LEVIATAN (1)

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-ARTÍCULO-*
PACTO SOCIAL, LEVIATÁN Y DELITO POLÍTICO
Una precisión histórica y conceptual
En el repertorio del derecho penal, quizá no hay una conducta punible
intrínsecamente más ligada a la consolidación del pacto social y a la seguridad
y existencia del Estado como el llamado delito político. De hecho, el delito
político es una especie de derecho de atribuible a aquellos que al ser
aprehendidos su intento de instauración de un nuevo Estado, son sometidos al
régimen penal imperante. No así ocurre con los ciudadanos que resultan
victoriosos en la transformación total del sistema y la organización de un
nuevo Estado, pues al desaparecer las viejas instituciones, se carece de una
fuerza social organizada con la capacidad de someterlos a los antiguos
procedimientos de los poderes moribundos.
Acontecimientos recientes como la caída de las torres gemelas, el
posicionamiento del vocablo terrorismo en el abecedario geopolítico global y la
instauración de la Corte Penal Internacional, entre otros, han llamado la
atención sobre los alcances y limites del delito político, así como, sobre la
conveniencia de continuar sosteniendo esta figura dentro del ordenamiento
jurídico.
Dada la naturaleza del delito político, su delimitación conceptual ha de
efectuarse, exhumando las relaciones más intrínsecas que esta conducta social
conserva con el pacto social y con la regulación del poder que ha permitido
instaurar el Estado aquel que finalmente se reporta como el sujeto pasivo de la
conducta punible.
Así, con el objeto de contribuir a dilucidar en parte el problema de la
naturaleza social e histórica del delito político en el marco del proceso de
construcción del pacto social, a continuación precisaremos algunos aspectos
sobre: i) El delito político o terrorismo; ii) La naturaleza del poder del hombre
y el proceso de construcción del pacto social; iii) Los mecanismos de control y
regulación del poder del Leviatán; iv) Las diversas formas de acción social y
política que aproximan a los asociados a los bordes del delito político; v)
finalmente, reseñamos las definiciones, alcances y limitaciones conferidas al
delito político, en nuestro actual ordenamiento jurídico.
2
1. Delito Político o Terrorismo: Dos caras de diferentes monedas
Tras los acontecimientos del 11 de septiembre en la ciudad de New York, el
vocablo de “terrorismo”, ha tomado inusitada fuerza dentro del lenguaje
mediático y cotidiano de los ciudadanos, llegándose incluso a cubrir bajo dicho
término, a diversas conductas y acciones que tendrían algún grado de
diferenciación y muy clara sedimentación conceptual dentro de la ciencia y la
tradición jurídica universal, tal es el caso, que el uso indiscriminado del
término “terrorismo” con finalidades políticas, de una u otra índole, podría
estar contribuyendo a generar serias dificultades en la adecuada comprensión
conceptual y jurídica de figuras como la del denominado delito político.
En efecto y respecto de esta confusión conceptual, recientemente el Dr.
Alfonso López Michelsen, escribió que: “Hace apenas un mes el Señor Annan,
Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas invitó a sus
afiliados a procurar ponerse de acuerdo sobre el alcance de lo que se entiende
por “terrorismo” ya que hasta la actual fecha y principalmente a propósito de
la estructura de la CPI (Corte Penal Internacional), en el llamado tratado de
Roma, se optó por no mencionar el terrorismo en vista de no existir un
acuerdo a cerca de una definición al respecto. (...) El Señor William Pace, en
su visita a Colombia cuando se estaba gestando la adhesión de nuestro país a
dicho Tratado, hizo en rueda de prensa, la siguiente declaración al
preguntársele sí estaría en la CPI el terrorismo: “No, porque lo que para unos
es terrorismo, para otros es la lucha por la libertad. Sin embargo, ciertas
acciones que la gente llama terrorismo, que son realmente crímenes de guerra
o contra la humanidad, como secuestro de aviones, toma de rehenes, ataques
a civiles etc, sí serán juzgados por la Corte”1.
Aun cuando, es claro que como argumentos para el desarrollo de la contienda
ideológica y política, puede ser dable el uso del término “terrorismo” con las
connotaciones y alcances que a bien tengan atribuirle sus mentores, no ocurre
lo mismo, ni son permitidas tales licencias conceptuales, cuando el susodicho
vocablo terrorismo, pretenda llevarse acriticamente al campo penal, por
cuanto, en nuestro sentir, tal pretensión entraña una doble dificultad, pues de
una parte, para la ciencia jurídica significa el desconocimiento olímpico de una
serie de categorías que deben estar muy precisamente definidas, con el objeto
de poder garantizar debidamente el elemental principio de legalidad y de otra
parte, conlleva a la desorientación pública de aquellos ciudadanos que, con su
obediencia y acatamiento del poder, legitiman la existencia del pacto social en
el cual encuentra fundamento el Estado de Derecho.
En este sentido, recordemos que en su clásica obra sobre los Delitos y las
Penas, Cesare Beccaria, al hacer alusión al principio de legalidad y al pacto
social, señaló que sólo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos; y
López Michelsen Alfonso. No asimilar terroristas con amotinados. En: El Tiempo.
Domingo 22 de mayo de 2005. Bogotá D.C. Página 1-21.
1
3
esta autoridad no puede residir más que en el legislador, que representa a
toda la sociedad agrupada por un contrato social2.
Este pasaje de la obra de Beccaria, nos resulta del mayor interés, por cuanto,
nos permite, de una parte, recalcar la manera como para éste autor, el Estado
o Leviatán –como dijera Hobbes- encuentra origen en el pacto social convenido
por los ciudadanos y cómo este pacto se expresa fundamentalmente a través
de aquellas leyes que definen o precisan los delitos y sus respectivas penas,
entre otros, el delito político que justamente se pone en los propios bordes del
pacto social, cuando un grupo de los ciudadanos de esa colectividad
direccionan su accionar en contra del Estado, en procura de rediseñar un
nuevo pacto social para construir una institucionalidad alternativa a aquella
que se rechaza, inclusive con el uso de la fuerza.
2. La naturaleza del poder del hombre y el proceso de construcción
del pacto social
El poder es una fuerza, es un factum, es un hecho de la naturaleza. Las
fuerzas de la naturaleza poseen la cualidad de llegar de constituirse en fuerzas
indomables, como las manifestaciones fácticas del trueno o el volcán. Por
cuanto, el hombre también es naturaleza, en el hombre habita una fuerza que
le es dada por la naturaleza y que antológicamente constituye al ser, al
individuo; esta fuerza se llama el poder y es la misma, de la cual emana la
soberanía del sujeto aquel que es edificado, deontológicamente, es decir,
desde el deber ser, en el reino de la historia y la cultura.
Así, en el orden de encausar esta reflexión, podríamos señalar preliminarmente
que el poder de la naturaleza se expresa tanto en el mundo físico como en la
fuerza del hombre, en tanto sujeto particular de la esfera socio-cultural. Esta
es la razón por la cual Rousseau, diría que los hombres no pueden engendrar
nuevas fuerzas, sino unir y dirigir las que existen, no tienen otro medio de
conservarse que constituir, por agregación, una suma de fuerzas que puede
exceder a la resistencia, ponerla en marcha con miras a un único objetivo, y
hacerla actuar de común acuerdo3.
De esta manera, encontramos que el poder, en su versión primigenia, se
encuentra ubicado estructural y extra-estructuralmente en el hombre. En el
Pathos y el Ethos que llamaban los griegos. El phatos que expresa las
pulsiones, las pasiones y los instintos que habitan en el reino instintual del
hombre, tales como el amor y el odio y, que constituyen al hombre en su
identidad, al ser la huella, la señal, el signo, la marca, la individualidad que
hace que se instale e identifique en el sujeto una personalidad especifica en el
mundo social. Por su parte, el Ethos, es el modelo de hombre que una
sociedad añora y construye en sus practicas cotidianas de socialización, es un
Beccaria Cesare. De los Delitos y las Penas. Editorial TEMIS. Bogotá-Colombia. página
12.
2
3
Rousseau Jean-Jacques. El Contrato Social. Ediciones Altaya S.A. Barcelona- España. 1993. página 14.
4
proyecto pedagógico como la paideia4 griega, que contribuye a la
estructuración del mundo ético del sujeto, es decir, se trata de un constructo
social de valores múltiples, por medio del cual el hombre busca refrenar las
pasiones y pulsiones aquellas que le sobre vienen constantemente, por el
hecho de también estar constituido en su ser por las indomables fuerzas de la
naturaleza.
Dicho constructo social de valores múltiples, es una de las variadas formas de
expresión del pacto social que, según señala Atienza: “sirviera para explicar el
paso del estado de naturaleza al estado de la sociedad civil. Con la aparición
del Estado, es decir, de un poder soberano que se fundamenta y surge con
dicho pacto, los derechos naturales pasan a ser derechos civiles, derechos que
gozan del poder del Estado”5
Al referirse al Pacto Social, Rousseau señala que estas cláusulas [las del pacto
social] bien entendidas se reducen todas a una sola: la alineación total de cada
asociado con todos sus derechos a toda la comunidad (...) Cada uno de
nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección
de la voluntad general, recibiendo a cada miembro como parte indivisible del
todo6.
Dicha puesta en común del poder se ha expresado históricamente: i)
mediante la tiranía de los dioses en el conflicto entre el mitos y el logos; ii) el
conflicto que impone las reglas de los vencedores; y la iii) institucionalización
del poder mediante el uso del derecho por parte del Estado.
Respecto de i) la tiranía de los dioses en la tensión entre el mito y el logos, en
la sociedad griega, señala Atencia que llega un momento en la evolución del
ser humano en que la actitud mental propia del hombre creador de mitos va
siendo poco a poco sustituida por un pensamiento no basado en la
imaginación, sino en la razón. Al mito le sigue, pues, el pensamiento racional,
esto es el logos, si utilizamos la expresión griega7.
En este sentido escribe Benjamín Farrington que Homero creo el Humanismo y
el humanismo creó la Ciencia. Homero en la Iliada, emancipó al hombre de la
tiranía de los dioses, a los que había temido desde los orígenes de la especie,
enseñándole a considerarse a sí mismo como creador, hasta cierto punto, de
su propio futuro8.
“Los antiguos tenían la convicción de que la educación y la cultura no constituyen un arte formal o una teoría
abstracta, distintos de la estructura histórica objetiva de la vida espiritual de la nación. Esos valores tomaban
cuerpo, según ellos, en la literatura, que es la expresión real de toda cultura superior”. Werner Jaeger.
PAIDEIA. Fondo de Cultura Económica. México. 2001.
5 Atienza Manuel. Introducción al Derecho. Doctrina Jurídica Contemporánea. Ediciones Coyoacán – México.
1998. Página 38.
6 Rousseau Jean-Jacques. El Contrato Social. Ediciones Altaya S.A. Barcelona- España. 1993. página 15.
7 Atencia José María; Gavilan Juan; Rodríguez Agustín. Iniciación a la historia de la filosofía. Segunda
Edición. Editorial Librería Agora. Malaga-España. 1993. página 13.
8 Farrington Benjamín. Ciencia y Filosofía en la antigüedad. Barcelona. Editorial Ariel. 1981. páginas 30-31.
4
5
ii) El conflicto como contexto de imposición de las reglas de los vencedores,
fue valorado por Rousseau9, al decir que ceder ante la fuerza es un acto de
necesidad, no de voluntad; o, en todo caso, es un acto de prudencia. En este
mismo sentido, se pronunciaría desde la Teoría del Derecho, Edgar
Bodenheimer, señalando que el poder representa, en el mundo de la vida
social, el elemento de lucha, guerra y sujeción. Por el contrario, el Derecho
representa el elemento de compromiso, paz y acuerdo10.
Por su parte, respecto de iii) la institucionalización del poder mediante el uso
del derecho por parte del Estado, la obra de Max Weber, ha puesto en
evidencia tanto las formas de creación del Derecho11, como la existencia social
de tres tipos de justificación interna de la relación de dominación entre los
hombres. Así, nos sugiere: la legitimidad consuetudinaria basada en la
costumbre; la legitimidad carismática fundada en la gracia y las cualidades del
caudillo y, la legitimidad basada en la “legalidad”, en la creencia en la validez
de los preceptos legales y en la “competencia” objetiva fundada sobre normas
racionalmente creadas, es decir, en la orientación hacia la obediencia a las
obligaciones legalmente establecidas12.
De esta manera, Manuel Atienza, siguiendo a Bobbio (1982), nos dice que el
Derecho y el Estado vienen a ser aquí dos lados de la misma medalla: el
Derecho se considera desde el punto de vista del Estado como el conjunto de
normas que proceden de éste; y el Estado desde el punto de vista del
Derecho: el poder del Estado (idea del Estado de Derecho en sentido amplio)
es legítimo porque es un poder sometido a Derecho13.
3. Los mecanismos de interpretación y control del poder del Leviatán
Por su parte, en relación con el proceso de generación de un Estado o
Leviatán, escribió Thomas Hobbes: Esto es algo más que consentimiento o
concordia; es una unidad real de todo ello en una y la misma persona,
instituida por pacto de cada hombre con los demás, en forma, tal como si cada
uno dijera a todos: autorizó y transfiero a este hombre o asamblea de hombres
mi derecho de gobernarme a mi mismo, con la condición de que vosotros
transferiréis a él vuestro derecho, y autorizaréis todos sus actos de la misma
manera. Hecho esto, la multitud así unida en una persona se denomina
ESTADO, en latín, CIVITAS. Esta es la generación de aquel gran LEVIATÁN, o
más bien (hablando con más reverencia), de aquel dios mortal, al cual
debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y nuestra defensa. Porque en
virtud de esta autoridad que se le confiere por cada hombre particular en el
Estado, posee y utiliza tanto poder y fortaleza, que por el terror que inspira es
9
Rousseau Jean-Jacques. El Contrato Social. Ediciones Altaya S.A. Barcelona- España. 1993. página 7.
Bodenheimer Edgar. Teoría del Derecho. Fondo del Cultura Económica. México. 1997. Página 37.
11 Este asunto es tratado en extenso por Max Weber. En: Economía y Sociedad. Fondo de Cultura
Económica. México. 1997. Páginas 498-660.
12 Weber Max. El Político y el Científico. Alianza Editorial. Madrid. 1972. página 85.
13 Atienza Manuel. Introducción al Derecho. Doctrina Jurídica Contemporánea. Ediciones Coyoacán – México.
1998. Página 37.
10
6
capaz de conformar las voluntades de todos ellos para la paz, en su propio
país, y para la mutua ayuda contra sus enemigos, en el extranjero14 .
De igual manera, frente a la comprensión del Estado como el fruto del ejercicio
de un poder, escribiría Max Weber que:
El Estado, lo mismo que las demás asociaciones políticas que lo han precedido,
es una relación de dominio de hombres sobre hombres basada en el medio de
la coacción legitima (es decir: considerada legitima). Así pues, para que
subsista es menester que los hombres dominados se sometan a la autoridad de
los que dominan en cada caso. Cuándo y porque lo hagan sólo puede
comprenderse cuando se conocen los motivos internos de justificación y los
medios externos en los que la Dominación se apoya (...) la dominación en
virtud de la “legalidad”, o sea en virtud de la creencia en la validez de un
estatuto legal y de la “competencia” objetiva fundada en reglas racionalmente
creadas, es decir, disposición de obediencia en el cumplimiento de deberes
conforme a estatuto; ésta es la dominación tal como la ejercen (sic) el
moderno “servidor del Estado” y todos aquellos otros elementos investidos de
poder que en este aspecto se le asemejan15
Sin embargo, la sociedad en ese afán de controlar los poderes conferidos al
Leviatán y bajo la idea de que el poder controla al poder, adoptó la teoría de la
división tripartita de los poderes públicos que nos aportará Montesquieu al
advertir que:
Cuando en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistratura ésta el
poder legislativo unido al poder ejecutivo, no hay libertad, porque se puede
temer que el mismo individuo o el mismo senado haga leyes tiránicas para
ejercerlas tiránicamente. No hay tampoco libertad si el poder de juzgar no está
separado del poder legislativo y del ejecutivo. Si estuviese unido al poder
legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería
arbitrario: pues el juez sería legislador; si estuviese unido al poder ejecutivo,
el juez podría tener la fuerza de un opresor. Todo estaría perdido si el mismo
hombre, o el mismo cuerpo de los principales, o de los nobles, o del pueblo
ejerciesen estos tres poderes el de hacer las leyes, el de ejecutar las
resoluciones y el de juzgar los crímenes o los litigios de los particulares16
No obstante, el extendido uso de la teoría de la división del poder, los vacíos y
tensiones identificados históricamente en tal forma de autorregulación del
poder, ha llevado a la sociedad a repensar y producir nuevas formas de control
del Leviatán:
Hobbes Tomás. LEVIATÁN. Editorial Universitaria. Universidad de Puerto Rico. 1995.
Página 150.
15
Weber Max. Economía y Sociedad. Fondo de Cultura Económica. México. 1997.
página 1057.
16
Montesquieu, citado por Jorge Mora Forero. El pensamiento histórico. De los Griegos
a Marx. Corporación Universitaria Antonio Nariño. Tercera Edición. Bogotá. 1992.
página 94.
14
7
Dicha transmutación suscitada en relación con la teoría de la división del poder
público, es comentada por Loewenstein17 , cuando señala que el iconoclasta
no puede sentirse satisfecho con sólo remover del pedestal al ídolo de la triple
separación del orden del dominio de los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial: en su lugar estará obligado a colocar otro análisis de la dinámica del
poder más de acuerdo con la sociedad pluralista de masas de nuestro siglo. Al
efecto, se sugiere una nueva división tripartita: (i). La decisión política
conformadora o fundamental; (ii). La ejecución de la decisión; (iii). El control
político. En este contexto, la función de control político se distribuye así entre
todos los detentadores del poder: el gobierno, el parlamento y el electorado.
Cómo una garantía para la sociedad, estos elementos de regulación social han
sido incorporados en el texto de las Constituciones por constituir ésta última la
Norma de Normas en cada Estado nacional.
Frente a estas consideraciones, concluimos este apartado, no sin antes,
exhumar las dificultades que en el contexto del siglo XIX europeo, ya
Ferndinand Lassalle, percibía para lograr materializar y hacer efectivos los
propósitos, garantías
e instituciones contenidas en el texto de las
Constituciones.
Así, por más de un siglo, Lassalle, quien ha sido identificado y reconocido por
haber advertido a la sociedad que, los problemas constitucionales no son, en
última instancia, problemas de derecho, sino de poder, y que la verdadera
Constitución de un país reside en los factores reales de poder imperantes en la
nación. Los factores reales de poder (aristocracia, la gran burguesía,
banqueros, conciencia colectiva, la pequeña burguesía y la clase obrera) que
rigen en el seno de una sociedad, son esa fuerza activa y eficaz que informa
todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad en cuestión, haciendo
que no puedan ser, en sustancia, más que tal y como son18.
Según lo señala Norberto Bobbio19: El Derecho no está ligado exclusivamente
al poder físico; no es sólo fuerza sino también consenso. En un sentido muy
amplio, en efecto, por poder puede entenderse la producción de efectos
buscados y cabe diferenciar dos tipos fundamentales de poder: el poder sobre
la naturaleza, es decir, el poder (científico o técnico) para modificar utilizar y
explotar los recursos naturales; y el poder sobre los otros hombres, el poder
social (la capacidad para influir en los comportamientos de los otros). Dentro
de este tipo de poder cabe distinguir, a su vez, tres modalidades: el poder
económico, que detentan quienes tienen la posesión de ciertos recursos
escasos; el poder ideológico, es decir, el poder ejercido a través de las ideas, y
el poder político, el que se detenta como consecuencia de la posesión de los
instrumentos necesarios para ejercer la fuerza física. Sin embargo, es un
Loewenstein Karl. Teoría de la Constitución. Ediciones Ariel. Barcelona –España.
1965. Páginas 62-69.
18
Lassalle Ferdinand. ¿Qué es una Constitución?. Ediciones Universales. Gráficas
Modernas. Bogotá. Páginas 25-45.
17
19
Atienza Manuel. Ibid. Página 39.
8
hecho cierto que el Estado contemporáneo, como todo Estado en general,
ejerce también un poder económico y un poder ideológico. Y lo mismo ocurre,
naturalmente, con el Derecho. En particular, el fenómeno del consenso al que
antes nos referimos es, esencialmente una manifestación del poder ideológico.
¿Es el Delito Político un producto de la ruptura del Pacto Social?
En una mayor o menor medida, bien sea como fruto del acuerdo pacifico o del
producto de la imposición violenta, el pensamiento social ha aceptado el pacto
social como el almendrón fundante del entramado social que nos condujo al
Estado Moderno; el cual, se presenta ante nuestros ojos como una expresión
organizada en un poder público, que tuvo origen histórico en esa parte del
poder cedida por el sujeto al Leviatán y que a su vez, encuentra legitimidad en
la obediencia que tales sujetos han conferido a las formas de regulación
adoptadas por el Estado y la Sociedad.
No obstante dicho origen del poder del Leviatán, como producto de la
sedimentación social e histórica de esa ficción jurídica denominada Estado,
pareciera ser, desde tal lógica, que bajo la cesión del poder del sujeto, la
sociedad instituyó el pacto social, diseño la división del poder, para que al decir
de Montesquieu: el poder controlará al poder, y finalmente, voto las llaves al
mar, en una lógica de no retorno, en la cual, el sujeto queda preso de su libre
decisión de contribuir a crear un poder colectivo y someterse a él.
Allí encaja perfectamente una pregunta: ¿Y sí el poder del Leviatán, con todo y
su división del poder, es controlado por una parte de la sociedad en desmejora
y perjuicio de los intereses de la otra parte del colectivo, tendrá el sujeto una
opción de reutilizar o readecuar el uso de su poder, aún más allá de los
mecanismos legales y legítimos del sistema o
se encuentra el hombre
definitivamente inerme y prisionero frente al monstruo que ha contribuido a
crear con su docilidad y obediencia?. O por el contrario, ¿el hombre encuentra
una opción de acción social en aquellas conductas que la legislación penal
valora como delito político y a las cuales, se ha brindado un tratamiento
punitivo particular, por tratarse de acciones cuyas motivaciones altruistas
podrían situarse en los bordes del pacto social?.
En el contexto de precisar las implicaciones de la política como vocación y de
precisar la naturaleza y dinámica de las asociaciones políticas, diría el Profesor
Max Weber que todo aquel que hace política aspira al poder.
En ese terreno de la lucha por el poder del Estado y por el control de los cargos
de la burocracia estatal, se trenzan los partidos políticos desde diversas
perspectivas ideológicas y en representación de diversos intereses políticos,
económicos, sociales y culturales, presentes en múltiples facciones del cuerpo
social.
9
No obstante la existencia de ésta vía de control y distribución del poder
político, el histórico laboratorio social ha sido prolífico en evidenciar las
tensiones, las exclusiones y las refriegas individuales y colectivas de los
sujetos
frente
a
las
permisiones
y
prohibiciones
del
Leviatán.
Contemporáneamente, hemos tenido evidencia de que los partidos políticos
han dejado de representar el conjunto de demandas y aspiraciones del cuerpo
social, asistimos a la emergencia de nuevos sujetos sociales, subjetividades y
tribus sociales, que ya no se reconocen y ni se encuentran identificadas con el
poder del Estado y por el contrario, de manera individual o en nuevos nichos
sociales, hacen presencia con sus particularidades y descensos, que ya no
encajan en las viejas formas de articular ideológica y culturalmente al tejido
social.
El poder circula a través de la estructura macrogubernativa del Estado y en el
microgobierno del individuo. El poder esta inmerso en los sistemas dirigentes
de orden, apropiación y exclusión mediante los que se construyen las
subjetividades y se configura la vida social. Esto sucede en estratos muy
diversos de la vida cotidiana, desde la organización de instituciones hasta la
autodisciplina y la regularización de percepciones y experiencias con las cuales
actúan los individuos. Esto supone tener en cuenta las formas en las que el
saber promueve determinadas verdades cuando se inscriben en los problemas,
cuestiones y respuestas que aseguran y realzan la vida social y su bienestar20.
Es justamente el ejercicio de este poder individual o colectivo el que suscita las
más diversas formas de resistencia o de acción social y política de los
ciudadanos.
iv) Las diversas formas de acción social y política que aproximan a los
asociados a los bordes del delito político
Al margen del poder del Leviatán, aparecieron históricamente otras formas de
acción social21, individual y colectiva de los sujetos que o bien ya no se
expresan dentro de los cauces tradicionales de los partidos políticos y su lucha
por el poder, o bien se expresan al margen de todo el conjunto de la
institucionalidad, con la pretensión histórica de barajar y volver a repartir en el
terreno de la estructura y superestructura social, para decirlo en los términos
aquellos que Marx acuñará en su Contribución a la Crítica de la Economía
Política.
Así, desde el punto de vista colectivo, la sociedad conoció desde el medioevo
las llamadas formas de resistencia, que fueron desde la no resistencia
cristiana, hasta las formas más modernas de la resistencia pasiva y activa que
20
Popkewitz S. Thomas. Sociología Política de las reformas educativas. El poder / saber en la enseñanza, la
formación del profesorado y la investigación. Ediciones Morata. Madrid –España. 1994. páginas 42-43.
Maria José Falcón y Tella. La Desobediencia Civil. Marcial Ponds, Ediciones Jurídicas
y Sociales. Madrid –España. 2000.
21
10
practicará Ghandi. Por su parte, desde mediados del siglo XIX e inclusive
durante el siglo XX, conoceríamos de la práctica social de la llamada
desobediencia civil, que encontraría ejemplo histórico en las luchas por la
liberación de la India y en los intentos de inserción y reconocimiento de los
derechos civiles y políticos de la población afro americana.
En un segundo plano, registramos que desde la individualidad del sujeto,
hicieron aparición social ciertas formas de resistencia privada, subjetiva e
individual, que se materializaron en la llamada objeción de conciencia, en la
cual, los sujetos a título personal y por consideraciones de tipo ético, filosófico,
religioso o moral, buscaron que se les eximiera del cumplimiento de alguna
obligación, en razón del conflicto de conciencia que tal situación les generaba.
Un ejemplo particular es el del objetor de conciencia que se niega a prestar el
servicio militar. Este último caso, en España ha llevado a la llamada
Insumisión, que es también una actuación de carácter personal, de aquel que
acepta las sanciones penales de privación de la libertad y fiscales que le
sobrevienen por negarse a cumplir con la obligación de prestar el servicio
militar.
Los anteriores formas de acción individual o colectiva tienen como eje de su
accionar, el moverse en los bordes de la legalidad, pero en principio, no
plantean el desarrollo de acciones violentas. Al margen de dichas formas de
actuación social y política, emergieron, sin embargo, formas de lucha social
que se plantearon inclusive la opción de hacer trizas al Leviatán por la vía del
uso de la fuerza.
En este tercer grupo, en principio, identificamos formas que encuentran viable
el uso de la fuerza, como en el caso de la llamada guerra justa, bien sea contra
la ocupación extranjera o en el conflicto interno, bajo la formula que se planteo
el preámbulo de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1948, que
concibió incluso la posibilidad de la rebelión en contra de las tiranías.
Al lado de estas concepciones que se plantean el derrocamiento del Leviatán
mediante el uso de la violencia, se colocó de manera expresa, Marx y
compañía, en el famoso Manifiesto del Partido Comunista. De la mano de esta
visión político-ideológica del mundo, aunque no exclusivamente desde allí,
tomaría especial vigencia histórica, el uso de la fuerza y las demás formas de
lucha, como opción de acción política para echar por tierra al Leviatán y
rehacerlo de nuevo.
Tales formas de acción política, se identificarían históricamente cercanas a los
contenidos del derecho penal, en figuras tales como la sedición que se puede
practicar a título individual y bajo interés personal y egoísta o del mismo modo
puede producirse por intereses o motivaciones altruistas que social y
colectivamente manifestadas, nos llevan al terreno de la llamada posibilidad de
la practica de la rebelión. Figuras estas últimas, que se circunscriben en la
órbita de los llamados delitos políticos. Así, históricamente la sociedad ha
aceptado que no sólo existen conductas delictivas, sino que además, algunas
11
de ellas, pueden ser reconocidas como motivadas por fines altruistas o
políticos, y en consecuencia, merecen un tratamiento penal particular por parte
de la sociedad.
En la historia del conflicto y de la construcción normativa en el campo del
denominado delito político en Colombia, han sido varios los trabajos que se
han introducido en el estudio de este proceso, particularmente se han
identificado allí los hechos posteriores a la revuelta comunera, las acciones
desatadas en la fundación de la República y las guerras civiles, religiosas y
bipartidistas del siglo XIX y XX, que parecieran haber favorecido la inclusión de
este tipo de garantías en las Constituciones y en la legislación penal
colombiana22. Esta tendencia se manifestó básicamente en la inclusión del
derecho de gentes en las Constituciones colombianas y en la inclusión en el
código militar de 1881 y los códigos penales del siglo XX y actual, entre otras,
de las figuras de la rebelión y la sedición que empiezan a colisionar con la
novísima lógica del dispositivo discursivo del
terrorismo23 y los limites
impuestos por la humanidad en los recientes instrumentos que posibilitan la
existencia de la Corte Penal Internacional.
El Fiscal de la corte penal internacional - Luis Moreno Ocampo, dirigió una
carta al gobierno en la cual le informo que él estaba siguiendo con atención el
debate sobre el marco jurídico que servirá de base para juzgar los delitos de
lesa humanidad sobre los cuales tiene hoy plena competencia la corte penal
internacional y además de informo que el han llegado numerosas denuncias de
crímenes cometidos tanto por la insurgencia armada como los paramilitares y
también algunos miembros de las fuerzas armadas gubernamentales.
Aunque este Tribunal es lento y un poco inoperante y tardo tres años en
conformarse, sigue dependiendo de la voluntad de cada uno de sus estados
para someterse a sus decisiones y aunque no tiene capacidad para capturar,
pues parece de policía judicial, depende de las autoridades nacionales para
recoger pruebas y hacer comparecer testigos, hacer allanamientos o
embargos, notificar y hacer cumplir ordenes de comparecencia incluso para
ejecución de las penas es necesario señalar que sin embargo es un nuevo
escenario internacional que es, además democrático y justo.
Entre otras, de estas variadas formas, la conciencia social y política de los
ciudadanos, ha expresado y dirigido su actuación frente a las tensiones de la
vida política y social. Sin embargo, en la actualidad, la continua construcción
del dispositivo del enemigo internacional nos ha llevado a un nuevo escenario,
que nos obliga desde una pretensión de filosofía política y del derecho, a
repensar y rescribir estas cosas.
El enemigo en la guerra fría fue el
comunismo internacional; en las décadas del 80 y del 90 se diseño el
Para el caso examínese por ejemplo: Pérez Luis Carlos-Los Delitos Políticos en
Colombia. Pardo Leal Jaime-El Delito Político en Colombia. Perea Luz Elena-Los Delitos
Políticos en Colombia.
23
De gran valor resulta la lectura del reciente ensayo de Jean Baudrillard: El Espíritu
del Terrorismo. Publicado en la Revista de Filosofía, Ciencia y Arte. Sé Cauto No. 24.
Cali-Colombia. Junio de 2005.
22
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narcotráfico como el enemigo central; tras los atentados del 11 de septiembre
en la ciudad de New YorK, se acuñó y promociono el terrorismo como el nuevo
dispositivo discursivo del enemigo internacional. Tanto es así que este fue uno
de los ejes centrales de la lucha Política, en las últimas elecciones
Presidenciales de de los Estados Unidos.
Las dificultades que entraña el nuevo dispositivo discursivo para la
intervención en la acción política y social
Para concluir este apartado, precisaremos que tras la caída del muro de Berlín
y el fracaso de esas formas del llamado socialismo real, los estafetas del
mercado salieron a anunciar el fin de la historia y el triunfo del capital y de la
democracia burguesa. De esta circunstancia histórica, derivaron o hicieron
extensiva la interpretación de que se habían agotado y quizá extinguido, otras
formas de actuación política y social frente al capital y frente al agotamiento
del pacto social. Aun cuando, tal estado de cosas no logro resolver las
contradicciones fundamentales entre el capital y el trabajo, ni los desequilibrios
entre los países desarrollados y las naciones en “vías de desarrollo”.
No obstante, ser un hecho cierto, que la humanidad ha sufrido formas de uso
de la violencia que son elevadamente reprobables, la comunidad internacional,
no ha resuelto el problema de lograr definir que es el terrorismo y cuales son
sus límites con el derecho de los pueblos a la rebelión en contra de las tiranías.
Donde termina uno y donde empieza el otro.
El sociólogo francés Pierre Bourdieu ha escrito, que tal estado de cosas, ha
llegado incluso a construir un nuevo lenguaje: “vulgata planetaria”, más
eufemístico y aséptico para referirse a las tensiones sociales que día a día
crecen bajo la tendencia constante de la integración económica y la
globalización de los diversos escenarios políticos, económicos, sociales y
culturales.
La gran dificultad que éste estado de cosas entraña, radica en que actualmente
existe una puja social que pretende hacer pasar como terrorismo o desajuste
social, cualquier forma de resistencia al sistema hegemónico imperante.
Inclusive se plantea la posibilidad de hacer desaparecer de los marcos jurídicos
el delito político.
Desde el punto de vista individual y colectivo, dicha tensión plantea una
discusión académica y una puja política que ya se libra en el territorio
internacional por devolverle a estos hombres su derecho a la conciencia y a la
dignidad, sin admitir, claro esta, la barbarie como procedimiento político,
viniere de donde viniere, pues inclusive, en el conflicto han de estar presentes
los límites impuestos por la conciencia humana, el equilibrio entre los fines y
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los medios que según Max Weber24 son la brújula que orienta la ética de la
responsabilidad social.
v) Definición, alcances y limitaciones conferidas al delito político en
nuestro ordenamiento jurídico.
En este sentido, resulta pertinente referir que en la Jurisprudencia
Constitucional reciente, se ha abordado la definición del delito político y la
delimitación, dentro del nuevo ordenamiento del Estado Social de Derecho y la
democracia participativa, de algunas de las conductas que allí concurren, así se
ha dicho que:
El delito político es aquel que, inspirado en un ideal de justicia, lleva a sus
autores y copartícipes a actitudes prescritas del orden constitucional y legal,
como medio para realizar el fin que se persigue. Si bien es cierto el fin no
justifica los medios, no puede darse el mismo trato a quienes actúan movidos
por el bien común, así escojan unos mecanismos errados o desproporcionados,
y a quienes promueven el desorden con fines intrínsecamente perversos y
egoistas. Debe hacerse una distinción legal con fundamento en el acto de
justicia, que otorga a cada cual lo que merece, según su acto y su intención25.
De igual manera, dicha jurisprudencia, llama la atención respecto de la forma
como se ha confundido rebelión con revolución, pues intentar modificar el
régimen constitucional o legal vigente implica una actitud revolucionaria. Por
su parte, se precisó que, mediante la sedición ya no se persigue derrocar al
gobierno nacional, ni suprimir el régimen constitucional o legal vigente, sino
perturbar la operatividad jurídica; desde luego esta conducta tiene que ser
tipificada, por cuanto en un Estado de Derecho es incompatible la coexistencia
de dos fuerzas armadas antagónicas, y, además, como se ha dicho, no puede
legitimarse la fuerza contra el derecho26.
En este contexto y por cuanto a partir de la expedición de la Constitución de
1991, se planteó como novedad institucional que Colombia pasó de ser una
democracia representativa a pretender constituirse en una democracia
participativa, llama poderosamente la atención, la posición que adopta la Corte
Constitucional frente al delito de asonada, en tanto este tribunal señala que:
Max Weber. La Política como Vocación. En: El Político y el Científico. Varias
ediciones.
25
Corte Constitucional. Sentencia No. C-009/95
26
Corte Constitucional. Sentencia No. C-009/95
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La asonada no tiene razón de ser, por cuanto con la consagración
constitucional de la democracia participativa, con mecanismos eficaces para
ello, no hay cabida para generar el desorden, a través de la asonada, lo cual
impide la misma participación ciudadana institucionalizada. También contradice
uno de los fines del Estado, como lo es el orden político, social y económico
justo. La asonada, al impedir la tranquilidad, priva a los miembros de la
sociedad civil de uno de sus derechos fundamentales, cual es la tranquilidad,
además de desvertebrar la seguridad; al hacerlo, es injusta, luego tal conducta
es incompatible con el orden social justo. Admitiendo, en gracia de discusión,
que se trata de la expresión contra una injusticia, no hay legitimación in causa
para la violencia, pues la justicia no admite como medio idóneo para su
conservación su antinomia, es decir, la injusticia. Finalmente, contra la
tranquilidad ciudadana no hay pretensión válida ya que los ataques a la
población civil están expresamente prohibidos por los convenios de Ginebra de
194927.
No obstante, los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales, la Corte
Constitucional, mediante Sentencia C-456 de 1997, precisó respecto del delito
político en la Constitución de 1991, que el trato favorable a tales conductas,
es un trato excepcional, por cuanto:
No puede sostenerse que exista en la Constitución una autorización ilimitada al
legislador para dar un tratamiento privilegiado a los llamados delincuentes
políticos. Por el contrario: el trato favorable a quienes incurren en delitos
políticos está señalado taxativamente en la propia Constitución. Por lo mismo,
el legislador quebranta ésta cuando pretende legislar por fuera de estos
límites, ir más allá de ellos. Cabe anotar que ni la Constitución ni la ley definen
o enumeran los delitos políticos. Suelen considerarse delitos políticos en sí, en
nuestra legislación, los de rebelión y sedición. En conexión con éstos pueden
cometerse otros, que aisladamente serían delitos comunes, pero que por su
relación adquieren la condición de delitos conexos, y reciben, o pueden recibir,
el trato favorable reservado a los delitos políticos. En conclusión: el trato
favorable a los delitos políticos, en la Constitución, es excepcional y está
limitado por las propias normas de ésta que se refieren a ellos. Normas que
son por su naturaleza excepcional, de interpretación restrictiva28.
Frente a este último pronunciamiento de la Corte Constitucional, en el marco
del desarrollo de su tesis sobre el delito político en Colombia, Luz Elena Perea,
concluyó que:
Al eliminar en la práctica, la concepción del delito político en Colombia con
base en el altruismo motivacional, la Corte Constitucional va en contra del
postulado humanista y democrático de la culpabilidad que toma en
consideración los móviles de la acción delictiva, creemos que quienes han
abandonado la tranquilidad de un hogar, la posibilidad de conformar una
familia, de gozar de los beneficios que les podría reportar el hecho de ser
personas dedicadas a un trabajo, por combatir a un régimen al que consideran
27
28
Corte Constitucional. Sentencia No. C-009/95
Corte Constitucional. Sentencia No. C-456 de 1997.
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antidemocrático, para implantar uno democrático y que contemple y satisfaga
las necesidades de los asociados, no puede ser considerado como un
delincuente común que transgrede el orden jurídico para obtener una
satisfacción y lucro personal. Lo que permite establecer esta diferencia es
precisamente el elemento motivacional de los sujetos activos de los delitos, ya
que la delincuencia no se establece en el hecho, sino teniendo en cuenta los
motivos, la intención, quien atraca un banco para obtener los recursos para
sostener una tropa rebelde que lucha por derrotar a un régimen injusto, no
puede ser considerado igual al que comete el mismo acto con fines egoístas y
de beneficio personal29
Al respecto, valga recordar que Maria José Falcone escribió que, ya en nuestro
siglo el derecho de resistencia se encuentra reconocido en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos dada en 1948 en el seno de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, la cual,
“ en su Preámbulo dice que
considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca de los derechos iguales e inalienables
de todos los miembros de la familia humana...considerando esencial que los
derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho, a fin de que el
hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía
y la opresión..”30
Finalmente, tomando en cuenta el marco de referencia planteado, respecto de
las relaciones reciprocas entre el pacto social, el Leviatán criollo y los actuales
alcances y limitaciones del delito político en la legislación y la jurisprudencia
colombiana, llama poderosamente la atención que recientemente el gobierno
nacional, haya propuesto al país adelantar la eliminación de los delitos políticos
en la legislación nacional, es decir, la rebelión, la sedición y la asonada
reconocidos como tales en el código penal y la constitución nacional, buscando
que su tipicidad sea asociada al terrorismo y con todas las implicaciones que
ello tiene en el marco del conflicto social y armado que enfrenta el país del
nacimiento de la República, esa larga página de la historia nacional, que el
historiador Marco Palacio, en uno de sus trabajos académicos, simplemente
intitulará: Colombia, entre la legitimidad y la violencia.
*(Grupo de trabajo e investigación FUAC)
Perea Luz Elena. Los Delitos Políticos en Colombia. Tesis de Grado. Facultad de
Derecho de la Universidad Autónoma de Colombia. 1991 Bogotá. Página 60.
30
Falcone y Tella Maria José. La Desobediencia Civil. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y
Sociales S.A. Madrid-España. 2000. Página 88.
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