la situacion juridica de las controlantes en el concurso preventivo

ESPECIALIZACIÓN EN SINDICATURA CONCURSAL
LA SITUACION JURIDICA DE LAS CONTROLANTES
EN EL CONCURSO PREVENTIVO
ALUMNO: Bernardino A. Margolis
Sede: Capital Federal
LA SITUACION JURIDICA DE LAS
CONTROLANTES EN EL CONCURSO
PREVENTIVO
INTRODUCCIÓN
En las sociedades evolucionadas en las que se aplica el derecho, las normas
jurídicas positivas asocian a las personas, sean físicas o jurídicas, la titularidad
de un patrimonio y las facultades de su administración plena. Ese patrimonio es el resultado de la adquisición de derechos y de la contracción de obligaciones que dicha persona realiza en el devenir de su vida.
Definimos al patrimonio como el conjunto de bienes (activos) y de deudas
(pasivos) estimables en dinero pertenecientes a una persona sea esta individual o colectiva y que constituye una universalidad jurídica. En aquellos
sistemas jurídicos donde impera la propiedad privada, el patrimonio, resulta
tutelado por el cuerpo de normas positivas, pues la sociedad toda gira económicamente en su derredor. Por este motivo es que se dictan normas que
lo protegen, regulan su funcionamiento, su transmisión y la liquidación en
casos de crisis.
Es así como encontramos disposiciones, según las cuales:
1. cuando fallece el titular se organiza un sistema de transmisión vía legado
o herencia o,
2. se regulan las formalidades mediante las cuales son transferidos los bienes
o, se extinguen las obligaciones, o
3. ante la imposibilidad de afrontar con el conjunto de activos al conjunto de
pasivos se organizan procedimientos para la resolución de este tipo de crisis.
La resolución de las crisis patrimoniales ha tenido en el pasado diferentes soluciones que no son objetivo de este trabajo. En la actualidad las sociedades
evolucionadas dictan normas que, enmarcadas dentro de estrechos marcos,
intentan resolver el conflicto falencial vía el concurso preventivo o resolutorio o simplemente encaran la liquidación del mismo a través del concurso
liquidativo.
Las normas positivas argentinas que regulan los procedimientos falimentarios,
contemplan la situación de la persona (física – jurídica) titular de un patrimonio.
Es objetivo de este trabajo analizar los diferentes matices que pueden aparecer
en la solución que a esta crisis brinda el concurso preventivo. Pero enfocando su
análisis desde la posición del patrimonio, ya que la realidad económica nos demuestra que un patrimonio se encuentra afectado por dos aspectos – que a veces
se confunden o se funden en uno solo - la titularidad y el control del mismo.
Esto se traduce en que pueden existir patrimonios cuya titularidad está a nombre
de una persona y las decisiones sobre su administración y/o disposición están a
cargo de otra(s) que reciben la denominación de controlantes del patrimonio.
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Es respecto de estos controlantes de patrimonios de titulares ajenos que se
pretende identificar cuáles son las situaciones, que dentro del marco de la
norma positiva argentina del concurso preventivo resultan limitadas, permitidas, prohibidas o quedaron indefinidas.
Sobre el tema de controlantes existen numerosos trabajos que analizan la
situación desde el punto de vista de la extensión de la quiebra a las sociedades controlantes, basando el análisis en la responsabilidad que les cabe en
la quiebra de la controlada por aplicación del art. 161 de la ley 24522 (en
adelante LCQ), también hay trabajos que hacen referencia a la problemática
del ‘concurso en caso de agrupamiento’1.
Pero no ha sido tratado de forma similar el tema de las sociedades controlantes en las diferentes situaciones que se presentan durante la tramitación del
concurso preventivo de la controlada y en especial el caso que las relaciones
económicas globalizadas acarrean, cuando se verifican situaciones de controlantes de 2do. y mayor nivel.
En una primera etapa se analizan las relaciones que vinculan a los patrimonios, sus titulares, y quienes ejercen su control. Sobre la base de ese análisis
se identifican las situaciones en las cuales actúan terceros (dominantes) durante el proceso concursal preventivo. Por último se aborda el análisis específico de las situaciones que en los diferentes escenarios posibles enfrentan a
los participantes, como por ejemplo, la integración del comité de acreedores,
la participación en la votación del acuerdo, ya sea como titulares de créditos
propios verificados tempestivamente, como por los que resulten de la cesión
de los verificados por otros terceros o la interacción en la institución del
crawn-down, etc.
1. RELACIONES DE JERARQUÍA: ANÁLISIS FORMAL.
Como ya dijimos, el ámbito de aplicación de la Ley 24522, está constituido
por el patrimonio de una persona física o jurídica.
Pero en el devenir de las actividades económicas se establecen relaciones
simples o complejas respecto de los patrimonios que intervienen y quien(es)
detenta(n) su titularidad o propiedad.
Así, podemos encontrar una situación tan simple, como aquella en la cual
el patrimonio pertenece a una única persona física, o podemos ir avanzando
en la escala hacia situaciones o casos de mayor complejidad en los cuales la
titularidad está en manos de diferentes personas físicas y/o jurídicas y éstos
a su vez en manos de otros terceros, y esta regresión nos enfrenta con segmentaciones y participaciones más complejas respecto de las cuales analiza1 Dra. Gabriela J. Duer “EL CONCURSO EN CASO DE GRUPOS ECONOMICOS EN LA LEY DE
CONCURSOS” en Errepar (09/00)
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remos cómo interactúan las relaciones que se establecen, cuando se deben
aplicar las normas de la Ley 24522.
Un primer enfoque para comprender las relaciones que pueden establecerse
nos remite a un análisis formal desde el área de la lógica. En ese ámbito se
define una relación como un conjunto de n-tuplas ordenadas. La relación
diádica “ser padre de”, por ejemplo, se puede representar, conjustísticamente, como el conjunto de pares ordenados [x, y], tales que x es padre de y. En
nuestro caso nos centraremos en las relaciones de titularidad del patrimonio
y control o dominio del mismo.
Las relaciones poseen propiedades2 como simetría, reflexividad, etc. El estudio de dichas propiedades se realiza en un nivel superior al del lenguaje: el
metalenguaje3.
Entre las muchas posibles relaciones elegimos la relacion de jerarquía. Las
relaciones de filiación, de autoridad o de dominación, constituyen por ejemplo relaciones jerárquicas. Las relaciones de jerarquía poseen las siguientes
propiedades:
Relación de jerarquía
Respecto de sí misma Respecto de otro
elemento
Respecto de
otros elementos
irreflexiva
Transitiva
Asimetría
La relación que se establece entre controlante y titular de un patrimonio,
cuando no coinciden ambos en la misma persona, es una relacion jerárquica.
Este concepto se diferencia del de las ciencias de la administración, ya que
cuando nos referimos al control administrativo de un patrimonio (en sentido
amplio) esta relación puede tener propiedades diferentes a la del concepto
jurídico; pues la primera puede ser reflexiva (alguien puede controlarse a sí
mismo) o simétrica (puede existir un control cruzado de uno sobre el otro).
Estas propiedades no se verifican en el concepto jurídico de control de un
patrimonio pues es más restringido.
Según el sentido en que recorramos el iter de la relación denominaremos a la
vía ascendente como relación de subordinación (cuando un elemento (ente)
está subordinado a otro jerárquicamente superior) y por el contrario si el
camino es el descendente la denominaremos relación jerárquica “de control
jurídico” de un elemento sobre el otro (inferior).
Extrapolando estos conceptos al campo jurídico, identificamos a los titulares
(sujetos actores – ver acápite 2) que detentan la propiedad de un patrimonio,
como también a las relaciones que se estructuran entre ellos. Dichas relaciones resultarán diferentes según las condiciones o calidades particulares de di2 Las relaciones son propiedades de orden mayor o igual a dos, porque relacionan como mínimo dos elementos.
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chos actores (ya que pueden ser personas físicas o jurídicas). Posteriormente
nos centraremos en las relaciones de control que sobre el patrimonio de
una persona pueden establecerse, analizando qué se entiende por control de
derecho o de hecho (ver acápite 3).
Finalmente, estudiaremos los matices que las relaciones de control presentan
cuando se enmarcan dentro de las normas de la LCQ y en particular en el
concurso preventivo.
2. SUJETOS DE LA RELACIÓN
En el acápite anterior decíamos que las relaciones se definen como conjuntos de pares ordenados, por ejemplo, la relación diádica de titularidad puede
definirse como el conjunto de todos los pares ordenados (x, y) tales que x
es una persona, y es un patrimonio y además x es titular del patrimonio y.
Análogamente, para la relación de administración de un patrimonio.
Los conjuntos de pares ordenados titular_patrimonio y disposición_patrimonio admiten una clasificación en cuatro situaciones teóricas posibles,
según si las personas son físicas o jurídicas (y sub-casos de los mismos).
Esta clasificación induce sub-conjuntos dentro de las relaciones genéricas
mencionadas.
El patrimonio pertenece
a una:
a.
Persona
b.
física
a.
Persona
jurídica
b.
El control del patrimonio es ejercido por una:
Persona jurídica
Persona física
El titular une en su persona
la titularidad y la capacidad de
disponer.
Terceros ejercen la capacidad
de disponer (ver 3.1)
La disposición está a cargo de
los socios o accionistas que la
integran.
Terceros ejercen un control de
hecho (ver 3.3.2)
Este caso se enmarca en las normas de
fideicomiso (Ley 24441) (ver 3.2)
a.
b.
El tipo de personalidad elegido
limita las opciones. (ej. una
sociedad colectiva no puede ser
controlada por una SA) (ver 3.3)
Fideicomiso (ley 24441) (ver 3.2)
En el análisis posterior se prescinde del caso simple de aquel patrimonio de
persona física, respecto del cual ejerce la relación de control o dominación
la persona titular del mismo o el caso de una persona jurídica cuyo control
está en manos de las personas físicas que la integran en calidad de socios o
accionistas.
Obviamente el mayor interés se centra en aquellos casos donde se hablará de
la capacidad de disponer o controlar el patrimonio de una persona jurídica.
Pues las variantes y la complejidad que el mismo plantea son muy amplias,
ya sea que el control del patrimonio lo ejerza(n) una(s) persona(s) física(s) o
jurídica(s) siendo este último caso el más rico casuísticamente.
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3. ANÁLISIS DE LOS CASOS.
3.1. Patrimonio de una persona física controlado por una persona física diferente del titular.
Como resultado de una imposición de limitación a la capacidad de las personas físicas en razón de supuestos especiales, ocurre que la capacidad de
disponer de su patrimonio se transfiere por disposiciones legales:
1. de hijos menores a sus padres
2. del cónyuge privado de la libertad a su cónyuge o, de resoluciones judiciales:
3. de un menor a un tutor
4. de un insano a un curador
En el literal 6.1 veremos con más detalle, cómo resulta afectada esta situación cuando el titular del patrimonio se acoge a los beneficios que le brinda
la Ley 24522, y en particular cómo las personas físicas que resulten estar a
cargo de la disposición del mismo pueden ver o no limitada su participación
en los diferentes institutos que dicha norma prevé.
3.2. FIDEICOMISO.
Un caso especial, lo constituye el instituto del fideicomiso, el cual puede
aplicarse tanto a un patrimonio de persona física o jurídica. Comenzaremos
señalando que la constitución del fideicomiso es una figura contractual, o
testamentaria, según los Art. 1 y 2 de la ley 24.44. Identificamos los elementos esenciales en un fideicomiso, a saber:
1. fiduciante, persona que trasmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra llamada fiduciario.
2. fiduciario, quien recibe dicha propiedad fiduciaria de bienes y los afecta a
un fin lícito determinado para obtener un resultado en beneficio de los beneficiarios (se encarga de administrar el patrimonio cedido).
3. bienes fideicomitidos, el patrimonio sobre el cual se ejerce la administración
4. beneficiario, quien recibe los beneficios de la administración fiduciaria
5. fidecomisario, el destinatario final de los bienes cumplido el plazo o condición estipulada en el contrato.
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Es importante recalcar que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante.
Este patrimonio de afectación tiene determinadas particularidades, ya que,
aún cuando pertenece en dominio al fiduciario no puede ser agredido ni por
los acreedores del fiduciante, ni por los acreedores del fiduciario. Esto resulta de lo dispuesto por el art. 14 de la ley 24.441 que expresa que “los bienes
fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante” conformando lo que se denomina un Fideicomiso de
Administración.
Así, vemos que existen distintas personas con diferentes derechos sobre el
bien fideicomitido: uno es el beneficiario, otro el fideicomisario y otro el fiduciario (quien ejerce la disposición económica del patrimonio). Los bienes
fideicomitidos constituyen un patrimonio de afectación con una finalidad
propia que no le otorga personalidad jurídica.
Como ya dijimos, en nuestra legislación, cuando una persona acredita su
estado de cesación de pagos se abre un proceso universal (concurso o quiebra). El juzgado donde se sustancia dicho proceso, se convierte en polo de
atracción de los acreedores por causa o título anterior a la fecha de cesación
de pagos acreditada.
La ley 24.441 prevé un criterio diferente de la LCQ, ante la insuficiencia
patrimonial que impide hacer frente a las obligaciones. Con ese fin pone en
marcha un proceso liquidatorio de carácter privado distinto del previsto en
la ley citada. Remitiéndonos al caso de los fideicomisos no financieros, que
son los que nos ocupan en este trabajo, la ley 24441 establece que las partes
acuerdan en el momento de la celebración del contrato de fideicomiso las
formas del proceso liquidatorio al cual se someterá el patrimonio, tomando
de la LCQ solamente el esquema de privilegios a los fines de distribuir el
producido de los bienes que resulten realizados. El fiduciario debe dar inicio al proceso liquidatorio sin demora una vez comprobada la situación de
crisis.
3.3. PATRIMONIO DE PERSONAS JURÍDICAS
El hablar de patrimonio de personas jurídicas, nos lleva a analizar cuáles son
los patrimonios que encuentran protección bajo la actual redacción de la
LCQ. La cual ahora no limita su ámbito de aplicación a las sociedades comerciales, sino que amplía su espectro incluyendo los patrimonios de otras
personas jurídicas como por ejemplo sociedades civiles, mutuales, asociaciones, fundaciones, sindicatos, cooperativas, etc.
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Obviamente, el patrimonio de una persona jurídica es siempre controlado por alguien, ese alguien puede ser persona(s) física(s) y/o persona(s)
jurídica(s). Y ese control se manifiesta de una manera tal que lo denominaremos control de derecho, es decir la suma de las voluntades de los integrantes
del mismo que conforman la mayoría necesaria para la adopción de medidas
válidas jurídicamente en el ámbito político de la persona jurídica4.
También puede ocurrir que se superponga al control de derecho, el denominado control de hecho, que es el que terceros ejercen sobre la persona
jurídica e indirectamente sobre su patrimonio. La variedad de alternativas
posibles se esquematizan en el siguiente cuadro:
Control de
hecho
No existe
Existe
Control de derecho
No existe un tercero
Existe por medio de una sociedad
controlante
Controlante (art 33 LS) Vinculada (art 31 LS)
Conjunto vacío o nulo
Ver acápite 3.3.1
Ver acápite 3.3.3
Ver acápite 6.2.1.2.
Ver acápite 3.3.2
Ver acápite 3.3.3
En los siguientes acápites analizaremos qué se entiende por control de derecho y de hecho y veremos cómo afectan o resultan afectados en las diferentes etapas del proceso concursal.
3.3.1. CONTROL DE DERECHO
3.3.1.1. CONCEPTO
Denominamos control de derecho de una persona jurídica a la posesión de
los votos necesarios para constituir la voluntad social a través de la propiedad de las acciones, cuotas o partes de interés por parte de:
1. personas físicas, o
2. personas jurídicas
En el primer caso, en que la persona jurídica está conformada por dos o
más personas físicas no resulta determinante el tipo societario elegido en la
constitución de la misma.
El caso es distinto cuando la persona jurídica está integrada por al menos
otra persona jurídica. Pues la normativa vigente sólo permite ser titulares
3 von Wright, G Henrik “Norma y Acción Una Investigación Lógica” capitulo X, Normas de orden superior
4 Aunque hay fenómenos a los que la ley les da personalidad, como por ej. fundaciones, que pueden subsistir aun sin miembros como ser fundaciones que una sola persona crea, y que subsisten incluso después de
fallecer éste y carecer de miembros.
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del patrimonio de dicha persona jurídica a otras personas jurídicas cuando
ambas tengan la misma tipicidad, es decir, que ambas sean sociedades por
acciones5. La persona jurídica, además, está sujeta a cumplir con el requisito
formal de que su objeto social sea de inversión6. Además, existen condiciones económicas especiales a observar (porcentajes máximos de participaciones)7. Esta tipificación será tratada en el acápite 7.3.
Por lo tanto, hay un conjunto de personas jurídicas que no pueden ser integradas por otras personas jurídicas, como ser las sociedades civiles, mutuales,
asociaciones, fundaciones o sociedades comerciales de cualquier otro tipo
que no sea por acciones. De esta manera quedan excluidos del control de
una persona jurídica todos aquellos patrimonios pertenecientes a personas
jurídicas que no hubieren adoptado como tipo jurídico el de sociedades por
acciones.
Es así como la ley de sociedades, en su artículo 33 analiza dos formas de
control, uno directo, que es aquel en el que el socio posee los votos necesarios para formar la voluntad social y el otro indirecto, cuando el control se
ejerce a través de otra sociedad controlada. Este artículo se refiere al ejercicio
del control en los grupos de sociedades cuya estructura puede ser radial o
lineal.
El artículo 33 de la Ley 19550 califica como sociedad controlada a aquella
en que otra sociedad, llamada cnontolante, (sea en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada) cuando se dan alguno de los
siguientes requisitos:
a. que posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social de la sociedad controlada en las reuniones sociales o asambleas ordinarias.
b. que ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones,
cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes
entre las sociedades.
El mismo artículo distingue entre el concepto de sociedades controladas y
sociedades vinculadas. Dos sociedades se consideran vinculadas, cuando una
participa en más del diez por ciento del capital de la otra. En el caso especial de que una sociedad que participe en más del veinticinco por ciento del
capital de la otra, deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea
ordinaria tome conocimiento del hecho.
La diferencia existente entre ambos tipos de relaciones sociales es que en
las sociedades vinculadas lo que se da es una participación superior al 10%
en el capital total de una sociedad por otra y este hecho no necesariamente
5.- Art. 30 de la ley 19550.
6.- Art. 31 de la ley 19550.
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afecta la voluntad social de la misma; condición que sí debe cumplirse en las
sociedades controladas. De otro modo, toda sociedad controlante es sociedad vinculada con la controlada, pero no viceversa.
El concepto de sociedad controlante implica no un mero control de hecho,
sino el poder jurídico absoluto de prevalencia en la toma de las decisiones
sociales.
Recordamos que para que una sociedad ejerza el control sobre otra no siempre será necesario que la primera tenga la mayoría de las acciones, cuotas o
partes de interés de la segunda. La sociedad controlante influye en la otra,
aunque tenga una participación minoritaria, cuando los demás participantes
están divididos y dispersos o, como ocurre en la actualidad en las grandes
sociedades por acciones, cuando el público inversor, a diferencia de los socios accionistas, se desinteresa de la vida interna de la sociedad. Es por ello
que para formar la voluntad social no es necesario alcanzar el 51% del total
posible de votos, sino el 51% de los votos de los socios que toman parte
y concurren a las asambleas o reuniones, es decir que se trata de más de la
mitad de los votos totales que pueden emitirse para resolver los temas ordinarios de gobierno de la sociedad.
Otra cuestión a tener en cuenta es la de las distintas mayorías según el tipo
social y según la entidad y categoría de las decisiones.
Un ejemplo en el que esto no se cumple lo constituyen el caso de las sociedades anónimas, contemplado en el último párrafo del artículo 244 Ley 19550.
Dicho articulo prevé mayorías específicas en las asamblea extraordinaria
donde se tratan temas especiales, como por ejemplo las modificaciones al
convenio original considerados por los accionistas al ingresar al ente. También se requiere esta condición para integrar el órgano administrador a través
de lo dispuesto por el artículo 262 Ley 19550 cuando la cantidad de votos no
sea suficiente para elegir a la mayoría de los integrantes del Directorio.
Con respecto a las acciones preferidas sin derecho a voto, éstas no producen
efectos en el ejercicio del control, ni tampoco en el computo total para el
cálculo de la “mayoría necesaria”. Esto se basa en que el derecho a intervenir con voto está restringido a los supuestos especiales del artículo 244 Ley
19550 último párrafo ya mencionado o al caso de mora y suspensión de
cotización previsto en el artículo 217 Ley 19550. Así vemos que el derecho
de voto que tiene este tipo de acciones es ocasional y transitorio.
Un ejemplo claro de sociedad controlante es el de la filial que es un ente
independiente de la sociedad madre y a la cual ésta asigna una parte de su
patrimonio y órganos de administración y gobierno. La filial actúa como una
sociedad independiente de la sociedad madre aunque económicamente la integre. Normalmente la sociedad madre no responde por las obligaciones de
la filial y por lo tanto la quiebra de una no repercute sobre la otra. Esto crea
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dificultades jurídicas, fiscales etc. ya que permite evadir las responsabilidades
tanto a la sociedad madre como a la filial.
Finalmente recordemos que el artículo 32 Ley 19950 prohíbe la constitución
de sociedad o el aumento de su capital mediante participaciones recíprocas: el fundamento de esta prohibición reside en que se desea evitar que se
produzca una disminución en el capital de la sociedad, protegiendo de esta
manera los intereses de terceros. Por otra parte se legisla sobre el caso de adquisición de partes o acciones de la sociedad controlante por otra sociedad
controlada, o de otra sociedad controlada por aquella controlante, en exceso
de sus reservas no legales, sancionando la violación con la pena prevista en
el artículo 31 Ley 19550.
3.3.2. CONTROL DE HECHO
3.3.2.1. CONCEPTO ECONÓMICO
Se puede realizar una clasificación del control societario basado en el tipo
de mercado en los que actúan las sociedades implicadas al producirse la correspondiente vinculación o control.
1. concentraciones horizontales son aquéllas en las cuales las sociedades que
participan en la operación de control social son competidoras en el mercado
respecto del mismo producto.
2. concentraciones verticales son aquellas que implican una relación de
control entre sociedades cuya relación en el mercado es la de proveedorcliente.
3. concentraciones entre empresas no relacionadas involucran casos en los
cuales las sociedades producen o intercambian productos o servicios que no
compiten entre sí pero usan canales de comercialización o procesos productivos similares, casos en los que se dedican a productos similares pero los
venden en áreas geográficas diferentes y casos en los cuales el control se da
entre sociedades que no tienen ninguna relación entre sí.
Otro tipo de clasificación cuyo criterio reside en el modo de asociarse, y no
en criterio de mercado, es la siguiente:
1. Trust: es una amalgama o fusión oculta de las sociedades
2. Holding trust: está constituido por sociedades encadenadas, en el cual una
sociedad tiene en otra u otras, a través de la propiedad de una parte del capital, el control del funcionamiento, ya sea con el fin de dominar el mercado
o integrar la propia producción, o participar en los beneficios que esta integración produce a la controlada. Existe una sub-clasificación en forma pura
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(sociedades controlantes financieramente) o impuras (sociedades industriales o comerciales); esto adquirirá importancia en el supuesto de quiebra de
la sociedad controlada.
3. Cartel: se traduce en acuerdos de dos o más sociedades para realizar
compras o ventas en común con el fin de regular la producción o dividir el
mercado.
La adquisición de acciones de otra sociedad, que puede ser financiera, es idónea para llevar a establecer cualquiera de las formas analizadas y perturbar la
libertad del mercado.
3.2.2.2. CONCEPTO JURÍDICO
Como ya dijimos, la ley de sociedades comerciales legisla en el artículo 33,
segunda parte el control de hecho interno, que se presenta cuando una sociedad ejerce sobre otra su influencia dominante, no sólo como consecuencia
de las acciones, cuotas o partes de interés de que aquella es titular, sino por
los “especiales vínculos entre las mismas” (control de hecho externo) que
hagan dependiente una de la otra. Esta vinculación no ha sido ejemplificada
por el legislador pudiendo presentarse en las formas más variadas, suponiendo siempre un estado de subordinación económica8.
La existencia de vínculos especiales es la que generan el control de hecho
externo, por ejemplo, vínculos como contratos de agencia, de franquicia, de
concesión, de distribución, la dependencia de una sociedad respecto de otra
que la provee en forma exclusiva de un insumo, etc.
Es así como se modifican las relaciones económicas entre los distintos actores del mercado. En general, lo que sucede en estos casos es que una parte de
las transacciones que antes se realizaban a través de contratos entre unidades
económicas independientes pasan a convertirse en operaciones internas
dentro de un mismo grupo societario; este hecho puede tener incidencia
sobre el comportamiento de los agentes involucrados9 .
3.3.3. SOCIEDADES VINCULADAS.
3.3.3.1. SEGÚN LA LEY DE SOCIEDADES.
Las sociedades vinculadas, reguladas en el último párrafo del artículo 33 de
la ley 19550 merecen una mención especial. En el citado artículo se establece
que se consideran sociedades vinculadas a los efectos de la sección IX de la
7.- Art. 31, 32 y 33 de la ley 19550.
8 Nissen, Ricardo Augusto, “Ley de Sociedades Comerciales Comentada, Concordada y Anotada”, Tomo nro.
1, Depalma, 1996, pag. 325
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Ley cuando una participe en más del diez por ciento del capital de la otra. En
este supuesto se trata de una participación, no ya en los votos, sino en el capital social. La relación que se crea es una relación recíproca de vinculación,
que tiene como consecuencia principal la obligacion de informar ciertos
datos en forma especial en sus estados contables.
El último párrafo del artículo citado establece, además, que “cuando una
sociedad participare en más del veinticinco por ciento del capital de otra,
deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea ordinaria tome conocimiento del hecho”.
Puede observarse que esta norma resulta, en la práctica, inoperante. En
efecto, el deber de informar proviene del derecho alemán, y en él tiene un
sentido especial toda vez que muchas decisiones asamblearias requieren una
mayoría del 75%, esto torna a una tenencia de más del 25% en una blocking
minority, de cuya existencia interesa tomar conocimiento a la sociedad. Esta
situación no se repite en nuestro derecho y por lo tanto la inclusión de requerimiento resulta injustificada.
9 La CSJN (04-09-1973) expreso en el fallo Compañía Swift de La Plata S.A.: “ Sin perjuicio de la demostración que antecede, la consideración esencial para decidir el punto radica en destacar que el régimen de la personalidad jurídica no puede utilizarse en contra de los intereses superiores de la sociedad ni de los derechos
de terceros. Las técnicas manipuladas para cohibir el uso meramente instrumental de las formas societarias
varían y adoptan diferentes nombres, pero todas postulan en sustancia la consideración de la realidad económica y social y la supremacía del derecho objetivo. Es obvio que esto adquiere particular relevancia, cuando
los jueces deben enfrentarse con los complejos problemas jurídicos que suscita la fenomenología moderna
de los grupos societarios. Particularmente, en sus interferencias y conexiones y con relación al carácter
supranacional que es su nota característica en la vida contemporánea, todo lo cual consolida los poderes de
concentración por las dificultades que presenta su control, la difusión de su influencia y el entrecruzamiento
de sus redes de administración, con sociedades filiales reales o aparentes.
En el sub lite la apariencia de formas jurídicas que asumen distintas fracciones del mismo grupo, estructuralmente unificadas con el predominio de Deltec Internacional Limited, no debe producir el efecto de que
una parte sólo formalmente diferenciada -Swift S.A.F.- sea la única afectada por la decisión judicial. La Corte
tiene declarado (Fallos, t. 264, p. 410 -Rep. La Ley, XXVII, p. 292, sum. 109-) que: “el excesivo apego al
tradicionalismo jurídico ha sido catalogado como uno de los más serios obstáculos al éxito de la promoción
de la expansión económica y de la justicia social”. Ello así porque no debe confundirse la razón del derecho
con el ritualismo jurídico formal, sustitutivo de la sustancia que define a la justicia.
Estas pautas obligan a aprehender el intricado caso sub examen previniendo que pueda admitirse, mediante
aquella utilización meramente instrumental de las formas societarias, una abstracción inadmisible de los
fines perseguidos o de la realidad social que debe legitimarlos.
Estos principios cobran mayor énfasis en cuanto aparece en juego el concepto de orden económico nacional, gravemente comprometido por los intereses y actividades que la misma sentencia de fs. 11.250 pone
de manifiesto, al demostrar que las políticas económicas y financieras seguidas por el grupo controlante
obedecen a pautas no sólo gravosas para el interés comercial sino para el de la colectividad toda. Las formas
jurídicas que la ley argentina prevé para actividades lícitas y conformes a su derecho objetivo no pueden
legitimar políticas económicas y financieras contrarias a las necesidades de nuestra sociedad, que han sido
efectivamente comprobadas por la justicia del país.
Consiguientemente, los efectos de la quiebra decretada a Swift S.A.F. deben también imputarse a Deltec
International Limited, como deudora real y responsable de las obligaciones de la fallida aparente cuya
propiedad y respectivo control le pertenecen (sentencia de fs. 11.250; informe del síndico a fs. 3961/63;
3981/86; 3987/4113/24, informe de la Junta Nacional de Carnes, fs. 10.033 y 10.123/4) comprendiendo
en fusión patrimonial los bienes en cabeza de otros titulares aparentes que se establezcan en el respectivo
procedimiento y que han sido determinados en el informe de la sindicatura, particularmente los de la filial
Deltec Argentina S.A.F. y H. con domicilio en Cangallo 564, Capital Federal a cuyo respecto tales efectos
extensivos cobran total aplicación. Esto resulta impuesto por la compulsa de las actuaciones con el carácter
de verdad jurídica objetiva, conforme a la doctrina que la Corte Suprema sentara (Fallos, t, 275, p. 389 -Rev.
La Ley, t. 137, p. 563-) respecto a las constancias de piezas cuya ponderación no cabe preterir so pena de
posibilitar la posible consumación del fraude, ya que el primer deber de los jueces radica precisamente en
su prevención.”
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PREVENTIVO
La relación de vinculación entre sociedades supone, como vimos, la participación de más de un 10% de una en el capital de la otra, y como correlato
la obligación de la vinculada de informar esta situación en sus estados contables aportando información específica. Por ello, la exigencia de que cuando
la participación supere el 25% se informe a la sociedad vinculada resulta
irrelevante.
Además, se observa que la estructura de la ley de sociedades está destinada a
aclarar la magnitud y la significación de la inversión de una sociedad en otra
u otras; así, la información que se solicita concierne a aquellas sociedades
en las cuales se participa. Sin embargo, el camino no se recorre en sentido
inverso: no se exige de parte de las participadas o controladas información
acerca de quienes son sus controladores y cuál es la situación, composición
y actividad de ellos. Esta información resultaría de indudable interés para
individualizar los “grupos de sociedades”, en particular cuando las cabezas
de los grupos se encuentran en el extranjero (situación que se da con cierta
frecuencia).
3.3.3.2.EN MATERIA CONCURSAL
La situación de las empresas vinculadas queda fuera de los limites de la LCQ,
por cuanto ésta se refiere solo a las sociedades controlantes (de derecho o de
hecho). Por lo tanto, cuando nos enfrentemos a una relación de vinculación,
deberemos analizar si la misma configura o no un control de hecho a fin de
evaluar si la relación de vincualción no es en realidad una relación de control
de hecho.
4. CONFUSIÓN PATRIMONIAL.
Al hablar de patrimonio de personas y su control, es inevitable referirnos al
concepto de “confusión patrimonial inescindible”. Dicho concepto, utilizado en el régimen de extensión de la quiebra, resulta uno de los más difíciles
de definir. Es así que Fassi y Gebhardt10 manifiestan que el sistema sancionatorio, basado en la confusión patrimonial que establece la ley concursal a
través del instituto de la extensión de la quiebra “...debe ser efectuada cautelosa y restrictivamente...”, pues falta establecer una condición o limitación
objetiva para la procedencia o aplicación de la misma al no delimitarse el
quantum de los activos y pasivos computables.
10.- Fassi-Gebhardt, “Concursos y quiebras”, comentario exegético de la ley 24.522”, pág. 377, apart.5.,
comentario al art.161.
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LA SITUACION JURIDICA DE LAS
CONTROLANTES EN EL CONCURSO
PREVENTIVO
5. Concurso
5.1. Tipicidad.
El ámbito de aplicación de la ley 24.522, está consituido por los patrimonios
de personas físicas o jurídicas, y ante la situación de cesación de pagos se
definen dos procesos a saber : a) el concurso y b) la quiebra.
La anterior ley de quiebras (Ley 19.551) admitía en la situación de quiebra
una solución alernativa, la posiblidad del acuerdo resolutorio con los acreedores: el límite entre concurso y quiebra resultaba más difuso que en la actualidad. En la ley vigente (Ley 24.522 ) la distinción aparece más claramente: el proceso de quiebra sólo admite una solución liquidativa, imponiendo
breves plazos para producir la liquidación y permitiendo la gran novedad de
la conversión de la quiebra en concurso.
La finalidad del concurso es la de posibilitar la continuidad de la empresa al
permitir reordenar el pasivo; al cancelarlo ordenadamente se puede actuar
con libertad una vez homologado el acuerdo preventivo. En el momento
de la homologación del acuerdo finaliza el concurso, en contraposición al
proceso liquidativo de la quiebra. Estamos entonces ante dos conceptos
diferentes:
1. el concurso preventivo, cuyo fin es salvar la empresa en dificultades para
que pueda seguir funcionando después del otorgamiento por parte de los
acreedores de plazos o quitas en sus deudas o alguna otra solución concursal
de las previstas en la propuesta, y
2. la quiebra que en la LCQ aparece como eminentemente liquidatoria de los
activos de la deudora fijando breves plazos al síndico concursal para lograr
su objetivo, con fuertes sanciones en el caso de no cumplirlos.
Recordemos que se contemplan casos especiales en materia de concurso
preventivo:
1. Existen personas jurídicas excluidas de la posibilidad de solicitar su propio
concurso. El art. 2 de la LCQ indica claramente que “No son susceptibles de
ser declaradas en concurso, las personas reguladas por las leyes Nº 20.091,
20.321 y 24.241, así como las excluidas por leyes especiales”
2. El art. 554 de la Ley 20094, autoriza la siguiente excepción: cualquier
acreedor privilegiado puede solicitar el juez que decrete el concurso especial
de un buque.
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LA SITUACION JURIDICA DE LAS
CONTROLANTES EN EL CONCURSO
PREVENTIVO
3. El art. 65 LCQ prevé la apertura del concurso en caso de agrupamiento,
con la condición (en el 2do párrafo) de concursar a “todo el conjunto económico sin exclusiones”.11
5.2. ACREEDORES – DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL CONCURSO PREVENTIVO.
En el siguiente cuadro esquematizamos cuáles son los derechos y obligaciones que la LCQ concede a los acreedores en general durante el desarrollo
del proceso de un concurso preventivo:
Art. 14
Art. 20
Obligaciones
Integrar el 1er. comité de acreedores
Requerir autorización al juez para
continuar con los contratos de tracto
sucesivo
Art. 23
Art. 32
Ejecutar por remate no judicial las
garantías
Verificar el crédito de fecha anterior a la
apertura
Art. 34
Impugnar y observar los créditos
insinuados
Ejercitar acciones de dolo, respecto de los
créditos verificados según art. 37
Art. 37
Art. 40
Art. 42
Impugnar el informe del art. 39 de la
sindicatura
Integrar el 2do. comité de acreedores
Art. 43
Art. 44
Art. 45
Art. 48
Art. 50
Art. 56
Integrar el 3er. comité de acreedores
definitivo
Someterse a la novación de las deudas, de
acuerdo a la propuesta homologada.
Art. 57
Art. 58
Art. 63
Derechos
Conservar el bien puesto a su disposición
Art. 73
Art. 75
Prestar conformidad a la propuesta del
deudor
Prestar conformidad a la propuesta del
deudor
Asistir a la audiencia informativa
Inscribirse en el registro especial y pujar
para obtener la mayoría
Impugnar el acuerdo propuesto
Solicitar la verificación tardía del crédito
de fecha anterior
Proseguir las acciones de ejecución si no
están comprendidos en el acuerdo
Pedir la quiebra por incumplimiento de
acuerdo
Prestar conformidad a la propuesta del
art. 72
Oponerse a la homologación del acuerdo
Durante el desarrollo de los acápites siguientes analizaremos cómo puede
resultar afectado y/o alterado el ejercicio de algunas de estas obligaciones
11 Ver nota 1.
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LA SITUACION JURIDICA DE LAS
CONTROLANTES EN EL CONCURSO
PREVENTIVO
y/o derechos, según resulten ejercidos por terceros independientes o por los
titulares controlantes del patrimonio en cesación de pagos.
5.3. COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS ENTRE CONTROLADOS Y CONTROLANTES.
Recordamos que como modo de extinción de las obligaciones (Art.. 724 ap.
3ro., 818 y sgtes. del C.C.) no se encuentra prevista en la ley que reglamenta
el proceso concursal preventivo la aplicación del instituto de la compensación en general.
En efecto, no es posible la compensación de créditos a la fecha de presentación en concurso; es más, la ley 24.522 se refiere a la misma sólo en el
supuesto de quiebra. El art. 130 establece que “ ... sólo se produce cuando
se ha operado antes de la declaración de la quiebra” y posteriormente el art.
211, la menciona con motivo de la liquidación de los bienes diciendo que
el comprador que sea acreedor, la podrá alegar cuando “ ...su crédito tenga
garantía real sobre el bien que adquiere...”. La compensación tampoco se
encuentra regulada ni aceptada aún cuando se trate de créditos que actualmente se denominan gastos de justicia (art. 240 LC) o reserva de gastos (art.
244 L.C.). Esto refuerza la interpretación de su prohibición.
Admitir una solución que permitiera invocar la compensación de obligaciones de causa o título anterior a la presentación después de la sentencia
de apertura del concurso preventivo, importaría una severa violación de los
principios concúrsales de igualdad y de concursalidad. En efecto el art. 16
de la Ley 24522 veda al deudor y obviamente a los acreedores, alterar su
situación concursal, es decir quebrantando la condición de paridad que el
sistema instituye. Por lo tanto se ingresa en la etapa del concurso con los
créditos de cada parte sin posibilidad de compensación, para no afectar la
par conditio creditorum.
6. SITUACIONES POSIBLES
6.1 PATRIMONIO DE PERSONA FÍSICA, CONTROLADO POR PERSONA(S) FÍSICA(S).
Como ya dijimos, el patrimonio de una persona física, en determinadas
situaciones puede pasar a estar bajo la administración de terceros, los cuales
ejercen el rol de controlantes de derecho. Estos pueden ser:
1. persona(s) jurídica(s). Es el caso en que se constituye un fideicomiso (tema
tratado en el acápite 3.3), o
2. persona(s) física(s). Esta(s) puede(n) ejercer la administración en forma
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transitoria (por ej. privación de la libertad del titular por cumplimiento de
una sanción penal, minoridad) o permanente (por ej. incapacidad, insania,
sucesión).
Analizaremos el segundo caso de control. En este caso el(los) controlante(s)
poseen la particularidad de subrogar al titular original del patrimonio en el
ejercicio de los derechos y obligaciones que el mentado patrimonio origina,
en particular en todo lo ateniente a los procedimientos de protección que
dispone la LCQ.
Por este motivo no existen dificultades ni confusiones en precisar los límites a la participación de esos controlantes en las acciones que prevé la ley
24.522, ya que la misma los considera como titular original del patrimonio.
Es así como no podrán integrar ninguno de los comité de acreedores, o
votar la propuesta concursal, pues ejercen la representación del deudor con
motivo de su “ausencia legal”.
Pero la situación se torna más compleja a la hora de determinar si los mismos pueden ejercer acciones por acreencias a título personal que pudieran
tener respecto del patrimonio que están administrando. Por ejemplo, cuando
un tutor tiene un crédito respecto del patrimonio del menor a su cargo, o un
curador respecto del insano que representa.
La norma del art. 45 LCQ es clara al excluir del cómputo de la mayoría de
capital dentro de cada categoría, al voto del “ ... cónyuge, los parientes del
deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación”.
Pero existe un vacío normativo respecto de los controlantes de derecho
mencionados precedentemente respecto de:
1. los créditos que tuviesen con el deudor, cuando no existe relación de parentesco.
2. el ejercicio de los derechos y obligaciones listados precedentemente que no
sea el de la votación de la parentela (por ej. impugnar créditos, continuar ejecuciones, integrar comités, impugnar el acuerdo, etc.)
Es el juez, en su función de director del proceso (art. 274 LCQ) quien está
obligado a ponderar las consecuencias que la participación de estos sujetos controlantes del patrimonio (en el ejercicio de la defensa de sus créditos) acarree
respecto del patrimonio sujeto a su administración y decidir en consecuencia.
Es obvio que los créditos deben ser evaluados exhaustivamente en su génesis con el fin de determinar si nacieron durante el período de sospecha; y es
aquí donde el ejercicio de una acción como la impugnación del informe de la
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sindicatura -en especial la fecha de cesación de pagos- cobra una importancia relevante, ya que a partir de ella podría limitarse el período de análisis del
crédito que se pretende insinuar, generándose una situación de circularidad:
se verifica un crédito, consecuentemente resulta el acreedor habilitado para
impugnar el informe del art. 39 LCQ, según el cual dicho crédito podría ser
declarado inadmisible.
Ahora bien, cabe preguntarse si un pariente del deudor de los mencionados
precedentemente puede integrar el comité de acreedores. La ley no plantea
prohibiciones directas, pero su voto debería ser excluido del cómputo de
mayorías. Pues parece lógico que se lo excluya de la posibilidad de integrar
el comité definitivo, aunque no se encuentra razón para impedir que integre
los comités transitorios; ya que la coexistencia de estos comités transitorios
con las actividades de la sindicatura garantizaría un control cruzado de legalidad.
La respuesta será más difícil, cuando la pregunta sea ¿puede un tutor, un
curador o un heredero a título universal integrarlo, en virtud de ser un acreedor verificado por créditos propios?
La verificación del crédito es el control de legitimidad al que deben someterse los pretensos acreedores para poder ejercer con plenitud los derechos
y obligaciones resultantes de sus créditos. Por cuanto si el tribunal declara
verificado o admisible el crédito, y ningún acreedor impugna la decisión
resultaría afectada la igualdad si se pretendise limitar el ejercicio de esos derechos y obligaciones.
En esta situación no existe la necesidad del levantamiento del velo societario
ya que el ejercicio del control está a cargo de personas físicas, por aplicación
de normas de derecho. Esto representa un escollo difícil de sortear a la hora
de pretender prohibir el ejercicio de las acciones en un plano de total igualdad con los terceros acreedores.
Es por ello que los terceros interesados en la preservación del patrimonio
son los que deben velar por sus derechos y ejercer un celoso control de la
legalidad de los pasos que se tomen
6.2 PATRIMONIO DE PERSONA JURÍDICA.
6.2.1 EN GENERAL.
Como ya se expresó, el paraguas de protección que brinda la ley concursal
alcanza a una diversidad de patrimonios de personas jurídicas.
Estos patrimonios pueden estar o no sometidos a situaciones de control
que pueden ser de hecho o de derecho. Del universo de casos posibles nos
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interesan aquellos donde se verifiquen situaciones de control – reiteramos
que el control de derecho tan sólo puede darse en nuestra legislación positiva
en las sociedades por acciones. En cuanto al control de hecho, el espectro es
más amplio, pues si bien podemos decir que en una cooperativa, un sindicato, una asociación, etc. no se verificará un control de derecho (a causa de la
tipicidad del ente) no podemos excluir la existencia de un control de hecho
respecto del mismo.
En la actividad comercial, la denominada “concentración de empresas” es
materia corriente producto de la globalización de los negocios. Según las diferentes especies de relaciones grupales que adopten, podrán tomar diferentes formas que van desde una simple expresión de colaboración recíproca de
carácter temporario hasta figuras más elaboradas de subordinación fáctica o
jurídica, sin descartar a las fusiones integrativas de actividades comunes.
De este modo puede ocurrir que una persona jurídica integre un conjunto
con otros entes, que de manera genérica denominamos grupo económico.
Según el nivel de integración y participación que desarrollen en su interactuación podemos clasificarlos como grupos de sociedades o grupos de
interés.
6.2.1.1 GRUPO DE SOCIEDADES.
Identificamos a los denominados grupos de sociedades, como aquellos
formados por varias sociedades entrelazadas, a través de vinculaciones contractuales y/o participación accionaria recíproca y manejo conjunto. Estos
grupos se caracerizan por responder a un centro de poder que puede ubicarse por encima de todas ellas en una sociedad madre o holding, o instalarse en
cualquiera de ellas, dirigiendo la operatividad del grupo, transfiriendo fondos
de una a otra, utilidades y en general negocios de toda índole, haciendo uso
de las distintas formas jurídicas.
Para establecer la posición económica del grupo debe considerárselo como
un solo block con una cabeza y varios brazos. Por lo tanto deberá recurrirse
a balances consolidados, puesto que en realidad se trata de un solo patrimonio que gira en plaza bajo distintos nombres y/o pluralidad de actividades.
La constitución de estos grupos puede ser de hecho o de derecho, según la
ausencia o existencia de vinculaciones contractuales explícitas y/o registraciones pertinentes para su identificación. Serán nacionales cuando actúen en
un solo país y transnacionales cuando su expansión los lleve a tener sociedades vinculadas en varias naciones.
Como característica definitoria del grupo, la doctrina ha puesto el acento en
un recaudo básico: la denominada dirección unificada. Ello implica que en
lugar de respetarse el interés social de cada una de las sociedades integrantes,
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el mismo se subordina al interés superior del grupo. Como consecuencia
lógica al sobrevenir la insolvencia, cesación de pagos o presupuesto falencial
de ley de una de las sociedades, puede habilitarse la presunción jure et de
jure, de que tal situación falencial se irradia al grupo en su totalidad. 12
6.2.1.2. GRUPO DE INTERÉS
Denominamos “grupo de interés”, al conjunto de sociedades y/o personas
que suelen / pueden actuar en simpatía, esto es con asistencia recíproca,
técnica, comercial o financiera, pero que conservan claramente su individualidad y objetivos propios. Así pueden o no contener grupos de sociedades,
pero no se trata de distintas caras de una misma persona, sino que en definitiva son distintas personas que colaboran entre sí en su propio beneficio
particular.
La República Argentina, ha recogido en su ley de sociedades comerciales,
dos contratos asociativos, como son el “Acuerdo de Colaboración Empresaria” y la “Unión transitoria de Empresas”, sin receptar la figura de grupo de
interés y sin otorgar personalidad jurídica a tales contratos. Su referencia a
los grupos se encuentra en la primera parte de la Ley de Sociedades, art. 31
y ss., cuando señala limitaciones y especificaciones respecto del control. La
ley falencial introduce la voz “conjunto económico” para referirse al agrupamiento que fue extraida del derecho tributario.
6.2.1.3. La quiebra de grupos económicos
El caso paradigmático en la jurisprudencia argentina se verificó en el denominado caso Swift Deltec (año 1970) durante la vigencia de la ley 11.719.
Dicha ley no contemplaba los conceptos de realidad económica, el descorrimiento del velo societario, el disregard of legal entity o ultravires.
12 Como antecedentes doctrinarios podemos comentar los siguientes: gran parte de la doctrina europea,
con motivo de la invasión de capitales norteamericanos, post guerra mundial, consideró la presunción legal
de que la falencia de la controlada implicaba también de pleno derecho, la falencia de la controlante.
En 1996, Francia produce la reforma de su Ley de Sociedades, pero realmente no afronta la responsabilidad
de tratar en ella los grupos. Bélgica también reforma su legislación societaria en 1967, introduciendo como
novedad la presunción del carácter de filial, es decir –juris et de jure- el carácter de filial de una sociedad
respecto de otra, cuando esta posea más del 50% del derecho de voto o capital de aquella. Asimismo, se
presumirá tal carácter de filial –juris tantum- cuando la presunta sociedad madre ha ostentado la mayoría
social en dos asambleas generales de los dos últimos años.
En el MERCOSUR, sólo el régimen brasileño ha legislado sobre grupos propiamente. Se forma entre una
sociedad controlante y sus controladas, la cabeza del grupo debe ser brasileña y ejercer el control de modo
permanente. Asimismo, y obsérvese el rigor, impone el accionista controlante deberes para con la comunidad toda, y acepta, aun contractualmente, la subordinación de una sociedad a otra del grupo.
En los Estados Unidos de Norteamérica, las regulaciones sobre grupos descansan fundamentalmente en
la defensa de la competencia en el mercado y en la transparencia en los balances. Las formas, además de la
participación financiera, implican las fusiones o compras de activos.
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LA SITUACION JURIDICA DE LAS
CONTROLANTES EN EL CONCURSO
PREVENTIVO
Sin embargo en dicho caso, el juez, aplicando los conceptos antes mencionados, decretó la quiebra no sólo de la empresa Swift (que era la única sociedad que había solicitado su concurso preventivo) sino también de todo el
grupo, aún la de aquellas sociedades integrantes cuyo asiento se encontraba
en el extranjero. Este precedente jurisprudencial, marcó la reforma concursal del 1972, en la que se consagró el principio de la extensión de la quiebra
hacia toda persona jurídica que defraudare a los acreedores, abusando de la
personalidad societaria, al autorizar al descorrimiento del velo societario.13.
Nuestra jurisprudencia hubo de considerar otros casos en los que estaba
involucrado el concepto de grupo de hecho, como por ej. el grupo Sasetru.
Dicho caso fue el que determino la reforma de la ley 24.522 para dar respuesta a este tipo de situaciones.
7. TEMAS RELACIONADOS.
7.1 VERIFICACIÓN TEMPESTIVA Y EXTEMPORÁNEA.
7.1.1 EN GENERAL.
Analizaremos las diferentes alternativas de integración del pasivo concursal,
tanto es su faz tempestiva como extemporánea. Por cuanto la verificación de
créditos entre controlada y controlante es un aspecto central, por el efecto
relevante en la votación de la propuesta, que trataremos con mayor profundidad en el acápite 7.3.
La exteriorización del pasivo en un proceso concursal opera sin excepciones para todos los acreedores, los cuales en una fase necesaria y una fase
eventual14 tienden a lograr la verificación de sus créditos y de ese modo se
conforma el pasivo concursal.
Son parte del proceso normal de verificación, la revisión de la sentencia que
declara la admisibilidad o inadmisibilidad de un crédito (art. 36 LCQ), la
incorporación tardía al pasivo del concursado o fallido y la acción de revocación de la sentencia de verificación fundada en causa de dolo (art. 38 LCQ.)
La presentación tardía se canaliza por la vía incidental de los arts. 280 y ss.
LCQ mientras tramita el concurso15, cuyo antecedente doctrinal se sustenta
en la interpretación del art. 6716 de la anterior Ley 19.551, por aquello de que
“son cuestiones que guardan relación con el objeto principal del concurso y
no se hallan sometidas a procedimiento especial”.
13 ver en nota 7, los conceptos de la CSJN para extender la quiebra.
14 Maffía Osvaldo J. –La verificación de créditos en la nueva ley de concursos- (actualización conforme a la ley
24.522) Ediciones Depalma Buenos Aires –1996- pag. 63 y ss. –la fase necesaria, de índole inquisitiva por los poderes del Síndico y del juez, así como la escasa intervención de acreedores y deudores. Esta fase no puede faltar.
–la fase eventual, de carácter contencioso (por tanto subtipo del tipo procesal dispositivo).
15 Art. 56: “... El pedido de verificación tardía debe deducirse por incidente durante el trámite del concurso o,...”
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LA SITUACION JURIDICA DE LAS
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La alternativa extemporánea permite la insinuación al pasivo concursal, de
aquellos acreedores “olvidadizos” que por causa o título anterior a la presentación en concurso o declaración de falencia, no verificaron su acreencia
durante el período tempestivo que establece la resolución de apertura concursal (art. 14:3 LCQ) o declaración falencial en los casos que corresponda
(art. 88 LCQ).
Este proceso de cognición acotado presenta no sólo una nota de atipicidad,
sino un carácter de “privilegio” al permitir eludir el control recíproco de los
restantes acreedores, en la eventualidad de una connivencia entre el deudor
y el acreedor que pretende insinuarse tardíamente.
7.1.2. EN PARTICULAR
Entonces la posibilidad de verificación tardía, resulta ser la puerta trasera por
la cual un acreedor puede acceder a su inclusión en el pasivo concursal. Aunque lo integra con derechos reducidos (no vota, o no integra los diferentes
comités de acreedores), tendrá derecho al pago de su acreencia verificada.
Y contará con un plazo de dos años para iniciar el proceso, cuando pocos
serán los acreedores que se ocupen del control del proceso.
Tenemos dos etapas diferenciadas de esta verificación tardía:
1. La pre-homologación, en la cual es importante analizar lo que la doctrina
expresa sobre la legitimidad pasiva de la sindicatura para participar en estos
casos, y
2. La post-homologación, en la cual según el tipo de concurso tendremos
un comité de acreedores definitivo o un síndico controlante. Pero en ambos
supuestos, volvemos a caer en el punto de la legitimación pasiva en el proceso.
Esta opción para integrar el pasivo, no resulta de gran utilidad para quien(es)
ejerce(n) el control del patrimonio, por cuanto queda(n) excluido(s) de ejercer los “derechos políticos” que los créditos verificados tempestivamente
conceden a sus titulares. Por lo tanto, les resultará más interesante la opción
de participar en las votaciones mediante la adquisición de créditos de terceros verificados, tema que trataremos en el acápite siguiente.
16 Ley 19.551. Art. 67: Aplicación a todos los acreedores. El acuerdo homologado produce efectos respecto
de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque no haya participado en el procedimiento. También produce iguales efectos respecto de los
acreedores privilegiados verificados en la medida en que hayan renunciado al privilegio. Son absolutamente
nulos los beneficios otorgados a los acreedores que excedan de lo establecido en el acuerdo. ... Verificación
Tardía. Los efectos del acuerdo homologado se aplican también a los acreedores que no hubieran solicitado
verificación, una vez que hayan sido verificados o declarados admisibles. Estos acreedores no pueden reclamar de sus coacreedores lo que hubieren percibido con arreglo al acuerdo y el juez fijará la forma en que se
aplicarán los efectos ya ocurridos, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones.
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LA SITUACION JURIDICA DE LAS
CONTROLANTES EN EL CONCURSO
PREVENTIVO
7.2. CESIÓN DE CRÉDITOS.
7.2.1 EN GENERAL.
Durante el período que transcurre entre la verificación de créditos y la votación de la propuesta de pago se desarrolla, entre bambalinas, un aspecto
concomitante con la búsqueda de las aceptaciones a la propuesta, la cesión
de créditos verificados.
Para ejecer el derecho como acreedor en el expediente principal de un
concurso preventivo, no es exigible, al cesionario del crédito verificado o
declarado admisible, ni a quien lo pagó y pretende por ello subrogarse en
los derechos del acreedor así desinteresado, “la conformidad del adversario”
para que opere la “sustitución de parte” procesal17.
Esta norma no resulta de aplicación ante la vía de la aplicación subsidiaria de
las normas procesales que se dispone en el art. 278 LCQ (procesos incidentales), tales como el recurso de revisión y el de verificación tardía, donde rige
la vigencia de los principios procesales en los que cabe exigir al cesionario o
al subrogante, la conformidad del adversario, sea el deudor, sea otro pretenso acreedor, para que se constituya en parte principal del incidente.
Esta situación no se da en el caso de concurso preventivo y menos aún si se
encuentra en “período de exclusividad” o de “salvataje” (art. 48 LCQ), con
relación a créditos cuya verificación o admisibilidad gozan ya de autoridad de
cosa juzgada. Por lo tanto los créditos verificados o declarados admisibles,
pueden ser cedidos o subrogados los derechos, permitiendo su transmisibilidad “inter vivos”18.
7.1.2. EN PARTICULAR
Antes dijimos que contábamos con “una puerta trasera” (verificación tardía) para acceder al pasivo concursal; ahora detectamos que disponemos
de “una puerta de servicio” para acceder a la votación, ésta es la cesión de
créditos.
Este camino, más poderoso que la verificación tardía, habilita al cesionario
a ejercer los derechos que el crédito verificado y no impugnado le concede,
es decir el voto y hasta podría ser incluido en el comité de acreedores en
razón de la magnitud de la acreencia. La cesión del derecho que otorga el
crédito verificado o declarado admisible es objeto de comercio lícito y por
ende no pueden limitarse los derechos emergentes del mismo.
17 art. 44 del C.P.C.y C. de la Nación dispone: “Si durante la tramitación del proceso una de las partes enajenare el
bien objeto del litigio o cediere el derecho reclamado, el adquirente no podrá intervenir en él como parte principal
sin la conformidad expresa del adversario. Podrá hacerlo en la calidad prevista por los arts. 90, inc. 1, y 91, primer
párrafo.”
18 ROCCA – GRIFFI, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, p. 106, ed. Plus Ultra, Bs. As., 1982
19 El no logrado régimen de exclusiones sobre la votación de la propuesta de acuerdo preventivo (LL:1996:E:745)
página 23
LA SITUACION JURIDICA DE LAS
CONTROLANTES EN EL CONCURSO
PREVENTIVO
7.3. VOTACIÓN.
7.3.1. EN GENERAL
El punto culminante de todo proceso concursal se cristaliza en la votación
de la propuesta de pago arrimada por el deudor. Pero el término votación
en este contexto involucra varias etapas o acciones muy diferentes entre sí
como ser:
1. La entrega, por parte del deudor, del padrón de los supuestos votantes
habilitados (art. 11)
2. la confección, por parte del síndico, del padrón provisorio (art. 35)
3. La redacción, por parte del juez, del padrón pre-definitivo (art. 36)
4. La impugnación, por parte de las partes habilitadas, del padrón propuesto
(art. 37)
Es así como se llega al cómputo de los votos de los acreedores habilitados.
Y es en este ámbito donde se debe excluir a todo acreedor con interés contrario al “colegio de votación” que se deberá formar, ya sea que se opte por
diferentes alternativas como ser: una asamblea, audiencia o junta, o bien que
la voluntad de las mayorías se formalice y exprese mediante la presentación
de documentos fehacientes en el expediente.
Es decir que, previo al cómputo de las mayorías, mediante resolución fundada, el juez deberá excluir al(los) acreedor(es) que considera en pugna de intereses, de modo que su voto no pueda ser computado frente a los restantes
acreedores verificados y declarados admisibles.
La ley delega en la sindicatura las tareas de investigación, siendo ella quien
deberá denunciar la existencia de intereses encontrados y solicitar al juez la
exclusión de aquellos acreedores del cómputo de votos para evitar posibles
conflictos de interés, en la obtención de las mayorías requeridas por la ley.
7.3.2. EN PARTICULAR, DE LOS CONTROLANTES.
Reiteramos que la suerte de un concurso se dirime en la votación de la propuesta de pago que el deudor proponga. Del juego armónico de los artículos
36, 41, 42 y 45 LCQ resulta que son hábiles para votar en la propuesta, en
general, aquellos créditos que el Tribunal declaró verificados o admisibles,
pues su inclusión como tales en la sentencia verificatoria, los hace definitivos
“a los fines del cómputo en la evaluación de mayorías y bases del acuerdo”.
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LA SITUACION JURIDICA DE LAS
CONTROLANTES EN EL CONCURSO
PREVENTIVO
En el artículo 45(LCQ) se explicitan prohibiciones al excluir “expresamente
del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos y sus cesionarios dentro
del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan
los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos
en la situación del párrafo anterior. La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes
de la misma”. De este modo, la ley 24522 modificó el artículo 51 de la Ley
19551 agregando a la prohibición de voto una nueva hipótesis: la de los accionistas controlantes de la concursada.
En el sistema actual “...la ley toma en consideración, por un lado, el número
de voluntades, para que los acreedores minoritarios no sean sacrificados por
los titulares de los créditos mayores, y requiere mayoría de capital porque es
de equidad que el monto de los créditos tenga gravitación sobre la solución
a adoptar...” (Com:D, 16/9/94, “Perelman, Ricardo s/ quiebra s/ incidente
de apelación”, dictamen del fiscal ante la Cámara; Com: E, 16/8/96 “Plusquimia SA”).
Y con el fin de procurar que la expresión de voluntades se caracterice por
su seriedad, establece - entre otros supuestos- la prohibición de contabilizar
la voluntad del accionista controlante para el cómputo de la mayoría de capital.
Antes de la reforma de la ley en la sentencia dictada en autos “Del Atlántico”
el juez dijo, al impedir el voto de miembros de un mismo grupo económico
que “...la verdadera razón de la prohibición radica en que ese acreedor está
inducido a votar en determinado sentido por motivos que no se corresponden con los de los demás. La ley presume que el interés del acreedor excluido
no es otro que el de favorecer al deudor, careciendo de libertad de elegir
entre aceptar o rechazar el concordato, de ahí que su voluntad no pueda ser
computable a estos efectos...” (LL:1979-B-637; Juz. Com. 3, 23/3/79 “Del
Atlántico S.A. c/ Cardet S:A.”, en igual sentido “La Razón S.A.”, ED:126584, LL:1988-D-414). El Dr. Maffía19, en un comentario al fallo señaló que
en el mismo no se habló de control, sino de “conjunto económico” que ni
equivale a grupo ni a control.
En el derecho comparado20 existen dos modalidades normativas: la primera
que presenta una lista de circunstancias inhabilitantes, y una segunda que
mediante fórmulas más o menos genéricas dejan en manos de un Tribunal o
funcionario, establecer quién puede votar y quién no. En el segundo cuadro
se ubican legislaciones como las de Brasil en donde “...el juez (...) puede, con
fundamento en el fraude, simulación o falsedad, excluir o reducir cualquier
crédito...” (Alvaro Puelma Accorsi, Curso de derecho de quiebras, 4° ed. p.
20 Miguel Rubín , El controlante de sociedades por acciones, en RDCO 1996: 435
página 25
LA SITUACION JURIDICA DE LAS
CONTROLANTES EN EL CONCURSO
PREVENTIVO
227); o la legislación chilena de 1931 con las modificaciones introducidas en
1982 (arts. 180 y 182) y de 1987 para los casos allí enumerados. En rango
distinto se ubican las normas de España (L.S.P: 11 y ss.) o de Italia donde
los tribunales no pueden generar excepciones a la ley por vía interpretativa,
criterio respaldado por la doctrina mayoritaria de aquel país (Revista Diritto
Fallimentare, noviembre/ diciembre 1986, p. 954.)
Aquí, y en lo que interesa, la ley se enrola en el primer mecanismo (lista
de circunstancias inhabilitantes), de modo tal que sólo quedan excluidas
del voto las personas taxativamente enumeradas por la norma, vedándose
la posibilidad de interpretaciones extensivas o analógicas, desde que ellas
constituyen especiales supuestos de excepción para el régimen general de
concurrencia a la formación de la voluntad que decida la suerte del concurso. Son, además, de interpretación restrictiva y por ello no cabe la extensión
por analogía de las inhabilitaciones así reguladas por el art. 45 LCQ. (Com:C,
7/3/83, “Zunino, Marcelo A.”, LL:1983-C-397, ED:105:163; Com:D, 18/
9/92, “Kenny, Mar¡a”, LL:1994:B-21 con comentario favorable de Carlos
J. Zavala Rodriguez y Guillermo Iribarren, Concurso preventivo. Junta de
Acreedores. Prohibición de voto.; H. Cámara El concurso..., t. II, p. 985).
Es decir que en lo que respecta a la interpretación del art. 45 LCQ, no es
posible extender la prohibición de prestar la conformidad a quienes no están
enumerados en ella. La opinión de la doctrina se inclina mayoritariamente a
considerar que las prohibiciones deben entenderse como taxativas (LL:1994B-24; Com:C, 7/3/83, ED:105-163; Zavala Rodriguez, Carlos J. Código de
Comercio y leyes complementarias ... t. VII, núm. 469).
El Dr. Mafia explica en el artículo ya citado, que la ley “...limita la exclusión
del voto a los “accionistas” que controlen la sociedad concursada; ergo,
únicamente rige en casos de control interno “de derecho”. Aunque se
ampliara la acepción del texto hasta cubrir también el control interno “de
hecho”, lo mismo el tratamiento legal sería reductivo, en especial, no incluye
el “control externo”. El vocablo “accionistas” limita, el ámbito denotativo
alcanzado. La previsión legal sólo juega en el concurso de sociedades (y de
sociedades accionarias).
Así, en este punto del análisis concluimos que queda excluido de votar sólo
el controlante que resulte accionista de la concursada; pero ningún otro
sujeto que ejerza un control de derecho o de hecho.
El Dr. Halperín expresaba que “el interés contrario puede ser por cuenta
propia o por cuenta ajena”21, y frente a tal posibilidad, no descartamos que
se presenten a votar sociedades o personas que ejerzan el control de hecho
o de derecho en otras sociedades en miras a ser demandadas posteriormente
por acción revocatoria.
En este caso, advertida con posterioridad la causal de inhabilitación y mientras no se haya operado el plazo de prescripción, el síndico podría denunciar
esta circunstancia al tribunal y solicitar un nuevo cómputo de mayorías, con
página 26
LA SITUACION JURIDICA DE LAS
CONTROLANTES EN EL CONCURSO
PREVENTIVO
exclusión ahora del acreedor impedido de votar, siendo plenamente válida la
autorización que se obtenga mediante esta segunda ronda, ya que un hecho
nuevo ha permitido válidamente variar la decisión colegial anterior.
7.3.3. EL CASO DEL CONTROLANTE DEL CONTROLANTE.
A partir de este punto surgen nuevos interrogantes como ser:
1. ¿corresponde excluir de su derecho de voto, y en consecuencia de la base
de cómputo, a quien es tenido por controlante de la controlante de la concursada?
2. ¿resulta contrario a algún principio jurídico, y puede en auxilio de una
respuesta afirmativa la pregunta anterior, la circunstancia que su crédito provenga de la cesión de créditos de otros acreedores?
Es evidente que si la primera pregunta no mereciera –como respuesta preliminar- una negativa, la segunda se revelaría como ociosa. Corresponde por
tanto reiterar que, según la fría letra de la ley, la exclusión es improcedente: el
texto legal, en caso de sociedades anónimas, sóloa los acreedores accionistas
cuando “…se trate de controlantes de la misma…”.
Siendo que la exclusión de voto es una disposición restrictiva (restricción
llamativamente resistida en doctrina por Obarrio y Segovia quienes decían,
respecto de los parientes del convocatario, que no existía razón para excluirlos, aún reconociendo lo dudoso de su imparcialidad, porque no podía privárselos de un derecho inherente a su calidad de acreedores 22) la misma no
puede aplicarse por extensión. A la postre se está hablando de una cuestión
referida, en alguna medida, a la “capacidad” del controlante del controlante
para decidir sobre su acreencia 23 –la que no ha sido objeto de cuestionamiento en cuanto a su legitimidad, existencia y oponibilidad al concurso por
haber obtenido verificación-. Y la “incapacidad de derecho” no se presume.
O la ley la consagra, lo que no ocurre literis en la especie, o surge luminoso el principio de capacidad plena –propio de la personalidad que la ley de
Sociedades, art. 2 24 reconoce al citado controlante de la controlante 25. Y el
propio Cámara, que a través de una cita de Santili anticipa su opinión poco
afecta a la interpretación literal, tiene la prudencia de remarcar en un caso
concreto que “…La interpretación restrictiva se impone..” (autor citado, “El
Concurso Preventivo y la Quiebra”, Vol. II, pág. 1004).
Podría sostenerse, sin embargo, que habiendo motivos para excluir al controlante lo mismo debería concluirse de quien, a su vez, controla a éste. Y
ello nos lleva a volver a realizar un breve análisis sobre los motivos de exclu22 Cít por García Martínez, Roberto; “Derecho Concursal”, pág. 182
23 Al menos con el amplio criterio de capacidad que señaló el vocal Edgardo M. Alberti en su voto en
CNCom, en pleno, abril 27-988, “Armadores Argentinos S.A.” (L.L. 1988-C, p. 309).
24 “…La personalidad jurídica de las sociedades no es un dato preformativo ni una realidad supraindividual.
Por el contrario, es un dato normativo, que existe gracias a la creación y a la atribución que el derecho positivo hace de la misma…”, Manóvil, Rafael M., “Grupos de Sociedades”, pág. 964
página 27
LA SITUACION JURIDICA DE LAS
CONTROLANTES EN EL CONCURSO
PREVENTIVO
sión del controlante (exclusión de la que no hay dudas por así establecerlo la
ley, cuya constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio).
La doctrina abreva en un ya añoso fallo –dictado en 1979- el cual predica:
“..¿cuáles serían los motivos que decidirían a estos peculiares acreedores a
votar en uno u otro sentido: el interés común de todos los titulares de las
acreencias, o exclusivamente el interés de las concursadas? Es tan evidente
la respuesta, que no merece ser escrita. Así, entonces: estos acreedores no
están en el ejercicio pleno de su libertad, sino por el contrario, no pueden
gestar una decisión que contenga en sí todos los elementos del acto voluntario. Estos acreedores tendrían la voluntad “viciada” en el sentido lato que
he empleado en esta expresión: no podrán votar sino por aceptación. Y ello
es lo que la ley ha querido impedir…” 26 . Más allá del análisis de tales argumentos que se efectuará “infra”, vale la pena señalar que la cuestión dista de
ser pacífica jurisprudencial o doctrinariamente 27.
Si algo está claro en esta cuestión es que nadie ha pedido al Juez que “tutele”
el poder de decisión del controlante. Éste vota según su interés y tal interés
es seguramente la preservación de la controlada (que, para él, es un activo).
No se advierte vicio alguno en tal decisión.
Además la construcción es dogmática porque no se advierte por qué si la falencia fuera más favorable al interés de la controlante –como podría ocurrir
si el pasivo fuera manifiestamente inferior a los activos y resultara posible
que una rápida liquidación le terminara asignando remanente- ésta tendría
impedido negar su voto y llevar a la quiebra a su controlada (en el ejemplo
de marras, y siendo excedentarios los activos, no existiría riesgo de extensión
o de acciones de recomposición).
25 “…Como las personas naturales, también las personas jurídicas están regidas en cuanto a su capacidad
por un principio de libertad y amplitud. Así resulta del juego de los arts. 31 (segunda parte) y 35 del Código
Civil, en cuanto el primero de estos preceptos declara que “pueden adquirir los derechos, o contraer las
obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo y en la forma en que él determina” y el segundo
agrega que “pueden adquirir los derechos que este Código establece y ejercer los actos que no les sean prohibidos”. Por tanto el problema de la capacidad de las personas jurídicas debe ser resuelto en forma similar
al de las personas de existencia visible (conf arts. 52 y 53), en el sentido que ellas pueden adquirir todos los
derechos y ejercer los actos que no les sean prohibidos…”, LLambías, Jorge J. “Tratado de Derecho Civil”
–Parte General- T. II, pág. 61
26 Juzg.Com. Nro. 3 –Primera Instancia firme-, 23.3.79, L.L., 1979-B, 636, cít por Quintana Ferreyra, “Concursos”, t. 1, pág. 584
27 Particularmente ilustrativas del magma de opiniones son estas dos notas a pie de página en el monumental trabajo de Manóvil (“Grupos de Sociedades”): “Uno de los casos fue resuelto por el Juzgado Comercial
Nro. 3 (Julio C. Rivera), de la Capital Federal, firme, 23.III.1979 “Del Atlántico S.A. c/Cardet S.A.”, L.L,
t. 1979-, pág. 637. En este fallo, sin embargo, se hizo referencia a elementos subjetivos (“Las concursadas
constituyen un conjunto económico, es decir, fraudulentamente, una sola empresa”) que nada tienen que ver
con la cuestión. Otro caso en el que se hizo aplicación del mismo tipo de criterio fue resuelto por el Juzgado
Comercial Nro. 12 (Foiguel López) de la Capital Federal, firme, 23-Xi-1987, “La Razón S.A.”, L.L:, t. 1988D, pág. 414, con comentario de Maffía, Osvaldo J., “Las sociedades vinculadas y el art. 51 de la ley 19.551”.
En segunda instancia los fallos fueron en sentido diverso. Así resolvió la CNCom, Salal C, 7. III.1983, “Zunino, Marcelo”, L.L:, t. 1983-C, pág. 397, la CNCom, Sala E, 9.XI.1987, “Burmar S.A.”, L.L., t. 1988-B, pág.
275 y la CNCom, Sala D, 18.IX.1992, L.L., t. 1994-B, pág. 21, con comentario de Zavala Rodíguez, Carlos
Juan –Iribarren, Guillermo, “Concurso Preventivo. Junta de acreedores. Prohibición de voto”,. Véase, también los comentarios de Segal, R., “La privación del derecho ….”, pág. 728 y sig y de Rubín, M.E., “El controlante…”, págs. 438/9 (nota a pie de página nro. 505, pág. 1076). “Para las diversas posiciones puede verse
Maffía, O.J., “La sociedad controlante…”, pág. 757 y sigs; Cámara H., “El Concurso Preventivo…, pág.
1002 (en posición terminantemente contraria a aplicar la interdicción de voto al controlante), Rubín, E.M.,
“El controlante….”, pág 438/9 (con cita de Argeri y Zavala Rodríguez en la misma posición de Cámara) y
Cabanellas G., “Derecho Societario”, T. III, págs. 301/2 (nota a pie de página nro. 506, pág. 1076)
página 28
LA SITUACION JURIDICA DE LAS
CONTROLANTES EN EL CONCURSO
PREVENTIVO
Así pues el problema está en otra parte, ya que tiende a la prevención del
fraude; es decir evitar que por vía de su poder de voto el controlante termine
imponiendo a los demás acreedores un concordato ruinoso, o que –por vía
de manipulación de categorías- se coloque en una situación creditoria notoriamente superior a la de otros acreedores. Más aún, cuando la acreencia
del controlante del controlante esté sometido a igual quita y espera que los
demás acreedores28.
No debemos dejar de lado que, si no se aprobase el concordato, la situación
del concurso deviene en quiebra y esto nos llevará a analizar la validez de
la participación de la controlante de la controlante en el instituto del art. 48
(ver acápite 7.4) ya que la situación en análisis (el voto del controlante del
controlante) es una situación que sólo se verifica entre accionistas de sociedades por acciones. Y este tipo de sociedades son las que se encuentran
incluidas en la esfera del citado artículo, como etapa previa (actualmente
ineludible) de la declaración definitiva de su quiebra.
La segunda pregunta se topa con una respuesta expresa de la ley, la cesión de
créditos es un contrato nominado y lícito.
Que un tercero adquiera un crédito concursal por cesión no es un negocio
ilícito y no quebranta la par conditio creditorum (LCQ:16) mientras no se lo
atienda con fondos u obligaciones de la convocatoria. Repetimos algo ya dicho: la controlada es un “activo” de la controlante; pero no al revés. No hay
óbice legal para que un controlante adquiera un crédito concursal y lo pague
con sus propios fondos (el único detalle es que el Legislador ha prohibido
–respecto del accionista controlante- la posibilidad de votar).
El único modo de generar reproche sería por vía de desestimación de la
personalidad de la controlante y la de su controlante, para imputar a la concursada los actos de éstas (art 54 Ley 19550). Situación que contraria al principio del art. 2 Ley 19550 e inadmisible sin audiencia y derecho de defensa
de los potenciales afectados.
Todo lo cual nos lleva a considerar que no existe óbice legal para que el
“controlante del controlante” emita su voto y su crédito forme base de cómputo. Quizá no sea la solución más justa, pero ello es tema a reprochar al
Legislador (que sólo introdujo la exclusión del accionista controlante).
7.4. CROWN-DOWN (ART. 48 LCQ).
La paradoja de excluir de la votación a la controlante de la controlante, llevará el procedimiento al camino de la quiebra, con el paso previo por la antesala del art. 48 LCQ para determinados tipos societarios29.
28 Salvo que se estuviese frente a un caso similar al paradigmático “Línea Vanguard” en el cual existían
fundadas sospechas sobre el pasivo admitido.
29 Art. 48 LCQ” En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades
cooperativas, y aquellas sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte, con exclusión de las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321, 24.241 y las excluidas por leyes especiales ...”
página 29
LA SITUACION JURIDICA DE LAS
CONTROLANTES EN EL CONCURSO
PREVENTIVO
Y aquí se verifica que no existen limitaciones para que el controlante, o el
controlante del controlante ejerza su poder proponiendo soluciones fuera
del marco del concurso preventivo.
Resulta incongruente rechazar la participación del controlante del controlante en los procesos concúrsales, habilitándole vías potencialmente más
perjudiciales para el conjunto de los acreedores como la que resulta del
ejercicio del crown-down. Ya que no existe impedimento alguno para que el
controlante del controlante (o el mismo controlante) ejerzan todo el poder
que les brindan los créditos verificados tempestivamente (sean originarios o
cedidos) en esta instancia.
7.5. COMITÉ DE ACREEDORES.
Son varios los comités de acreedores que se deben integrar durante el proceso concursal. Obviamente formarán parte de ellos los acreedores más
significativos de cada etapa concluida que se transite.
Puede ocurrir que un acreedor (que resulte controlante, o controlante del
controlante) esté habilitado por cuestiones cuantitativas a integrarlo. Y será
el juez el encargado de ponderar las situaciones de hecho en cada caso30 31,
ya que la LCQ no dispone impedimento alguno para que lo conformen.
Es importante señalar que una vez designados los miembros del mismo,
éstos no podrán ser recusados con causa, “... no está expresamente prevista
por la ley respecto de los miembros del comité provisorio de acreedores
– tampoco para el comité definitivo-, ... pues la ley sólo prevé la recusación
de quien juzga y no la de otros sujetos del proceso...”32.
30 “ en fs. 12 de este incidente de apelación, la señora Juez de la causa dejó expresamente aclarado que “
... no ignora que la SEPI debería integrar dicho comité en razón del monto de la acreencia denunciada por
la deudora; no obstante y toda vez que aquélla es accionista de la empresa controladora de la concursada,
se la excluye de dicho comité ...”. CNCom D 14198/02 Aerolineas Argentinas SA s/ con. Prev., inc de
apelación.
31 JUZGADO 15 SECRETARIA DE AEROLINEAS ARGENTINAS 82880 - AEROLINEAS ARGENTINAS S.A. S/ CONCURSO PREVENTIVO. “Buenos Aires,14 de junio de 2002. En virtud de lo
dispuesto por la lcq:42 apartado segundo, procedo a nombrar un nuevo comité de acreeedores que tendrá el
caracter de provisorio y, que quedará conformado con los siguientes acreedores, a saber: ... Déjase aclarado
que no ignora la Suscripta que Air Comet S.A. debería integrar dicho comité en razón del monto de las
acreencias admitidas en la sentencia de la lcq:36, no obstante y toda vez que aquella posee participación en
la empresa controladora de la concursada -esto es: Interinvest S.A.- ante la probable existencia de intereses
contrapuestos, se la excluye de dicho comité, lo que así se resuelve. ... “
32 Punto 2.b) CNCom D 14198/02 Aerolineas Argentinas SA s/ con. Prev., inc de apelación.
página 30
LA SITUACION JURIDICA DE LAS
CONTROLANTES EN EL CONCURSO
PREVENTIVO
8. CONCLUSIONES
1. En el proceso del concurso preventivo:
a. Los controlantes de patrimonios de personas físicas no encuentran limitados sus derechos y obligaciones, salvo que sean la parentela o sus cesionarios.
b. Los controlantes de patrimonios de personas jurídicas sólo encuentran
limitados su derecho a voto, cuando resultan ser accionistas (controlantes de
derecho) de la concursada. Pero por el contrario no resultan afectados por
limitación alguna el resto de los derechos y obligaciones.
c. No corresponde limitar el ejercicio de derechos u obligaciones a los controlantes de hecho, ya que la LCQ sólo los considera a los fines del supuesto
de la extensión de la quiebra.
2. Los controlantes, y a su vez los controlantes de controlantes pueden
integrar los diferentes comités de acreedores, como también participar el
proceso del art. 48 LCQ.
3. Los controlantes de controlantes pueden ejercer sus derecho a voto, ya
sea por créditos verificados tempestivamente, como por los que adquieran
por cesión.
4. Las sociedades vinculadas no encuentran limitaciones dentro del marco de
la LCQ para ejercer los derechos y obligaciones, como cualquier tercero.
Resumimos en los siguientes cuadros, las diferentes situaciones según se trate de obligaciones o derechos de los acreedores en el proceso concursal:
Art. 14
Art. 20
Art. 32
Art. 42
Art. 45
Art. 56
Art. 58
Obligaciones
Integrar el 1er. comité de
acreedores
Debe requerir autorización al
juez para continuar con los
contratos de tracto sucesivo
Verificar crédito de fecha
anterior a apertura
Integrar el 2do. comité de
acreedores
Integrar comité acreedores
definitivo
Someterse a la novación de
las deudas de acuerdo a la
propuesta homologado.
Conservar el bien puesto a
su disposición
Sociedad vinculada
No existen
restricciones
Controlante hechoderecho
Se evita
Controlante del
controlante
A criterio del
Juez
Debe cumplir como cualquier tercero independiente
Debe cumplir como cualquier acreedor independiente
No existen
restricciones
No existen
restricciones
Se evita
Se evita
A criterio del
Juez
A criterio del
Juez
Debe cumplir como cualquier acreedor independiente
Debe cumplir como cualquier tercero independiente
página 31
LA SITUACION JURIDICA DE LAS
CONTROLANTES EN EL CONCURSO
PREVENTIVO
Art. 23
Art. 34
Art. 37
Art. 40
Art. 43
Art. 44
Art. 45
Art. 48
Art. 50
Art. 56
Art. 57
Art. 63
Art. 73
Art. 75
Controlante hecho- Controlante del
Derechos
Sociedad vinculada
derecho
controlante
Ejecutar por remate no judicial
Puede como cualquier acreedor independiente
las garantías
Impugnar y observar los
Puede como cualquier acreedor independiente
créditos insinuados
Ejercitar acciones de dolo,
respecto de los créditos
Puede como cualquier acreedor independiente
verificados según art. 37
Impugnar el informe del art. 39
Puede como cualquier acreedor independiente
de la sindicatura
Prestar conformidad a la
Puede como
Limitado por el
Puede como
propuesta del deudor
cualquier acreedor
art. 45
cualquier
independiente
acreedor
independiente
Prestar conformidad a la
Puede como
Limitado por el
Puede como
propuesta del deudor
cualquier acreedor
art. 45
cualquier
independiente
acreedor
independiente
Asistir a la audiencia
Puede como cualquier acreedor independiente
informativa
Inscribirse en el registro
Puede como cualquier acreedor independiente
especial y pujar para obtener la
mayoría
Impugnar el acuerdo propuesto
Puede como cualquier acreedor independiente
Solicitar la verificación tardía
del crédito de fecha anterior
Proseguir las acciones
de ejecución si no están
comprendidos en el acuerdo
Pedir la quiebra por
incumplimiento de acuerdo
Prestar conformidad a la
propuesta del art. 72
Oponerse a la homologación
del acuerdo art 72
Puede como cualquier acreedor independiente
Puede como cualquier acreedor independiente
Puede como cualquier acreedor independiente
Puede como
cualquier acreedor
independiente
Limitado por el
art. 45
Puede como
cualquier
acreedor
independiente
Puede como cualquier acreedor independiente
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LA SITUACION JURIDICA DE LAS
CONTROLANTES EN EL CONCURSO
PREVENTIVO
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