o conductas
configuradores de abuso de posición dominante sólo son punibles cuando, al mismo tiempo, limitan, distorsionan o restringen la competencia, no
pueden ser atendidos. Ello es así, pues el art. 1° de la ley 22.262 distingue dos figuras, la limitación, restricción o distorsión de la competencia, por
una parte, y el abuso de posición dominante, por la otra, que sean, en ambos casos, contrarios al bienestar económico general en un mercado". Al
respecto, vid. Astesiano (2002) y el pronunciamiento recaído sobre el expediente Y. 1. XXXVII.; 02-07-2002; T. 325 P. 1702.
25
25
terminal en las que atendían y de las cuales fueron posteriormente desalojadas por negarse a
suscribir los nuevos contratos, quedando únicamente operando La Veloz del Norte26.
En el segundo de los casos comentados, la Secretaría de Comercio Exterior sancionó a la
empresa Catedral Alta Patagonia, concesionaria de los medios de elevación al Cerro Catedral,
localizado en Bariloche, Provincia de Río Negro, por la realización de actos contrarios a la libre
competencia, al imponer cláusulas abusivas para el acceso a la mencionada montaña. En este
caso, la Secretaría de Comercio Exterior, que suscribió el informe emitido por la Comisión
Nacional de Defensa de la Competencia, consideró que los medios de elevación eran una
instalación esencial por cuanto el fotógrafo denunciante necesita acceder a dichas instalaciones
para llevar adelante sus actividades27.
Por otro lado, en el ámbito de las telecomunicaciones, el artículo 4 del Reglamento Nacional de
Interconexión establece expresamente que “se entiende por instalaciones esenciales las funciones y elementos
de una red pública de telecomunicaciones que: a) son suministradas exclusivamente o de manera predominante por
un solo Prestador o por un número limitado de Prestadores y b) cuya substitución con miras a la prestación de un
servicio no sea factible en lo económico o en lo técnicos”. En línea con dicha definición, la norma citada
contiene una lista no taxativa de los elementos de red que son considerados como instalaciones
esenciales28.
Adicionalmente, el Reglamento Nacional de Interconexión regula los aspectos técnicos, legales y
económicos generales de la interconexión, estableciendo de forma específica la obligación a cargo
de los operadores con poder dominante de ofrecer los servicios mayoristas en las mismas
condiciones comerciales para otros operadores no integrados que las que ellos mismos asumen.
1.5.2 Chile
Tal como en el caso argentino, el Decreto Ley No. 211, de 22 de diciembre de 1973, Ley de
Defensa de la Libre Competencia, no regula de forma expresa el concepto de instalación esencial,
aunque sí establece expresamente en su artículo 3 las actuaciones contrarias a la libre
Resolución de la Secretaría de Comercio Exterior No. 17 de 7 de febrero de 2011, recaído sobre el dictamen No.
702/2011 de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.
27 Resolución de la Secretaría de Comercio Exterior No. 43 de 7 de junio de 2012, recaído sobre el dictamen No. 738/2012
de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.
28 Destacan, entre otros, el acceso o terminación local, el bucle de abonado, y la interconexión de tránsito.
26
26
competencia, a saber, acuerdos colusorios, explotación abusiva de posición dominante y
competencia desleal.
Por el contrario, la noción de instalaciones esenciales sí ha sido incorporada de forma expresa en
la normativa sectorial, como es el caso de los sectores de energía, gas, puertos y
telecomunicaciones, estableciendo regímenes de acceso abierto y no discriminatorio a las
instalaciones consideradas esenciales para el desarrollo de mercados secundarios29.
Indican Montt y Nehme (2009: 28), que antes de la creación del Tribunal de Defensa de la
Competencia en 2003, la doctrina de las instalaciones esenciales fue aplicada, aunque
escasamente, con el objeto de incrementar los niveles de competencia en mercados regulados,
particularmente en el caso de las telecomunicaciones. A decir de dichos autores, pueden
agruparse en 4 categorías los casos en que la doctrina de las instalaciones esenciales ha sido
aplicada por el referido Tribunal:
a) Casos en que la doctrina de las instalaciones esenciales no ha sido aplicada, pero se han
establecido exigencias de acceso abierto como consecuencia de operaciones de concentración
empresarial30;
b) Casos en que se ha atribuido al regulador la creación de instalaciones esenciales y se ha instado
a modificarlas directa o indirectamente31;
A modo de ejemplo puede citarse el artículo 77 del Decreto con Fuerza de Ley No. 1 de 1982, Ley General de Servicios
Eléctricos señala que “las instalaciones de los sistemas de transmisión troncal y de los sistemas de subtransmisión de cada sistema eléctrico
están sometidas a un régimen de acceso abierto, pudiendo ser utilizadas por terceros bajo condiciones técnicas y económicas no discriminatorias entre
todos los usuarios, a través del pago de la remuneración del sistema de transmisión que corresponda de acuerdo con las normas de este Título” y
que “los propietarios de instalaciones de los sistemas de transmisión troncal y de los sistemas de subtransmisión no podrán negar el acceso al
servicio de transporte o transmisión a ningún interesado por motivos de capacidad técnica, sin perjuicio de que, en virtud de las facultades que la ley
o el reglamento le otorguen al centro de despacho económico de carga, en adelante CDEC, para la operación coordinada del sistema eléctrico, se
limiten las inyecciones o retiros sin discriminar a los usuarios”. Asimismo, el artículo 11 del Reglamento sobre Concesiones
Provisionales y Definitivas para la Distribución y Transporte de Gas, aprobado mediante Decreto Supremo No. 263 de 5 de
mayo de 1995, indica que “los concesionarios de transporte deberán operar bajo el sistema de “acceso abierto”, y que a tal efecto “se
entenderá por “acceso abierto” el ofrecimiento que las empresas concesionarias de transporte de gas realicen de sus servicios de transporte en
igualdad de condiciones económicas, comerciales, técnicas y de información, respecto de su capacidad de transporte disponible”.
30 Resolución No. 1 de 25 de octubre de 2004, mediante la cual aprobó la fusión de las empresas de televisión por cable
Metrópolis Intercom y VTR Banda Ancha, y se impuso a la empresa fusionada la obligación de realizar una oferta mayorista,
de carácter público, no discriminatoria y de acuerdo a precios competitivos del mercado de acceso a internet de banda
ancha.
31 Puede citarse la Resolución No. 25 de 27 de marzo de 2008 referida a una consulta sobre participación de aerolíneas
comerciales en concesiones aeroportuarias, en la cual se señaló que dadas las características de instalaciones esenciales de los
aeropuertos para algunas compañías de transporte aéreo, el control de dicha infraestructura por uno de los competidores del
mercado podría ser utilizado para erigir barreras a la entrada y/o expansión de los demás.
29
27
c) Casos en que se ha hecho referencia a las instalaciones esenciales como parte de la
argumentación, sin consecuencias directas en la decisión32; y
d) Casos en que se ha aplicado la doctrina de las instalaciones esenciales a hipótesis clásicas de
negativa de acceso a mercados integrados verticalmente33.
A pesar de las diversas aplicaciones que la doctrina de las instalaciones esenciales ha tenido en el
derecho de la competencia chileno, diversos autores señalan que dicha calificación se ha utilizado
sin que haya habido un desarrollo del concepto de “instalación esencial” ni se haya analizado con
mayor detalle la “esencialidad” de los insumos a los cuales se les aplicó dicho calificativo, las
condiciones que debe cumplir la negativa de su titular para ser considerada como injustificada o la
imposición de medidas regulatorias claras y objetivas34.
1.5.3 Perú
La legislación peruana en materia de competencia se encuentra desagregada en diferentes textos
normativos, como son el Decreto Legislativo No. 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, las normas emitidas por los organismos reguladores en el ámbito de su
competencia35, así como en algunos acuerdos internacionales.
Si bien es cierto que el citado Decreto Legislativo No. 1034 no regula de forma expresa la noción
de “instalaciones esenciales”, este concepto tradicionalmente ha formado parte de los argumentos
expuestos por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (INDECOPI) para sustentar su posición respecto de actos considerados
contrarios a la competencia en el mercado, ya sea con el objeto de resolver procedimientos
Puede revisarse la Resolución No. 8 de 30 de junio de 2005, mediante la cual el Tribunal absolvió una consulta en materia
de transmisión eléctrica, señalando que “lo que debe cautelarse en el sector eléctrico es el acceso abierto a los operadores que compiten en este
mercado, en condiciones razonables y no ilícitamente discriminatorias, a determinadas redes sobre las que descansa el servicio que prestan y
constituyen segmentos monopólicos o instalaciones esenciales que coexisten con segmentos donde la competencia es posible”.
33 Mediante Resolución No. 29 de 12 de septiembre de 2005, la Fiscalía Nacional Económica denunció a la empresa
Transbank por la realización de conductas discriminatorias al abusar de su posición dominante a través del cobro de precios
discriminatorios y excesivos a los comercios que aceptan tarjetas de crédito bancarias, y mantener una estructura tarifaria
discriminatoria hacia los emisores de tarjetas. Señaló el Tribunal de Defensa de la Competencia que “la plataforma en que
operan los servicios de tarjetas de crédito bancarias pareciera tener la característica de instalación esencial para adquirentes y emisores. Prueba de
ello ha sido el paulatino, aunque sostenido, aumento en la concentración en el sector. Es decir, una industria que se inició con varias plataformas
ha terminado con una sola. La propia requerida sostiene que en esta industria existen fuertes economías de escala. Si Transbank fuese una
instalación esencial, tal como indicarían los antecedentes anteriores, y siendo a la vez propiedad de las principales instituciones financieras, las que
a su vez actúan como emisores de tarjetas bancarias de crédito y/o débito, la creación de un sistema paralelo de tarjetas de crédito sería, bajo toda
razonabilidad, impracticable o difícilmente practicable”.
34 Al respecto vid. Montt y Nehme (2009); Araya (2011); Jiménez y Concha (2011); entre otros.
35 Al respecto, vid. Gómez (2007).
32
28
iniciados en el marco de las normas de libre competencia o a fin de imponer obligaciones pro
competitivas a los titulares de dichas instalaciones3637.
Por su parte, a fin de asegurar el acceso a infraestructura necesaria para la prestación de servicios
públicos el Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público
aprobado por el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso
Público (OSITRAN) mediante Resolución de Consejo Directivo No. 014-2003-CD-OSITRAN,
sí regula expresamente la noción de instalaciones esenciales, en tanto que en el sector eléctrico la
Ley de Concesiones Eléctricas, Decreto Ley No. 25844, se limita a señalar que determinadas
instalaciones, como las redes e interconexiones, son de acceso libre38.
Finalmente, en el caso particular de las telecomunicaciones resulta pertinente señalar que los
elementos de red considerados como instalaciones esenciales se encuentran regulados de forma
no taxativa en los Lineamientos de Política de Apertura del Mercado de las Telecomunicaciones
en el Perú, aprobados mediante Decreto Supremo No. 007-2005-MTC, el Texto Único
Ordenado de las Normas de Interconexión, aprobado mediante Resolución del Consejo
Directivo No. 043-2003-CD/OSIPTEL, de conformidad con lo dispuesto al respecto en la
reglamentación de las instalaciones esenciales en materia de interconexión en los Acuerdos de la
Mediante Resolución No. 010-2004-CLC de 10 de marzo de 2004, que admitió a trámite la denuncia presentada por
Compañía Cervecera Ambev Perú ante la negativa de acceso al sistema de intercambiabilidad de envases administrado por el
Comité de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias, la Comisión de Libre Competencia del
INDECOPI señaló que “la negativa de acceso a una organización indispensable o sustancialmente importante para operar en el mercado
podría constituir una barrera a la entrada que lesiona la competencia (potencial) en el mercado. Dicha negativa podría ser considerada como una
infracción a las normas de libre competencia, siempre que la misma no tenga justificación de tipo económico o legal”. Posteriormente, mediante
Resolución No. 008-2005-INDECOPI/CLC de 17 de febrero de 2005, que resolvió el fondo de la controversia planteada,
se manifestó expresamente que el sistema de intercambiabilidad de envases no constituía una instalación esencial.
37 Respecto de la regulación económica y social aplicada por los organismos reguladores, mediante Resolución 00042008/TDC-INDECOPI 3 de enero de 2008 correspondiente a la denuncia efectuada por Envasadora ALFA GAS contra
REPSOL YPF Comercial del Perú, el Tribunal de Defensa de la Competencia de INDECOPI señaló lo siguiente:
“13. Cuando estamos frente a un monopolio natural, la competencia no es posible, por lo que el Estado interviene para crear artificialmente
condiciones de competencia. Esta es la particularidad de la regulación económica. Es un conjunto de instrumentos de política pública que, ex ante,
busca simular condiciones de competencia en un mercado donde, en principio, la competencia no es posible. Mediante la regulación económica, el
Estado fija precios, ya sea el precio (tarifa) del servicio público domiciliario, el cargo de acceso a una facilidad esencial o cargo de interconexión. Es
a través de esta fijación de precios que el Estado logra simular competencia, y luego introducir competencia, en una industria donde no sería posible
la competencia si solo rigiera el derecho privado.
14. Un monopolio natural propio de las industrias de prestación de servicios públicos no solo restringe la competencia, sino que también genera
externalidades y tiene ventajas de información sobre los usuarios o clientes. De ahí que para controlar y evitar que abuse el monopolista, los
organismos reguladores aplican tanto la regulación económica (fijación de precios de servicios domiciliarios y cargos de acceso a la red) como la social
(regulan la calidad del servicio, aprueban cláusulas generales de contratación, etc.). En el Perú, los Organismos Reguladores de Servicios Públicos
(OSIPTEL, OSINERGMIN, SUNASS y OSITRAN) aplican tanto la regulación económica como la regulación social.”
38 Conforme a lo establecido en el artículo 3 de la Ley No. 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión
Privada en Servicios Públicos, éstos tienen asignada, entre otras, la función normativa, que comprende la facultad de dictar,
en el ámbito y en materia de su competencia, los reglamentos, normas que regulan los procedimientos a su cargo, otras de
carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las
entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. El citado artículo ha sido utilizado por dichos organismos como base
legal para calificar como instalaciones esenciales bienes o recursos de operadores económicos en los sectores de
telecomunicaciones, energía y transporte de uso público.
36
29
Organización Mundial de Comercio (OMC) y las Normas Comunes sobre Interconexión
aprobadas el 2 de octubre de 2000 por Resolución No. 432 de la Secretaría General de la
Comunidad Andina39.
1.5.4 Análisis comparado de la doctrina de las instalaciones esenciales en Argentina, Chile y Perú
Los países estudiados presentan similitudes en cuanto al escaso desarrollo legislativo de la
doctrina de las instalaciones esenciales y en el sentido en que viene aplicándose dicha doctrina
por parte de sus respectivos organismos reguladores y supervisores de la competencia, según sea
el caso, tal como se indica con un mayor detalle en el cuadro 2.
Cuadro 2. Doctrina de las instalaciones esenciales en Argentina, Chile y Perú
Criterio
Sustento normativo
Argentina
Chile
Perú
No
hay
regulación No
hay
regulación No
hay
regulación
general específica sobre general específica sobre general específica sobre
instalaciones esenciales.
instalaciones esenciales.
instalaciones esenciales.
Se contempla la noción
de
instalaciones
esenciales
en
la
regulación sectorial.
Comisión Nacional de
Defensa
de
la
Competencia.
Se contempla la noción
de
instalaciones
esenciales
en
la
regulación sectorial.
Tribunal de Defensa de
la Competencia.
Se contempla la noción
de
instalaciones
esenciales
en
la
regulación sectorial.
INDECOPI, OSIPTEL,
OSINERGMIN,
SUNASS y OSITRAN.
Comportamientos
que se buscan evitar
Principalmente,
los
pronunciamientos en los
cuales se ha hecho
referencia a la existencia
de
instalaciones
esenciales,
se
han
referido al abuso de
posición dominante por
el titular de los bienes o
recursos
considerados
como esenciales.
Principalmente,
los
pronunciamientos en los
cuales se ha hecho
referencia a la existencia
de
instalaciones
esenciales,
se
han
referido al abuso de
posición dominante por
el titular de los bienes o
recursos
considerados
como esenciales.
Principalmente,
los
pronunciamientos en los
cuales se ha hecho
referencia a la existencia
de
instalaciones
esenciales,
se
han
referido al abuso de
posición dominante por
el titular de los bienes o
recursos
considerados
como esenciales.
Desarrollo
normativo del abuso
de posición de
dominio
La Ley Nacional de
Defensa
de
la
Competencia contempla
y desarrolla las conductas
que pueden calificarse
Ley de Defensa de la
Libre
Competencia
menciona
como
conducta prohibida el
abuso de posición de
La Ley de Represión de
Conductas
Anticompetitivas
contempla y desarrolla las
conductas que pueden
Autoridad
competente
En particular, la norma hace énfasis en la obligación de interconexión de redes como el principal elemento para la
promoción de competencia en el sector. Al respecto, vid. Moscol (2009).
39
30
Características
generales
Tradición jurídica
seguida
como abuso de posición dominio, describiéndolo
dominante así como las de forma general.
circunstancias que deben
observarse
para
su
verificación.
calificarse como abuso de
posición dominante y las
circunstancias que deben
observarse
para
su
verificación,
precisado
los casos en que las
prácticas
colusorias
verticales
pueden
constituir un abuso de
posición de dominio.
No
existe
un
procedimiento específico
que deba seguirse para
declarar la existencia de
instalaciones esenciales.
Dejando de lado las
instalaciones
consideradas
previamente
como
esenciales
por
la
normativa sectorial, su
evolución
ha
sido
mayormente casuística,
apreciándose una falta de
desarrollo
sobre
la
noción de “esencialidad”.
No
existe
un
procedimiento específico
que deba seguirse para
declarar la existencia de
instalaciones esenciales.
Por este motivo, y
dejando de lado las
instalaciones
consideradas
previamente
como
esenciales
por
la
normativa sectorial, su
evolución
ha
sido
netamente
casuística,
apreciándose una falta de
desarrollo sobre las
conductas
que
Se verifica que la negativa constituyen abuso de
de
acceso
se
ha posición de dominio y la
identificado
con
la noción de “esencialidad”.
imposición
de
condiciones abusivas de Se verifica que la negativa
acceso.
de
acceso
se
ha
identificado
con
la
imposición
de
condiciones abusivas de
acceso.
No
existe
un
procedimiento específico
que deba seguirse para
declarar la existencia de
instalaciones esenciales.
Dejando de lado las
instalaciones
consideradas
previamente
como
esenciales
por
la
normativa sectorial, su
desarrollo
ha
sido
netamente
casuístico,
apreciándose una falta de
desarrollo
sobre
la
noción de “esencialidad”.
Toda
vez
que
la
invocación de la doctrina
de
las
instalaciones
esenciales busca reprimir
el abuso de posición de
dominio, sin que se
presente necesariamente
una
situación
de
monopolio, en todos los
casos se puede considerar
próxima a la tradición
europea.
Toda
vez
que
la
invocación de la doctrina
de
las
instalaciones
esenciales busca reprimir
el abuso de posición de
dominio, sin que se
presente necesariamente
una
situación
de
monopolio, en todos los
casos se puede considerar
próxima a la tradición
europea.
Toda
vez
que
la
invocación de la doctrina
de
las
instalaciones
esenciales busca reprimir
el abuso de posición de
dominio, sin que se
presente necesariamente
una
situación
de
monopolio, en todos los
casos se puede considerar
próxima a la tradición
europea.
Se verifica que la negativa
de
acceso
se
ha
identificado
con
la
imposición
de
condiciones abusivas de
acceso.
31
Esta
aproximación
también se presenta en la
aplicación
de
la
normativa
de
competencia en sectores
regulados.
Esta
aproximación
también se presenta en la
aplicación
de
la
normativa
de
competencia en sectores
regulados.
Esta
aproximación
también se presenta en la
aplicación
de
la
normativa
de
competencia en sectores
regulados.
Elaboración: Propia
32
2.
El derecho a la libertad de empresa y la doctrina de las
instalaciones esenciales
La jurisprudencia revisada hasta el momento nos permite identificar que, donde se ha aplicado la
doctrina de las instalaciones esenciales, se ha producido una injerencia por parte del
Administración Pública en las decisiones económicas del titular de los bienes o recursos
considerados como esenciales.
Considerando dicha premisa, en los apartados siguientes revisaremos los alcances del derecho a la
libertad de empresa así como cuándo y bajo qué formalidades se encuentra justificada a derecho
su limitación por parte del Estado; en particular, tratándose de supuestos de declaración de
instalaciones esenciales.
2.1
Breves apuntes sobre el derecho a la libertad de empresa
Atendiendo a los efectos jurídicos que la declaración de un bien o recurso como instalación
esencial tiene sobre el derecho a la libertad de empresa de su titular, resulta pertinente detenernos
a revisar su relación con el derecho de propiedad, su naturaleza jurídica, contenido y las
circunstancias bajo las cuales se encuentra justificada su limitación por parte del Estado.
Según García (2008: 47) el derecho a la libertad de empresa representa una riqueza patrimonial
que denota la existencia de una estrecha conexión con el derecho de propiedad. No obstante,
Betancor (2010: 209) precisa que la diferencia entre ambos radica en que “la libertad de empresa se
proyecta sobre el desarrollo de actividades económicas y el derecho de propiedad sobre los activos que sean producto,
en su caso, de tal desarrollo”, encontrándose aquí la principal diferencia entre ambos derechos.
A decir de lo señalado por este último autor, la diferencia entre uno y otro derecho no es
irrelevante, por cuanto las limitaciones al derecho de propiedad pueden dar lugar a
indemnizaciones si tienen carácter expropiatorio, en tanto que las obligaciones de servicio público
impuestas a las empresas en los sectores regulados, que limitan el derecho a la libertad de
33
empresa no se consideran indemnizables salvo que supongan una carga injustificada para las
empresas en cuestión, como veremos más adelante40.
La autonomía del derecho a la libertad de empresa respecto del derecho de propiedad puede
apreciarse en su tratamiento como derecho fundamental otorgado por muchos países de
tradición jurídica occidental mediante su regulación expresa en sus normas de rango
constitucional. Así, por ejemplo, el artículo 38 de la Constitución Española señala expresamente
que “se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y
protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su
caso, de la planificación”, en tanto que el artículo 59 de la Constitución Política del Perú señala que
“el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e
industria” 4142.
En relación a su naturaleza jurídica, de acuerdo con García (2008: 39) el derecho a la libertad de
empresa constituye un derecho subjetivo de contenido patrimonial que se caracteriza por cuanto:
(i) atribuye a su titular un poder jurídico sobre valores económicos; (ii) es susceptible de
valoración pecuniaria, sea un valor de cambio, que se funda en la posibilidad de conseguir dinero
u otros derechos, o sea un valor en uso, que consiste en la posibilidad de prometer a otro el
ejercicio del derecho a cambio de una contraprestación; y (iii) tiene carácter instrumental, en
cuanto a que se dirige a satisfacer intereses propios de su titular.
En el mismo sentido, señala Ariño (1999: 216) que “tanto la doctrina administrativa (en otros países
como Estados Unidos y Alemania muy destacadamente, mayoritariamente en España) así como la jurisprudencia
del Tribunal Supremo coinciden en afirmar que la libertad de empresa es un derecho subjetivo con exigencias
jurídicas que pueden ser invocadas por el individuo en cada caso”. A juicio de Ossenbühl, citado por Ariño
Al respecto, tratándose del caso español pude revisarse el artículo 24 de la Ley General de Telecomunicaciones, de 4 de
noviembre de 2003.
41 La naturaleza de derecho fundamental del derecho a la libertad de empresa ha sido ratificada en diversos
pronunciamientos constitucionales, como las Sentencias del Tribunal Constitucional español (STC) 225/1993 y 227/1993,
en tanto en el caso peruano es particularmente ilustrativa la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente
No. 3330-2004-AA/TC. No obstante lo señalado, en el caso español el Tribunal Constitucional ha manifestado que el
reconocimiento de la libertad de empresa como derecho constitucional se da en el marco de la economía de mercado, de
modo que son justificadas las restricciones proporcionadas y razonables impuestas a dicho derecho con el objeto de
resguardar, precisamente, el mercado. A mayor abundamiento vid. Betancor (2010: 299).
42 Por su parte, el artículo 14 de la Constitución de Argentina dispone que “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: De trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar
a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y
disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”; mientras que el artículo 21 de
la Constitución de Chile, en un sentido similar, señala que los ciudadanos tienen “el derecho a desarrollar cualquiera actividad
económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”.
40
34
(1999: 220), dicho derecho subjetivo tiene como aspectos esenciales la libertad de creación de
empresas y de acceso al mercado, la libertad de organización, de elección de nombre,
emplazamiento, forma de organización y de composición de los órganos de dirección; y la
libertad de dirección, de producción, de inversión, de política comercial, de precios, de
competencia leal y de contratación.
Por otro lado, en tanto que derecho subjetivo y fundamental, además del poder jurídico que
confiere a su titular, genera la obligación a cargo del legislador de contribuir a su efectividad
mediante la adopción de medidas que posibiliten el ejercicio de tal poder jurídico. En línea con
dicho argumento, el Tribunal Constitucional español ha señalado que éste no es un derecho
ilimitado, encontrándose sujeto a la normativa sobre ordenación del mercado y de la actividad
económica general, teniendo como variables imprescindibles – y por tanto irreducibles por parte
del legislador - la libertad de contratación, de inversión y de organización que le son
inherentes4344.
No obstante, con el objeto de garantizar la seguridad jurídica en el ejercicio de los derechos
fundamentales, tal como es el caso de los derechos a la libertad de empresa y propiedad, diversos
textos constitucionales han reconocido de forma expresa que su afectación se encuentra sujeta a
la reserva de ley de modo que resulta imprescindible la observancia de un determinado
procedimiento con las garantías que la misma constitución regula45.
Vid. la STC 112/2006.
Al respecto, vid. las STC Nos. 225/1993, 135/1992, 208/1999, 88/1986. En relación a las limitaciones que tienen los
poderes públicos para limitar el derecho a la libertad de empresa, señala Betancor (2010: 271) que lo que se les impone es un
mandato de asegurar, no la competencia perfecta, sino tan sólo un cierto grado de competencia en el mercado (la llamada
competencia eficaz o suficiente).
45 A modo de ejemplo pueden citarse el artículo 53 de la Constitución Española, de acuerdo con el cual “los derechos y
libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su
contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en
el artículo 161.1.a”. Por su parte, la Constitución Peruana establece en el artículo 60 que “el Estado reconoce el pluralismo
económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el
Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia
nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”, en el 61 que “el Estado facilita y vigila la libre
competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar
ni establecer monopolios”, y en el 70 que “el derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común
y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública,
declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el
Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”. El artículo 58 del texto
constitucional colombiano establece que “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles,
los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad
pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al
interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado
protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el
legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y
del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción
contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio”. La Constitución argentina regula en su artículo 17 que “la propiedad es
43
44
35
Adicionalmente a dicho requisito, el Tribunal Constitucional español ha precisado que tan solo
aquellos bienes jurídicos que tienen un rango o naturaleza constitucional pueden justificar la
limitación de la esfera jurídica de libertad protegida por un derecho46. En el caso concreto del
derecho a la libertad de empresa debe tenerse en consideración que la limitación de la esfera
jurídica protegida por el mismo se produce en el momento en el que, como consecuencia de una
modificación de las condiciones de partida o de desarrollo de la actividad económica que influyen
en las posibilidades de tomar decisiones empresariales, se recorta la libertad del empresario para
ejercer cualesquiera de las facultades que comprenden este derecho47.
Atendiendo a lo indicado en los párrafos anteriores y de acuerdo con lo señalado a nivel
jurisprudencial como doctrinario, se considera que el derecho a la libertad de empresa sólo podría
limitarse atendiendo a los siguientes criterios4849:
a) Reserva de ley.- Toda restricción que se realice respecto del derecho fundamental a la libertad
de empresa, y cuando corresponda al derecho de propiedad, debe realizarse mediante una
norma con rango de ley en la cual se determine de forma clara y previsible los elementos
esenciales de la limitación que se efectuará (presupuestos para la limitación, finalidad, forma,
entre otros), de modo que las normas con rango infra legal que se emitan posteriormente no
contengan limitaciones adicionales al derecho fundamental, sino únicamente regulaciones de
índole procedimental u organizativo.
En todo caso, esta limitación no puede constituir una vulneración del contenido esencial del
derecho a la libertad de empresa; contenido que se lesiona cuando la limitación impuesta
inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de
utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°.
Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra,
invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino.
Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie”. Finalmente, el artículo 24 de la constitución
chilena dispone que “sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad
y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa
de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los
tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o
en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales”.
46 Vid. la STC 292/2000.
47 García (2008: 92).
48 Señala Betancor (2010: 185) que “la regulación en sentido amplio, es la intervención pública de la economía en un nuevo contexto: el de la
libertad de empresa, por lo que deberá adecuarse a las características y condiciones de dicha libertad, así como a las características y condiciones del
mercado. Aquí entramos en relación con 3 principios centrales de la regulación: i) la razonabilidad; ii) la proporcionalidad; y iii) la intervención
mínima o favor libertatis”. También puede revisarse Viera (2010).
49 Al respecto vid. García (2008); Soriano (1998); Betancor (2010); entre otros. Asimismo, cfr. las STC 83/1984, 140/1986,
62/1991, 84/1993, 54/1994, 127/1994, 197/1996, entre otras.
36
impide la realización de alguna de las variables imprescindibles de dicho derecho, caso en el
cual, siguiendo los textos constitucionales revisados, deberá realizarse la indemnización
correspondiente a su titular.
Refiriéndose al caso español, Betancor (2010: 350) señala que la regulación del ejercicio de la
libertad de empresa que la Constitución reserva a la ley comprende toda intervención general
y frontal en los aspectos esenciales del derecho: el ámbito (subjetivo y objetivo) y el
contenido (en sus tres momentos: inicio, ejercicio – desarrollo - y cese).
b) Proporcionalidad.- De acuerdo con este principio, la medida que se escoja para limitar el
derecho de libertad de empresa debe ser adecuada, necesaria y razonable, atendiendo al fin
que se persigue con tal limitación y a los resultados que previsiblemente se producirán con su
implementación (que también deberán ser constitucionales y legales); análisis que deberá
formar parte del sustento que se brinde a la norma limitatoria emitida50.
Dichos elementos del juicio de proporcionalidad deben entenderse de acuerdo con los
siguientes criterios:
-
Adecuada.- La limitación que se imponga debe ser idónea o útil para conseguir el objetivo
buscado por el legislador, además, por supuesto, de lícita. En este sentido, corresponderá
al legislador realizar un análisis de pertinencia respecto a los efectos que la limitación del
derecho generará sobre la esfera jurídica del administrado, y los resultados que se
obtendrán a partir de dicha limitación en relación con el fin perseguido.
En este sentido, no es suficiente realizar un juicio formal sobre el contenido de la norma,
sino que es necesario realizar un juicio material sobre los efectos que produce su
aplicación de acuerdo con la interpretación que se otorgue a su texto.
-
Necesaria.- Una vez superado el análisis de idoneidad de las medidas que podrían ser
adoptadas, el legislador debe optar por aquella que se presente como la única alternativa
posible para la consecución del fin pretendido o, en su defecto, la menos gravosa para el
particular entre todas las medidas evaluadas.
A decir de Betancor (2010: 293), el criterio de proporcionalidad permite dar respuesta a un conflicto entre normas
constitucionales o, más propiamente, entre principios constitucionales: por un lado, está el derecho fundamental, por otro
lado, está el principio constitucional en el que se apoya la ley para intervenir en el derecho fundamental.
50
37
-
Razonable.- Este requisito exige que el legislador realice una adecuada ponderación entre
los intereses de los particulares cuyo derecho se verá limitado y los intereses públicos que
justifican la medida que será adoptada, o entre las desventajas generadas sobre el
particular y las ventajas que se obtendrán para la sociedad.
Indica Ariño (1999: 232) que es necesario reconstruir el verdadero alcance de la libertad de
empresa: éste es un verdadero derecho subjetivo, que puede ser limitado por ley cuando existe
una razón fundada, de peso, basada en el interés general (no en el interés de algunos) que
prevalece en ese caso sobre la libertad del empresario, pero no puede ser ignorado ni violado sin
una justificación suficiente y nunca por norma administrativa.
Así las cosas, consideramos que la declaración de un bien o recurso como instalación esencial
implica una afectación al derecho a la libertad de empresa de su titular, en cuanto lleva consigo la
imposición de una obligación de hacer que incide directamente sobre el contenido de
organización de la actividad empresarial que dicho derecho protege. Esta afectación se producirá
incluso cuando se haya fijado un precio por tal afectación, en la medida que constituye per se una
limitación de la voluntad del empresario, que se verá obligado a aceptar dicho precio.
No obstante lo antes indicado, esta limitación se encontrará justificada y no implicará la
vulneración de un derecho constitucional en la medida que su declaración como instalación
esencial por parte de la autoridad administrativa facultada para ello respete los criterios de reserva
de ley y proporcionalidad antes desarrollados, lo que lleva consigo el análisis de los impactos que
dicha declaración generará tanto para el administrado sobre quien recae la declaración como
sobre la sociedad en general. De lo contrario, la actuación administrativa será vulneradora de los
derechos fundamentales de dicho administrado y, consecuentemente, nula de pleno derecho.
En este sentido y siguiendo a Ariño (1999: 581) consideramos necesaria la existencia de una
norma de rango legal que defina los supuestos y criterios generales que deben ser considerados
por las autoridades administrativas para declarar un bien o recurso como instalación esencial en
los diferentes sectores de la economía, y que permita regular por vía infra legal (reglamentaria o de
otra naturaleza) el procedimiento que será aplicado en cada sector51.
Señala Ariño que la identificación y calificación de lo que son “instalaciones esenciales” debe hacerse por ley, pues afecta
al contenido esencial del derecho de propiedad, y, complementamos, de libertad de empresa de su titular.
51
38
La aprobación de la norma antes indicada evitará que la declaración de instalaciones esenciales
vulnere los derechos constitucionales de los titulares de los bienes o recursos afectados,
reafirmando la prevalencia del principio de seguridad jurídica en beneficio tanto de consumidores
como empresarios. A su vez, dicha norma permitirá también disminuir el grado de
discrecionalidad con que cuenta la Administración Pública para calificar instalaciones como
esenciales, incentivando una mayor eficiencia productiva.
2.2
El derecho a la libertad de empresa y el derecho de competencia. Su relación con las instalaciones
esenciales
Siguiendo a Paz – Ares y Alfaro (2008: 987), puede afirmarse que las libertades que, como la de
empresa, se ejercitan en el mercado requieren que el Estado constituya el mercado, es decir,
produzca las instituciones que permiten afirmar que una economía es una “economía de
mercado”. En este sentido, no pueden ejercerse las libertades económicas sin reconocimiento de
la propiedad privada de los medios de producción; sin que se garantice la libertad contractual ni
la fuerza vinculante de los contratos; o, por ejemplo, sin protección frente a la competencia
desleal o al abuso de posición dominante.
Esto es así por cuanto la libertad de empresa en una economía de mercado es un derecho que se
ejercita en competencia con los demás, igualmente titulares del derecho a la libertad de empresa.
Sobre el particular, Mezzeti, citado por Rubio (1999: 200), vincula la libre iniciativa privada con la
libertad de competencia considerando a ésta dentro de aquella porque en la medida que la
iniciativa privada corresponde a todos, cada uno debe respetar las iniciativas de los otros.
Por tanto, como señalan Paz – Ares y Alfaro (2008: 999), una norma que proteja a unos
competidores determinados en perjuicio de otros es una norma que limita la libertad de empresa
de los sujetos excluidos, lo que impone la necesidad de contar con una justificación adecuada
para su validez constitucional. Una medida que sacrifica la libertad de empresa con el objeto de
proteger algunos empresarios está injustificada constitucionalmente porque la protección de los
empresarios de un sector no constituye, no ya un valor de rango comparable a la libertad de
empresa; sino un valor que pueda perseguirse por el Estado52.
52
Al respecto, vid. la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) 1726/2001.
39
Como vemos, el derecho a la libre empresa no es un derecho absoluto que deba prevalecer
siempre y bajo todas las condiciones (como puede ser el caso de su ejercicio irregular), sino que
éste puede ser limitado por el Estado en beneficio de la competencia misma y del correcto
ejercicio del derecho en cuestión, siguiendo escrupulosamente los principios de reserva de ley y
proporcionalidad comentados.
Ahora bien, tradicionalmente la forma de limitación del derecho a la libertad de empresa que
venía siendo aplicado por las autoridades judiciales y entes administrativos enfocaba su atención
en la protección de los usuarios respecto de las empresas monopólicas o con gran poder de
dominio en el mercado. Esta forma de regulación del derecho a la libertad de empresa ha cedido
paso a un modelo en que predomina una mayor orientación a la competencia entre operadores
económicos y al desarrollo del mercado.
Si bien la experiencia ha demostrado que no es factible alcanzar la competencia perfecta ni la
regulación perfecta, lo que se busca con este nuevo enfoque es tener un adecuado balance de
ambas situaciones, sin olvidar que la competencia es el objetivo prioritario y la regulación el
instrumento para defenderla (crearla) o sustituirla cuando existan elementos de monopolio
natural (Ariño, 1999: 564)53.
Al respecto, señala de la Cruz (2002: 243) que “en lugar de configurar un nuevo status legal de monopolio y
aplicar a éste un férreo control, de lo que se trata es de promover la competencia allí donde esto sea posible –
imponiendo para ello deberes de hacer a los operadores – y limitarse a proteger a los usuarios – seguridad, calidad,
precio del servicio – allí donde el operador mantenga las características de monopolio natural”.
De acuerdo con el informe sobre reforma regulatoria elaborado por la OCDE (1997: 33) este
nuevo enfoque de la regulación se plasma en: (i) separar las actividades competitivas del recurso
que otorga a su titular posición de dominio en el mercado; (ii) garantizar el acceso a las redes o
recursos en condiciones transparentes y no discriminatorias, situación que se materializa mediante
su consideración como instalación esencial para la realización de actividades económicas en un
determinado mercado relevante; y (iii) imponer límites de precios y otros mecanismos que
garanticen la eficiencia en el proceso de readaptación de la regulación.
En relación al nuevo enfoque de la regulación, vid. Ariño, Gaspar (1993: 60); Esteve, José. (2010: 337); y de la Cruz (2004:
240); entre otros.
53
40
En relación a las medidas tendentes a garantizar el acceso a las redes e infraestructuras mediante
su declaración como instalación esencial, Muñoz (2012: 224) señala que esto “es, pues, una
imposición que deriva de los principios de la libre competencia. Se traduce en un derecho de cualquier operador a
usarlas y en el deber de sus titulares de permitir el acceso. Tales posiciones jurídicas se conjugan mediante acuerdos
de ambas partes y la negativa a celebrarlos y su legitimidad será, en su caso, analizada por los organismos
supervisores de la competencia”.
De este modo queda claro que la finalidad de declarar un bien o recurso como instalación
esencial, supuesto principal de la doctrina de las instalaciones esenciales, es asegurar la existencia
o el desarrollo de la competencia en el mercado en beneficio de los consumidores y empresarios
en general; situación que a su vez justifica la actuación de los organismos reguladores o de
competencia imponiendo restricciones y/u obligaciones sobre el uso de ciertas instalaciones con
el objeto de compatibilizar los intereses de la sociedad con los de su titular.
En este punto, resulta pertinente distinguir entre las actividades económicas realizadas en un
régimen de libre competencia y aquellas sujetas a una regulación sectorial específica, toda vez que
las medidas regulatorias que adopten las autoridades a fin de restablecer o generar competencia
diferirán en ambos casos. Siguiendo a Laffont y Tirole (2000), las principales diferencias que se
presentarán entre ambos tipos de intervención pública serán:
a) En relación con la oportunidad en que se adopta una determinada medida, la regulación
funciona por medio de reglas específicas establecidas ex ante que las empresas deben seguir.
Estas definen las instalaciones a compartir, las condiciones de acceso y la forma en la que se
regulan las tarifas que deben ser retribuidas a sus titulares. Por otro lado, las medidas que se
adoptan en un régimen de libre competencia se aplican normalmente ex post, como reacción a
la acción presuntamente anticompetitiva de una empresa.
Siguiendo la tradición jurídica europea, debe considerarse dentro de sectores regulados en los
cuales se ha establecido previamente la obligación de acceso a determinadas infraestructuras
por ser consideradas como instalaciones esenciales para la prestación de servicios en
mercados conexos, la existencia de actividades sujetas al régimen de libre competencia, que
bien pueden tratarse de los mercados conexos antes señalados, en los cuales la autoridad
41
competente pueda decidir aplicar la doctrina de las instalaciones esenciales para generar o
fomentar una mayor competencia54.
b) Otro aspecto a considerar es el alcance de la intervención, donde la regulación es más intrusiva
que las medidas aplicadas respecto de actividades realizadas en un régimen de libre
competencia, por cuanto además de fijar las tarifas, las agencias regulatorias deciden
generalmente acerca de la oportunidad de la entrada de los nuevos competidores, el nivel de
las inversiones y la estructura de mercado. Por su parte, las medidas adoptadas por las
autoridades de defensa de la competencia se centran más en evaluar la conducta de las
empresas aunque también pueden abordar el tema de la estructura de mercado (por medio del
control de fusiones) y el otorgamiento del acceso a terceras empresas.
c) Respecto a los objetivos de política buscados, los reguladores normalmente tienen objetivos
más amplios, los cuales no se ciñen únicamente a la promoción de la competencia y eficiencia
en el mercado sino que contemplan obligaciones de carácter social y redistributivo.
Es por esto que en el ámbito de las actividades reguladas normalmente la calificación de
instalación esencial recae sobre actividades o servicios económicos de titularidad privada
prestados en régimen de libre competencia, que el legislador califica de interés general
atendiendo a los distintos objetivos perseguidos mediante la provisión de dichas actividades o
servicios55. Esto es lo que fundamenta y justifica la intervención estatal en este ámbito de la
vida económica y da sustento a la imposición de obligaciones de hacer a favor de terceros que
tienen por objeto asegurar la neutralidad en la gestión de las instalaciones calificadas como
esenciales (Villar, 2004: 377).
d) Finalmente, el último aspecto a considerar radica en que las agencias reguladoras, en sentido
estricto, tienen mayor conocimiento sobre la industria que supervisan que las autoridades
regulatorias, de defensa de la competencia y los tribunales. De acuerdo con los autores citados,
Al respecto, señala Massadeh (2011) que la aplicación de la normativa de competencia en sectores regulados, situación que
distancia las tradiciones jurídicas europea y estadounidense, dependerá de la calidad de la regulación misma para abarcar
todos los problemas de competencia que puedan surgir y del poder del regulador para terminar con las conductas
anticompetitivas.; por tanto, es una disyuntiva que deberá examinarse en cada caso concreto. Un ejemplo de ello es el Caso
T-271/03 Deutsche Telekom AG v Commission of the European Communities [2008], antes comentado.
55 Al respecto la Comisión Europea ha señalado que “los servicios de interés económico general se diferencian de los servicios ordinarios en
que los poderes públicos consideran que deben prestarse incluso cuando el mercado puede no tener suficientes incentivos para hacerlo.(…) Si los
poderes públicos consideran que ciertos servicios son de interés general y las fuerzas del mercado no pueden prestarlos satisfactoriamente, pueden
establecer en forma de obligaciones de servicio de interés general varias prestaciones de servicios concretas con objeto de satisfacer estas necesidades”.
Comunicación titulada “Los servicios de interés general en Europa”, DO 2001/C 17/04, 19 de enero de 2001, página 7.
54
42
existen 4 razones para que los reguladores sean más expertos que las instituciones
antimonopolio: (i) el enfoque específico del regulador en una industria en particular; (ii) las
relaciones duraderas entre reguladores y empresas reguladas; (iii) el mayor número de personal
del organismo regulador, y en particular el personal capacitado en cuestiones técnicas; y (iv) la
continuidad del procedimiento para obtener información.
A pesar de la diferente finalidad que pueden tener las medidas adoptadas en los sectores
regulados y aquellos sujetos a un régimen de libre competencia, debemos tener presente que las
decisiones que se adopten en ambos casos en materia de competencia seguirán siendo
interdependientes entre sí. Esta situación se explica por cuanto la regulación que se aplique con el
objeto de fomentar el acceso a bienes o recursos considerados como esenciales en un mercado
regulado puede generar conductas anticompetitivas con efectos tangibles en un mercado
secundario o conexo sujeto al régimen de libre competencia, por parte de los titulares de dichas
instalaciones.
En otras palabras, no basta con declarar ciertos bienes o recursos como instalaciones esenciales
para generar más o mejores niveles de competencia; es necesario que dicha declaración se
acompañe de medidas complementarias que desarrollen y aseguren los beneficios generados en el
mercado secundario como consecuencia de dicha declaración. Adicionalmente, debe tenerse
presente la forma y oportunidad en que se realiza la declaración de instalaciones esenciales, por
cuanto ésta puede afectar la obtención de mejoras de eficiencia asignativa o productiva derivadas
de una regulación que desincentive la inversión e innovación.
A modo de ejemplo podemos citar el trabajo realizado por Santos y Charro (2012) sobre la
regulación de los oligopolios no competitivos en el sector de las telecomunicaciones a partir del
análisis del mercado de telefonía móvil, en el cual se concluye que el acceso regulado a los
servicios mayoristas de interconexión - considerado como instalación esencial - no ha generado
mayores beneficios en el mercado minorista de servicios finales sujeto al régimen de libre
competencia debido a la conducta desplegada por los titulares de dichas instalaciones, situación
que hace necesaria la permanente supervisión y coordinación entre las autoridades regulatorias y
de defensa de la competencia.
43
3.
Herramientas y mecanismos necesarios para una declaración
eficiente de instalaciones esenciales
Luego de revisar cómo se viene aplicando la doctrina de las instalaciones esenciales en Estados
Unidos, Europa y algunos países de América Latina, y atendiendo a los principales alcances y
efectos sobre la competencia que su utilización puede generar, en el presente capítulo se
detallarán algunas herramientas y mecanismos cuyo uso debe ser considerado por las autoridades
competentes para el diseño de una norma de carácter general que permita definir cuándo y cómo
se puede declarar un bien o recurso como instalación esencial56.
Con dicha propuesta se busca que la calificación de un bien o recurso como instalación esencial
no sea una decisión que se tome de forma improvisada o carente de análisis, si no que ésta sea
producto de un procedimiento de evaluación ex ante respecto a la necesidad de realizar dicha
declaración, las alternativas existentes y los alcances de la misma. A partir de ello, el
procedimiento que finalmente elabore la autoridad competente se verá enriquecido con la
incorporación de una etapa de análisis – principalmente económico - de las medidas que podrán
ser implementadas, y un proceso de comunicación continua y transparente entre la
Administración Pública y las partes afectadas y/o interesadas; consensuado, pero sin que deje de
lado los objetivos regulatorios que se pretenden conseguir mediante dicha declaración.
Para su mejor entendimiento, se debe partir de la premisa que la declaración de un bien o recurso
como facilidad instalación no es ni debe ser considerada a priori como la única medida que pueda
ser adoptada por la autoridad competente para la consecución de los objetivos regulatorios que se
haya propuesto. La realidad exige que su adopción deba ser consecuencia de un procedimiento
participativo en el que se hayan evaluado, y cuantificado de ser posible, todos los beneficios y
costes que tal declaración genera.
Para el diseño de los mecanismos y herramientas desarrollados en el presente trabajo, cuyo detalle
se encontrará en los párrafos siguientes, nos apoyaremos en los principios que informan la
denominada “Regulación Inteligente”57 que viene siendo aplicada en Europa en el marco de
De forma general e indistinta a lo largo del presente trabajo se denominará como “autoridad competente” a las
autoridades facultadas de declarar un bien o recurso como facilidad esencial.
57 A decir de Mateo (2011: 6), “la Smart Regulation [Regulación Inteligente] se refiere a un marco regulatorio de calidad, basado en el
conocimiento preciso de los factores en juego y la repercusión real de la normativa. Es una regulación eficiente, que alcanza su objetivo regulatorio al
56
44
programas de mejora regulatoria y que ha sido recogida por la legislación española en el artículo 4
de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.
Esto permitirá que la declaración de instalaciones esenciales que se realice empleando dichos
mecanismos y herramientas permita alcanzar los objetivos regulatorios propuestos por las
autoridades competentes, maximizando a su vez los beneficios económicos, sociales y medio
ambientales que puedan generarse a partir de la adopción de dicha medida.
3.1
Principio de necesidad
De acuerdo con este principio, la norma o marco normativo que se emita debe estar justificada
por una razón de interés general que requiera la aplicación de una regulación específica. A tal
efecto, resulta imprescindible que la autoridad competente realice un análisis de los objetivos que
se pretenden alcanzar y cómo éstos sólo podrían ser conseguidos mediante la aplicación de las
medidas regulatorias propuestas.
Para la satisfacción del principio de necesidad en los términos antes comentados, resulta
imprescindible que previamente a la declaración de un bien o recurso como instalación esencial la
autoridad competente utilice mecanismos participativos que le permitan realizar una adecuada
evaluación de la situación original así como de los problemas que pueden afectar dicha situación,
los objetivos regulatorios vinculados a dichos problemas y las alternativas (normativas o no
normativas) con que se cuenta para solucionar los problemas observados y lograr los objetivos
propuestos.
En este sentido, consideramos útil la realización de evaluaciones de impacto apoyados en
mecanismos que fomenten la participación y consulta a las partes afectadas y/o interesadas, de
acuerdo con lo siguiente:
tiempo que ofrece los incentivos adecuados para el desarrollo de la actividad económica. Para ello, se basa particularmente en el conocimiento de las
mejores prácticas, y la concienciación sobre el impacto de las normas”. Por su parte, el Informe al Presidente de la Comisión Europea
elaborado por el profesor Mario Monti (2010: 97) señaló que “para una regulación inteligente, los métodos de adopción de normas son
tan importantes como las técnicas jurídicas. La regulación inteligente supone una normativa basada en un conocimiento exacto de los factores en
juego y de una gran concienciación de su posible repercusión en la economía, el contexto social y el medio ambiente”.
45
a) Análisis de Impacto Regulatorio58
El Análisis de Impacto Regulatorio (AIR, o RIA por sus siglas en inglés59), constituye una
herramienta fundamental para determinar los efectos que puede generar una medida
regulatoria, facilitando su comparación con las diferentes alternativas que estén siendo
evaluadas en términos de efectividad (cumplimiento de objetivos) y eficiencia (menor costo
posible)60.
De acuerdo con la OCDE (1997: 14) y la Guía para la Evaluación de Impacto elaborada en
2009 por la Comisión Europea (la “Guía”), el AIR constituye una herramienta de decisión o
metodología que permite examinar de forma sistemática y consistente los potenciales
impactos en materia de beneficios, costos y efectos que pueden derivarse de las medidas
regulatorias propuestas. Es necesario considerar que esta herramienta constituye únicamente
un mecanismo de ayuda para la evaluación de las alternativas propuestas, sin que sus
resultados determinen per se la medida que será adoptada por la autoridad competente.
En esencia, señala la OCDE (1997: 15), el AIR intenta ampliar y clarificar los factores
relevantes para la toma de decisiones. En ese sentido, ha indicado dicho organismo (1997a:
15) que la contribución más importante del AIR en relación con la calidad de las decisiones
no consiste en la precisión de los cálculos utilizados, sino en la acción de analizar –
cuestionar, explorar y entender los impactos reales de los supuestos planteados.
En línea con ello, la OCDE (1997: 16 y 2008: 24) ha identificado los siguientes 4 objetivos
regulatorios que dicha herramienta ha permitido alcanzar a los gobiernos que utilizan el AIR
como mecanismo habitual para la toma de decisiones:
-
Mejora la comprensión de los impactos en el mundo real derivados de la acción
gubernamental, incluyendo los beneficios y los costes de tal actuación. Ello viene unido al
También llamado Análisis de Impacto Normativo o AIN.
Regulatory Impact Assessment.
60 En España se aprobó el Real Decreto No. 1083/2009 que regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, similar
al AIR. En la motivación de dicha norma se señala expresamente que su finalidad será “garantizar que a la hora de elaborar y
aprobar un proyecto se cuente con la información necesaria para estimar el impacto que la norma supondrá para sus destinatarios y agentes. Para
ello, resulta imprescindible motivar la necesidad y oportunidad de la norma proyectada, valorar las diferentes alternativas existentes para la
consecución de los fines que se buscan y analizar detalladamente las consecuencias jurídicas y económicas, especialmente sobre la competencia, que se
derivarán para los agentes afectados, así como su incidencia desde el punto de vista presupuestario, de impacto de género, y en el orden constitucional
de distribución de competencias”.
58
59
46
hecho de que mediante la comparación de las diferentes alternativas regulatorias es
posible lograr una eficiencia en la asignación de recursos;
-
Permite integrar diferentes objetivos regulatorios que se encuentren vinculados entre sí,
tales como una mejora en la calidad de los servicios brindados a los usuarios o la
protección del medio ambiente, entre otros objetivos;
-
Mejora la transparencia y los mecanismos de consulta; y
-
Mejora la rendición de cuentas de la administración pública, permitiendo conocer los
beneficios y costos derivados de las medidas regulatorias adoptadas.
Sin embargo, y sin perjuicio de los beneficios derivados de la utilización del AIR en la
evaluación de costos e impactos de diferentes alternativas regulatorias, la autoridad
competente debe considerar previamente los importantes costos en que deberá incurrir para
su puesta en práctica. En ese sentido, a decir de Molina y Guarnido (Molina y Guarnido,
2009: 151) mediante la ejecución del AIR, el ente regulador debe demostrar que los beneficios
que se prevén obtener con la regulación que se propicia mediante el empleo del AIR superan
los costos esperados (incluyendo los gastos generados por el mismo AIR); es decir, que la
regulación que se implemente produce un beneficio neto para la sociedad en su conjunto.
Por otro lado, para su elaboración, la Guía (2009: 21) ha definido las principales etapas que
deben ser consideradas por la autoridad competente; a saber:
(i) Definir el problema que se quiere solucionar. Esto permitirá a su vez identificar las causas
del problema y las partes involucradas, así como determinar los objetivos regulatorios a
alcanzar y las posibles alternativas que se podrían aplicar para su solución.
En relación con el presente trabajo, los problemas identificados por la autoridad
competente podrían consistir en diversas manifestaciones de fallos de mercado, como
pueden ser, entre otros:
- El abuso de posición de dominio por parte de la empresa que posee un bien o recurso
en un mercado primario en condición de monopolio;
47
- Falta de competencia o competencia insuficiente en un mercado conexo o secundario
respecto del mercado en que se tiene el bien o recurso en condición de monopolio, en
el cual la incorporación de nuevos competidores o la participación de los competidores
existentes se ve imposibilitada o dificultada por la negativa de acceso del titular de
dicha instalación o la imposición de condiciones de acceso gravosas; o,
- Fallos de información para los tomadores de decisiones (consumidores o empresarios),
como son los casos de información imperfecta o problemas de acceso a información
manejada por ciertos agentes económicos con carácter exclusivo, a pesar de resultar
necesaria para la prestación de servicios en un mercado secundario61.
Esta definición del problema debe ir acompañada de una descripción general del mercado
relevante y las características jurídicas y comerciales de dicho mercado precisando si existe
o no una empresa que cuente con posición dominante en el mismo, a fin de determinar la
pertinencia de la intervención pública.
Entre otros aspectos, deberá precisarse la cantidad de competidores existentes en el
mercado y el grado de competencia entre sí, la evolución esperada de dicha competencia
dentro de un determinado horizonte temporal, la normativa (vigente y en aplicación) que
rige las relaciones entre dichos competidores, el estado de la tecnología existente (en caso
sea relevante) y las posibilidades de acceder a ella por parte de todos los competidores.
A modo de ejemplo podríamos considerar que el problema consiste en la falta de
competencia en el mercado minorista de servicios de telecomunicaciones móviles, donde
sólo hay 2 competidores como consecuencia de las gravosas condiciones exigidas en el
mercado mayorista por parte de la empresa titular de la única red de telecomunicaciones,
que además cuenta con posición de dominio en el mercado minorista626364.
A modo de ejemplo citamos el caso presentado en Perú, donde, mediante la Resolución de Consejo Directivo No. 0042004-CD/OSIPTEL, OSIPTEL impuso a los operadores fijos y móviles la obligación de proporcionar información de
tráfico de larga distancia (tráfico cursado, destinos, números de abonado generadores de tráfico, entre otra información) a
empresas prestadoras del servicio portador de larga distancia internacional por considerarse que era información relevante
para la prestación de dicho servicio en un escenario de competencia efectiva, toda vez que su acceso por parte de dichos
operadores se da como consecuencia de la prestación de un servicio distinto (servicio público fijo o móvil) a aquel materia
de regulación (servicio de larga distancia).
62 La Directiva Europea 2002/21/CE define la red pública de comunicaciones electrónicas en el literal d) de su artículo 1
como “aquella que se utiliza, en su totalidad o principalmente, para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el
público y que soporta la transferencia de información entre puntos de terminación de la red”.
61
48
(ii) Definir los objetivos regulatorios que se pretenden alcanzar con la solución del problema
antes planteado. Estos, además de estar muy relacionados con el problema mismo, deben
ser expresados de forma específica, mensurable, alcanzable, realista y sujeta a un plazo;
todo lo cual permitirá determinar la pertinencia de las alternativas propuestas.
En este sentido, no son útiles objetivos formulados de forma general (como “mejorar la
competencia” o “generar mayores beneficios a los consumidores”) ni objetivos que se
identifiquen con las herramientas que serán utilizadas (como “declarar la existencia de una
instalación esencial”). Los objetivos deben entenderse por sí mismos y ser evaluables
luego de implementada la alternativa escogida.
Siguiendo con nuestro ejemplo, la autoridad competente podría señalar que el objetivo a
alcanzar consistirá en el incremento del nivel de competencia en el mercado minorista de
servicios de telecomunicaciones móviles dentro de un periodo no mayor a 12 meses
contados desde la fecha de su implementación, hasta lograr la incorporación efectiva de 2
nuevos competidores en el mercado65.
Adicionalmente, se buscará que durante dicho periodo se flexibilicen las condiciones de
acceso a los elementos de la red del operador con posición de dominio (acceso al bucle
El mercado de las telecomunicaciones ha sido históricamente considerado como un monopolio natural. De acuerdo con
el Informe No. 168-GPR/2010 que sustenta la Resolución No. 037-2010-CD/OSIPTEL mediante la cual OSIPTEL fijó los
cargos de interconexión tope por terminación de llamadas en las redes de los servicios móviles, son 3 los componentes
generales de una red de servicios móviles en los cuales debería incurrir un operador entrante que quisiera desplegar su propia
red de telecomunicaciones: transmisión, conmutación y estaciones base, cada uno de los cuales posee gastos de capital
(CAPEX) y de operación (OPEX). La transmisión está conformada por los enlaces entre estaciones base y las centrales de
conmutación, así como entre las centrales de conmutación. Estos enlaces pueden ser propios o alquilados, y el medio
utilizado puede ser fibra óptica, microondas o satelital. El CAPEX y OPEX en el bloque de conmutación están
conformados por los gastos que involucran las centrales de conmutación, los controladores de estaciones base, obras civiles,
fuentes de energía, aire acondicionado, entre otros. Finalmente, el CAPEX y OPEX del bloque de estaciones base
involucran a los equipos de radiofrecuencia, las torres, las antenas, las casetas, la instalación, entre otros. Asimismo se tienen
los costos comunes de red relacionados con los sistemas de gestión, sistemas de operación y mantenimiento, bases de datos,
softwares, staff técnico, etc. Adicionalmente también deben tomarse en cuenta los costos comunes del negocio, relacionados
con inversiones en sistemas de tecnologías de la información (IT), staff financiero, ejecutivo y administrativo, edificios
(oficinas), vehículos, entre otros. Cabe señalar que dicho análisis, al centrarse únicamente en los componentes de la red, no
consideran la inversión en adquisición, operación y mantenimiento de activos ni los pagos por concesión de espectro
radioeléctrico (que tiene el carácter de recurso escaso).
64 Es interesante la reflexión realizada por Betancor (2010: 245) sobre la regulación del mercado de las telecomunicaciones
en Europa. Señala dicho autor que el objetivo de dicha regulación es “crear las condiciones para que la competencia en el mercado de
las comunicaciones electrónicas sea efectiva. La perspectiva desde la que se lleva a cabo la intervención regulatoria es distinta a la tradicional: no se
trata de proteger unos bienes (objetivos de interés general) sino de crear un marco para que la competencia permita alcanzar estos bienes; no se trata
de garantizarlos sino de establecer las condiciones para que dichos objetivos se hagan realidad. La perspectiva deja de ser defensiva para convertirse
en activa. Este es el activismo de mercado de la Unión”. Lo que se busca como objetivo principal, en definitiva, es fomentar la
competencia en el mercado interior de las telecomunicaciones.
65 O, lo que sería lo mismo, alcanzar una puntuación de 2,600 según el índice de Herfindahl y Hirschman.
63
49
local, enlaces de interconexión, centrales de conmutación, estaciones radioeléctricas, entre
otros elementos de red) a efectos de fomentar la competencia en el largo plazo, sin
desincentivar el despliegue y mejoramiento de la red.
(iii) Identificar las alternativas regulatorias que podrían ser implementadas, las mismas que
deben encontrarse estrechamente relacionadas con los problemas encontrados y los
objetivos planteados en la etapa previa.
La identificación de las propuestas no debe ser meramente enunciativa, sino que debe ir
acompañada de una evaluación siguiendo criterios de proporcionalidad, eficiencia,
efectividad, y coherencia con los objetivos y políticas marco, de acuerdo con lo prescrito
al respecto en los principios de la “Regulación Inteligente” que veremos posteriormente.
Por otro lado, las alternativas que sean propuestas deben ser preferentemente variadas,
pudiendo incluir el mantenimiento de la situación original (considerando su evolución),
mejorar o reforzar la legislación vigente, implementar alguna medida regulatoria o la
adopción de estándares internacionales, en caso existan. Asimismo, debe precisarse si la
aplicación de las alternativas propuestas será de forma permanente o sujeta a revisión
dentro de un periodo de tiempo, que deberá especificarse.
Cada alternativa deberá ir debidamente sustentada, a fin de conocer los motivos por los
cuales se adopta una en detrimento de otras alternativas. Esto implica que no existe una
alternativa que a priori sea adecuada para solucionar un problema de mercado o lograr un
objetivo regulatorio, sino que su elección deberá llevar consigo un adecuado análisis de
todas las alternativas propuestas y la exposición de las causas que determinan el rechazo
de las propuestas dejadas de lado.
En este sentido, en caso la autoridad considere susceptible de ser analizada la separación
de actividades y la declaración como instalación esencial de un bien o recurso de la
empresa dominante, pero no la duplicación de dicha instalación por parte de empresas
privadas o del Estado, deberá expresar los motivos que sustentan la preferencia de las
primeras y el descarte de la última.
50
En nuestro ejemplo, las propuestas que podría plantear la autoridad competente para
solucionar la falta de competencia en un mercado minorista de servicios de
telecomunicaciones móviles derivado del abuso de posición de dominio en el mercado
mayorista primario, podrían ser:
- El mantenimiento de la situación actual atendiendo a la existencia de una tendencia
creíble de incremento de competencia en el mercado secundario66;
- La desintegración vertical (contable o jurídica) de la empresa dominante, como se ha
realizado en muchos países en el ámbito energético, de modo que una empresa brinde
servicios mayoristas y otra minoristas, o sea la misma empresa empleando una
contabilidad distinta para cada servicio;
- La celebración de acuerdos voluntarios con la empresa dominante a fin de flexibilizar
los requisitos para que terceras empresas accedan a su red de telecomunicaciones en
condiciones competitivas;
- Aprobar nueva normativa con carácter específico que tenga por objeto fomentar la
competencia, como puede ser mediante mecanismos tendentes a subvencionar o
favorecer el despliegue de otra red de telecomunicaciones;
- Imposición de “controles de regulación” a la empresa con posición de dominio, como
aquellos contemplados en la Directiva Europea de Servicio Universal67. Así, podría
prescribirse que dicha empresa no aplique precios excesivos; no impida la entrada de
otras empresas en el mercado ni falseen la competencia mediante el establecimiento de
precios abusivos; no favorezca de manera excesiva a usuarios finales específicos y/o
no agrupe sus servicios de manera injustificada; o
- Declarar como instalación esencial la red de telecomunicaciones de la empresa con
posición de dominio o parte de ella.
Eventualmente, ésta podría consistir en una opción válida en el supuesto que cualquier medida distinta que pueda ser
implementada implique un mayor costo a la sociedad que el generado por la falta de competencia.
67 Directiva Europea 2002/22/CE.
66
51
Atendiendo a que el objeto del presente trabajo consiste en la formulación de
mecanismos y herramientas que permitan a las autoridades competentes definir de forma
eficiente la oportunidad y forma en que debe declararse un bien o recurso como
instalación esencial, sólo nos detendremos en el análisis de esta última alternativa.
Al respecto, es necesario señalar que los distintos pronunciamientos tanto de las
autoridades jurisdiccionales estadounidenses como europeas, así como el desarrollo
judicial y legal realizado en los países estudiados de América Latina nos han demostrado
la complejidad que lleva consigo la aplicación de la doctrina de las instalaciones esenciales,
así como la reticencia, en algunos casos, de invocar expresamente sus postulados debido a
las críticas que la misma genera en algunos sectores de la doctrina68.
Sin embargo, ello no ha impedido que la doctrina de las instalaciones esenciales sea
utilizada de forma expresa o tácita para sustentar la imposición de obligaciones de
contratar, de entregar información o para permitir el acceso de terceros a bienes o
recursos de naturaleza tan variada como derechos de propiedad intelectual o
infraestructuras de telecomunicaciones, transporte o energía, los cuales en uno y otro caso
han sido considerados como instalaciones esenciales.
Como hemos visto en la primera parte de este trabajo, en concreto, la doctrina de las
instalaciones esenciales ha sido utilizada en aquellas situaciones en las cuales la
comercialización de bienes o prestación de servicios en un mercado (que consideraremos
secundario) se ve imposibilitada debido a que el titular del insumo indispensable para la
realización de dichas actividades niega el acceso al mismo, no siendo factible su
duplicación o sustitución.
A efectos de elaborar una mejor aproximación a lo que la doctrina y la jurisprudencia - o
la legislación en algunos países - han considerado como instalación esencial así como
para determinar los alcances de su declaración, e identificar, en caso hubiera, alternativas
menos gravosas que permitan solucionar los problemas existentes en el mercado
secundario, resulta importante definir de forma preliminar el mercado relevante al cual los
terceros tendrían acceso una vez que se declare el bien o recurso como instalación
En relación a las críticas a la doctrina de las instalaciones esenciales, resulta muy ilustrativo el Informe del Foro
Latinoamericano de Competencia elaborado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)
y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (2010).
68
52
esencial. Esto nos permitirá a su vez acotar los diferentes aspectos de la doctrina de las
instalaciones esenciales que deben ser considerados a partir del “test de las essential facilities”
y lo resuelto por el TJUE en el caso Oscar Bronner GMBH & Co KG v. Mediaprint, [1998]
ECR 1-7791, [1999] 4 CMLR 112, que serán considerados conjuntamente para el presente
análisis.
Atendiendo a lo señalado, el mercado al cual se tendrá acceso mediante la instalación
esencial usualmente consiste en un mercado conexo o secundario potencialmente
competitivo donde el titular del bien o recurso puede o no tener participación (como es el
caso de las empresas verticalmente integradas), ejercer algún tipo de influencia (por
ejemplo, que permita el uso de un bien o recurso esencial a algunos competidores del
mercado secundario, en detrimento de otros competidores) o puede incluso estar
constituido por el mismo bien o recurso (piénsese en un terminal aéreo, red de
telecomunicaciones, entre otras), caso en el cual su titular tendrá el carácter de
monopolista6970.
Lo importante en este caso, es que la competencia en el mercado calificado como
relevante no podrá realizarse en la medida que el titular de la instalación no permita su
acceso o utilización por parte de terceros. No obstante, indican Lipsky y Sidak (1999:
1213) que en ciertos casos no será el mercado secundario el determinante para verificar
una posición de dominio, aun cuando la conducta reprochada se haya llevado a cabo en
él; por el contrario, será el mercado primario, donde la firma ostenta tal posición de
dominio, el relevante71.
De acuerdo con Villar (2004: 117), desde el punto de vista de la aplicación de las normas de competencia, lo relevante es
la gestión, administración o explotación de los bienes que constituyen las instalaciones esenciales para la competencia de un
rival (producción, distribución o venta de productos o servicios). El entendimiento de las instalaciones esenciales como
actividad económica es el que debe seguirse en la interpretación sobre el alcance y fundamento de su regulación. Un caso
aplicable se presentó en Aspen Skiing Company v. Aspen Highlands Skiing Corporation, 472 US 585 (1985), donde la instalación
esencial y el mercado relevante coincidieron en la misma pista de sky. También resulta interesante la sentencia del TJUE de
24 de octubre de 2002, Aéroports de París, Asunto C-82/01.
70 Como hemos revisado en el capítulo 1 del presente trabajo, una diferencia importante en la concepción de la doctrina de
las instalaciones esenciales entre Estados Unidos y Europa viene dada por el hecho que en el primero se exige que el titular
de la instalación esencial tenga también presencia significativa en el mercado secundario, en tanto que en el segundo sólo se
exige que el acceso al mercado secundario dependa del uso de la instalación esencial (Villar, 2004: 128).
71 Lipsky y Sidak hacen referencia al caso Lansdale v. Philadelphia Electric Co., 692 F.2d 307 (3d Cir. 1982), en el cual el
gobierno local solicitó el suministro de energía eléctrica a Philadelphia Electric Co argumentando la existencia de un monopolio
a su favor en el mercado secundario (retail), a lo que la Corte indicó que si la empresa no ostenta el monopolio en el mercado
mayorista, es irrelevante si tiene poder de mercado en el mercado minorista al existir otras fuentes de suministro de energía
eléctrica al que podría accederse.
69
53
En nuestro caso, el mercado relevante vendría constituido por la interconexión de acceso,
tránsito y terminación con la red de telecomunicaciones del operador dominante
(identificado en el numeral (i) precedente), por cuanto sin dicha interconexión los
posibles nuevos operadores no podrían prestar sus propios servicios minoristas
constituyendo, por tanto, un elemento esencial para la competencia en este último
mercado.
En relación al bien o recurso, habitualmente el término facilities ha sido traducido en la
doctrina y la jurisprudencia como “instalaciones”, sin embargo puede apreciarse que
dicho término no sólo se aplica a instalaciones como tales, entiéndase infraestructuras,
sino también a bienes tangibles o intangibles, servicios, derechos o, en general, cualquier
tipo de bien o recurso (o parte de ellos, como el bucle local de una red de
telecomunicaciones) independientemente del régimen jurídico al que se someta su titular,
que puede ser público o privado, pero del que dependan actividades comerciales que
realicen o pretendan realizar otros operadores económicos.
Ahora bien, es necesario que la “facility” sea “essential”, esto es, esencial, a partir de una
traducción literal del término, que también podría interpretarse como se viene haciendo
en vía jurisprudencial, como indispensable o imprescindible para la realización de una
actividad económica en condiciones competitivas. El aspecto fundamental de la “facility”
es que precisamente, por su carácter esencial, el operador económico excluido de su uso
se encuentre imposibilitado de desarrollar su actividad comercial (Villar, 2004: 119).
Por su parte, en el Informe del Foro Latinoamericano de Competencia elaborado
conjuntamente por la OCDE y el BID (2010: 51), se ha señalado que “infraestructura
esencial significa que prestar un servicio es sustancialmente más difícil sin acceso a esta infraestructura, y
que el propietario monopolista de esta infraestructura encontraría rentable imponer al menos un aumento
de precio reducido pero significativo y no transitorio sobre el nivel competitivo para acceder a esta
infraestructura”.
Asimismo, el documento titulado “Comunicación sobre la aplicación de las normas de
competencia a los acuerdos de acceso en el sector de las telecomunicaciones” define
instalaciones esenciales como “aquellas instalaciones o infraestructuras que son básicas para llegar a
54
los consumidores y permitir a los competidores llevar a cabo sus actividades y no pueden ser sustituidas por
ningún medio razonable”72.
Así, a partir del carácter esencial de la “facility” pueden extraerse las siguientes
consideraciones:
-
La instalación debe constituir un elemento estructural de uno o varios mercados, de
modo que de su uso depende la realización de una actividad económica pero no de
un empresario considerado de forma aislada, sino de la totalidad de los que
conforman el mercado en cuestión. De este modo, se excluyen dentro del ámbito de
la “esencialidad” aquellas solicitudes sustentadas sólo en el abaratamiento de costos
derivado de la compartición de la instalación.
-
El bien o recurso debe encontrarse en una situación de exclusividad o monopolio, lo
que le confiere una posición de dominio en un mercado primario, ofreciendo una
ventaja competitiva a su titular por ser indispensable para operar o controlar el
acceso por parte de terceros a un determinado mercado secundario. Esto implica, a
su vez, que su titular debe estar en posición de imponer unilateralmente restricciones,
condiciones, precios y calidades a su acceso.
De acuerdo con Villar (2004: 119) esta exclusividad puede tener un origen variado,
como es el caso de los monopolios legales (derechos de propiedad intelectual, bienes
de dominio público, entre otros), la existencia de normas que limitan su instalación,
duplicación o ampliación (vertederos de residuos, entre otros), el tratarse de un
monopolio fáctico o natural (redes de transporte, por ejemplo), o cuando ningún
otro empresario hubiera abordado su construcción e instalación de acuerdo con
criterios comerciales (equipamientos o infraestructuras de origen público).
La existencia de un monopolio en el acceso a la red de telecomunicaciones constituye
una premisa en el caso propuesto, pudiendo haberse originado en el otorgamiento de
una concesión de las redes de telecomunicaciones generada en el marco de los
procedimientos privatizadores tan ampliamente realizados en las décadas de los 80 y
90, situación que podría generar su calificación como monopolio natural.
72
DO 98/C 265/02, 22 de agosto de 1998, página 13.
55
-
La duplicación de la instalación debe ser cuando menos difícil, sino imposible, ya sea
por motivos fácticos (duplicación de vertederos de residuos en localidades pequeñas),
económicos (inversión de carácter poco racional en la medida que no permita
obtener una rentabilidad mínima) o legales (existencia de normativa prohibitiva); no
habiendo una alternativa razonable que pueda ser implementada en su lugar por parte
del operador económico que solicita el acceso a la instalación.
En este sentido, resulta fundamental la evaluación del estado actual del bien o
recurso y la tecnología disponible en el momento de dicho análisis, la escala de
entrada del nuevo operador económico o la existencia de instalaciones alternativas en
el mercado. Refiriéndose a la posibilidad de implementar dichas “facilities” en un
momento posterior, señala Villar (2004; 121) “que puedan existir en el futuro sólo pone de
manifiesto que la obligación de contratar debe ser revisable y, normalmente, provisional. Mientras,
esas instalaciones son insustituibles y, por ello, esenciales”.
En el caso que nos ocupa, por las características propias del sector, la duplicación de
la red de telecomunicaciones no constituye una alternativa económicamente viable
para un operador entrante, sin perjuicio de las complicaciones fácticas y sociales que
afectan negativamente su despliegue73.
A tal efecto debemos considerar que el despliegue de una nueva red de
telecomunicaciones dependerá de la posibilidad que tenga el operador entrante de
recuperar los costos en que incurra, situación que a su vez depende de muchos
factores como la cantidad de espectro radioeléctrico de que dispone; la demanda que
puede haber del servicio que prestará; su elasticidad; las estrategias de precios que
puedan ser utilizadas para recuperar los costos fijos; el tiempo que podría tomar
recuperar la inversión, considerando un margen razonable de ganancia; el
comportamiento que tendrán sus competidores luego de su ingreso al mercado; entre
otros factores. El resultado del análisis de estos factores, entre otros elementos que
Entre ellas puede considerarse la obtención de permisos y autorizaciones para el uso de bienes públicos (aceras, pistas,
entre otros), de bienes privados (infraestructuras donde instalar las estaciones radioeléctricas, postes de luz, estaciones
radioeléctricas de los competidores), consultas vecinales - cuando corresponda – para la instalación de estaciones
radioeléctricas en zonas urbanas, observancia de zonificación, controles y supervisiones de emisión de radiaciones no
ionizantes, entre otros. A modo de referencia puede revisarse el documento Recomendaciones para Facilitar e Impulsar el
Despliegue de Infraestructuras de Red de Radiocomunicación, elaborado por la Comisión Sectorial para el Despliegue de
Infraestructuras de Radiocomunicación del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de España (2009).
73
56
deben ser considerados conjuntamente, es lo que determina en muchas ocasiones que
no se desplieguen nuevas redes de telecomunicaciones.
En relación al estado de la tecnología existente en el momento de análisis, debe
tenerse en cuenta que la red que se implemente, en caso sea viable su duplicación, no
necesariamente debe guardar una relación de igualdad con la red existente, sino que
será suficiente que puedan brindar los mismos servicios bajo similares condiciones
económicas y de calidad. Será la autoridad competente la que valore si las diferencias
económicas y de calidad presentes entre una y otra otorgan alguna ventaja
competitiva al operador dominante o si éstas pueden calificarse como barreras de
acceso al mercado.
- Determinar si el titular del bien o recurso tiene la capacidad suficiente para permitir el
acceso a terceros sin perjudicar la prestación de su propio servicio, o si ello es factible
tecnológica y económicamente. En caso no sea así, será inviable la declaración de
instalación esencial alguna.
En el caso que venimos revisando deberá analizarse el estado de ocupación de las
partes de la red de telecomunicaciones de la empresa dominante que desean
declararse como instalación esencial o cuyo uso es necesario considerando el
elemento de red que será declarado como tal, y si su servicio en los mercados
minorista y mayorista podría verse afectado por la prestación del servicio de
interconexión a nuevos operadores.
La compatibilidad tecnológica se deriva del hecho que la declaración de una
instalación esencial debe tener como propósito beneficiar a los consumidores o
usuarios, como podría ser incrementando los niveles de competencia en el mercado,
y no beneficiar a un operador (entrante) a costas de otro operador (incumbente) que
en manera alguna podría verse obligado a asumir gastos considerables para modificar
la tecnología empleada en sus sistemas y equipos74.
Con el objeto de ilustrar la importancia de la compatibilidad tecnológica y el minucioso análisis que debe hacer la
autoridad competente, consideramos pertinente referirnos al Real Decreto No. 458/2011 mediante el cual el Reino de
España impuso a los Operadores Móviles con Red tradicionales (OMR) que dispongan de bloques de frecuencias (espectro
radioeléctrico) con un ancho de banda total igual o superior a 10 MHz en la banda de 900 MHz y que estén prestando
servicios de comunicaciones móviles en dicha banda mediante sistemas UMTS u otros sistemas terrestres, la obligación de
ofrecer un servicio mayorista a los operadores que no puedan prestar dichos servicios por carecer de frecuencias suficientes
74
57
En el caso que por motivos tecnológicos o económicos el aprovechamiento de la
instalación esencial (uso, interconexión, u otra modalidad) implique la realización de
un esfuerzo desmedido para las partes en relación a los beneficios que se obtendrán a
partir de ello, la autoridad competente deberá evaluar otras alternativas regulatorias
que resulten más eficientes. Sin embargo, si el aprovechamiento de la instalación
esencial constituye la mejor alternativa posible y requiere la realización de inversiones
adicionales por parte de su titular (operador incumbente), la autoridad competente
deberá evaluar el mecanismo idóneo para la compartición de dicho gasto con los
operadores que resulten beneficiarios del otorgamiento de tal acceso.
- Finalmente, es imposible hablar de una declaración de instalaciones esenciales si no se
ha producido una negativa injustificada de permitir el acceso o uso del bien o recurso
considerado
como
indispensable;
negativa
que
materializaría
la
conducta
anticompetitiva de su titular.
Esta negativa debe ser interpretada en sentido amplio como la dilación en las
negociaciones, la aplicación de una condición suspensiva injustificada para la entrada
en vigencia del acuerdo alcanzado entre los operadores o la fijación de requisitos
excesivos para contratar, todo lo cual evidencia – cuando menos – la intención del
titular del bien o recurso de abusar de su posición de dominio de modo tal que su
declaración como instalación esencial sea el último recurso existente para solucionar
los problemas identificados.
En todo caso, dicha negativa deberá ser evaluada de forma conjunta con el sustento
brindado por el titular de la instalación, el cual debe fundamentarse en razones
técnicas, comerciales o jurídicas, que objetivamente impidan a su titular acceder a lo
requerido por el solicitante. Como lo ha señalado la jurisprudencia, en el caso de
o por carecer totalmente de frecuencias en la banda de 900 MHz. Al respecto, y ante la controversia planteada por los OMR
sobre la tecnología utilizada en el nivel minorista, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) consideró que
las ventajas competitivas que se confieren a los operadores que disponen de espectro suficiente en la banda de 900 MHz (los
OMR) deben ser compensadas con la imposición de la obligación de ofrecer acceso a terceros, interpretando que, cuando el
Real Decreto establece la obligación de prestar un servicio mayorista, tiene el ánimo de fomentar la competencia en el
mercado minorista y no, por tanto, el de vincular el servicio mayorista que será prestado al uso de unas tecnologías
determinadas para la prestación del servicio minorista, como venía siendo interpretado por los OMR. En este sentido, la
incompatibilidad tecnológica en el nivel minorista no constituye un obstáculo para que los OMR cumplan con la obligación
de prestar el servicio mayorista exigido. Al respecto vid. “Proyecto de medida relativo a la definición y análisis de los
mercados de acceso y originación mayorista en redes móviles, la designación de operadores con poder significativo de
mercado y la propuesta de obligaciones específicas”, elaborado por la CMT (2011).
58
actividades reguladas, la justificación de la denegatoria a brindar el acceso solicitado
debe ser objetiva (no atribuible a una conducta intencional del titular del bien o
recurso) y encontrarse fundada en las causales establecidas en la norma sectorial, no
siendo de aplicación en este caso las normas de libre competencia.
En nuestro ejemplo, dicha negativa podría referirse tanto respecto a una solicitud de
acceso formulada por una tercera empresa como respecto a una propuesta de la
autoridad competente para lograr un acuerdo de uso de la red de telecomunicaciones;
y será considerada relevante para estos efectos sólo en cuanto no se encuentre
debidamente justificada.
No hay duda que mediante la declaración de un bien o recurso como instalación esencial
lo que se busca es introducir competencia donde no la hay (bien porque se trata de un
monopolio legal, porque la conducta del titular del bien o recurso distorsiona las
condiciones de competencia en un mercado secundario o conexo, o porque no hay un
mercado para la actividad económica que se pretende realizar), mediante la imposición de
una obligación de hacer (contratar, permitir el acceso o compartir un bien o recurso) al
titular de una instalación considerada indispensable para el desarrollo de la actividad
económica de que se trate.
Por ello, para efectos de la declaración de un bien o recurso como instalación esencial, la
autoridad competente debe evaluar y verificar que la competencia que se cree genere
efectos positivos sobre el mercado, esto es, debe venir acompañada de una reducción de
precios, aparición de nuevos productos o una mejora en su calidad en favor de los
consumidores.
En este sentido, no podrá ser considerada una medida eficiente si su único efecto es la
generación de un duopolio con el mismo nivel y calidad de servicios que se venían
prestando o si las pérdidas de eficiencia asignativa o productiva generadas como
consecuencia de la disolución de integraciones verticales u horizontales son menores que
el beneficio obtenido con la entrada de nuevos competidores, por cuanto su finalidad no
radica en una mejora en la posición de dichos competidores sino en la generación de un
beneficio tangible para el consumidor.
59
(iv) Definir, y cuantificar de ser posible, los impactos o efectos directos e indirectos de
carácter económico, social y medio ambiental de las alternativas propuestas, así como los
sujetos afectados por dichos impactos. Esta evaluación debe incluir los costos, cargas
administrativas o beneficios que pueden generarse sobre consumidores, competidores y la
Administración Pública, a efectos de lo cual puede ser necesaria la provisión de
información por parte del sector privado o el uso de contrafactuales, tal como se detallará
con mayor detalle en el numeral 3.2.
Los impactos económicos a los que hemos hecho referencia pueden ser tales como el
incremento o reducción de la oferta de bienes o servicios, precios o calidades de los
mismos; la aparición de monopolios u oligopolios en el mercado; la estimulación o
desincentivación de la innovación y desarrollo tecnológico; generación de barreras de
acceso al mercado; el incremento o reducción de costos a las empresas del sector; la
generación de mayores cargas u obligaciones frente a la Administración Pública; o la
afectación de las perspectivas y condiciones de inversión por parte de empresas
extranjeras.
Por su parte, los efectos sociales pueden referirse a posibles cambios en el mercado
laboral; el acceso a productos o servicios de sectores alejados (rurales por ejemplo); la
posible afectación de derechos o salud pública, entre otros efectos. Finalmente, los
efectos medio ambientales inciden sobre los impactos en los elementos que lo componen
como el aire, suelo, agua, entre otros.
Siguiendo con nuestro ejemplo, la propuesta de declarar como instalación esencial la red
de telecomunicaciones de la empresa con posición dominante (o parte de ella) debe ir
acompañada de un minucioso análisis de los diferentes efectos que pueda generar, tales
como:
-
En lo que respecta a los efectos sobre la competencia en el mercado secundario, debe
analizarse si efectivamente la medida regulatoria bajo análisis permitirá el acceso de
nuevos operadores en el corto, mediano y largo plazo. Asimismo, el análisis debe
considerar si dicho acceso generará un beneficio visible para los consumidores en
términos de cantidad y calidad de productos y servicios ofrecidos en el mercado
minorista, así como en cuanto al nivel de precios finales.
60
Del mismo modo, debe indicarse el efecto que la declaración de la red como
instalación esencial tendrá sobre el despliegue de nuevas redes de telecomunicaciones
o la ampliación de la red existente. Considerando el gran impacto que la aplicación de
avances tecnológicos tiene sobre los precios en el mercado minorista, resulta
sumamente importante que se evalúen correctamente los efectos que tendría en la
innovación e incorporación de nuevas tecnologías.
Adicionalmente, se debe incluir una evaluación de los costos que tal declaración
generará sobre el titular de la instalación y la forma en que dicho titular podría
recuperar la inversión que deba realizar. Como es sabido, los agentes que participan
en el mercado tienden a cambiar su comportamiento como consecuencia de la
aplicación de medidas regulatorias, motivo por el cual debe acompañarse de una
revisión de las previsiones o incentivos que acompañarán la declaración de la red
como instalación esencial para evitar que tales costos sean trasladados por su titular a
los consumidores en el mercado minorista mediante un alza en los precios o una
disminución en la calidad de los servicios prestados, o a los consumidores en el
mercado mayorista en aquellos servicios no sujetos a regulación tarifaria.
-
Este análisis debe ser complementado con una revisión de los efectos sociales y
medio ambientales que puede generar la declaración de la red de telecomunicaciones
como instalación esencial. Entre estos efectos destacamos el posible incremento o
disminución de los servicios brindados en las áreas rurales o más alejadas de los
centros urbanos, o si con ello se evita la masiva instalación de estaciones de
telecomunicaciones (situación que puede tratarse mediante incentivos para la
coubicación de estaciones).
En el desarrollo de la etapa bajo comentario resulta fundamental contar con la activa
participación de las partes afectadas y/o interesadas, ya sea mediante la realización de
audiencias o la publicación para comentarios de las diferentes propuestas regulatorias,
acompañadas de la evaluación de las mismas realizada por la autoridad competente. Los
numerales siguientes desarrollan de forma más específica la forma y mecanismos de
consulta que podrían ser implementados para tal efecto.
61
(v) Comparar las propuestas antes evaluadas para diferenciar claramente cuál de ellas es la
que mejor permite dar solución al problema planteado, considerando el grado de
eficiencia, eficacia y coherencia en el cumplimiento de los objetivos propuestos. Esta
comparación debe comprender los costos y beneficios cuantitativos (numérica o
monetariamente expresados, cuando sea posible) y cualitativos que cada una de las
medidas genere para la sociedad en su conjunto.
Para tal efecto la comparación de las propuestas puede realizarse sobre la base de un
análisis costo - beneficio, de acuerdo con el cual sólo deberán considerarse aquellas
propuestas cuyos costos totales sean inferiores que los beneficios totales derivados de la
misma75. Cuando los costos no puedan ser cuantificados, podría complementarse la
evaluación con una comparación en términos cualitativos.
En el ejemplo que hemos propuesto, mediante la comparación de las propuestas y su
respectiva evaluación costo - beneficio podría identificarse que mantener la situación
original no dará solución a la falta de competencia en el mercado minorista de servicios de
telecomunicaciones móviles y por el contrario implicará un mayor costo social al impedir
el acceso al mercado de nuevos competidores durante un prolongado periodo de tiempo;
en tanto que si bien la desintegración vertical y la declaración de una instalación esencial si
logran dar solución al problema planteado e incrementan la competencia en dicho
mercado, el primero lo consigue con un mayor costo económico y social que el
segundo7677.
Cuando el análisis costo – beneficio no sea posible, una segunda alternativa consistiría en
realizar la comparación entre propuestas empleando un análisis costo – efectividad, de
acuerdo con el cual sólo se considerará aquella propuesta viable, de acuerdo con los
análisis previamente realizados, que implique un costo total más bajo. En este caso, si
De acuerdo con la OCDE (2008a: 10) el análisis costo - beneficio es la mejor práctica para la realización del AIR.
En este punto, por ejemplo, podría concluirse la pérdida de beneficio económico que generaría el mantenimiento de la
situación actual durante un periodo de 24 o 36 meses, acompañado del efecto en los precios que se produciría con el ingreso
de 1 o 2 competidores adicionales en el mercado minorista.
77 El análisis costo - beneficio incorporaría, por ejemplo, los costos totales, tanto para la empresa afectada con la medida
como para la autoridad competente, derivados de implementar la desintegración vertical de la empresa dominante, de definir
las partes de la red de telecomunicaciones que serían declaradas como instalación esencial y la tarifa aplicable en dicho caso,
el retraso en introducción de nueva competencia que una y otra medida lleva consigo, así como los costos de información
que generan ambas medidas regulatorias, entre otros costos. En materia de beneficios podrían compararse los incentivos a la
innovación en el mediano y largo plazo que generan ambas medidas, la reducción de precios de los productos y servicios
esperada en el corto y mediano plazo, el incremento esperado de competencia en el mercado, la mayor transparencia en la
provisión de información a la autoridad competente y consumidores que pueda generarse, entre otros efectos.
75
76
62
bien es cierto implica menos complejidad al no requerir de la cuantificación de los
beneficios ni su expresión en términos monetarios, constituye una medida más limitada
precisamente por no valorar estos aspectos.
Los resultados del procedimiento de AIR llevado a cabo deben ser remitidos al
funcionario de la autoridad competente encargado de tomar la decisión sobre la medida
que será aplicada y publicados oportunamente para que las partes afectadas y/o
interesadas tengan conocimiento del mismo, incluyendo la identificación de los problemas
y objetivos, y la evaluación de las propuestas.
(vi) Definir los mecanismos de seguimiento y evaluación de la medida adoptada, así como los
indicadores de progreso de los objetivos perseguidos y la escala de sanciones aplicables.
Estas herramientas permitirán determinar si la opción elegida y aplicada cumple con su
finalidad tal como ha sido diseñada o si resulta necesaria la incorporación de medidas
correctivas.
De acuerdo con esta última etapa, en nuestro caso, la autoridad competente deberá
establecer un mecanismo que permita identificar progresivamente si a raíz de la
declaración de la red de telecomunicaciones (o parte de ella) como instalación esencial se
ha producido un incremento en los niveles de competencia efectiva en el mercado
secundario. Reiteramos lo señalado en puntos anteriores, respecto a que dicha evaluación
deberá considerar los efectos generados en materia de cantidades de productos y servicios
ofrecidos, precios y calidad78.
En caso no se hayan logrado los objetivos planteados, deberá evaluarse el mercado para
identificar los motivos que impidieron el cumplimiento de dichos objetivos y si estos
responden a una falla en el diseño e implementación de la opción elegida, como puede ser
que no se haya identificado correctamente los alcances de la red que serían declarados
como instalación esencial, o si se debe a un cambio imprevisto en el comportamiento de
los agentes económicos, como por ejemplo que la empresa con poder de dominio
En este punto debe considerarse que el objetivo de la regulación no puede ser pasar de un monopolio a un oligopolio (en
todo caso sería admisible si fuera un oligopolio a lo Bertrand), sino que el incremento en los niveles de competencia debe
significa, siempre un beneficio para los consumidores.
78
63
absorba las empresas competidoras más pequeñas o traslade a los precios minoristas o
mayoristas los costos derivados de la declaración de la instalación esencial79.
Finalmente, coincidimos con Feinstein (2006: 20) cuando indica que la evaluación permite
aprender de la experiencia extrayendo lecciones sobre lo que ha funcionado bien y lo que
ha fallado, y las razones de éxitos y fracasos, propios y ajenos. Si las políticas públicas se
implementaran siempre de acuerdo a las intenciones, y si no hubiera efectos no buscados,
la evaluación no sería útil, excepto para confirmar el logro de los objetivos.
b) Consulta a las partes afectadas y/o interesadas
Durante el proceso de AIR se deben realizar procesos estructurados de consulta a
empresarios, usuarios, asociaciones y/o académicos, que permitan dotar de una mayor calidad
y credibilidad las propuestas regulatorias, a la vez de facilitar la obtención de información
relevante por parte de la autoridad competente. De acuerdo con la Guía (2009: 19), esto
ayudará a garantizar que las políticas que sea apliquen sean eficaces y eficientes, y a aumentar
la legitimidad de la acción de la autoridad competente desde el punto de vista de las partes
interesadas y los ciudadanos.
Este proceso de consulta debe ser dinámico y recaer sobre las distintas fases del proceso de
AIR, de modo que tanto la identificación de los problemas y determinación de los objetivos
que se pretendan alcanzar como las medidas que se adopten sean oportunamente debatidas.
Adicionalmente, este proceso de consulta debe ser lo suficientemente amplio como para
permitir la efectiva participación de las partes afectadas y/o interesadas, evitando que se
convierta en el cumplimiento de una mera formalidad procedimental.
Para tal propósito resulta útil la celebración de audiencias públicas en las cuales la autoridad
competente exponga de forma comprensible los resultados del AIR y la consiguiente
propuesta de regulación, previamente difundida a través de los mecanismos diseñados para tal
efecto (diario oficial, página web, entre otros), con el objeto que el público en general pueda
cuestionar y/o consultar adecuadamente los alcances de sus planteamientos.
79
Un ejemplo claro se encuentra en el trabajo de Santos y Charro sobre el mercado de telefonía móvil (2012).
64
En último término, tanto los documentos de consulta como las respuestas a las consultas
formuladas deben ser publicadas para su revisión, acompañados del documento consultado
(planteamiento de problemas, objetivos, propuestas de solución/regulación, entre otros) con
las modificaciones que resulten pertinentes, dando oportunidad para la presentación de
nuevos comentarios sobre el mismo.
c) Uso de la tecnología de la información
Con el objeto de viabilizar el proceso de consulta entre las partes afectadas y/o interesadas
con la Administración Pública es sumamente importante que se utilicen los instrumentos
tecnológicos que resulten necesarios y se encuentren al alcance, como mecanismos de
comunicación electrónica, video conferencias para el caso de audiencias públicas simultáneas
y descentralizadas, y, cuando sea posible, redes sociales.
Sin embargo, debe realizarse considerando las limitaciones propias de cada localidad, de
modo que el uso de la tecnología sea una herramienta de ayuda y no de limitación a la
participación ciudadana. En este sentido, resulta pertinente la realización de capacitaciones en
el uso de tales herramientas y, cuando sea necesario, el uso de elementos que complementen y
aseguren dicha participación durante el tiempo que toma la implementación de los nuevos
mecanismos de consulta (por ejemplo combinar el uso de tecnología y los mecanismos de
comunicación convencionales, como el correo postal).
Esto dotará de un mayor dinamismo e inclusión al proceso de consulta, a la vez que
disminuirá los costos que implican el uso de los mecanismos de comunicación
convencionales o la realización de múltiples actos de naturaleza similar, que podrán
concentrarse en uno solo (tal es el caso de las audiencias descentralizadas, que podrán
realizarse utilizando videoconferencias a fin de realizar dicho acto en un solo momento).
3.2
Principio de eficacia
De acuerdo con la Ley de Economía Sostenible, el principio de eficacia demanda que toda
iniciativa normativa deba partir de una identificación clara de los fines perseguidos, estableciendo
unos objetivos específicos y evitando cargas innecesarias para su consecución. Así, podrán
considerarse eficaces los actos y/o decisiones de la Administración Pública cuando a partir del
65
uso de los recursos que tiene a su disposición, obtenga el mejor resultado posible con el menor
costo económico y social.
Este principio, que hace referencia a la capacidad de la autoridad competente para lograr de la
mejor forma posible el efecto esperado (económico, social, ambiental, entre otros) mediante las
decisiones adoptadas, “orienta el ejercicio de la función administrativa, tanto en lo que concierne a la
organización de la Administración como en lo atinente a la actuación de ésta y sus relaciones con los
ciudadanos”80.
Esta orientación, de carácter organizativo, se materializa en la ejecución de un adecuado AIR, en
el cual se determinen correctamente los problemas que se pretenden solucionar y los objetivos
asociados a dichos problemas. Estas primeras etapas del AIR serán fundamentales para que la
Administración Pública pueda identificar y evaluar correctamente los beneficios y costes totales
asociados con cada una de las propuestas planteadas, así como el grado de conveniencia de
adoptar cada una de ellas y los resultados objetivos de su aplicación.
Esto es así por cuanto la eficacia de la medida que desea ser adoptada no sólo podrá ser
determinada a partir de un procedimiento ex post de seguimiento y evaluación que comprenda los
efectos totales derivados de su aplicación de acuerdo con los mecanismos de evaluación que para
tal efecto hayan sido revisados y aprobados durante la última etapa del AIR, sino también a partir
de aquellos mecanismos de evaluación utilizados para determinar la pertinencia de cada
alternativa regulatoria.
En relación a ello, constituye una exigencia de este principio el uso de mecanismos cuantitativos
que nos permitan conocer resultados aproximados respecto de cada una de las alternativas
regulatorias evaluadas durante la etapa de análisis de las medidas propuestas. Uno de estos
mecanismos, probablemente el más extendido, puede consistir en el uso de contrafactuales para
identificar los impactos generados en casos donde se habría y no se habría aplicado la medida
regulatoria evaluada, como por ejemplo situaciones en las que se declararon instalaciones
esenciales por problemas similares de falta de competencia y aquellas en que se dejó al mercado
solucionar por sí mismo dichos problemas.
80
Prats (2008: 10).
66
Aunque menos rigurosa, otra forma de utilizar el contrafactual para evaluar el impacto que las
medidas regulatorias podrían generar, son las series temporales. Esta herramienta intenta estimar
los efectos que tendrán las medidas analizadas sin emplear mecanismos de comparación como el
revisado previamente, sino comparando los efectos previstos de la medida regulatoria evaluada
contra una proyección del comportamiento del mercado, considerando que el mismo no se
habría visto influenciado por ningún factor exógeno.
Por último, y con esto no agotamos todos los mecanismos existentes para ponderar la pertinencia
de las medidas materia de evaluación, podría ser recurrir a la revisión y comparación de
experiencias internacionales similares. En efecto, dada la similitud de los mercados y los fallos
que afectan al mismo en los países de una misma región – tómese como ejemplo Europa o
América Latina - es muy posible que las alternativas que se encuentran en proceso de evaluación
hayan sido analizadas o puestas en práctica en otros mercados, lo que las convierte en una valiosa
fuente de información. Esto podría darnos una idea más clara de los efectos concretos que la
medida evaluada puede llevar consigo, en función a los distintos efectos generados en dichos
mercados.
Para Feinstein (2006: 22) la eficacia vendría a ser el grado en que se alcanzan los objetivos de una
medida determinada. Si los objetivos contemplan un horizonte temporal que no se limita al corto
plazo, como es el caso de la declaración de instalaciones esenciales, el juicio acerca de la eficacia
incluye la sostenibilidad en el tiempo de los resultados de la medida aplicada, que es en definitiva
lo que debería importar a la autoridad competente.
Finalmente, en línea con lo señalado en el numeral 3.1, debemos considerar que el AIR es sólo
una herramienta que permite ayudar en la toma de decisiones por lo cual no se le puede aplicar la
calificación de “eficaz” o “ineficaz”, sino a la media regulatoria que finalmente sea adoptada y de
acuerdo con los términos en que se implemente, los cuales pueden variar respecto de aquellos
propuestos como resultado de la aplicación de dicho instrumento. En este sentido, el AIR, con el
conjunto de instrumentos que lo complementan, constituye un elemento de gran utilidad para
que la autoridad competente verifique que la medida que se va a aplicar constituya la mejor
alternativa posible para lograr la solución de los problemas detectados y el cumplimiento de los
objetivos regulatorios identificados.
67
3.3
Principio de proporcionalidad
En virtud del principio de proporcionalidad las medidas regulatorias implementadas por la
Administración Pública deben ser necesarias, adecuadas respecto a los fines perseguidos e
implicar la menor restricción posible de la libertad individual (razonable)81.
En este sentido, una vez adoptada la decisión de declarar un bien o recurso como instalación
esencial considerando el AIR realizado por la autoridad competente en línea con lo exigido por el
principio de necesidad (donde se determinará la necesidad de la medida, su adecuación al fin
perseguido y los costos de cada una de las alternativas evaluadas), debe procederse a su
implementación de forma tal que durante dicho proceso se genere la menor afectación posible a
los destinatarios de la misma. A tal efecto se recomienda seguir las pautas y lineamientos
desarrollados en el AIR.
Del mismo modo, de acuerdo con este principio, la declaración de instalaciones esenciales debe
recaer únicamente respecto de aquella instalación o parte de la instalación que resulte
indispensable para el cumplimiento de los objetivos propuestos y la solución al problema que
subyace a dichos objetivos, situación que deberá ser debidamente analizada en el AIR
correspondiente. De lo contrario, la medida será desproporcionada e ineficiente, afectando la
estructura competitiva del mercado mediante el otorgamiento indebido a terceros de ventajas
competitivas, a costa del titular de la instalación.
Otro aspecto que deberá ajustarse al principio de proporcionalidad entre la medida adoptada y los
objetivos que se planean alcanzar, es lo concerniente al precio que deberán pagar los terceros por
el acceso a la instalación esencial. En caso las partes no puedan llegar a un acuerdo respecto a la
contraprestación o éste sea fijado en términos discriminatorios por su titular, la autoridad
competente debe contar con un procedimiento de fijación de precios que considere
adecuadamente la situación del mercado, los efectos de dicha tarifa sobre la competencia, los
costos que la aplicación de dicha medida pueda generar para el titular de la instalación, el riesgo ex
ante asumido por dicho titular y los costos de infraestructura y operación de la instalación
incurridos o por incurrir, así como los desincentivos a la inversión y mejoras que un precio bajo
pueda generar82.
81
82
En relación a cada uno de los aspectos que componen el juicio de proporcionalidad, vid. supra pág. 33.
Respecto a las alternativas que maneja la doctrina para la fijación de precios, vid. OCDE (2010: 69).
68
Sobre el particular, resulta muy ilustrativa la Sentencia del TJUE de 24 de abril de 2008 que
resuelve la cuestión prejuidicial planteada por un tribunal alemán respecto a la impugnación de las
tarifas a pagar por la empresa Arcor por el acceso desagregado al bucle local de Deutsche
Telekom, señalando en el apartado 109 que “de todas las consideraciones anteriores resulta que en el
Reglamento No. 2887/200083 y en las Directivas 97/3384 y 98/1085 del AMN no figura ninguna indicación
en favor de un método de cálculo basado exclusivamente en los costes corrientes86 o los costes históricos87 y que la
consideración exclusiva de una u otra base puede cuestionar el objetivo que persigue ese Reglamento, a saber,
aumentar la competencia, mediante el establecimiento de condiciones armonizadas de acceso desagregado al bucle
local, para que el suministro de una extensa gama de servicios de comunicación electrónica se lleve a cabo en
condiciones competitivas”88.
Posteriormente, la sentencia citada señala en su apartado 119 que “las autoridades nacionales de
reglamentación deben tomar en consideración, para determinar la base de cálculo de los costes del operador
notificado, los costes reales, es decir, los costes históricos del operador notificado y los costes prospectivos, basándose
estos últimos, en su caso, en una estimación de los costes de sustitución de la red o de determinados elementos de
ésta”89.
Por otro lado, Ariño (1999: 566) indica que las regulaciones económicas sectoriales deben
revisarse periódicamente para determinar si los objetivos que las determinaron siguen vigentes y
si su coste es proporcional al supuesto beneficio que con ellas se obtiene. En ese sentido, la
declaración un bien o recurso como instalación esencial podrá o no estar sujeta a un
procedimiento formal de revisión temporal, en función del estado actual de la ciencia y la
posibilidad de que en el mediano plazo las empresas competidoras dupliquen la instalación
considerada esencial, situación que no impide que la autoridad competente revise periódicamente
de oficio los presupuestos que dieron lugar a dicha declaración.
En relación a ello, una alternativa interesante planteada por Ariño (1999: 581) podría consistir en
imponer a las nuevas empresas entrantes que harán uso de la instalación esencial para acceder al
Reglamento sobre el acceso desagregado al bucle local.
Directiva Europea relativa a la interconexión en las telecomunicaciones en lo que respecta a garantizar el servicio universal
y la interoperabilidad mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta.
85 Directiva Europea sobre la aplicación de la oferta de red abierta a la telefonía vocal y sobre el servicio universal de
telecomunicaciones en un entorno competitivo
86 Costes en que se debería incurrir actualmente para llevar a cabo la instalación.
87 Costes en que se incurrió para la instalación de la red.
88 Arcor AG & Co. KG v. Bundesrepublik Deutschland; asunto C-55/06 de 24 de abril de 2008.
89 Para mayor detalle, vid. Betancor (2010: 251).
83
84
69
mercado, obligaciones de inversión en infraestructuras al cabo de un tiempo razonable (4 a 5
años, por ejemplo).
3.4
Principio de transparencia y participación
De acuerdo con el principio de transparencia, los objetivos de la regulación y su justificación
deben ser claramente definidos por la autoridad competente. Por su parte, el principio de
participación hace referencia al derecho que tienen los administrados y demás afectados por la
norma a participar de los actos de la Administración Pública que puedan afectar sus esferas de
interés, lo que a su vez lleva consigo el deber a cargo de dichas autoridades de permitir tal
participación.
Como puede apreciarse en el numeral 3.1, el desarrollo del AIR contempla el cumplimiento de
los principios de transparencia y participación a lo largo de todo el procedimiento, y de forma
más específica en las etapas de definición de objetivos y análisis de propuestas de solución a los
problemas identificados. Asimismo, en dicho numeral se describen algunos mecanismos que
pueden ser utilizados por la autoridad competente para llevar a cabo el proceso de consulta
pública de forma eficiente.
Adicionalmente a ello, el principio de participación lleva consigo una mejora en el portal de
normas jurídicas de la autoridad competente, a efectos que las partes afectadas y/o interesadas
tengan facilidad de acceso a la normativa aplicable, de modo tal que puedan participar
adecuadamente del proceso de regulación y contribuyan a la configuración de la decisión que será
finalmente adoptada.
Finalmente, constituye un elemento importante para asegurar la participación de la ciudadanía la
publicación y difusión de los resultados de la evaluación de las medidas adoptadas. Esto, por un
lado, contribuirá a generar un mayor vínculo entre la autoridad competente y los ciudadanos
quienes se verán más dispuestos a participar en futuros procedimientos de toma de decisiones,
mientras que por otro lado facilitará el cumplimiento de las medidas adoptadas al ser producto de
un “consenso” con la sociedad y no de una imposición regulatoria.
70
3.5
Principio de seguridad jurídica
Señala la Ley de Economía Sostenible que “a fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, las
facultades de iniciativa normativa se ejercerán de manera coherente con el resto del ordenamiento para generar un
marco normativo estable y predecible, creando un entorno de certidumbre que facilite la actuación de los ciudadanos
y empresas y la adopción de sus decisiones económicas”.
En línea con lo anterior, consideramos que contribuirá a generar seguridad jurídica que la
declaración de una instalación esencial sea realizada siguiendo un marco normativo previamente
aprobado para tal efecto, en el cual se establezca de forma clara el procedimiento que la autoridad
competente deberá seguir para realizar dicha declaración, identificando las fechas y plazos en que
se llevará a cabo cada etapa y los actos que éstas comprenderán, de modo que las posibles partes
afectadas y/o interesados tengan conocimiento previo de todas las implicancias sustanciales y
procedimentales que puede tener adquirir, implementar o replicar un bien o recurso que podría
ser considerado como esencial.
En relación a ello, para dar cumplimiento al principio de seguridad jurídica sería importante
contar con una ley marco de carácter general que comprenda, entre otros aspectos, los
mecanismos y herramientas detallados en el presente trabajo, de modo que los bienes o recursos
que puedan ser declarados como instalación esencial, los lineamientos, el procedimiento, las
reglas para la fijación de precios por acceso y demás aspectos principales que deben ser
observados para realizar dicha declaración sean ampliamente conocidos por los inversionistas y
tengan un carácter vinculante para la autoridad competente, reduciendo los niveles de
discrecionalidad en su actuación.
Esta medida podrá ser complementada con la implementación de políticas de evaluación del
conjunto de medidas adoptadas por la autoridad competente para el favorecimiento de la
competencia (incluyendo la declaración de instalaciones esenciales), y la posterior publicación de
los resultados de dichas evaluaciones. Esto a su vez permitirá a los inversionistas – y a la sociedad
en general - conocer con mayor detalle la eficacia y eficiencia de dichas medidas, conocer las
posibles modificaciones regulatorias que serán implementadas así como los lineamientos que
guiarán su actuación, en observancia del principio de predictibilidad de los actos de la
Administración Pública.
71
Sin embargo, la aprobación del procedimiento antes indicado y la publicación de los resultados de
las evaluaciones no son suficientes para cumplir con el principio de seguridad jurídica: es
necesario generar el clima adecuado para que los ciudadanos y las empresas confíen en que la
Administración Pública respetará las expectativas económicas y la confianza legítima generadas
por el marco normativo vigente, evitando cambios normativos anticipados que alteren de forma
inesperada las condiciones bajo las cuales tomaron sus decisiones económicas.
En todo caso dichos cambios normativos, en muchas oportunidades necesarios para adaptar a la
situación actual las medidas aprobadas en un momento anterior, deberían ser predecibles en
cuanto a su oportunidad y alcances. Tratándose de la declaración de instalaciones esenciales, ello
podría conseguirse estableciendo en la ley marco antes comentada la obligación a cargo de la
autoridad competente de evaluar, dentro de un periodo razonable de tiempo, la necesidad de
mantener la declaración de la instalación esencial o, en su defecto, de introducir cambios respecto
a los alcances de dicha declaración.
Demás está reiterar que el marco normativo que se apruebe debe ser implementado, aplicado e
interpretado de forma coherente con el ordenamiento jurídico, de modo que el inversionista que
adquiera o implemente un bien o recurso susceptible de ser calificado como instalación esencial
conozca con suficiente anticipación el marco jurídico que regirá las actividades de su empresa,
evitando de este modo eventuales controversias posteriores.
El cuadro 3 sintetiza las herramientas y mecanismos a los que hemos hecho referencia en el
presente capítulo, indicando la oportunidad en que se recomienda su utilización por parte de la
autoridad competente.
72
Cuadro 3. Mecanismos y herramientas para la declaración de instalaciones esenciales
Principios de la “Regulación Inteligente”
Oportunidad
de ejecución
Antes de
adoptar la
medida
regulatoria
Durante la
implementación de la
medida
regulatoria
Después de
implementación de la
medida
regulatoria
Transparencia
y
participación
Seguridad
jurídica y
coherencia
 AIR
 Definir
procedimiento de
contraprestación
 AIR
 Procesos de
consulta
 Uso de
tecnologías
de información
 Mejora en
el portal de
normas
 Aprobación
de marco
normativo
 Implementación acorde
al AIR
 Implementación acorde
al AIR

***
 Implementación acorde
al AIR
 Evaluación
de la medida
adoptada
 Uso de
herramientas
cuantitativas
para evaluar
impactos
 Evaluación
de la medida
adoptada
 Revisión
periódica del
mercado
 Difusión de
resultados
de
evaluación
 Estabilidad
jurídica
 Difusión de
resultados de
evaluación
Necesidad
Eficacia
 AIR
 Procesos de
consulta
 Uso de
tecnologías
de
información
 AIR
 Procesos de
consulta
 Uso de
tecnologías
de
información
 Uso de
herramientas
cuantitativas
para evaluar
impactos
 Implementación acorde
al AIR
 Evaluación
de la medida
adoptada
 Aplicar
correcciones
de ser el caso
Proporcionalid
ad
Elaboración: Propia
73
4.
Caso práctico: declaración como instalación esencial del acceso a
la plataforma de pago de los operadores de telecomunicaciones
móviles en Perú
Con el objeto de identificar mejoras en el procedimiento que viene siendo utilizado por algunos
países para la declaración de un bien o recurso como instalación esencial, a continuación
revisaremos el procedimiento seguido para la declaración como instalación esencial del acceso a
la plataforma de pago de los operadores de telecomunicaciones móviles en Perú considerando las
herramientas y mecanismos desarrollados en el capítulo precedente.
4.1
Antecedentes normativos
El artículo 73 del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por
Decreto Supremo No. 013-93-TCC de 28 de abril de 1993, establece que el usuario, en la medida
que sea técnicamente factible, tiene el derecho de elegir al operador del servicio de
telecomunicaciones que a su criterio le convenga.
Asimismo, el artículo 3 de la Ley No. 27332 de 20 de julio de 2000, Ley Marco de los
Organismos Reguladores de la Inversión Privada en Servicios Públicos, establece que OSIPTEL
tiene asignada, entre otras, la función normativa, que comprende la facultad de dictar, en el
ámbito y en materia de su competencia, los reglamentos, normas que regulan los procedimientos
a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a
intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios.
Por su parte, el artículo 21 de las Normas Comunes sobre Interconexión aprobadas por la
Comunidad Andina, señalan que la interconexión se deberá desarrollar bajo el concepto de
desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones. Asimismo, en
dicho artículo se listan componentes de red que son considerados instalaciones esenciales a
efectos de interconexión y se dispone que la autoridad de telecomunicaciones competente está
facultada para establecer una lista mayor de instalaciones consideradas esenciales.
Posteriormente, mediante Decreto Supremo No. 003-2007-MTC de 2 de febrero de 2007 se
incorporó el Título I denominado Lineamientos para Desarrollar y Consolidar la Competencia y
la Expansión de los Servicios de Telecomunicaciones en el Perú (los “Lineamientos”), al Decreto
74
Supremo No. 020-98-MTC, que aprobó los Lineamientos de Política de Apertura del Mercado de
las Telecomunicaciones en el Perú, cuyo numeral 5 del artículo 9 dispuso lo siguiente:
“Además de las instalaciones esenciales a efectos de interconexión, se considerarán instalaciones esenciales a
aquellas establecidas en los acuerdos internacionales de los que el Perú sea parte, en la normativa
comunitaria y en la normativa interna.
En caso se demuestre que un recurso constituye instalación esencial en el mercado de los servicios públicos de
telecomunicaciones, OSIPTEL deberá regular dicha instalación con el propósito de simular competencia en
el mercado. Se entenderá como instalación esencial aquella definida en el Documento de Referencia adoptado
en el marco de la OMC”90.
Adicionalmente, el numeral 1 del artículo 10 de los Lineamientos estableció que los usuarios de
los servicios públicos móviles podrán utilizar el sistema de llamada por llamada y/o preselección
para seleccionar al portador de larga distancia, prescribiendo la obligación a cargo de OSIPTEL
de emitir las condiciones necesarias para su implementación.
Mediante el primero de los sistemas de marcación antes indicados, los usuarios de los servicios
públicos móviles pueden escoger al operador del servicio portador de larga distancia (OLD) de su
preferencia en cada una de las llamadas internacionales que desee realizar, para lo cual deberán
marcar el código 19XX que corresponda al OLD elegido antes de marcar el número internacional
del abonado con el que se establecerá la comunicación. En virtud del sistema de preselección, el
usuario selecciona, por adelantado y tantas veces como desee, a un determinado OLD para el
establecimiento de sus llamadas telefónicas de larga distancia.
En línea con dicho dispositivo legal, mediante Resolución de Presidencia No. 091-2009PD/OSIPTEL de 21 de diciembre de 2009, OSIPTEL publicó en el diario oficial El Peruano el
Proyecto de Resolución sobre el Reglamento del Sistema de Llamada por Llamada en el servicio
portador de larga distancia, aplicable a los usuarios de los Servicios Públicos Móviles, fijando un
De acuerdo con lo señalado en el Documento de Referencia sobre Reglamentación de la OMC, por instalaciones
esenciales se entiende toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que:
a) sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de
proveedores; y
b) cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.
90
75
plazo de 20 días calendario para que los interesados remitan a dicho organismo sus comentarios y
sugerencias sobre dicho proyecto91.
Luego de transcurrido el plazo antes indicado, mediante Resolución de Consejo Directivo No.
002-2010-CD/OSIPTEL de 29 de enero de 2010, OSIPTEL aprobó el Reglamento del Sistema
de Llamada por Llamada en el servicio portador de larga distancia, aplicable a los usuarios de los
Servicios Públicos Móviles (el “Sistema de Llamada por Llamada”), el mismo que establece en su
artículo 17 lo siguiente92:
“Artículo 17º.- Acceso a la plataforma prepago
El acceso a la plataforma prepago constituye una instalación esencial de responsabilidad de los
concesionarios móviles, respecto de las comunicaciones de larga distancia originadas en sus redes que hagan
uso de su plataforma prepago.
Los concesionarios de larga distancia podrán solicitar a los concesionarios móviles el acceso a su plataforma
prepago para el tráfico generado a través del sistema de llamada por llamada respecto de las comunicaciones
que hagan uso de dicha plataforma para realizar los descuentos al saldo asignado al abonado,
independientemente de la modalidad de pago del servicio que éste ha contratado.
El OM está obligado a brindar el acceso a la plataforma prepago al concesionario de larga distancia que se
lo solicite.
Los concesionarios de larga distancia podrán negociar con los concesionarios móviles el mecanismo a través
del cual identificarán el tráfico en el cual se utilizó la plataforma prepago. En caso de no llegar a un
acuerdo, cualquiera de las partes podrá solicitar la emisión de un mandato de interconexión”.
Debido a la implementación del Área Virtual Móvil mediante Resolución Ministerial No. 477-2009-MTC/03 de 04 de
julio de 2009, el Sistema de Llamada por Llamada sólo es aplicable para las llamadas salientes de larga distancia internacional.
92 Inicialmente, se consideró el 1 de junio de 2010 como fecha límite para la implementación del Sistema de Llamada por
Llamada, incluyendo las adecuaciones de las redes de los operadores de servicios móviles y de larga distancia, sistemas de
facturación y recaudación, entre otras que resulten necesarias. Posteriormente, atendiendo a las solicitudes de ampliación de
plazo formuladas por los operadores de servicios móviles, dicha fecha se pospuso hasta el 4 de septiembre de 2010. Sin
embargo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 del Reglamento del Sistema de Llamada por Llamada, la fecha de
inicio se dio el 17 de octubre de 2010, “fecha a partir de la cual un operador de larga distancia, distinto a los concesionarios móviles y no
vinculado a ellos, prestó el servicio de larga distancia a través del Sistema de Llamada por Llamada, a los usuarios de los servicios públicos móviles
de todos los concesionarios móviles que operan en el mercado”.
91
76
Finalmente, mediante Resolución de Consejo Directivo No. 076-2009-CD/OSIPTEL de 20 de
diciembre de 2009, OSIPTEL dio inicio al Procedimiento de Fijación del Cargo de Interconexión
Tope por Acceso a la Plataforma de Pago. Dicho procedimiento concluyó mediante Resolución
de Consejo Directivo No. 154-2011-CD/OSIPTEL de 9 de diciembre de 2011, que estableció
cargos tope de acceso a plataforma de pago diferenciados por cada operador, estructurados en un
componente fijo, por minuto de comunicación cursada, y por un componente variable, en
función a los ingresos por las comunicaciones cursadas.
4.2
Procedimiento seguido para la calificación del acceso a la plataforma de pago de los operadores
móviles como instalación esencial
Si bien es cierto no se debe confundir el procedimiento seguido para implementar el Sistema de
Llamada por Llamada con la calificación como instalación esencial del acceso a la plataforma de
pago de los operadores móviles (OM), es innegable que ambos tienen actos y procedimientos en
común. En ese sentido, el enfoque se centrará en el procedimiento seguido para la declaración de
la instalación esencial, haciéndose referencia al procedimiento de aprobación del Sistema de
Llamada por Llamada cuando resulte necesario.
De acuerdo con lo señalado en la Exposición de Motivos del Reglamento del Sistema de Llamada
por Llamada y el Informe No. 490-GPR/2009, que le sirve de sustento, los cambios introducidos
por dicha norma tuvieron por objeto incentivar la competencia en el mercado de larga distancia
internacional (LDI) brindado a través de terminales móviles, considerando que en dicho
momento los OM eran los únicos operadores que podían ofrecer el servicio de LDI a sus
usuarios. Es decir, se buscó introducir competencia en un mercado caracterizado por el
monopolio de los OM respecto de sus propios usuarios.
Ahora bien, según se indicó en los documentos antes mencionados, OSIPTEL estimó pertinente
la implementación del Sistema de Llamada por Llamada en detrimento del sistema de
preselección a partir de la evaluación de la experiencia internacional (se analizaron los casos de
Chile, México, Argentina, Colombia y El Salvador), en la cual se ha establecido mayoritariamente
como obligatorio el acceso al servicio de LDI mediante el Sistema de Llamada por Llamada.
El segundo y último argumento a favor de la implementación de dicha modalidad de acceso
consistió en los costos administrativos que la aplicación del sistema de preselección demandaría
77
para los OLD, tal como se apreció en el mercado de larga distancia brindado a través del servicio
de telefonía fija, los cuales podrían desincentivar su ingreso y participación en el mercado de larga
distancia brindado a través de los servicios públicos móviles. Sin embargo, debe considerarse que
en los documentos revisados no se aprecia información de los costos antes indicados.
Atendiendo a los argumentos antes detallados, el Reglamento del Sistema de Llamada por
Llamada dispuso que la implementación de dicha modalidad de marcación incluya todos los
abonados de los servicios públicos móviles sin excepción, incluyendo a los abonados con planes
tarifarios postpago, control y prepago. Como vimos en el numeral 4.1 precedente, para el caso de
las llamadas realizadas por los abonados prepago y control (que también hacen uso de la
plataforma de pago), OSIPTEL dispuso en el artículo 17 del Reglamento del Sistema de Llamada
por Llamada que la plataforma de pago constituye una “facilidad [instalación] esencial de
responsabilidad de los concesionarios móviles”.
4.3
Análisis del procedimiento seguido por OSIPTEL para la declaración de la instalación esencial
En el procedimiento bajo análisis, OSIPTEL calificó la plataforma de pago de los OM como
instalación esencial mediante una Resolución de Consejo Directivo, que no cuenta con rango
legal93. Dicha calificación se fundamentó en la amplia facultad atribuida a dicho organismo
público por las Normas Comunes sobre Interconexión y en los Lineamientos para declarar
instalaciones esenciales cuando lo considere conveniente para simular competencia en el
mercado.
Sin embargo, en línea con lo señalado en el capítulo segundo del presente trabajo en relación a los
requisitos formales que deben observarse para la declaración de instalaciones esenciales,
consideramos que la amplia delegación de facultades realizada a favor de OSIPTEL constituye
una potencial vulneración a los derechos de propiedad y libertad de empresa de los titulares de
los bienes y recursos que sean declarados como instalaciones esenciales al amparo de tal
delegación.
Al no ser un procedimiento reglado en sus alcances y formalidades, se deja al libre arbitrio de
OSIPTEL decidir en cada caso cómo puede desagregarse la red y qué elementos pueden ser
De acuerdo con el numeral 4 del artículo 200 de la Constitución Política del Perú, la Acción de Inconstitucionalidad
procede sólo “contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,
normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”.
93
78
considerados como instalaciones esenciales; atribuciones que afectan los principios de seguridad
jurídica y predictibilidad de los actos de la Administración Pública - no se puede saber con
anticipación cuándo y cómo podrá ser desagregada la red y qué partes serán consideradas
esenciales -, impactando en las decisiones de inversión de los agentes económicos.
En efecto, como puede apreciarse, las normas mediante las cuales se delegan dichas facultades a
OSIPTEL no establecen los presupuestos generales o el procedimiento que dicho organismo
debe seguir para la declaración de instalaciones esenciales, así como tampoco le exige el
cumplimiento de formalidad alguna para realizar dicha declaración; únicamente que “se demuestre
que un recurso constituye instalación esencial en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones”, sin
establecer los mecanismos que deben ser observados para tal efecto, y que “se entenderá como
instalación esencial aquella definida en el Documento de Referencia adoptado en el marco de la OMC”.
En relación al primero de los requisitos, no obstante constituir una parte esencial del Sistema de
Llamada por Llamada por cuanto mediante la calificación de la plataforma de pago como
instalación esencial se busca que los usuarios prepago y control puedan emplear dicha modalidad
de acceso, tanto la Exposición de Motivos como el Informe No. 490-GPR/2009 omiten hacer
referencia alguna respecto a la necesidad de calificar las plataformas de pago como facilidad
esencial, o respecto de algún tipo de análisis que sustente tal calificación.
Por el contrario, a diferencia de lo sucedido respecto a la instalación esencial de facturación y
recaudación, cuando el Informe No. 490-GPR/2009 hace referencia a los costos adicionales que
el Sistema de Llamada por Llamada puede generar, no se incluye la provisión del servicio de
acceso a la plataforma de pago, señalando únicamente la obligación del usuario de tener la
información correcta respecto al código de identificación de cada OLD para que pueda marcar
adecuadamente; y que tenga la información completa acerca de las tarifas que brinda cada uno de
dichos operadores94.
Al no motivarse la necesidad de declarar la plataforma de pago como instalación esencial,
OSIPTEL no sólo incumple la obligación de demostrar la “esencialidad” de dicha calificación,
sino que contraviene expresamente lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley No. 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, que establece la obligación a cargo de las entidades
públicas de motivar sus decisiones “de forma expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos
94
Página 12 del Informe No. 490-GPR/2009.
79
probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia
directa a los anteriores justifican el acto adoptado”.
En este estado de las cosas, consideramos que el procedimiento de declaración de instalaciones
esenciales podría haberse enriquecido sustancialmente con la elaboración de un AIR (o una
herramienta similar), por los motivos que se exponen a continuación:
1. La identificación previa de los problemas existentes en el mercado y los objetivos asociados a
dichos problemas requerido por el AIR hubiera permitido describir adecuadamente la
situación del mercado de LDI, incluyendo los actores, estado de la tecnología existente (lo
que incluye una descripción de las plataformas de pago), normativa relevante y el grado de
competencia.
Asimismo, contar con la participación de las empresas operadoras desde el inicio del
procedimiento podría haber generado incentivos para la formulación de mejoras voluntarias
en la competencia que, a la vez de dar solución a los problemas identificados en línea con los
objetivos propuestos, eviten la imposición de obligaciones regulatorias, o, en su defecto,
doten de mayor legitimidad y aceptación a las medidas que finalmente se hubieren adoptado.
Esto a su vez habría facilitado la identificación de los elementos que debieron ser observados
por OSIPTEL para calificar la plataforma de pago como instalación esencial, a saber, el
mercado relevante (acceso al servicio de LDI para los usuarios de los OM que hacen uso de la
plataforma de pago), la posibilidad de su duplicación o sustitución (o si ya se encuentra
duplicada en la práctica), y la imposibilidad de llegar a un acuerdo voluntario respecto a su
uso.
2. El no contar con un AIR ha impedido conocer las alternativas evaluadas por OSIPTEL para
permitir el acceso de los usuarios prepago y control al Sistema de Llamada por Llamada, los
motivos por los cuales se consideró que calificar las plataformas de pago como instalación
esencial constituye la medida adecuada para tal fin o si OSIPTEL conoció todos los impactos
que tal calificación genera en el mercado.
En este sentido, hubiera sido útil contar con un análisis de las medidas implementadas para
tal efecto en la experiencia internacional (como hizo OSIPTEL para decidir la
80
implementación del Sistema de Llamada por Llamada)95, así como una adecuada evaluación
de todos los impactos sobre el mercado y la competencia que podrían ser generados como
consecuencia de su implementación mediante el empleo de contrafactuales como los
desarrollados en el numeral 3.2.
Así, a partir de lo resuelto por OSIPTEL pareciera que obligar a los OM a otorgar a los OLD
acceso a su plataforma de pago fuera la única opción posible para que los usuarios prepago y
control puedan hacer uso del Sistema de Llamada por Llamada. Sin embargo, aun cuando
posteriormente hubieran sido descartadas, podrían haberse evaluado otras alternativas como
las siguientes:
a) Generar compromisos con los OM para que estos negocien con los OLD el acceso a sus
plataformas de pago, regulando únicamente aspectos procedimentales o técnicos que
beneficien a la competencia, y, eventualmente, el cargo tope que debe ser retribuido por
dicho acceso.
Esta alternativa, que conlleva una advertencia implícita de regulación más exhaustiva en
caso que los objetivos identificados por el regulador no sean satisfechos a partir de los
comportamientos voluntarios de los OM, permite que los operadores de ambos servicios
acuerden libremente los términos bajo los cuales se realizaría la interconexión alineando
naturalmente los intereses del regulador (principal) con los intereses de los regulados
(agente).
Asimismo, bajo dicho escenario OSIPTEL podría haberse reservado la regulación de los
principales aspectos procedimentales o la fijación del cargo de acceso a la plataforma de
pago, con el objeto de garantizar un mínimo nivel de competencia en el mercado.
Puede citarse el caso de México, Argentina y Colombia, algunos de los países evaluados por OSIPTEL para revisar el
sistema implementado para el acceso al servicio de larga distancia internacional desde terminales móviles, en cuyas normas
no declararon las plataformas de pago de los OM como instalaciones esenciales. Para el caso mexicano pueden revisarse las
Reglas de Servicio de Larga Distancia de 21 de junio de 1996 y la Resolución de la Comisión Federal de Telecomunicaciones
(P/180398/0061); en el caso argentino la Resolución No. 613 del 20 de diciembre de 2001 del ex Ministerio de
Infraestructura y Vivienda mediante la cual se aprobó el Reglamento de Selección por Marcación del Prestador de Servicios
de Larga Distancia y la modificación del Anexo 1 de dicho Reglamento publicado el 6 de febrero de 2003; en tanto que para
el caso colombiano, puede revisarse el Decreto No. 25 de 11 de enero de 2002 emitido por el Ministerio de Comunicaciones
y la Resolución No. 1720 de 13 de julio de 2007 emitida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
95
81
b) Que las tarjetas de pago utilizadas por los OM sean compartidas con los OLD con
quienes se encuentren interconectados, de modo que las llamadas generadas empleando
dicha tarjeta a través del servicio de LDI de uno de estos operadores le sea enrutada
directamente hacia su red, sin necesidad de pasar por la plataforma de pago de los OM.
Esta alternativa se fundamenta en que los OM no son los únicos operadores que cuentan
con plataformas de pago, siendo económica y técnicamente viable su duplicación.
Adicionalmente, es conocido que su uso no es necesario para el enrutamiento de llamadas
desde la red del operador de origen al operador de destino9697.
Mediante dicho mecanismo se evitarían los costos derivados de la adecuación de las
plataformas de pago de los OM, la programación periódica de las tarifas de los OLD, el
pago por uso de la plataforma de pago, y las liquidaciones por el saldo prepago recaudado
por el OM. Dichos costos serían reemplazados por los costos derivados de la
comercialización y registro de tarjetas de pago en las plataformas de los respectivos
operadores.
Esta medida incentivaría la innovación al fomentar la adquisición de plataformas de pago
por los OLD. De ser necesario, eventualmente esta medida podría haberse
complementado con la alternativa planteada en el literal a) precedente respecto de
aquellos concesionarios que no cuentan con plataforma de pago, durante un periodo de
tiempo que les permita adquirir o desarrollar una plataforma propia.
c) Que los OLD comercialicen sus propias tarjetas de pago para la provisión de su servicio
de LDI a los usuarios de los OM con quienes se encuentren interconectados, tal como se
viene realizando en el servicio telefónico fijo.
De acuerdo con el Informe No. 439-GPR/2009 de 10 de noviembre de 2009, a la fecha de publicación del Reglamento
del Sistema de Llamada por Llamada, cuentan con plataforma de pago: Nextel del Perú, Americatel Perú, Telmex Perú,
Perusat, LD Telecom, Convergia, Impsat, Infoductos y TeleComunicaciones, IDT Perú, Telefónica Móviles y Telefónica del
Perú.
97 Para tal efecto resulta importante revisar el Acuerdo de Interconexión celebrado entre Telefónica del Perú y Americatel
Perú, aprobado mediante Resolución de Gerencia General No. 466-2003-GG/OSIPTEL, o el Contrato de Interconexión
celebrado entre Telefónica del Perú y Americatel Perú, aprobado mediante Resolución de Gerencia General No. 190-2008GG/OSIPTEL.
96
82
Bajo esta alternativa, los usuarios de los OM deberían marcar un número que los conecte
con la red del OLD para luego introducir los números de la tarjeta de pago adquirida y,
finalmente, el número telefónico de destino.
Tal como se indicó en el literal precedente, esta alternativa se sustenta en el hecho que no
es necesario que los usuarios que hacen uso de la plataforma de pago accedan a la
plataforma de pago del OM, siendo de similares características en cuanto a sus
características y funcionamiento.
Las medidas antes descritas podrían haberse acompañado de obligaciones de revisión
periódicas relativas al estado de la competencia en el mercado y el cumplimiento de los
objetivos regulatorios, con el objeto de evaluar la realización de mejoras regulatorias o la
implementación de medidas adicionales.
3. Una vez definidas las alternativas que podrían implementarse para que los usuarios que hacen
uso de la plataforma de pago accedan al Sistema de Llamada por Llamada, OSIPTEL debió
sustentar los motivos que le llevaron a decidirse por una alternativa (declarar la plataforma de
pago como instalación esencial) en detrimento de alguna otra, como las propuestas
anteriormente. Dicha evaluación debió ser acompañada de una adecuada revisión y
cuantificación de los beneficios y costos asociados a cada una de ellas, ya sea mediante el
método de análisis costo - beneficio o de costo – eficiencia; revisión cuyo contenido y
conclusiones debió formar parte de la motivación de dicha medida.
La realización de este análisis cuantitativo y su comparación entre las distintas alternativas es
sumamente importante para este procedimiento. Como OSIPTEL no publicó los resultados
de dicho análisis, desconocemos si se hizo una identificación, cuantificación y ponderación de
todos los aspectos involucrados en las medidas evaluadas, restándole legitimidad a la medida
finalmente adoptada. No debemos perder de vista que el problema que subyace a los
objetivos de competencia propuestos (suponemos) tiene un carácter económico, y es en
términos económicos que debieron plantearse las alternativas y sus respectivas evaluaciones.
Por ello, consideramos que la realización de las actividades descritas previamente hubieran, en
su conjunto, permitido la realización de un adecuado juicio de proporcionalidad respecto a
83
los fines perseguidos por el regulador, los costes de cada una de las medidas evaluadas y los
beneficios totales esperados de cada de una de ellas.
4. La elaboración de un AIR contempla la definición e incorporación de mecanismos de
evaluación de la medida que finalmente se adopte, algo más que necesario en procedimientos
como el que se comenta en el presente caso y cuya inclusión en el Reglamento del Sistema de
Llamada por Llamada no ha sido considerado.
Como se ha mencionado a lo largo del presente trabajo, medidas como la declaración de
instalaciones esenciales tienen como efecto negativo el inhibir la inversión en innovaciones o
bienes que en un futuro podrían ser declarados como instalaciones esenciales. Bajo esa
premisa, un procedimiento que declare una instalación esencial y, según el caso de que se
trate, no prevea (i) incentivos para que las empresas del sector desarrollen o adquieran sus
propias instalaciones, cuando ello sea factible, o (ii) un plazo para la revisión del mercado y el
mejoramiento o cambio de las medidas adoptadas, podría generar un daño al mercado igual o
mayor que el que se pensaba evitar a partir de dicha declaración.
En ese sentido, consideramos que la inclusión de mecanismos de evaluación de la medida
adoptada y revisión periódica del mercado relevante constituye otro valioso aporte que la
elaboración de un AIR hubiera reportado al procedimiento comentado, y que, al no ser
incorporado en el momento de la emisión del Reglamento del Sistema de Llamada por
Llamada, hace difícil e imprevisible su realización en un momento posterior.
En relación al segundo de los requisitos contemplados en los Lineamientos para que OSIPTEL
pueda declarar una instalación esencial, relacionado con los requisitos de “esencialidad” que debe
tener la instalación (la instalación debe ser suministrada exclusivamente o de manera
predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores, y su sustitución
con miras al suministro de un servicio, no debe ser factible en lo económico o en lo técnico),
consideramos que en este caso su cumplimiento se encuentra íntimamente relacionado con la
opción regulatoria que ha sido implementada.
Así, por ejemplo, en la alternativa finalmente adoptada por OSIPTEL según la cual el usuario del
OM hace uso del saldo prepago adquirido a dicho concesionario para luego utilizar el servicio de
otro OLD, se considera que la instalación esencial es la plataforma de pago de los OM, por
84
cuanto (i) la tarjeta de pago utilizada únicamente se encuentra registrada en la plataforma de pago
del OM, quien (ii) ya recaudó el importe correspondiente a dicha tarjeta desde el momento de su
activación (cuestión distinta es el otorgamiento del saldo al abonado), cuando (iii) es el OLD
quien fija la tarifa de dicha comunicación y por tanto el acreedor de la misma, por lo cual (iv) el
OM no tiene otra opción que permitir el uso de su plataforma de pago al OLD98.
Bajo el esquema planteado por el regulador, el acceso a la plataforma de pago necesariamente
debe ser brindado por el OM cuyos servicios móviles sean utilizados, por cuanto parte de la
premisa que el usuario debe emplear el saldo adquirido al OM para utilizar el servicio prestado
por un OLD distinto. Esto determina que la tarjeta de pago sólo pueda ser utilizada en la
plataforma de dicho OM, y consecuentemente que el importe correspondiente a la misma sólo
pueda ser registrado a sus sistemas, no habiendo alternativa técnica que permita superar tal
situación. Ante ello, dicho OM no tiene otra opción que permitir a los terceros operadores el uso
de su plataforma a cambio de una retribución económica99.
Sin embargo, esto no tiene por qué ser así. Si cambiamos el supuesto adoptado por OSIPTEL y
consideramos las alternativas b) o c) planteadas en los párrafos precedentes, en las cuales la
dinámica de uso de las tarjetas de pago por parte del usuario es distinta, la situación cambia.
Ahora ya no es necesario el uso de una instalación “única” o “esencial”, como vendría a ser la
plataforma de pago del OM una vez que el usuario ha activado una tarjeta de pago que sólo
puede ser empleada en dicha plataforma.
En estos supuestos, los concesionarios tienen obligación de compartir información de sus tarjetas
de pago (cuyos requerimientos técnicos pueden uniformizarse entre los operadores) y/o sus
códigos de operador, encontrándose cada operador obligado a hacer uso de su propia plataforma
de pago en la medida que para el enrutamiento de las llamadas no es necesario que estas ingresen
Los argumentos que reflejan la posición adoptada por OSIPTEL se encuentran desarrollados en el Informe No. 628GPRC/2011 de 4 de noviembre de 2011 que sustenta la Resolución de Consejo Directivo No. 154-2011-CD/OSIPTEL de
9 de diciembre de 2011, mediante la cual se aprobaron los cargos de interconexión tope por acceso a la plataforma de pago.
99 En este escenario concreto, es perfectamente atendible el argumento planteado por OSIPTEL en el Informe No. 439GPR/2009 que sustentó la Resolución de Consejo Directivo No. 076-2009-CD/OSIPTEL de 30 de diciembre de 2009
mediante el cual se da inicio al Procedimiento de Fijación del Cargo de Interconexión Tope por Acceso a la Plataforma de
Pago, en cuanto señala que “[u]n aspecto preponderante a tomar en cuenta es que, la provisión de la plataforma de pago a terceros operadores
constituye provisión exclusiva en cada escenario de llamada que requiere de dicha prestación; es decir, es suministrada exclusivamente por el
operador que provee dicho acceso. Así, las plataformas de pago de los distintos operadores no compiten entre sí para la provisión de dicha prestación
a terceros operadores, en un mismo escenario de llamada, ni aun cuando se trate del mismo tipo de red (es decir sea Red Fija, Red Móvil o Red de
Larga Distancia). Por tal motivo, el operador que establece la tarifa y por ende demanda el acceso a la plataforma del operador que cobra al
usuario, no tiene otra alternativa de provisión de plataforma que la de este operador. La provisión de plataforma de pago no puede ser replicable
por parte del operador que demanda el acceso a la plataforma de otra red, ya que como se mencionó, en un determinado escenario de llamada, el
acceso a una plataforma determinada es el único acceso”.
98
85
a la plataforma del OM, cuyo uso por los operadores que carecen de dicha instalación puede ser
consecuencia de acuerdos libremente negociados en lugar de ser calificada como “esencial”.
Como vemos, el acceso a la plataforma de pago no es una instalación que sea suministrada con
carácter monopólico ni es de imposible duplicación o sustitución; pero el acceso a la plataforma
de pago de los OM bajo el escenario planteado por OSIPTEL, sí lo es.
No obstante, dada la naturaleza y alcances del presente trabajo, no es factible la elaboración de un
mayor desarrollo y técnico que demuestre la superioridad de una alternativa frente a la otra (que
no la sabemos), sino que lo que se pretende es demostrar la existencia de alternativas diferentes a
la propuesta por OSIPTEL cuyo análisis y comparación habría otorgado mayor credibilidad y
fortaleza a la decisión adoptada por el regulador. Por ello, no es posible sostener de forma
irrefutable, como se deduciría a partir de su incorporación en el Reglamento del Sistema de
Llamada por Llamada, que en el presente caso se ha respetado el segundo de los requisitos
establecidos en los Lineamientos para la declaración de instalaciones esenciales en Perú.
Por otro lado, es necesario precisar que la participación de los operadores involucrados en el
procedimiento analizado, así como de cualquier otro sujeto interesado, fue circunscrita
únicamente al periodo de 20 días calendarios otorgados por OSIPTEL para la presentación de
comentarios (entre lo últimos días del mes de diciembre y los primeros del mes de enero del año
siguiente); periodo muy corto y poco adecuado, dadas las circunstancias, para realizar una
correcta revisión de la experiencia internacional relevante, así como para determinar y evaluar los
posibles impactos que dicha norma podría generar, entre otras acciones necesarias para participar
debidamente del procedimiento iniciado. Tampoco se previó la realización de audiencias públicas
para la aprobación del Reglamento del Sistema de Llamada por Llamada, que se aprobó sólo con
los comentarios que fueron remitidos por los operadores notificados.
Sin duda alguna incorporar el procedimiento de declaración de instalaciones esenciales dentro del
procedimiento mediante el cual se regula el Sistema de Llamada por Llamada afectó la
transparencia en la realización del primero en beneficio del segundo. En efecto, a partir de una
revisión de los documentos emitidos sobre el particular, se puede ver que la calificación de la
instalación esencial fue tratada por el regulador como un aspecto adicional en el marco del
procedimiento general, situación que podría explicar que se haya omitido su sustento y
motivación, siendo los OM quienes resaltaron su presencia en dicho procedimiento dada la
relevancia de sus efectos.
86
Por otro lado, como se mencionó en líneas anteriores, tal vez como consecuencia de la falta de
utilización del AIR, más allá de la publicación de los reportes de información estadística que los
operadores de telecomunicaciones se encuentran obligados a realizar desde 2003, hasta la fecha
OSIPTEL no ha emitido un informe que evidencie la realización de actividad de seguimiento o
evaluación alguna en el que se analice la eficacia de las medidas adoptadas respecto a la
competencia en el mercado del servicio de LDI prestado a través de terminales móviles y se
planteen medidas o acciones que puedan ser llevadas a cabo en relación a las instalaciones
calificadas como esenciales, lo que hace suponer que éstas permanecerán así hasta que haya otro
cambio imprevisto e intempestivo en la regulación100.
Sin embargo, a partir de los reportes de información estadística antes mencionados y a pesar las
limitaciones existentes en cuanto a su estructura, se puede apreciar una ligera tendencia de
incremento en el tráfico de LDI saliente (Gráficos 1 y 2) que no permite afirmar de forma
concluyente una mayor intensidad en el consumo de dicho servicio ni que tal incremento se deba
a la implementación del Sistema de Llamada por Llamada.
Dicha afirmación, que debe ser tenida en cuenta para el análisis de la información presentada a
continuación, se sustenta en que el incremento del tráfico de LDI también puede ser explicado a
partir del aumento del número de líneas móviles en servicio, que entre enero de 2009 y mayo de
2012 aumentó en 34.37%, esto es, de 25,111,827 a 33,741,843 líneas en servicio. En el caso de
usuarios que hacen uso de la plataforma de pago (usuarios prepago y control) el número de líneas
móviles en servicio aumentó en 47.24%, de 19,631,116 a 28,905,108 líneas en servicio; situación
que se reafirmará al revisar el detalle del tráfico saliente por telefonía móvil101.
Por otro lado, tratándose del número de líneas en servicio del servicio telefónico fijo, el aumento
fue muy reducido, incrementando entre enero de 2009 y mayo de 2012 sólo en 5.547%, esto es,
de 2,875,951 a 3,035,250 líneas en servicio, apreciándose un efecto de sustitución entre ambos
tipos de servicio102.
Mediante Resolución de Consejo Directivo No. 121-2003-CD/OSIPTEL, OSIPTEL estableció el detalle de los
principales requerimientos de información estadística sobre los servicios públicos de telecomunicaciones, así como las reglas
generales para la entrega de dicha información, constituyendo la “Norma de Requerimientos de Información Periódica
sobre los Servicios Públicos de Telecomunicaciones”. Estos reportes contemplan información de tráfico de LDI originado
mediante el Sistema de Llamada por Llamada (incluye el tráfico originado en terminales fijos y móviles) y por telefonía móvil
(éste último sólo aplica a los OM, no a los OLD aun cuando el tráfico se origine en terminales móviles).
101 (Fuente: OSIPTEL).
102 Ibid.
100
87
Gráfico 1. Tráfico saliente por telefonía móvil* y sistema de llamada por llamada**
(millones de minutos)
14,000,000
12,000,000
Interrupción en el reporte de
información de Telefónica
Móviles
10,000,000
8,000,000
6,000,000
Tráfico LDI
4,000,000
2,000,000
may-12
ene-12
mar-12
nov-11
sep-11
jul-11
may-11
mar-11
ene-11
nov-10
sep-10
jul-10
may-10
ene-10
nov-09
sep-09
jul-09
may-09
mar-09
ene-09
0
mar-10
Fecha de inicio del
Sistema de Llamada
por Llamada
*El tráfico de LDI saliente desde terminales móviles, aun cuando se utilice el sistema de marcación propio del Sistema de
Llamada por Llamada (19XX), es reportado como tráfico saliente desde terminales móviles por los OM.
**Dada la forma en que se encuentra estructurada la información presentada a OSIPETL, se considera el tráfico de LDI
saliente desde teléfonos fijos y móviles por usuarios postpago, prepago y control mediante el Sistema de Llamada por
Llamada103.
Fuente: Elaboración propia sobre datos de OSIPTEL.
No obstante las limitaciones existentes por la estructura de los deportes, podemos atribuir un mayor tráfico de LDI
saliente desde terminales móviles atendiendo a la densidad de líneas en servicio existentes a nivel nacional. La densidad de
líneas fijas en servicio a nivel nacional durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012 (junio), por cada 100 habitantes, fue de 10.5,
10.3, 10.2 y 10.5 líneas, respectivamente. Durante los mismos periodos, la densidad de líneas móviles en servicio, por cada
100 habitantes, fue de 87.5, 101.7, 112.1 y 117.4 líneas, respectivamente (Fuente: OSIPTEL).
103
88
Gráfico 2. Tráfico saliente por telefonía móvil y sistema de llamada por llamada,
sin Telefónica Móviles (millones de minutos)
14,000,000
12,000,000
10,000,000
8,000,000
6,000,000
Tráfico LDI
4,000,000
2,000,000
may-12
mar-12
ene-12
nov-11
sep-11
jul-11
may-11
mar-11
ene-11
nov-10
sep-10
jul-10
mar-10
may-10
nov-09
sep-09
jul-09
may-09
mar-09
ene-09
0
ene-10
Fecha de inicio del
Sistema de Llamada
por Llamada
Fuente: Elaboración propia sobre datos de OSIPTEL.
Desagregando la información contenida en los Gráficos 1 y 2 en relación al tráfico originado en
las redes de los OM puede apreciarse que el tráfico de LDI saliente ha continuado con la
tendencia creciente experimentada desde antes de la implementación del Sistema de Llamada por
Llamada (Gráficos 3 y 4), por lo que no se puede atribuir a la aprobación de dicha normativa un
impacto real sobre el incremento del tráfico de LDI saliente desde las redes de los OM.
Gráfico 3. Tráfico saliente por telefonía móvil (millones de minutos)
12,000,000
Interrupción en el reporte
de información de
Telefónica Móviles
10,000,000
8,000,000
6,000,000
Tráfico LDI
4,000,000
2,000,000
may-12
mar-12
ene-12
nov-11
sep-11
jul-11
may-11
mar-11
ene-11
nov-10
sep-10
jul-10
mar-10
may-10
nov-09
sep-09
jul-09
may-09
mar-09
ene-09
0
ene-10
Fecha de inicio del
Sistema de Llamada
por Llamada
Fuente: Elaboración propia sobre datos de OSIPTEL.
89
Gráfico 4. Tráfico saliente por telefonía móvil, sin Telefónica Móviles (millones de minutos)
8,000,000
6,000,000
4,000,000
Tráfico LDI
2,000,000
may-12
ene-12
mar-12
nov-11
sep-11
jul-11
may-11
mar-11
ene-11
nov-10
sep-10
jul-10
may-10
mar-10
nov-09
sep-09
jul-09
may-09
mar-09
ene-09
0
ene-10
Fecha de inicio del
Sistema de Llamada
por Llamada
Fuente: Elaboración propia sobre datos de OSIPTEL.
En relación al tráfico de LDI saliente generado en las redes de Americatel, IDT Perú y
Convergia, únicos OLD interconectados para brindar servicios a través del Sistema de Llamada
por Llamada desde terminales móviles (distintos a los OM), se puede verificar una ligera
tendencia de disminución del tráfico cursado que no se relaciona con la aparición de una mayor
oferta comercial para el acceso al servicio de LDI y el incremento del número de usuarios
móviles y fijos. Sin embargo, como en el caso anterior, no se puede asegurar que dicha tendencia
se mantendrá en el tiempo o que sea consecuencia de la implementación del Sistema de Llamada
por Llamada (Gráfico 5).
90
Gráfico 5. Tráfico saliente desde Americatel Perú, Convergia e IDT, mediante el Sistema Llamada por
Llamada (millones de minutos)
2,500,000
2,000,000
1,500,000
Tráfico LDI
1,000,000
500,000
may-12
mar-12
ene-12
nov-11
sep-11
jul-11
may-11
mar-11
ene-11
sep-10
nov-10
jul-10
may-10
mar-10
ene-10
sep-09
jul-09
may-09
mar-09
ene-09
0
nov-09
Fecha de inicio del Sistema
de Llamada por Llamada
Fuente: Elaboración propia sobre datos de OSIPTEL.
Atendiendo a los argumentos expuestos y sin perjuicio de las deficiencias encontradas en el
procedimiento seguido para declarar el acceso a la plataforma de pago de los OM como
instalación esencial, consideramos que no es posible afirmar sin lugar a dudas que dicha
calificación haya permitido lograr el objetivo de incrementar los niveles de competencia en el
mercado del servicio de LDI brindado a través de terminales móviles que se conectan a la
plataforma de pago; objetivo que se deriva de lo señalado por OSIPTEL en la Exposición de
Motivos del Reglamento del Sistema de Llamada por Llamada:
“(…) Siendo así, se estima pertinente desarrollar en una primera etapa el marco normativo que facilite la
implementación del sistema de llamada por llamada en las redes de los servicios públicos móviles. El objetivo
de la reglamentación es incentivar la participación de los concesionarios en el mercado de larga distancia de
los servicios públicos móviles”104.
En ese sentido, la información estadística revisada nos demuestra una diminución del tráfico
saliente de LDI cursado a través de los OLD, quienes, precisamente, fueron los operadores que
debieron verse favorecidos con la implementación del Sistema de Llamada por Llamada, y el
sostenimiento de la tendencia creciente del tráfico cursado a través de los OM, hecho que
104
Página 3.
91
demuestra las preferencias de los consumidores por utilizar el servicio de LDI brindado por su
operador del servicio móvil y la capacidad de éstos para adaptar su oferta comercial105106.
Finalmente, cabe precisar que las limitaciones existentes respecto a la estructura de la información
estadíscita manejada por OSIPTEL (que no se diferencia el tráfico saliente cursado mediante el
Sistema de Llamada por Llamada desde un terminal fijo o móvil, y en este último caso la
modalidad de pago contratada) no impide llegar a la conclusión antes comentada, por cuanto a
partir de la fecha de inicio del Sistema de Llamada por Llamada debió indefectiblemente
experimentarse un incremento en el tráfico de LDI originado en las redes de los OLD, derivados
de una mayor competencia en el número de oferentes, precios y calidad del servicio.
El deficiente procedimiento llevado a cabo para la declaración de instalaciones esenciales, no nos permite conocer cuál es
el grado de competencia esperado o buscado por el regulador mediante dicha declaración.
106 Debe considerarse que el tráfico saliente de LDI cursado a través de terminales móviles, usualmente emplea el servicio de
LDI brindado por el mismo operador móvil debido a que su oferta comercial se encuentra mayoritariamente compuesta por
minutos “todo destino” o tarifas más reducidas diferenciadas según el plan tarifario contratado (Fuente: OSIPTEL).
105
92
5.
Conclusiones.
A lo largo del presente trabajo se ha descrito el origen y evolución de la doctrina de las
instalaciones esenciales, precisando algunas de las controversias jurídicas y económicas que sus
postulados permitieron resolver ya sea mediante la aplicación directa (expresa) o indirecta de
dicha doctrina e identificando las características principales de cada tradición jurídica, lo que no
nos deja duda respecto a su utilidad y versatilidad para dar respuesta a problemas de muy diversa
índole.
En concreto y como se ha visto en la jurisprudencia citada, la doctrina de las instalaciones
esenciales tiene por objeto generar o fomentar un mayor nivel de competencia en mercados
caracterizados por depender, para su acceso o desarrollo, de la utilización de un bien o recurso
cuya titularidad es ejercida con carácter monopólico. Este es, pues, el campo de batalla de las
instalaciones esenciales.
Sin embargo, para que dicha doctrina pueda desplegar plenamente sus efectos positivos en el
mercado y la sociedad en general respetando los derechos de los titulares de los bienes o servicios
afectados, es necesario que su aplicación respete ciertos supuestos básicos que, en definitiva,
describen lo que debe ser considerado como instalación esencial y la forma en que las autoridades
competentes deben proceder para su calificación como tal.
Así, por ejemplo, no puede dejar de resaltarse una exigencia básica que se debe observar en todo
procedimiento de declaración de instalaciones esenciales: ésta debe realizarse por ley o, cuando
menos, siguiendo el procedimiento legalmente establecido para tal efecto, una vez ponderados los
componentes del juicio de proporcionalidad, a saber, adecuación, necesidad y razonabilidad. De
otro modo, se correrá el riesgo de vulnerar los derechos fundamentales de aquellos sobre quienes
recaiga la medida, la que devendrá en inconstitucional.
Sin perjuicio del cumplimiento prioritario de dicha exigencia, en el presente trabajo se han
revisado algunas herramientas y mecanismos necesarios para que la declaración de instalaciones
esenciales se realice de forma eficiente, contribuyendo a maximizar el bienestar social y
minimizando los impactos negativos presentes y futuros generados por la regulación. Para
verificar su utilidad, se ha contrastado el procedimiento seguido para la declaración como
instalación esencial del acceso a la plataforma de pago de los operadores móviles en Perú y los
93
resultados conseguidos con el procedimiento llevado a cabo en relación a los resultados que
podrían haberse obtenido empleando las herramientas y mecanismos sugeridos.
En este sentido, se promueve el empleo del AIR como una herramienta sumamente útil para
ayudar a la autoridad competente a evaluar la necesidad de calificar un bien o recurso como
instalación esencial, considerando la completa metodología de trabajo que se deben seguir para su
aplicación: se parte de la descripción de los problemas presentes en el mercado y la identificación
de los objetivos perseguidos para luego hacer un análisis preferentemente cuantitativo de las
alternativas regulatorias que podrían ser implementadas, dentro de las cuales la declaración de
instalaciones esenciales es sólo una entre tantas otras opciones. Adicionalmente, el AIR exige el
diseño de los sistemas de evaluación que se utilizarán para verificar la pertinencia de una medida,
antes y después de su implementación. En este punto, destacamos la utilización de mecanismos
que empleen contrafactuales para determinar los posibles impactos de cada alternativa revisada,
contabilizando sus efectos y comparándolos con aquellos generados por otras medidas
regulatorias.
Por otro lado, para dotar de mayor legitimidad a la declaración de instalaciones esenciales, se
postula como un requisito fundamental que el procedimiento que se siga cuente con mecanismos
que faciliten la participación de las partes afectadas y/o interesadas, cuya inclusión debe ser
fomentada por la autoridad competente mediante la publicación para revisión y comentarios de
los documentos de trabajo que se elaboren, proyectos normativos y resultados de las evaluaciones
que se realicen respecto de las medidas regulatorias implementadas. Para lograr este propósito es
imprescindible que las autoridades utilicen los instrumentos tecnológicos que sean necesarios y
útiles para dotar de mayor inclusión al procedimiento materia de comentario.
Finalmente, sólo cabe recordar que el empleo de las herramientas y mecanismos propuestos, por
sí solos, aun cuando resulten necesarios, no incrementarán el nivel de competencia en el
mercado. Para ello, la autoridad competente debe escoger la alternativa regulatoria que
objetivamente se demuestre como más eficaz y eficiente para el logro de los objetivos que se
hayan planteado, y complementar su ejecución con la adopción de medidas tendentes a
consolidar y mantener las mejoras obtenidas a partir de su implementación.
94
6.
Bibliografía
6.1
Referencias bibliográficas
Araya, Alvaro (2011). "La doctrina de las instalaciones esenciales en los fallos del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia", Serie Notas y Artículos de Interés, 1.
Ariño, Gaspar, de la Cuétara, Juan Miguel, y López de Castro, Lucía (1999). Principios de Derecho Público
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