Circular jurídica general manejo del patrimonio arqueológico
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GRUPO OPCA: LEGISLACIÓN COLOMBIANA SOBRE PATRIMONIO: CIRCULAR JURÍDICA GENERAL SOBRE MANEJO DEL PATRIMONIO ARQUEOLÓGICO (ICANH): Integración del patrimonio arqueológico En el ámbito jurídico colombiano, en búsqueda de acoger en la forma más cercana posible un entendimiento científico, la legislación ha establecido que el patrimonio arqueológico está constituido por una noción de contexto o de conjunción estructural de los bienes materiales que la legislación define como arqueológicos en razón de su origen, contenido o época de creación, así como por la información científica, histórica y cultural que aquéllos incorporan. Según la ley en lo que respecta a la materialidad del patrimonio arqueológico, hacen parte del mismo los muebles e inmuebles originarios de culturas desaparecidas, los pertenecientes a la época colonial, los restos humanos y orgánicos relacionados con estas culturas, los elementos geológicos y paleontológicos relacionados con la historia del hombre y sus orígenes, al igual que un conjunto de bienes establecidos en tratados internacionales aprobados por el país mediante leyes de la República. Del mismo modo hacen parte del patrimonio arqueológico y en consecuencia están cubiertos por el mismo régimen de protección y restricción que se expone en esta circular, los bienes del denominado patrimonio cultural sumergido que correspondan a cualquiera de las características, orígenes, épocas de creación antes señalados. Esos bienes del llamado patrimonio cultural sumergido son, en particular, los navíos, galeones y sus contenidos, ciudades, cementerios, restos humanos de culturas desaparecidas, ubicados en el suelo o subsuelo marinos, en el mar territorial, la plataforma continental o la zona económica exclusiva, territorios marítimos que hacen parte del territorio colombiano de acuerdo con el artículo 101 de la Constitución Política , con la ley 9 de 1961, Convención sobre la Plataforma Continental, suscrita en Ginebra el 29 de abril de 1958, y la ley 10 de 1978. Disposiciones pertinentes. Ley 397 de 1997, artículos 6, 9; decreto 833 de 2002, artículos 1, 3, 6; ley 14 de 1936, Tratado sobre la protección de muebles de valor histórico; ley 36 de 1936, Pacto Roerich para la protección de las Instituciones Artísticas y Científicas y Monumentos Históricos; ley 45 de 1983, Convención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural; ley 63 de 1986, Convención sobre medidas para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícita de bienes culturales; ley 16 de 1992, Convenio con Perú para la protección, conservación y recuperación de bienes arqueológicos, históricos y culturales; ley 587 de 2000, Convenio con Ecuador para la recuperación y devolución de bienes culturales robados; Decisión 460 de 1999 de la Comunidad Andina, sobre la protección y recuperación de bienes culturales del patrimonio arqueológico, histórico, etnológico, paleontológico y artístico. Reconocimiento y conceptos técnicos Los bienes arqueológicos no requieren de ninguna clase de declaratoria previa para efectos de ser protegidos por el régimen jurídico que se expone en esta circular, es decir, nadie puede alegar que un bien no estaba declarado y en consecuencia entre tanto se actuó sobre el mismo en forma contraria a los usos permitidos. No obstante lo anterior, el ICANH tiene la competencia exclusiva de emitir conceptos técnicos sobre bienes materiales a efectos de determinar si corresponden o no a alguna de las épocas u orígenes necesarios para ser considerados arqueológicos, conceptos técnicos que pueden ser emitidos por otras instancias habilitadas en el país en coordinación con el ICANH. Excepcionalmente, la ley ha previsto que tratándose de zonas en las cuales se ha comprobado la existencia de contextos arqueológicos, el ICANH puede efectuar declaratorias de “zonas de influencia arqueológica”, con lo cual se aplican a dichas áreas inmuebles o terrenos las restricciones que adelante se explican y se proyecta sobre aquellas un plan de manejo arqueológico, lo cual afecta el uso pero no el derecho de propiedad sobre el suelo. Del mismo modo, pueden declararse pertenecientes al patrimonio arqueológico los muebles e inmuebles representativos de identidad cultural y pertenecientes a comunidades indígenas actualmente existentes, lo cual también requiere, en forma excepcional, la previa declaratoria institucional por parte del ICANH. En ningún caso pueden realizarse acciones de prohibido ejercicio sobre bienes integrantes del patrimonio arqueológico, bajo el argumento de la inexistencia de un previo concepto técnico sobre su condición de tales. Disposiciones pertinentes. Ley 397 de 1997, artículos 4, 6; decreto 833 de 2002, artículo 4; resolución 2094 de 2001, artículo 1. Propiedad de los bienes materiales arqueológicos De acuerdo con los artículos 63 y 72 de la Constitución Política los bienes del patrimonio arqueológico pertenecen a la Nación. Según este último los bienes que del mismo forman parte son inalienables (se encuentran fuera del comercio, no se pueden vender, comprar o transferir a ningún título, como compraventa, legado, herencia, ocupación), imprescriptibles (no se pueden adquirir por la figura o modo civil de la prescripción adquisitiva de dominio y las acciones reivindicatorias del Estado se pueden ejercer en todo tiempo para obtener su devolución) y son inembargables ( no pueden ser objeto de esta medida civil y por lo mismo no podrían ser tenidos como prenda de garantía en efectos civiles o comerciales). Cabe destacar que con antelación el artículo 1 de la ley 103 de 1931 declaró de utilidad pública los monumentos y objetos arqueológicos de las regiones de San Agustín, Pitalito, del Alto Magdalena, así como los de cualquier otro sitio de la Nación , a la vez que la misma legislación prohibió la venta y exportación de templetes, sepulcros y sus contenidos, estatuas, lajas, estelas y piedras labradas, así como objetos de oro, alfarería, y demás utensilios indígenas que pudieran ser destinados para la realización de estudios arqueológicos y etnológicos. De su lado en 1959, la ley 163 declaró patrimonio histórico y artístico nacional los monumentos, tumbas prehispánicas y demás objetos de interés especial para el estudio de las civilizaciones pasadas. Igualmente dispuso la mencionada ley que en toda clase de exploraciones mineras, movimiento de tierras y demoliciones de edificios, quedaban a salvo los derechos de la Nación sobre los monumentos históricos, objetos y cosas de interés arqueológico y paleontológico que pudieran hallarse en la superficie o subsuelo, y dispuso que los monumentos históricos o arqueológicos no se consideraban incluidos en el artículo 700 del Código Civil, es decir, no estaban cobijados por la noción de “tesoros” que permiten adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie. Este tratamiento particular por la Constitución, y en el cual no se reconoce ninguna clase de derecho adquirido anterior, radica en que a diferencia de cieÿÿos bienes que pueden ser producidÿÿ continuamente por la humanidad (obras literariado obrilÿÿrtísticaÿÿy plásÿÿcaÿÿ obras cinÿÿatinio ycas y audiovisuales), los bienes originarios de culturas desaparecidas y épocas prehispánicas carecen de tal posibilidad de producción actual o futura. Cabe destacar que ya la ley 103 de 1931. Este tipo de titularidad pública se aplica obviamente al patrimonio cultural sumergido, tanto a aquél de carácter arqueológico, como al que tiene carácter cultural. Disposiciones pertinentes. Constitución Política, artículos 63, 72, 82, 101, 102, 332; ley 103 de 1931, artículos 1, 2; ley 163 de 1959, artículos 12, 14; decreto 1397 de 1989, artículo 1; decreto 833 de 2002, artículos 3, 7. Tenencia de objetos muebles arqueológicos Puesto que el patrimonio arqueológico pertenece a la Nación, quienes han entrado por cualquier causa en poder de esta clase de bienes exponen la condición civil de tenedores. La Constitución Política y el decreto 833 de 2002 reconocen la presencia de un grueso grupo de bienes en manos de particulares, y por ello permiten que la tenencia se mantenga en quien haya entrado en ella, previo cumplimiento de los requisitos de registro de estos bienes materia de tenencia voluntaria ante el ICANH y mediante la acreditación de una adecuada capacidad para preservarlos, por supuesto mientras no se ejecuten sobre los mismos acciones que puedan deteriorarlos o que promuevan su comercialización, transferencia o su intervención, movilización o exportación no autorizadas. La institución de la tenencia, excluye cualquier forma de disposición o transferencia de dichos bienes (inalienables), o su gravamen (inembargables), así como la aspiración de obtener su propiedad (imprescriptibles). El decreto 833 de 2002, permite la tenencia en las siguientes circunstancias: i. Quien entró en tenencia de bienes del patrimonio arqueológico con anterioridad a la expedición de dicho decreto y los registró con anterioridad al mismo. ii . Quien siendo tenedor de bienes arqueológicos los registró en el año posterior a la expedición del decreto 833. iii . Quien halle o entre en tenencia material de esta clase de bienes con posterioridad al plazo antes previsto, cuando exista razón justificada sobre su modo de encuentro o adquisición (por ej. producto de una exploración o excavación arqueológica autorizada o encuentro fortuito), siempre que dichos bienes se registren y se solicite al ICANH su tenencia. Disposiciones pertinentes. Ley 397 de 1997, artículo 6; decreto 833, artículos 8 a 12, 15, 16. Encuentro fortuito de bienes Quien en forma casual o fortuita, en cualquier clase de actividad particular, o en proyectos que impliquen la remoción de tierras, encuentre bienes arqueológicos, debe dar aviso inmediato a las autoridades civiles y policivas más cercanas, las cuales deben ponerlo en conocimiento del Ministerio de Cultura o del ICANH en las 24 horas siguientes. Las actividades que hayan originado el encuentro casual, deben suspenderse inmediatamente, para lo cual en caso de ser necesario puede acudirse a la Fuerza Pública. Los bienes así hallados en forma fortuita deben ser puestos inmediatamente a disposición del ICANH o de las instancias que éste señale: Del mismo modo, quien efectúe el hallazgo puede solicitar al ICANH el mantenimiento de la tenencia de tales elementos. Como ya se ha dicho el encuentro casual de bienes no tiene para ningún efecto el carácter de “tesoro” en la forma prevista en el artículo 685 y 700 de Código Civil. El ICANH, una vez tenido conocimiento del encuentro de bienes arqueológicos adelantará las investigaciones técnicas correspondientes en el terreno a afectos de adoptar los planes de manejo arqueológico que sean necesarios, lo cual se coordina con las autoridades territoriales y las instituciones especializadas en el lugar. Disposiciones pertinentes. Ley 163 de 1959, artículo 12; ley 397 de 1997, artículo 6; decreto 833 de 200, artículos 7 a 9. Exploraciones y excavaciones arqueológicas Para efectos legales se considera como exploración, la acción de búsqueda, prospección, investigación o similar; por excavación, la acción de movimiento o remoción de tierra con una finalidad arqueológica. Ambas actividades pueden ser autorizadas con exclusividad por el ICANH o por la entidad que éste delegue y tienen como propósito la investigación cultural o científica o la conservación de contextos arqueológicos o de zonas o sitios que tengan este carácter. Los bienes hallados en el curso de estas actividades deben ser igualmente puestos a disposición del ICANH en la forma señalada para el hallazgo fortuito y, del mismo modo, puede ser solicitada su tenencia por el investigador respectivo, previo cumplimiento del registro y demás condiciones que aseguren una adecuada tenencia, custodia y protección de los bienes. En estos casos el ICANH puede desplegar iguales acciones a las previstas en el caso de encuentros fortuitos. Disposiciones pertinentes. Ley 163 de 1959, artículo 11; decreto 833 de 2002, artículos 10, 11, 12. Bienes del patrimonio arqueológico/ bienes de interés cultural El artículo 4 de la ley 397 de 1997, ley General de Cultura, establece la estructura de bienes y elementos que conforman el llamado patrimonio cultural de la Nación. Con propósito descriptivo se señala allí que el patrimonio cultural de la Nación se encuentra constituido por un conjunto de bienes tangibles e intangibles, valores y expresiones que surgen y provienen de la nacionalidad colombiana y que revisten interés histórico, antropológico, lingüístico, filosófico, arqueológico, literario, audiovisual, musical, plástico, escénico, testimonial, científico, ambiental o museológico, entre otras de las ilimitadas manifestaciones posibles. Dentro de ese abstracto género de bienes, algunos en virtud de sus especiales valores simbólicos, artísticos, estéticos o históricos, requieren un especial tratamiento, por lo cual pueden ser declarados por el Ministerio de Cultura o por las entidades territoriales, con base en el concepto del Consejo de Monumentos Nacionales, o de los consejos filiales de monumentos nacionales en el caso de las entidades territoriales, como bienes de interés cultural con independencia de su carácter material o inmaterial o su época u origen. Los bienes de interés cultural pueden pertenecer legítimamente al dominio privado o público y, una vez declarados, pasan a ser objeto de la aplicación de un sistema de regulaciones que arbitra un marco legal especial de protección material y jurídica, de estímulo económico y fiscal, de restricción para su intervención material, disposición y movilización, así como un sistema sancionatorio establecido en aquélla y en otras regulaciones nacionales, como las normas de Policía y el Código Penal. Los bienes arqueológicos han sido declarados directamente por la ley en esa categoría especial de los bienes de interés cultural, por lo cual no requieren la formalización de la declaratoria en la forma antes señalada. Disposiciones pertinentes. Constitución Política, artículos 63, 72;ley 397 de 1997, artículos 4, 11, 15. Régimen de restricción En condición de bienes de interés cultural, los objetos mueble e inmuebles, según el caso, están sujetos a un sistema de restricción y estímulo, adicional a las restricciones ya anotadas sobre su condición de propiedad de la Nación , inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad En efecto, se les aplica el régimen previsto en el artículo 11 de la ley 397 de 1997, según el cual, su desplazamiento, demolición y restauración, intervención y actos que causen cambios a los mismos deben ser autorizados por autoridad competente (el ICANH o las entidades especializadas que éste delegue o con las cuales coordine); del mismo modo su salida del país solo es permitida con el único fin de ser exhibidos al público o estudiados científicamente y con carácter temporal bajo compromiso de reimportación al país en término máximo de 3 años. En el evento de autorizarse la exportación temporal de objetos arqueológico, el solicitante de la autorización y el ICANH deben celebrar convenio en los que se determine, como mínimo, el plazo de autorización, las obligaciones del solicitante, el objeto de la autorización. El autorizado debe constituir garantía de cumplimiento de las obligaciones que adquiere por un valor tasado mediante concepto del ICANH. Las autoridades aduaneras, así como las entidades de intermediación aduanera, deben exigir la presentación del permiso correspondiente otorgado por el ICANH en cualquier evento de exportación de bienes arqueológicos. Como ya se ha expresado en otros apartes, tratándose de zonas en las cuales existan yacimientos arqueológicos, el ICANH está facultado para emitir una declaratoria especial: la de “zona de influencia arqueológica”, respecto de las cuales se adopta un plan de manejo arqueológico que integra, en la forma objetivamente aplicable, el conjunto de señaladas restricciones respecto del uso del suelo, sin afectar los derechos de propiedad existentes sobre el mismo, pero garantizándose así métodos de no afectación de la riqueza arqueológica que allí pueda hallarse. Disposiciones pertinentes. Ley 397 de 1997, artículos 6, 11; decreto 833 de 2002, artículos 1, 13; resolución 2094 de 2001, artículo 1. Proyectos que requieren Plan de Manejo Arqueológico El Plan de Manejo Arqueológico, es el concepto técnico de obligatoria atención emitido o aprobado por la autoridad competente respecto de específicos contextos arqueológicos, bienes muebles e inmuebles integrantes de dicho patrimonio o zonas de influencia arqueológica, mediante el cual se establecen oficiosamente o a solicitud de sus tenedores, los niveles permitidos de intervención, condiciones de manejo y planes de divulgación, derivan de la ley algunos casos en los que es necesario adoptar este tipo de planes o relacionarlos con otras actuaciones de la administración en general: i . Cuando se declara una zona de influencia arqueológica. ii . Cuando se programe la realización de obras en zonas de influencia arqueológica y tales obras requieran licencia ambiental, caso en el cual la autoridad ambiental debe consultar al ICANH sobre el plan específico de protección aprobado a efectos de incorporarlo en la licencia ambiental que otorgue. iii . Cuando se programe la realización de obras en proyectos de minería, hidrocarburos, embalses o proyectos de infraestructura en cualquier clase de zona, la licencia ambiental o cualquier tipo de autorización en materia ambiental que llegue a requerir la obra no puede otorgarse si previamente no se realizaron los estudios de prospección y valoración de carácter arqueológico. En cualquier otro caso diferente a los descritos, siempre que se encuentren bienes en toda clase de remoción de tierras con independencia de que se requiera o no licencia ambiental, opera el principio de salvedad de los derechos de la Nación sobre el patrimonio arqueológico, el cual indica la obligación de suspender las obras o actividades que deriven en el encuentro de bienes o áreas de naturaleza arqueológica hasta tanto la autoridad cultural determine el nivel de intervención permitido. Igualmente se aplica todo el conjunto de medidas vistas ya para el encuentro fortuito de bienes. Disposiciones pertinentes. Ley 163 de 1959, artículo 12; ley 397 de 1997, artículos 6, 11; decreto 833 de 2002, artículos 7, 8, 9. Registro Compete al ICANH mantener un registro de los bienes integrantes del patrimonio arqueológico (sitios, piezas, contextos), instrumento éste que tiene propósitos de inventario, catalogación e información cultural y que debe integrarse al Registro Nacional del Patrimonio Cultural que administra el Ministerio de Cultura. Este registro debe mantenerse actualizado, para lo cual pueden desarrollarse las actividades de coordinación que se requieran con otras dependencias culturales o entidades especializadas en los diversos ámbitos territoriales; tal. El registro constituye una actividad que puede adelantarse de manera oficiosa por el ICANH o a solicitud de los tenedores de bienes arqueológicos, quienes están obligados al cumplimiento de dicho requisito, mediante el diligenciamiento de las informaciones y formatos disponibles en el ICANH. Disposiciones pertinentes. Decreto 833 de 2002, artículos 14, 15.16. Réplicas Bajo un propósito de mayor diligencia administrativa y de facilitación a las personas que ejercen actividades lícitas de comercio, previó el decreto 833 de 2002 la posibilidad de que las réplicas de objetos precolombinos y piezas arqueológicas, incorporen en bajo relieve durante su proceso de elaboración material la palabra “Replica”. Ello posibilita evitar trámites de obtención de permisos y licencias para efectos de exportación o comercio. Disposiciones pertinentes. Decreto 833 de 2002, artículo 22. Violaciones y sanciones La ley 397 de 1997, el Código Penal, el Código Nacional de Policía, el Código Disciplinario Único contemplan un conjunto de tipificaciones en el ámbito penal, disciplinario y patrimonial, para los casos en que se vulnere el régimen jurídico ya descrito. En esta dirección, los hechos de compra o cualquier otra modalidad de transferencia, los casos de intervención, daño, destrucción, remoción, movilización o exportación no autorizadas, pueden dar lugar a sanciones penales por delitos como el daño en bien ajeno, hurto, abuso de confianza, receptación y otros tipos de faltas expresamente tipificadas en el ámbito de las normas de Policía o disciplinarias, así como a la imposición de multas. Es obligación del ICANH, de las autoridades públicas con el apoyo de los particulares, denunciar ante las autoridades de investigación penal los casos de los cuales se tenga conocimiento. Las faltas realizadas por servidores públicos constituyen falta gravísima en materia disciplinaria. Disposiciones pertinentes. Ley 397 de 1997, artículo 15; ley 529 de 2000, Código Penal, artículos 156, 239, 241, 249, 265, 266, 447; decreto ley 1355 de 1970, Código Nacional de Policía, artículos 123, 124; decreto 522 de 1971, artículos 50, 58; decreto 833 de 2002, artículo 18. Decomiso de bienes En forma articulada con el régimen sancionatorio antes descrito, pueden aplicarse por el ICANH medidas administrativas de decomiso, en virtud de las cuales en ciertos eventos definidos por las normas vigentes, dichos bienes son devueltos a la Nación , no obstante con anterioridad se hubiere autorizado su tenencia a cualquier persona o entidad. Las autoridades policivas y demás autoridades públicas facultadas legalmente para ello, pueden efectuar el decomiso material de estos bienes cuando sean objeto de alguna acción prohibida por las normas (intervención, exportación o movilización no autorizadas, compra y venta); actuación a la cual seguirá un procedimiento administrativo adelantado por el ICANH con el objeto de decidir sobre el decomiso definitivo e imposición de sanciones pecuniarias. En cualquier evento de retención o decomiso material de bienes arqueológicos que lleven a cabo las autoridades policivas, aduaneras o cualquier otra con ocasión de situaciones de intervención, movilización, exploración, excavación, intento de exportación, o en eventos de comercio de tales bienes, éstos deben ser puestos a disposición del ICANH (disposición física o en su conocimiento), entidad que adelantará las actuaciones administrativas procedentes en este caso para decidir sobre su decomiso definitivo y coordinará con el Ministerio de Cultura lo relativo a la destinación de los mismos. Disposiciones pertinentes. Ley 397 de 1997, artículo 15; decreto 833 de 2002, artículos 19, 20; resolución 2094 de 2001, artículo 1. Autoridades competentes En general son autoridades competentes para atender asuntos relacionados con el manejo del patrimonio arqueológico el Ministerio de Cultura, y el Instituto Colombiano de Antropología e Historia el cual en virtud de la ley y de delegaciones ejerce las siguientes funciones: autorización de exploraciones o excavaciones; registro de los bienes; emisión de conceptos técnicos; autorización de exportación temporal; autorizaciones de intervención, remoción, movilización; adopción de planes de manejo arqueológico; autorización de préstamo entre entidades públicas, autorización de tenencias; decomisos definitivos y multas. Estas competencias se entienden sin perjuicio de los niveles de coordinación que deben existir con las autoridades del orden territorial, las entidades especializadas, o las comunidades étnicas, en las cuales puede delegarse el ejercicio de las funciones ya señaladas con anterioridad en esta circular. También se coordinan con las autoridades policivas, de investigación y de control como el DAS, la DIAN, la Fiscalía General de la Nación, la procuraduría General de la Nación. Disposiciones pertinentes. Ley 163 de 1959, ley 397 de 1997, decreto 2667 de 1999, decreto 833 de 2002. Algunos antecedentes jurisprudenciales En consecuencia con lo señalado en esta circular, las cortes y tribunales nacionales han emitido diversidad de pronunciamientos. El régimen del patrimonio arqueológico se encuentra entonces suficientemente detallado en las disposiciones mencionadas y en un conjunto de decisiones jurisprudenciales mediante fallos de exequibilidad o inexequibilidad de disposiciones, o mediante decisiones en casos puntuales, entre las que pueden destacarse las siguientes: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 18 de diciembre de 2001; Corte Constitucional, C-366 de 2000; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consulta 1548, providencia del 19 de febrero de 2004; Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera - Subsección “A”, expediente 02- 2704; Corte Constitucional, C-474 de 2003; Corte Constitucional C-668-2005.
