5. Diferencias entre el contrato de arras y la cláusula penal

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5. Diferencias entre el contrato de arras
y la cláusula penal
La cláusula penal nace en el primitivo derecho romano con una
finalidad conminatoria compeliendo al cumplimiento de los contratos,
ejerciendo una función indemnizatoria o reparadora, existiendo diversas orientaciones conceptuales planteadas por la doctrina148.
No hay entre los autores, como suele suceder en tantos institutos, uniformidad de criterio acerca de qué debe entenderse a ciencia cierta por
cláusula penal y de cuál sea la naturaleza de la misma, puesto que tanto la
cláusula penal como la opinión sobre su naturaleza jurídica han sufrido una
profunda evolución, debido a que la cláusula penal no constituye una categoría dogmática, sino una categoría histórica, lo que equivale a afirmar que
su esencia y naturaleza se deben determinar de modo diverso, según sea
el momento en que el investigador realice el estudio de la misma149.
Para Savigny, la cláusula penal será la promesa condicional de dar
alguna cosa cuando se hace con la intención de obtener que suceda
lo contrario de lo que ha sido puesto como condición150.
En derecho alemán, la más autorizada doctrina, denomina cláusula penal a una prestación, generalmente de carácter pecuniario, que
148. SOTO COAGUILA, CARLOS ALBERTO. “La cláusula penal, concepto y funciones”. Revista In Dret nº 4/2005, pag. 4.
149. PEIRANO FACIO, JORGE. “La cláusula penal”. Editorial Temis Librería, Bogotá
1982, 2ª Edición, pag. 105.
150. SAVIGNY, FRIEDRICH KARL VON. “Le droit des obligations”. Paris, 1893.
Traducción del alemán de Gerardín y Jozón.
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el deudor promete como pena al acreedor, para el caso de que no
cumpla su obligación o no la cumpla del modo pertinente151.
En el derecho francés, se sostiene por algunos autores que la cláusula penal es aquella por la cual las partes fijan de antemano la suma que
tendrá que pagar el deudor si no ejecuta su obligación o si la ejecuta tardíamente152, por tanto, dicha cláusula penal, que se encuentra regulada
en el Code francés por medio del art. 1.226153, será “la evaluación calculada por adelantado por las partes, en una cláusula accesoria del contrato principal, de la indemnización de daños y perjuicios compensatorios
y moratorios que originará el incumplimiento del contrato”154.
En Italia, Messineo comentando y analizando el Código Civil italiano de
1942, escribe que la cláusula penal es una promesa accesoria de un contratante, aceptada por la contraparte, que importa la obligación de efectuar una prestación determinada a título de pena (o multa) para el caso de
incumplimiento injustificado de la obligación que nace del contrato155.
Por su parte, el derecho inglés llega al extremo de admitir únicamente las cláusulas que se limitan a señalar la cuantía del
resarcimiento, considerando nulas aquellas que intentan coaccionar, obligar al cumplimiento bajo la amenaza de una pena156. Las
151. ENNECCERUS, LUDWIG. “Derecho de obligaciones. Vol. I”. Traducción de la
35ª ed. Alemana por Blas Pérez González y José Alguer. Barcelona, Bosch Casa
Editorial, 1954, pag. 187.
152. JOSSERAND, LOUIS. “Derecho Civil. Tomo II, Vol. I”. Traducción de Santiago
Cunchillos y Manterola. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, Bosch y Cía
editores, 1950, pag. 518.
153. El art. 1.226 del Code francés, dice: “la clause penale est celle par laquelle
una persone, pour assurer l´execution d´une conventión, s´engage á quelque chose en
cas d´inexecutión”.
154. COLIN, AMBROISE y CAPITANT, HENRI. “Curso elemental de Derecho Civil”,
Tomo III, Editorial Reus, Madrid, 1960, pag. 48.
155. MESSINEO, FRANCESCO. “Doctrina general del contrato. Tomo I”. Traducción
de Fontanarrosa, Sentis Melendo y Volterra. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, 1986, pag. 218.
156. Las cláusulas in terrorem fueron inicialmente condenadas por la Equity, después
por el Statute of Fines de 1.705 y, finalmente, por el Common Law. En la práctica
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primeras denominadas “liquidated damages clauses”, suponen
una evaluación previa y “a forfait” del daño resarcible hecha por
las partes; las segundas “penalty clause” y son consideradas
penas privadas, cuyo fin es presionar al deudor al cumplimiento
de su obligación157.
Kemelmajer, al analizar la legislación argentina, concluye que la
cláusula penal es un negocio jurídico o una convención o estipulación accesoria, por la cual una persona, a fin de reforzar el cumplimiento de la obligación se compromete a satisfacer cierta prestación indemnizatoria si no cumple lo debido o lo hace tardía o
irregularmente158. En el mismo sentido, Mosset afirma que la cláusula penal, como su nombre indica, es una pena de origen convencional, a la cual se somete el sujeto pasivo de un deber jurídico, con la finalidad de reforzar o garantizar el cumplimiento de
dicho deber159.
En el derecho peruano, Cárdenas a la cláusula penal la llama
“pena obligacional”160 y Osterling sostiene que, por medio de la cláusula penal, los contratantes pueden fijar convencionalmente y con
antelación a la fecha del vencimiento de la obligación, el monto de los
daños y perjuicios que corresponderán al acreedor en el caso de que
el deudor incumpla tal obligación161.
156. son difíciles de distinguir de las cláusulas de indemnización y se acude a
la intención de las partes deducido del contrato en su conjunto, y también al
carácter desproporcionado de la cantidad puesta en la cláusula en relación al daño
previsible.
157. SANZ VIOLA, ANA MARIA. “La cláusula penal en el Código Civil”. J.M. Bosch
Editor, Barcelona, 1994, pag. 14 y sigts.
158. KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA. “La cláusula penal”. Ediciones de Palma,
Buenos Aires, 1981, pag. 17.
159. MOSSET ITURRASPE, JORGE. “Medios compulsivos en Derecho privado”.
Ediar, Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1978, pag. 71.
160. CARDENAS QUIROS, CARLOS. “Las garantías del derecho de crédito y la
reforma del Código Civil de Perú de 1984”. Revista del Colegio de Abogados de Puerto
Rico. Vol 61, Abril-Junio 2000, pags. 172 y sigts.
161. OSTERLING PARODI, FELIPE. “Obligaciones con cláusula penal”. Ediciones
Cultural Cuzco, S.A., Lima, 1998, pag. 301.
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En la doctrina española, para Gómez Calero, la cláusula penal tiene
diversos efectos: un efecto valorativo, un efecto persuasivo, un efecto
indemnizatorio, un efecto penitencial y un efecto punitivo162.
Por su parte, Díez Picazo denomina pena convencional a aquella prestación que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor, para el caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso
o retrasado de la obligación principal, mientras que las arras penales suponen la entrega inicial que se destina a la otra parte en caso
de incumplimiento, con la promesa de entrega del duplo para la
otra parte163.
Para Martínez de Aguirre, mientras la cláusula penal constituye,
stricto sensu, una garantía personal, las arras penales adoptan una
configuración muy próxima a la garantía real para una de las partes
(la vendedora) y personal para la otra (compradora)164, reflejo del
especial y constante sentido sinalagmático latente en esta clase de
arras165.
Por otro lado, Puig Peña, siguiendo la escuela alemana, define la
cláusula penal como aquella convención accesoria, añadida a una
obligación, por cuya virtud se promete realizar una prestación, generalmente pecuniaria, para el caso de que una de las partes no cumpla o cumpla irregularmente lo prometido166, recogiendo esta definición, al pie de la letra, la STS de 17 de Octubre de 1957. Por su
parte, Dávila González, la considera “una forma de coerción o garantía que presiona sobre el deudor en cuanto vinculado al deber de
prestar y que se ejercita a costa de sus bienes, concretada en una
estipulación accesoria por la que las partes del negocio reemplazan
la indemnización nacida del incumplimiento en sí misma indeterminada por una suma de dinero convenida (pena convencional sustitu162. GOMEZ CALERO, JUAN. “Contratos mercantiles con cláusula penal”. 2ª
Edición. Editorial Civitas, Madrid, 1983, pag. 90 y 91.
163. DIEZ PICAZO, LUIS. Op. cit. pag. 397-398 y 406.
164. MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Op. cit. pag. 853.
165. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 139.
166. PUIG PEÑA, FEDERICO. “Tratado de Derecho Civil español”. Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1957.
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tiva), o deciden añadir el pago de la mencionada suma bien al cumplimiento en forma específica o a la prestación del id quod interest
(pena convencional cumulativa)”167.
La Jurisprudencia también ha tratado de definir la cláusula penal,
así la STS de 8 de Enero de 1945, recoge: “Como tenue y remota reminiscencia de la stipulatio poenae, surge a la vida del derecho la llamada cláusula penal, como promesa accesoria y condicionada que se
incorpora a una obligación principal con doble función reparadora y
punitiva, en cuando no sólo procura la indemnización, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece, además, un régimen de privilegio a favor del acreedor”. Por su parte, la STS de 29 de Abril de
1969, resalta la combinación de las funciones de garantía, resarcitoria
y punitiva como verdadero objeto de la cláusula penal, y dice: “la finalidad de la stipulatio poenae regulada en los artículos 1152 a 1155 del
Código Civil, no se limita exclusivamente a fortalecer, garantizar o asegurar el cumplimiento de una obligación principal, como pudiera desprenderse de los términos en que fue redactada la Ley 40 del Título II
de la Partida V, puesto que para ello cuenta nuestro ordenamiento positivo con otras figuras jurídicas, tales como las consignadas en los artículos 1822, 1857, 1881 y concordantes del mismo cuerpo legal, ni a
sustituir aquella, según parece destacar el párrafo primero del 1152 de
dicho Código, por una simple indemnización de daños y abono de intereses predeterminados cuantitativamente en el contrato, porque para
llegar a ese resultado, al menos en su parte esencial, bastaría con acudir a las prevenciones contenidas, entre otros, en los artículos 1101 y
siguientes, y párrafo segundo el 1124 de la ley civil sustantiva, sino que
su verdadero objeto está constituido por un conjunto de funciones
armónicamente coordinadas entre las que, además de las anteriormente expresadas, ocupa un lugar preeminente, como su propio nombre indica, y salvo pacto en contrario que prevé la primera parte del
1153, la estrictamente punitiva, reflejada, bien mediante una posible
agravación del resarcimiento (Sentencia de 8 de Enero de 1945) o por
la necesidad de que la inejecución de lo convenido sea imputable a su
deudor (Sentencia de 27 de Mayo de 1894 y 5 de Noviembre de 1956),
puesto que de quedar siempre al arbitrio de éste, la elección de la pres167. DAVILA GONZALEZ, JAVIER. “La obligación con cláusula penal”. Editorial
Montecorvo, S.A., Madrid, 1992, págs. 21 y sigts.
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tación a cumplir, se estaría en presencia de una disyuntiva stipulatio o
del supuesto regulado en los artículos 1131 y posteriores del mismo
texto legal, de lo que se infiere que por todos los móviles, caracteres o
requisitos deben entenderse por lo general subsumidos dentro de la
cláusula penal, sin que pueda excluirse ninguno de ellos a no ser que
el propio pacto o el conjunto de elementos probatorios aportados al proceso lo indiquen de forma clara, explícita y terminante”168.
Sentadas estas bases doctrinales y jurisprudenciales, podríamos
decir que la cláusula penal es un pacto accesorio, de carácter personal, cuyo fin último es asegurar el cumplimiento de la obligación convenida, sustituyendo en la previsión de las partes, a la indemnización
de daños y perjuicios si se produce el incumplimiento, constituyendo
una excepción al régimen general de las obligaciones169; siendo que,
por el contrario, el pacto de arras tiene carácter real y no es susceptible de moderación judicial170.
Desde luego podemos afirmar que el origen de la cláusula penal en
el campo civil es de naturaleza negocial, de ahí su denominación de
“cláusula” que significa estipulación, acuerdo de voluntades, indicando que, normalmente, se incluye junto con otras que constituyen el
argumento del negocio jurídico, aunque nada impide que se establezca esta cláusula penal en un negocio separado relacionado con aquel,
por tanto, existirían dos obligaciones: la obligación principal y la obligación penal. La segunda, que es creada por la cláusula para el
supuesto de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la primera, tiene carácter accesorio y suele consistir en la entrega de una suma
de dinero171. Por otro lado, el art. 1454 del Código Civil habilita al obli168. Sentencias citadas por SANZ VIOLA, ANA MARIA. Op. cit.
169. En este sentido, la STS de 10 de Noviembre de 1983 (LA LEY JURIS: 41771NS/000), que establece: “La cláusula penal es un pacto accesorio cuya finalidad es la
de asegurar el cumplimiento de la obligación convenida, sustituyendo en la previsión de
las partes a la indemnización de daños y perjuicios si se produce el incumplimiento,
constituyendo una excepción al régimen normal de las obligaciones, por lo que las
dudas respecto de su existencia y alcance han de ser interpretadas con carácter restrictivo (cfr. TS 1. SS 27 Sep. 1961, 13 Oct. y 11 Nov. 1966 y 10 Jun. 1969)”.
170. STS de 12 de Marzo de 1965.
171. SANZ VIOLA, ANA MARIA. Op. cit.
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gado en la relación contractual para desistir del cumplimiento de la
obligación, perdiendo la cantidad entregada o devolviéndola duplicada; por el contrario, cuando nos encontramos con un contrato con
cláusula penal ésta se pierde, exclusivamente, cuando el obligado,
quebrantando el contrato incumpla la obligación que le corresponde.
Por consiguiente la diferencia es clara, de poder evitar la pérdida de
una cosa a cambio de realizar una prestación se pasa a considerar
que tal prestación es el deber que forma el contenido de la obligación172.
Por lo tanto, como podemos apreciar, y aunque en un primer
momento pueda parecer que hay una gran semejanza entre arras
penales y cláusula penal porque ambas instituciones son garantes de
las obligaciones173, la diferencia de estos dos institutos tiene su base
en el diferente mecanismo funcional con que actúan, aún tratándose
de dos medios que tienen como objeto garantizar las obligaciones, su
finalidad es diferente; así la STS de 22 de febrero de 1949 (R.A.J.
255/49), recoge: “… las arras penitenciales, dado su objeto, no pueden estimarse identificadas con la pena convencional, bastando para
llegar a esta conclusión tener en cuenta que así como a tenor del repetido artículo 1.454 la intervención de arras penitenciales implica una
facultad de separarse del contrato, allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas, la finalidad de la pena
convencional es distinta, según claramente aparece del texto de los
artículos 1.152 y 1.153 del citado Cuerpo legal e hizo notar ya esta
Sala en su sentencia de 28 de diciembre de 1946”174. En la misma
172. PUIG BRUTAU, JOSE. “La función de las arras”. Revista del Instituto de
Derecho comparado, 1954, pag. 214.
173. Vid. el magnifico trabajo de ORTI VALLEJO, ANTONIO. “Nuevas perspectivas
sobre la cláusula penal”. Revista de Legislación y Jurisprudencia nº 4, Editorial Reus,
1982, pags. 286 y sigts,, en el que señala que “la cláusula penal es un negocio jurídico autónomo del negocio jurídico principal, pues para su nacimiento va a precisar una
declaración de voluntad específica en base a la cual va a surgir una relación jurídica
obligatoria nueva, la de garantía, distinta de la relación obligatoria principal”. También y,
en el mismo sentido, ESPIN CANOVAS, DIEGO. “La cláusula penal”, Revista de Derecho
Privado, Edersa, Madrid, 1946, pags. 153 y sigts.
174. Sentencia comentada por DIEZ PICAZO, LUIS en “Estudios sobre jurisprudencia civil”, Editorial. Tecnos, Madrid, 1973, pág. 493.
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línea, la STS de 22 de Octubre de 1956 (R.A.J. 3410/56), dice: “…
debiendo por último consignarse, frente a la equiparación que en el
recurso de propugna de las arras penitenciales del artículo 1454 con
la cláusula penal del artículo 1152, para pretender la aplicación del
artículo 1153, la declaración que ya hizo ésta Sala de que no cabe
identificar aquellas con éste”175.
Esta característica común, el de ser medios de garantía, la ha
puesto de manifiesto la jurisprudencia en numerosas ocasiones, en
este sentido, la STS de 10 de Marzo de 1986, recoge: “… junto a las
cuales pueden ponerse además las conocidas como arras penales
(identificadas en algún ordenamiento jurídico, como el italiano,
según resulta del art. 1385 CC de 1942) con las que en efecto se
confunden cuando lo entregado como "arra" no se imputa al precio,
sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la cláusula
penal del art 1154, como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de
reclamar que la obligación pactada sea estrictamente cumplida,
diferencias clasificatorias y conceptos las que frente a la escueta
regulación del art. 1454 fueron reconocidas por la doctrina tanto
científica, como jurisprudencial al amparo de la libertad contractual
consagrada en el art. 1255 CC”.
En la misma línea, la STS de 12 de Julio de 1986 (R.A.J.
4.504/86), establece: “… junto a los cuales pueden ponerse además
las conocidas como penales (identificadas en algún ordenamiento jurídico, como el italiano, según resulta del artículo 1385 del Código Civil
de 1942) con las que en efecto se confunden cuando lo entregado
como "arra" no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la cláusula penal del artículo 1154, como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligación pactada
sea estrictamente cumplida; diferencias clasificatorias y conceptos
175. En sentido contrario, a mi juicio erróneamente, la STS de 19 de Octubre de
1984 (R.A.J. 4902/84) identifica arras con cláusula penal, cuando dice: “las arras suponen una cláusula penal para indemnizar el daño sufrido por el contratante que cumplió
sus obligaciones frente al que no las cumplió” aunque, añade: “si bien no cabe negar
que las arras cumplen también otras funciones”.
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que frente a la escueta regulación del artículo 1454 fueron reconocidas por la doctrina tanto científica como jurisprudencial al amparo de
la libertad contractual consagrada en el artículo 1255 asimismo de
nuestro primer Código sustantivo; y b) en segundo término, que las
dudas que pueden surgir en cuanto a cuál de ellas es la recogida en
cada caso concreto, han de resolverse utilizando las normas de interpretación de los contratos en orden a lo que quisieron fuese el alcance y eficacia de las dichas arras, como se dijo, entre otras, en las sentencias de este Tribunal Supremo de 1 de abril de 1958, 7 de febrero
de 1966 y 20 de mayo de 1967; siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que "las arras o señal que, como medio de garantía
permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una
interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de la que
resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido…", según
declararon las sentencias de 24 de noviembre de 1926,8 de julio de
1933,5 de junio de 1945,22 de octubre de 1948, 28 de octubre de
1956, 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970, entre otras,
debiendose entender, en caso contrario, que se trata de un simple
anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar
el contrato celebrado”. Por tanto, las arras, a diferencia de la cláusula
penal, constituyen un todo irreductible176.
176. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 17.
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