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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES
Graciela E. Chalita
El problema de las calificaciones consiste en preguntarse cuál es el ordenamiento jurídico
más adecuado para delimitar o interpretar las categorías jurídicas que integran el supuesto de hecho
de una norma de conflicto.
La doctrina clásica o tradicional de las calificaciones abarca sólo una visión parcial del
problema. Enfoca las calificaciones como la determinación de la naturaleza jurídica de la relación en
forma previa a la ubicación de la ley aplicable. Si primero se define la naturaleza jurídica de la
relación y con esa naturaleza se ubica la norma de conflicto que remite al derecho aplicable, esto
significa que sólo se la podrá analizar de acuerdo a la lex fori, sin considerar en absoluto a la
legislación extranjera.
Aparecen así todos los argumentos a favor de una calificación de los conceptos a la luz de
las normas sustanciales del juez (lex civilis fori). A favor de esta teoría, cuyo desarrollo iniciaran a
fines del siglo pasado Kahn y Bartin, se han argumentado razones de índole práctica, carácter estatal
e interno de las normas de Derecho Internacional Privado, la necesidad de cohesión entre el derecho
sustancial y las normas de conflicto, incapacidad del sistema judicial del foro para utilizar las
calificaciones extranjeras y hasta una suerte de superioridad del legislador nacional quien tendría la
facultad de priorizar las calificaciones propias por encima de las calificaciones extranjeras.
Sin embargo, las calificaciones necesitan enfocarse con una visión diferente de la
tradicional.
Un análisis actual del problema de las calificaciones nos lleva a considerarlo señalando dos
momentos distintos y, aunque en ambos tiene cierta influencia la legislación extranjera, es en el
segundo donde cobra vital importancia. Los distintos momentos se corresponden con diferentes
analistas del problema; la tarea de calificar estará a cargo del legislador o del juez según sea cada uno
de esos momentos. Bouza Vidal denomina a estas etapas “calificación en sentido amplio” y
“calificación en sentido estricto”.
ETAPA DE ELABORACIÓN DE LAS NORMAS
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La realiza el legislador nacional en el momento de la ELABORACIÓN Y REDACCION DE LAS
NORMAS DE CONFLICTO. Al elaborar y redactar las normas, el legislador tiene como única referencia
su propio ordenamiento de fondo, esto es, la lex civilis fori aparece como el ordenamiento apropiado
para utilizar en el proceso de calificación. En esta etapa NO HAY CONFLICTO DE CALIFICACIONES; el
legislador determina la ley aplicable a través de categorías de conexión, resuelve los temas
reservados a la legislación nacional o a la extranjera y debe, por razones de soberanía y de necesidad
respetar la cohesión de las normas materiales y de conflicto de su propio ordenamiento; es por ello
que utiliza las calificaciones de su propia ley material.
Aunque la lex fori –propio ordenamiento- constituya el principal referente del legislador en
esta etapa, si se está advertido que puede plantearse un conflicto de calificación cuando se arribe a
la aplicación de la legislación extranjera, sería importante formular o redactar estas normas con una
apertura comparatista con otros derechos. La aspiración sería formular supuestos de hecho de
carácter general, esto es, tender a la ampliación de los tipos legales, al ensanchamiento de los
mismos, elaborar tipos legales que permitan una interpretación flexible y no dogmatica.
ETAPA DE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS
La “calificación en sentido estricto” aparece en el momento de la INTERPRETACION Y
APLICACIÓN DE LAS NORMAS. El real y verdadero CONFLICTO DE CALIFICACIONES aparece cuando
ya ha sido designada la ley aplicable.
Surge ante el juez del siguiente modo: una de las partes en el litigio intenta que se haga
lugar a su pretensión conforme las prescripciones de determinadas normas jurídicas pertenecientes a
un ordenamiento distinto de la ley del juez. L atarea del juzgador consistirá en averiguar si esa
pretensión reviste características tales que pueda ser encuadrada dentro del supuesto de hecho o
tipo legal de la norma de conflicto que indique como aplicable el citado derecho extranjero.
Si el problema se plantea de este modo es posible hallar una solución diferente a la
defendida por la postura clásica.
“1- No se trata de calificar una relación para así poder hallar la categoría jurídica a la que
pertenece, sino que, pretendiéndose aplicable una determinada ley, es necesario averiguar si reúne
las características precisas para poder ser subsumida dentro de las categorías de conexión de la
norma de conflicto que declara aplicable el ordenamiento en que la pretensión litigiosa encuentra su
justificación y fundamento.
2- No se trata de que el derecho del foro, después de determinar la naturaleza jurídica de
las relaciones, permita su regulación por una ley extranjera, sino que dicha ley extranjera pretende
aplicarse en base a una hipotética naturaleza jurídica, debiendo únicamente el foro comprobar si tal
naturaleza es aceptable o no”1.
El análisis debe ser el inverso al de la teoría clásica donde la naturaleza jurídica lleva a la
norma de conflicto y ésta a la legislación aplicable; con este nuevo planteo, como se pretende
aplicable una determinada ley extranjera, el juez debe analizar si se puede llegar a aplicar esa ley
extranjera invocada subsumiendo o encuadrando la relación jurídica en la categoría del tipo legal de
la norma de conflicto que indica como aplicable esa ley extranjera.
2
Para Henri Batiffol se responde a la pregunta de determinar ante qué problema estamos,
cuando en una primera fase de análisis se tiene en cuenta cuál es el concepto y la configuración del
problema en el derecho extranjero. En una segunda fase de decisión, el juez, de acuerdo a la ley del
foro, determina a qué categoría del ordenamiento propio corresponde la institución analizada
previamente según el derecho extranjero. Frente a un matrimonio religioso celebrado en Grecia, será
preciso analizar el derecho griego bajo el cual ha nacido la relación jurídica, con el fin de precisar las
características de la misma (capacidad, grado de permanencia de la relación, finalidad de la relación,
etc.) que permitan encuadrarlo como “matrimonio”, aunque no se haya cumplido con los requisitos
formales del matrimonio civil. Una vez llevada a cabo esta fase de análisis, en la observación del
contenido material del derecho extranjero y delimitados los perfiles de la institución, en la fase de
1
BOUZA VIDAL, NURIA, “Problemas de adaptación en Derecho Internacional Privado e Interregional”, Ed.
Tecnos, Madrid, 1977.
decisión se encuadraría al matrimonio religioso griego en el tipo legal de la norma de conflicto del
art. 159 del Código Civil, referido al “matrimonio”.
Cuando el caso puede encuadrarse en una u otra norma de conflicto del juez, con puntos
de conexión distintos, hay que precisar los conceptos indeterminados del tipo legal a partir de la lex
causae (ley extranjera) que pretende ser aplicada. Según Boggiano, aunque tales calificaciones no
concuerden con la calificación proporcionada por la lex civilis fori, sería de más ajustada aplicación.
“Sólo como remedio extremo debería acudirse a definiciones basadas exclusivamente en la lex fori”2.
POSIBLES SOLUCIONES O CORRECCIONES
En esta etapa, cuando aparece el conflicto, la finalidad deberá ser obtener la adaptación o
coordinación de las leyes en juego y la solución, en lo posible, del citado conflicto de calificaciones. La
lex fori no debe imponerse sino ser una vía para la coordinación de las legislaciones.
Los caminos o soluciones propuestos para solucionar o alivianar el llamado problema de
calificación son:
1- AMPLIACION DE LOS SUPUESTOS LEGALES. El ensanchamiento o ampliación de los tipos
legales es tarea del legislador durante la etapa primera de elaboración de las normas y constituye un
recurso importante en la etapa de interpretación de las mismas para lograr la flexibilización de los
tipos legales.
Los supuestos de hecho de las normas indirectas son categorías jurídicas de mayor o menor
amplitud (obligaciones contractuales, sucesiones, relaciones patrimoniales del cónyuges, etc.) y la
calificación consiste en encuadrar los hechos del caso en esa categoría jurídica.
El ensanchamiento de los tipos legales traerá aparejado el beneficio de permitir
calificaciones de relaciones jurídicas diferentes a las de la lex fori e incluso desconocidas para ella. Si
el supuesto de hecho es muy genérico, “se tiende con ello a forzar la calificación autónoma, una
especie de tercer género de la calificación junto a la calificación ex lege fori y ex lege causae, que se
efectúa a partir de categorías propias del D.I.Pr., que puedan dar cabida a instituciones no conocidas
en el Derecho material del foro”.
“A tal fin responde la generalidad en la formulación del supuesto de hecho de las normas
de conflicto en el sistema español (por ejemplo, el art. 9.6 C.C. que se refiere a “la tutela y demás
instituciones de protección del incapaz””3.
Esta formulación permite que las instituciones extrajeras cuya finalidad consiste en la
protección del incapaz pueda encuadrarse en el tipo legal de la norma de conflicto.
3
2- CALIFICACION FUNCIONAL DEL TIPO LEGAL. Esta solución corresponde a la etapa de
interpretación y aplicación de las normas. Consiste en buscar la esencia de la institución analizando la
función que cumple, desvinculándola de la nomenclatura jurídica. De este modo se considera el
derecho extranjero en su totalidad; se busca la equivalencia en la función entre el instituto que la
2
BOGGIANO, ANTONIO, “Derecho Internacional Privado”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988.
FERNANDEZ ROSAS, JOSE CARLOS y SANCHEZ LORENZO, SEXTO, “Curso de Derecho Internacional Privado”, Ed.
Civitas, Madrid, 1991.
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legislación extranjera califica de determinada manera y el instituto que en el derecho propio se
califica de otra.
Si se califica “alimentos” y aparece el conflicto que en el derecho propio tiene carácter
“real” y en la legislación extranjera “personal”, debe buscarse la esencia funcional entre ambos
conceptos para llegar a la conclusión que ambos tienen la misma finalidad y función; si se encuentra
equivalencia en la función se tendrá allanado el camino para solucionar el conflicto de las
calificaciones.
Bouza Vidal aporta el siguiente ejemplo práctico para ilustrar las ventajas de la
interpretación o calificación funcional. Dice la autora: “Se trata de una demanda presentada ante un
Tribunal alemán relativa a la prescripción de una letra de cambio suscripta en país anglosajón y
sometida en cuanto al fondo al common law. Las dificultades derivan del hecho de que en derecho
alemán la prescripción es una cuestión de fondo, mientras que en el derecho anglosajón lo es de
procedimiento. Según la doctrina clásica defensora de la lex fori, sería imposible aplicar el derecho
americano o ingles en este supuesto ya que en el mismo no existe ninguna norma “sustancial”
reguladora de la prescripción, pero tampoco podía aplicarse la prescripción alemana, ya que ello se
opondría a la calificación lex fori. Tampoco los partidarios de la calificación lege causae pueden
resolver el conflicto. La necesidad de un total respeto a la calificación extranjera llevaría a otorgar a
la prescripción el carácter procesal del derecho anglosajón, siendo en este supuesto concreto
imposible aplicar la ley del tribunal que, como ya se ha dicho, desconoce tal carácter. Es de subrayar
que la sentencia del Reichgericht II Zivilsenat de 6/7/1934 se apartó de este razonamiento,
declarando aplicable la ley inglesa (aplicable al fondo del contrato cambiario por sumisión tácita de
las partes), que establece un plazo de prescripción de seis años, prescindiendo de la calificación
procesal que la misma recibe en este ordenamiento y buscando únicamente una finalidad de
“equivalencia” entre ambas instituciones. En definitiva, lo que importa no es que la institución
extranjera sea objeto o no de una elaboración técnica distinta de la del foro, ya que no se toma en
cuenta para determinar su aplicación en el espacio, sino únicamente para saber si sus caracteres
esenciales coinciden con los del foro”.
Dice Boggiano que debe considerarse siempre la amplitud e indeterminación de los
conceptos normativos con miras al fin de la norma de conflicto que persigue la solución justa del
caso.
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Es posible descubrir instituciones semejantes con diferente denominación o instituciones
desconocidas con equivalencia en la función. Si la relación jurídica, por ejemplo, vinculara a un
menor con otra persona que ejerce determinadas potestades, deberá analizarse la forma de
constitución de la relación jurídica, los requisitos de capacidad, las potestades y deberes de ambas
partes, el contenido de los deberes y derechos, la proximidad con el vínculo de la filiación. Con este
análisis se delimitan los perfiles de la institución, esto es, se busca la finalidad de la misma que nos
permite identificar la relación como adopción o como tutela aunque su denominación difiera.
La transposición de instituciones consiste en transportar o transponer una institución a otra
conocida en el foro, con el fin de garantizar la continuidad y el reconocimiento de la institución
desconocida extranjera. Para utilizar la transposición es necesario que las dos instituciones guarden
alguna correspondencia, aunque no se requiera correspondencia absoluta, que la lex fori conozca
una institución funcionalmente equivalente; se evita así la razón de orden público que podría hacer
fracasar la transposición.
Otra aplicación importante de la equivalencia funcional aparece con el supuesto de
sustitución. Se soluciona la aplicación coordinada de dos ordenamientos jurídicos distintos, cuando
estamos ante un caso de cuestión principal y cuestión previa, mediante el reemplazo o sustitución de
una institución por otra semejante. La sustitución es utilizada para solucionar problemas de
adaptación entre las normas materiales de distintos ordenamientos que rigen respectivamente las
cuestiones principal y previa. Funciona al igual que la transposición en la búsqueda de las finalidades
equivalentes que permitan la aplicación de los dos ordenamientos en juego a la misma relación
jurídica.
Por ejemplo, si la institución adoptiva extranjera no es equivalente a la adopción tal y como
la entiende la lex fori, no podría integrar el presupuesto de la norma sucesoria que atribuye derechos
hereditarios a los hijos adoptivos. Se suscita un problema de equivalencia de instituciones que debe
resolverse a través de la técnica de sustitución o transposición.
3- CALIFICACION AUTARQUICA EN LOS TRATADOS. La inclusión de calificaciones
autárquicas en el tipo legal de la norma convencional permite delimitar en el mismo tratado la
materia (supuesto de hecho) al cual es aplicable.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1940 traen calificaciones autárquicas de
puntos de conexión tales como domicilio, domicilio conyugal, etc. Otro tanto sucede en la normativa
de las Convenciones Interamericanas (CIDIP).
Si se recurre a estas vías de solución, en la práctica se reduce de modo sensible los
supuestos donde existen conflictos de calificaciones. Los auténticos conflictos de calificaciones
aparecen cuando con palabras idénticas o de significado análogo se refieren las legislaciones a
instituciones distintas y por no darse los requisitos mínimos y necesarios no es posible subsumir una
norma extranjera que pretende ser aplicada dentro de los conceptos generales de la lex fori.
El tema de las calificaciones se reduce a dos situaciones donde la imposibilidad es real. La
primera de ellas cuando la ley nacional rechaza todo o parte de la ley extranjera por razones de
orden público; en este caso admitir la institución extranjera atentaría contra el sistema nacional.
El segundo de los casos tiene lugar cuando el objeto de la calificación es una institución que
ya presenta en derecho interno una naturaleza compleja y sufre un efecto desmembrador o
fraccionador por la intervención de la norma de conflicto.
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El supuesto de los derechos del cónyuge supérstite en una relación de naturaleza compleja
que corre el peligro de arribar a soluciones arbitrarias o no armoniosas al utilizarse conexiones
distintas para regular el régimen matrimonial y el sucesorio.
En este último caso, cuando el conflicto de calificaciones distintas no puede ser resuelto en
base a una adecuada interpretación y análisis de las instituciones controvertidas y la actuación
conjunta y coordinada no puede tener lugar, no por razones de orden público, sino por una dificultad
inherente a la propia estructura y naturaleza del objeto de calificación, será preciso acudir a la
ADAPTACION. La adaptación consistente en la modificación de una de las conexiones utilizadas a fin
de lograr la sumisión de los distintos aspectos de las relaciones complejas a una ley única, partiendo
de la base de que la finalidad que deben cumplir las normas concurrentes dentro del sistema del que
forman parte, ofrece suficientes analogías. La solución que se propone intenta hacerlos coexistir, no
buscando únicamente la armonía formal en la aplicación íntegra de uno de ellos, sino además la
armonía material entre ambos, introduciendo aquellas modificaciones en el contenido de las normas
concurrentes que sean necesarias.
Por último, la adaptación no es tanto la solución a un conflicto especial de calificación sino
la solución a un conflicto que la calificación es incapaz de resolver.
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