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Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.
Seguridad Social – Aplicación práctica
OBLIGACIÓN DE CONTINUAR COTIZANDO AL IVSS DE
AQUELLOS TRABAJADORES QUE SON BENEFICIARIOS
DE LA PENSIÓN POR VEJEZ
De acuerdo con la normativa vigente desde el 30 de diciembre del año
2002, fecha en la cual se promulgó la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad
Social, aquellas personas que hayan obtenido el beneficio de la pensión de vejez,
deben continuar cotizando al IVSS, y evidentemente, el patrono para el cual
laboren está obligado a realizar la correspondiente deducción de su salario.
Veamos a continuación la norma pertinente de la Ley del Sistema de Seguridad
Social:
TITULO V
REGIMEN DE TRANSICION
Derechos Adquiridos
“Artículo 119. El Estado garantiza la vigencia y el respeto a los
derechos adquiridos a través del pago oportuno y completo de las
pensiones y jubilaciones a los pensionados y pensionadas por el
Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y, por otros regímenes de
jubilaciones y pensiones de los trabajadores y trabajadoras al servicio
del Estado, que hayan cumplido con los requisitos establecidos para
obtener la jubilación o pensión antes de la entrada en vigencia de la
presente Ley, en los términos y condiciones que fueron adquiridos,
hasta la extinción de los derechos del último sobreviviente, a cargo del
organismo que otorgó el beneficio y de los fondos, si los hubiere, y estén
en capacidad financiera total o parcialmente, en caso contrario a cargo
del Fisco Nacional a través del organismo otorgante.
Las personas beneficiarias de jubilaciones y pensiones, cualquiera sea
su régimen, quedan exceptuadas de contribución o cotización alguna,
salvo que continúen desempeñando actividades remuneradas.”
Este primer artículo citado puede llevarnos a la conclusión de que, dado
que se encuentra ubicado dentro de la estructura de la Ley en el Régimen de
Transición, no es de aplicación inmediata, sino que está previsto para garantizar
los derechos de los asegurados o pensionados, cuando sea creado el Régimen
Prestacional de Pensiones. Sin embargo, de la lectura del artículo se desprende
que la intención es que los derechos adquiridos sean reconocidos a partir de la
entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.
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Se entiende entonces, que cuando el legislador señala que: “Las personas
beneficiarias de jubilaciones y pensiones, cualquiera sea su régimen, quedan
exceptuadas de contribución o cotización alguna…” se refiere a que si algún
asegurado ya había obtenido su pensión o jubilación, a través de cualquier
régimen, antes del 30/12/2002 –fecha de promulgación de la Ley-, no tiene que
volver a cotizar, independientemente de lo que de esa fecha en adelante se
disponga en materia de pensiones. En cambio, indica: “…salvo que continúen
desempeñando actividades remuneradas.”, es decir, que sin importar lo que se
modifique a partir del 30/12/2002, los pensionados que realicen actividades
remuneradas, deben seguir cotizando.
Abunda en lo antes señalado, lo dispuesto en el artículo 120 de la
LOSSS:
Cotización Obligatoria de las personas
afiliadas a regímenes preexistentes
Artículo 120. Todos los trabajadores y trabajadoras activos afiliados al
Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o a los diferentes
regímenes especiales preexistentes, de jubilaciones y pensiones del
sector público, a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley,
cotizarán obligatoriamente al Sistema de Seguridad Social.
En esta norma queda claro que todo aquél que se encuentre activo y
afiliado al IVSS debe cotizar obligatoriamente, sin que se establezcan
excepciones.
Ahora bien, debemos considerar dos puntos adicionales:
1) ¿Qué trato se daba a los pensionados, en relación con la cotización, antes de
la vigencia de la LOSSS?
2) ¿Cómo debe manejarse el supuesto del trabajador que ya fue retirado,
mediante la planilla 14-03, del Seguro Social?
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En relación con la primera pregunta, podemos afirmar que existía un
vacío en la Ley hasta el año 2002 cuando se promulga la Ley Orgánica del
Sistema de Seguridad Social; pues ni la Ley del Seguro Social, ni su
Reglamento, estipulan la obligación del pensionado por vejez de continuar
cotizando; sin embargo, tampoco señalan que quede relevado de las cotizaciones
mientras continúe trabajando. Simplemente, ambos instrumentos legales se
limitan a establecer los requisitos para que nazca el derecho a ser pensionado.
En este sentido podemos arribar a la conclusión de que no es posible una
reclamación por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del
propio trabajador, por haber sido retirado del Seguro Social al obtener la pensión
por vejez.
Ahora bien, antes de dar una respuesta definitiva, debemos contestar a la
segunda interrogante formulada: ¿Cómo debe manejarse el supuesto del
trabajador que ya fue retirado, mediante la planilla 14-03, del Seguro Social?
Conforme a lo dispuesto en el Reglamento General de la Ley del Seguro
Social:
SECCIÓN III: De los Avisos en General
Artículo 74.- El aviso de salida se dará únicamente para los trabajadores
que definitivamente dejen de prestar servicios al patrono. Las
modificaciones del Contrato o relación de trabajo y sus suspensiones,
tales como permisos, licencias, enfermedad, accidente u otras causas, no
obligarán al aviso de salida sino a la participación, en los términos que
señale el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Si encontrándose
el trabajador en alguna de estas situaciones, ocurriera la cesación
definitiva, el patrono enviará el respectivo aviso dentro del plazo
indicado en el artículo anterior. En caso de muerte de un asegurado, el
patrono enviará al Instituto el correspondiente aviso, con indicación de la
fecha de defunción.
Concordando el artículo citado con todo lo explicado anteriormente,
llegamos a la conclusión, de que un trabajador que siga prestando servicios en la
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empresa, no debe ser retirado por el hecho de pensionarse; por lo tanto, el
retirarlo fue un error, y la empresa debe responsabilizarse por ello.
Tomando en cuenta que la norma citada data del año 1993, fecha de la
promulgación del Reglamento General de la Ley del Seguro Social; es fácil
percatarse de que aún antes de la vigencia de la Ley Orgánica del Sistema de
Seguridad Social, no era posible el retiro del trabajador del Seguro Social, a
menos que dejara de prestar servicios en la empresa. Sin embargo, esto aplicaría
para aquellos casos en que el pensionado continuara prestando servicios en la
misma empresa donde laboraba para el momento de la adquisición de la pensión
por vejez; pero surge otra interrogante: ¿Debía, antes del año 2002, una empresa
que contratara a un pensionado, inscribirlo mediante la planilla 14-02 en el
IVSS? En este supuesto estaríamos en presencia de un trabajador que fue
válidamente retirado del Seguro Social por su antiguo empleador, y que ahora
comienza una nueva relación de trabajo con un patrono distinto.
Una vez más se pone de manifiesto el vacío de la Ley en este sentido.
Es por todo lo anterior que consideramos que no puede válidamente
pretenderse sancionar al patrono que, antes de la entrada en vigencia de la Ley
Orgánica del Sistema de Seguridad Social, haya retirado, o no haya inscrito en el
IVSS al trabajador pensionado.
En cualquier caso, tomando en cuenta lo previsto en la Ley del Seguro
Social, toda reclamación que date de más de cinco años, estaría prescrita, por lo
tanto, no podría tener lugar ningún tipo de exigencia de pago o sanción anterior
al año 2004.
Artículo 110. Prescriben por cinco años las acciones:
a) Para exigir el pago de las cotizaciones que se establezcan para
empleadoras o empleadores, y aseguradas o asegurados;
b) Administrativas derivadas de alguna infracción, desde la fecha en
que el pago de la reparación es efectivo; y
c) Para exigir reintegros de prestaciones.
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Refiriéndonos ahora al caso de trabajadores pensionados después de la
vigencia de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, y que continúen
prestando servicios remunerados, pero aún así, hayan sido retirados
erróneamente por la empresa, se debe proceder de la forma siguiente:
El primer paso consiste en dirigirse al IVSS para volver a inscribir al
trabajador y llegar a un acuerdo de pago, que incluirá, la deuda por las
cotizaciones y los intereses moratorios -siempre que se encuentre dentro del
lapso de cinco años mencionado con relación a la prescripción-, todo ello de
acuerdo con el artículo 63 de la Ley del Seguro Social.
Artículo 63. La empleadora o el empleador está obligado a enterar al
Instituto Venezolano de los Seguros Sociales su cuota y la de sus
trabajadoras y trabajadores por concepto de cotizaciones en la
oportunidad y condiciones que establezcan esta Ley y su Reglamento.
La empleadora o el empleador que no entere las cotizaciones u otras
cantidades que por cualquier concepto adeude al Instituto Venezolano
de los Seguros Sociales en el tiempo previsto y con las formalidades
exigidas en esta Ley y su Reglamento, de pleno derecho y sin necesidad
de previo requerimiento, está obligado a pagar intereses de mora, que
se calcularán con base en la tasa activa promedio establecida por el
Banco Central de Venezuela vigente para el momento del
incumplimiento, sin perjuicio de las sanciones a que hubiese lugar.
Los intereses moratorios se causarán aún en el caso que se hubiese
suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.
Las cotizaciones y otras cantidades no enteradas en el tiempo previsto,
junto con sus intereses moratorios, se recaudarán de acuerdo con el
procedimiento establecido para esta materia en el artículo 91 de esta
Ley, sin perjuicio de los acuerdos a los que pueda llegar la empleadora
o el empleador con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales
para realizar el pago correspondiente.
Por lo que respecta a posibles sanciones, aun cuando no lo señala
expresamente la Ley, entendemos que no se aplicarían si se llega a un acuerdo
con el IVSS, pues la imposición de las mismas derivan del procedimiento de
fiscalización, que precisamente se evita con el convenio.
Artículo 86. Constituyen infracciones administrativas las acciones u
omisiones de las empleadoras o los empleadores que incurran en las
conductas tipificadas y sancionadas como tales en esta Ley.
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Las infracciones administrativas serán sancionadas de conformidad
con el procedimiento administrativo previsto para la materia en el
artículo 91 de esta Ley, previa instrucción del respectivo expediente, y
sin perjuicio de otras responsabilidades que puedan concurrir.
En todo caso, de no existir el acuerdo, si el IVSS fiscaliza a la empresa,
la sanción que correspondería sería la del artículo 90 de la Ley del Seguro
Social:
Artículo 89. La empleadora o el empleador que incumpla con la
obligación de enterar en el tiempo previsto y con las formalidades
exigidas las cotizaciones que recauda el Instituto Venezolano de los
Seguros Sociales, sin perjuicio de lo establecido con carácter general en
los artículos 87 y 88 de esta Ley, incurrirá en una infracción muy grave
especialmente calificada, por cada una de las trabajadoras o de los
trabajadores afectados, que será sancionada a razón de cinco (5)
unidades tributarias por semana, hasta un límite máximo de cincuenta y
dos (52) semanas.
En caso de reincidencia de la empleadora o el empleador se sancionará
con el cierre temporal del establecimiento por cinco (5) días.
En resumen, el modo correcto de proceder de un empleador en relación
con el trabajador pensionado es la siguiente:
1) Si se pensiona mientras se encuentra laborando en la empresa, debe seguir
cotizando, y la empresa aportando por ese trabajador, en las mismas condiciones
que el resto del personal.
2) Si se inicia una relación de trabajo con un pensionado, debe ser inscrito en el
IVSS, y comenzar a cotizar, a pesar de estar disfrutando de la pensión de vejez.