220-59270 Ref. Inhabilidadades para ser miembro de Juntas

220-59270
Ref. Inhabilidadades para ser miembro de Juntas Directivas de sociedades anónimas competidoras.
Se recibió su escrito radicado en este Despacho con el número 459,206-0, por medio del cual eleva la siguiente
consulta:
"1. ¿Puede un accionista de una sociedad anónima ser simultáneamente miembro de la Junta Directiva de otra
sociedad anónima que hace competencia a la primera, sin que esté por este solo hecho afectado por alguna
incompatibilidad, dado el manejo de información al que puede acceder un miembro de junta directiva y la calidad de
competidoras de las dos sociedades?
2. ¿Puede el representante legal de una sociedad que es accionista de una sociedad anónima ser miembro de la
junta directiva de otra sociedad anónima que hace competencia a la primera, sin que por este solo hecho quede
afectado por alguna incompatibilidad, dado el manejo de información al que puede acceder un miembro de junta
directiva y la calidad de competidoras de las dos sociedades?
3. ¿Estaría afectada por alguna incompatibilidad la persona que sea simultáneamente accionista de dos sociedades
anónimas que se hacen la competencia comercial entre sí?"
Esbozados los anteriores interrogantes, el Despacho procede a responderlos en el mismo orden de si planteamiento:
1. En relación con el primero, valga precisar que de un repaso a las normas que reglan sobre el particular, se
observa claramente que no existe incompatibilidad alguna para que un accionista de una sociedad anónima pueda
ostentar la calidad de miembro de la junta directiva en otra sociedad anónima, pues no hay norma legal que se lo
impida.
En efecto, el artículo 435 del Código de Comercio, norma especial para las sociedades anónimas que versa sobre las
inhabilidades de la junta directiva, dispone cuáles son las establecidas legalmente para ser miembro de dicho
cuerpo colegiado, el cual es del siguiente tenor:
"No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada por personas ligadas entre sí por
matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consaguinidad o segundo de afinidad, o primero civil,
excepto en las sociedades reconocidas como de familia. Si se eligiere una contrariando esta disposición, no podrá
actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para
nueva elección...", de suerte que dentro de las allí establecidas no se encuentra la de ser accionista
Otra norma que vale traer a colación es el artículo 202 del Código de Comercio, el cual establece la prohibición de
ocupar más de cinco (5) cargos directivos a saber:
"En las sociedades por acciones, ninguna persona podrá ser designada ni ejercer, en forma simultánea, un cargo
directivo en más de cinco juntas, siempre que los hubiere aceptado" norma esta que tampoco involucra la situación
consultada.
No obstante lo anterior, vale comentar que si bien en las normas legales vigentes no se previó inhabilidad alguna
sobre ese particular, ello no es óbice para que en el contrato social se fijen algunas, las cuales deberán ser
atendidas mientras el estatuto correspondiente subsista, pues el contrato es ley para las partes, y, en consecuencia,
de obligatorio cumplimiento.
Retomando el caso en consulta, es dable concluir que de no haberse pactado restricción alguna sobre el particular,
resulta perfectamente viable que, un accionista de una sociedad anónima forme parte de la junta directiva de otra
sociedad anónima no obstante tratarse de su competencia, como quiera que la ley no estableció ninguna prohibición
al respecto.
Cosa diferente es que los administradores están obligados a observar una conducta intachable en el desempeño de
sus labores, como se desprende del tenor del artículo 23 de la Ley 222 de 1.995: "Los administradores deben obrar
de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en
interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de los asociados", correspondiéndoles en cumplimiento de
su función, entre otras, "Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros,
en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de
intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas."
"En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente, toda la información relevante para
la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En
todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el
acto no perjudique los intereses de la sociedad."
La expresión -cuando el acto no perjudique intereses de la sociedad - implicará un estudio pormenorizado del acto
para el cual se solicita autorización y sus eventuales efectos frente a la sociedad, análisis que deberá soportarse en
la información que el administrador debe suministrar al órgano social para la adopción de la decisión.
En este orden de ideas, puede observarse que la norma en mención revela, ante todo, que el objetivo principal del
legislador es la protección de los intereses sociales y por lo mismo, el administrador se le impone obrar en procura
de tal objetivo, de manera que sus actuaciones y conducta se dirijan inequívocamente al cumplimiento estricto de
tal cometido.
Igual vale la pena traer a colación, que el artículo 24 de la ya citada Ley 222, se ocupa de la responsabilidad de los
administradores, puntualizando que su responsabilidad es solidaria e ilimitada, advirtiéndose en forma clara y
expresa, acerca de los efectos que a nivel de sus patrimonios individuales pueden tener sus desaciertos, descuido o
negligencia en su gestión.
Indaga el peticionario en el mismo punto, si en razón a la información a que puede acceder un miembro de la junta
directiva y la calidad de competidoras de las dos sociedades que involucra el caso en comento, se da algún tipo de
inhabilidad, tópico sobre el cual vale precisar, que el artículo 23 de la ya citada Ley 222, prevé en su numeral 5.,
que es deber de los administradores abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada, entendiéndose
por esta, aquella que, por su de carácter reservado y la trascendencia que pudiera tener su divulgación, solo debe
estar al alcance de quien deba conocerla.
En este orden de ideas, hará mal uso de la información quien la suministre a quienes no deban conocerla, o cuando
la utilice en provecho personal o de terceros, la divulgue en un momento inapropiado, o por el contrario, debiendo
darla a conocer, se abstenga de hacerlo.
A su vez, el artículo 148 del Código Penal, modificado por el artículo 27 de la Ley 190 del 6 de junio de 1995,
también llamado Estatuto Anticorrupción, penaliza este tipo de conducta, cuando prevé: "El servidor público o el
particular que como empleado público o el particular que como empleado o directivo o miembro de una junta u
órgano de administración de cualquier entidad pública o privada que haga uso indebido de información que haya
conocido por razón o con ocasión de sus funciones, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, sea
éste persona natural o jurídica, incurrirá en prisión de dos (2) a seis años e interdicción de funciones por el mismo
término de la pena principal"
2. En relación con este interrogante, vale precisar que las razones expuestas en el anterior interrogante, resultan
predicables con respecto al punto en cuestión, para indicar que tampoco existe incompatibilidad alguna para que el
representante legal de una sociedad anónima de la cual es igualmente accionista, ostente simultáneamente la
calidad de miembro de la junta directiva de otra sociedad anónima que hace competencia a la primera, salvo, como
se esbozó en el punto anterior, que contractualmente se hubiese establecido este tipo de restricciones, caso en el
cual será de obligatorio cumplimiento bajo el entendido de que el contrato es ley para las partes.
3. En lo que a este último interrogante se refiere, vale advertir que no existe impedimento alguno para que una
persona sea simultáneamente accionista de dos sociedades anónimas "que se hacen la competencia comercial entre
sí", pues no hay disposición legal que se lo impida. Antes por el contrario, el artículo 38 de la Constitución Política
ampara la libre asociación al disponer que "Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las
distintas actividades que las personas realizan en sociedad.", precisando que en ella se plasma la libre iniciativa
privada y la libertad de empresa.
En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, no sin antes advertirle que el alcance de la misma es el
previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
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