Descargar Ponencia - Universidad Notarial Argentina

TEMA 2 • Certificados con reserva de prioridad
LA RESERVA DE PRIORIDAD Y LAS MEDIDAS CAUTELARES ¿MECANISMO REGISTRAL
O INSTRUMENTO DE SIMULACIONES Y FRAUDES?
Autor: Fuster, Gabriel Anibal(1)
• FUSTER, Gabriel Anibal •
PONENCIA
1) En torno al tratamiento que las medidas de no innovar, status quo y abstención de inscripción merecen
frente a la reserva de prioridad podemos decir que hay dos posturas:
a) la Postura Dogmático-Positivista que entiende que las medidas de no innovar, status quo y abstención de
inscripción no enervan la reserva de prioridad, pues el juez es un rogante más que se somete a las reglas y principios
registrales de rigor, y también a que la Ley Nº 17.801 -en su artículo 2, inciso b)- contempla a las medidas cautelares
en forma amplia y genérica, sin formular distingos de ninguna índole. Y en consecuencia en dicho dispositivo quedan
comprendidas también las medidas de no innovar, status quo y abstención de inscripción;
b) la Postura Técnico-Registralista entiende que las medidas de no innovar, status quo y abstención de
inscripción sí paralizan el proceso de registración, toda vez que las mandas judiciales no son rogaciones en sentido
estricto, sino verdaderas órdenes judiciales que eximen al registrador de ejercer su obligatoria función calificadora.
2) Así como en materia de actos jurídicos en general es menester distinguir entre el continente y el contenido,
en lo atinente a las medidas cautelares se impone la necesidad de diferenciar entre “tipo cautelar” (forma o continente)
y “pretensión cautelar” (fondo o contenido).
3) El problema que frente a la reserva de prioridad suscita el tratamiento de las medidas de no innovar, status
quo y abstención de inscripción radica en que la misma “carcaza” o “tipo cautelar” se utiliza para volcar pretensiones
cautelares muy diferentes entre sí.
4) A nuestro entender el criterio distintivo entre las mandas judiciales que constituyen órdenes (y en
consecuencia enervan la reserva de prioridad) y las que configuran rogatorias (y en consecuencia no enervan la reserva
de prioridad) está dado por el supuesto en que, en un caso, las mismas sean libradas y se dirijan al Registro como
institución u organización, y en el otro, se sometan al proceso normal de registración.
TEMA 2 • Certificados con reserva de prioridad
Sumario:
I. Introducción.
II. El bloqueo registral y la reserva de prioridad frente a las medidas cautelares de no innovar,
status quo y abstención de inscripción.
III. La necesaria armonización de la “pretensión cautelar” y el “tipo cautelar”.
IV. La finalidad de las medidas cautelares de no innovar, status quo y abstención de
inscripción.
V. La regla lógico-jurídica del menor daño.
VI. Aclaración final.
I. INTRODUCCIÓN
El presente ensayo se elabora en el marco del XVI Congreso Nacional y del III Foro Internacional, ambos
de Derecho Registral, más precisamente del tema dos (2) que en sus “Pautas para la presentación de trabajos” señala:
“(…) La carrera entre las cautelares y los certificados. Efectos de las medidas cautelares frente a la prioridad ganada por los
certificados. (…)” (sic.).
Es menester aclarar que las medidas de no innovar, abstención de inscripción, status quo y otras, generan
un inconveniente a la hora de su procesamiento. Y sobre todo cuando las mismas son libradas en el marco de un
proceso criminal o de jurisdicción penal.
En efecto, el inconveniente finca en si las mismas paralizan o no el proceso normal de registración, el que
se inicia con la solicitud de expedición de un certificado registral (para fines notariales o judiciales), continúa con la
presentación del documento para su toma de razón y concluye con la registración (inscripción o anotación) definitiva
del instrumento de que se trata (escritura pública, expediente judicial o expediente administrativo).
Sucede que muchas veces -ya sea antes de la expedición del certificado registral, ya sea luego de ésta pero
antes de la presentación del documento- tiene ingreso al Registro de la Propiedad Inmueble un oficio que porta la
manda judicial que dispone tomar razón de una medida de no innovar, abstención de inscripción, status quo, entre
otras.
La pregunta que allí emerge es la siguiente: ¿se expide el certificado registral?, o en el caso que éste ya haya
sido expedido: ¿se inscribe el documento labrado en función de éste pese a la existencia de esta medida? Y para
más nos preguntamos: ¿si ya se tomó razón de la medida de no innovar se deben o pueden anotar otras medidas
cautelares que se ingresen al Registro con posterioridad?
Para poder responder a estas preguntas es que desarrollamos el apartado inmediato siguiente.
II. EL BLOQUEO REGISTRAL Y LA RESERVA DE PRIORIDAD FRENTE A LAS MEDIDAS CAUTELARES
DE NO INNOVAR, STATUS QUO Y ABSTENCIÓN DE INSCRIPCIÓN
Es menester recordar que la expedición del certificado registral genera el bloqueo registral que consiste en
garantizar la inmutabilidad de la situación jurídico registral del inmueble durante el plazo de validez del certificado
(15, 25 o 30 días según el lugar de radicación del notario autorizante).
Hecha la escritura dentro de dicho plazo el notario cuenta con cuarenta y cinco (45) días para presentarla al
Registro General de la Provincia, y una vez presentada dentro de este último plazo se considerará registrada a la fecha
de su instrumentación. Esto es lo que técnicamente se denomina reserva de prioridad, la que consiste en garantizar
una determinada colocación registral en el encadenamiento de las titularidades registrales sucesivas.
Las medidas cautelares que ingresen con posterioridad a la expedición del certificado registral deben
registrarse, aunque más no sea provisoria o condicionalmente, ya que la razón de ser del Registro es tomar razón.
Luego y a la hora de la inscripción definitiva del documento en cuestión podrá, a través del cotejo de fechas,
verificarse que se haya cumplido el plazo de quince, veinticinco o treinta (15, 25 ó 30) días y el término de cuarenta y
cinco (45) días, siendo en consecuencia dichas medidas cautelares inoponibles al documento en cuestión, que se inscribirá
en forma definitiva pese a la existencia de dichas medidas cautelares.
Ahora bien, si el rogante ha dejado vencer algún plazo (o bien la escritura ha sido hecha fuera del plazo de
15, 25 o 30 días, o bien la escritura ha sido presentada fuera del término de 45 días) la medida cautelar será oponible y
el documento no podrá ser registrado sin la cancelación de la medida cautelar en cuestión.
Hasta aquí el supuesto resulta bastante claro: la situación jurídica registral del inmueble, publicitada en el
• FUSTER, Gabriel Anibal •
certificado registral expedido, se mantiene durante el plazo de validez de éste y hasta tanto se labre el documento
para el cual ha sido solicitado el mencionado certificado.
Pero, ¿qué sucede cuando lo que ingresa con posterioridad al certificado, o aún antes, es una medida de no
innovar, status quo o abstención de inscripción?
En el fondo lo que se está analizando es si las medidas cautelares referidas (medida de no innovar,
abstención de inscripción, status quo) enervan o no la reserva de prioridad como mecanismo registral, ya sea
impidiendo la expedición del certificado registral, ya sea obstando (pese a ser posteriores incluso a la expedición del
certificado registral librado al efecto) la inscripción (definitiva o provisoria, según el caso) de la escritura pública en
cuestión.
Al respecto los pronunciamientos doctrinarios y jurisprudenciales se han dividido, aunque con un fin
metodológico las podemos simplificar diciendo que se advierten dos posiciones bien definidas y distintas:
Una primera postura, que podemos calificar de Dogmático-Positivista entiende que las medidas de no
innovar, status quo y abstención de inscripción no enervan la reserva de prioridad, pues el juez es un rogante más
que se somete a las reglas y principios registrales de rigor.
En resumidas cuentas podemos decir que el argumento de la “Posición Dogmático-Positivista” (3) parte de
considerar que la Ley Nº 17.801 -en su artículo 2, inciso b)- contempla a las medidas cautelares en forma amplia y
genérica, sin formular distingos de ninguna índole. Y en consecuencia en dicho dispositivo quedan comprendidas
también las medidas de no innovar, status quo y abstención de inscripción.
A poco que nos detengamos en el análisis de esta posición advertiremos que la misma luce impecable en
su razonamiento, aunque a nuestro entender corre el riesgo de incurrir en un tecnicismo exagerado y alejado de la
realidad.
Una segunda postura que podemos calificar de Técnico-Registralista (4) entiende que las medidas de no
innovar, status quo y abstención de inscripción sí paralizan el proceso de registración.
El argumento de esta posición se nutre de considerar a las mandas judiciales, no como rogaciones en
sentido estricto, sino como verdaderas órdenes judiciales que eximen al registrador de ejercer su obligatoria función
calificadora.
Pero a nuestro entender el peligro de esta posición radica en desnaturalizar los efectos propios de la reserva
de prioridad y su mecánica funcional.
En resumidas palabras, creemos que ambas posturas son extremistas y se impone la necesidad de encontrar
el justo quicio que sin desnaturalizar los efectos de las medidas cautelares, permita que la reserva de prioridad -como
mecanismo registral- salga indemne frente a aquellas.
III. LA NECESARIA ARMONIZACIÓN DE LA “PRETENSIÓN CAUTELAR” Y EL “TIPO CAUTELAR”
En este estadio resulta importante y pertinente recordar las enseñanzas del ilustre jurista cordobés Luis
Moisset de Espanés quien con claridad meridiana nos enseña:
“(…) Rafael Nuñez Lagos, el insigne Decano del Colegio de Notarios de Madrid, en sus clases sobre la “Teoría
General del Instrumento Público”, nos enseñaba con claridad que hay que distinguir el “acto instrumental”, del “acto
instrumentado”. (…)” (el subrayado nos pertenece). (5)
En consecuencia, se impone la necesidad de diferenciar entre el contenido (fondo) de un acto jurídico
y el continente (forma) del mismo, tal como sucede -por ejemplo- con el negocio jurídico de una compraventa
inmobiliaria (contenido) y la escritura pública portante de la misma (continente), labrada en los términos del artículo
1184, inciso primero del Código Civil.
En materia de medidas cautelares entendemos que debemos diferenciar el contenido de las mismas, que
podemos denominar como “pretensión cautelar”, del continente que las porta, que podemos nominar como “tipo
cautelar”. Y recordemos que por tipo se entiende: “(…) Modelo, ejemplar, dechado. || Representación emblema. (…)”. (6)
Pero, ¿qué sucede con las medidas cautelares que nos convocan (medidas de no innovar, status quo
y abstención de inscripción)?; ¿cómo funciona respecto de las mismas este distingo entre continente (forma) y
contenido (fondo)?
Pues el problema finca en que muchas veces se emplea el mismo “tipo cautelar” que es lo que acontece con
las medidas cautelares de no innovar, status quo y abstención de inscripción, en que bajo la misma denominación “se
visten” diferentes “pretensiones cautelares”.
Quizá dos ejemplos sencillos ayuden a ilustrar nuestra posición. A saber:
En primer lugar, supongamos que una persona, que recibió un préstamo por la suma de $ 2.000 y que no
abonó en la fecha pactada para hacerlo, es demandado judicialmente por su acreedor para que le abone el crédito
insoluto. Sabedor el acreedor que el deudor se encuentra en trámite de enajenar un inmueble de su propiedad, pide
TEMA 2 • Certificados con reserva de prioridad
-en el marco del juicio civil- que se libre una medida cautelar consistente en no innovar la situación registral de dicho
bien, a fin de “obligarlo” a que le abone el importe adeudado.
Pretender, como lo haría la postura técnico-registralista que una medida de no innovar, status quo o
abstención de inscripción dictada en el marco de un proceso judicial civil de menor cuantía -como el del ejemplopueda llegar -nada más, ni nada menos- que ha paralizar el proceso de registración, luce como una grave afectación
de la mecánica registral de la reserva de prioridad. Y frente a este ejemplo, parece muy razonable la solución de la
postura dogmático-positivista.
Pero si cambiamos de ejemplo advertiremos como se invierten las conclusiones recién reseñadas.
En efecto, en segundo lugar, imaginemos que una persona se presenta con un primer testimonio inscripto
a nuestra escribanía pretendiendo disponer del bien inmueble de su propiedad. Luego de requerir el certificado
registral, en el que nos informan que el dominio consta registralmente a nombre de quien pretende vender, sin
afectaciones y libre de gravámenes e inhibiciones, decidimos labrar la escritura y la presentamos ante el Registro
de la Propiedad. En el ínterin se recepta por éste una manda judicial que dispone no innovar, atento una denuncia
penal efectuada en virtud de la supuesta falsedad tanto de un primer testimonio, como de un asiento registral que
son -precisamente- los que han llegado a nuestras manos (a través de la copia circulante y el certificado registral
referidos).
En este caso, sostener, como lo haría la postura dogmático-positivista que una medida de no innovar, status
quo o abstención de inscripción dictada en el marco de un proceso de jurisdicción penal de semejante gravedad no
pueda llegar a paralizar el proceso de registración, aparece como un tecnicismo en el que la reserva de prioridad lejos
de ser un mecanismo registral de carácter tutelar parece convertise en una herramienta de simulaciones y fraudes. Y
frente a este ejemplo, aparece como muy razonable la solución adoptada por la postura técnico-registralista.
En fin, de los dos ejemplos expuestos la primera pregunta que emerge es la siguiente: ¿merecen idéntico
tratamiento registral ambas cautelares?, o reformulando la pregunta en otros términos: ¿luce razonable que en
ambos supuestos la medida cautelar de no innovar no pueda paralizar el proceso de registración?
La respuesta negativa aparece como la pertinente, y decimos “aparece” toda vez que en el primer caso la
pretensión cautelar se muestra como excesiva para enervar el mecanismo registral. Y si lo hiciera se podría entender
que el registrador está incumpliendo con sus deberes de funcionario público, con las consecuencias penales que ello
eventualmente podría acarrear.
Muy por el contrario, en el segundo ejemplo brindado pareciera que seguir avanzando en la registración
hace que el registrador y la reserva de prioridad “sirvan” a simulaciones y defraudaciones, por lo cual la impresión
primera que el lector tendrá es que el proceso registral no puede seguir adelante en tales condiciones. De lo
contrario, se muestra como un tecnicismo seguir defendiendo en este supuesto la mecánica registral de la reserva de
prioridad.
Hemos seleccionado dos ejemplos extremos para demostrar cómo el mismo “tipo cautelar” (en este caso
una medida cautelar de no innovar), en el marco de un proceso judicial puede merecer distintos tratamientos atento
la materia en juego (civil o penal) y principalmente la pretensión cautelar en juego (una vocación patrimonial en el
primero, y en el segundo hacer cesar los efectos de un delito).
Como se verá esta circunstancia es la que queremos poner de relieve: las pretensiones cautelares deben
armonizar con los tipos cautelares elegidos para portarlas. En su defecto, el uso promiscuo de un mismo “tipo
cautelar” para contener “pretensiones cautelares” de muy diversa entidad e importancia provoca que en cada caso la
solución deba ser distinta e impide brindar y prever pautas normativas genéricas y en abstracto que solucionen.
Sin embargo, el problema no se advierte tan claro en casos no tan extremos como los expuestos en los
ejemplos brindados supra. En efecto, en casos menos fronterizos el distingo parece desdibujarse, y aparece como
más difícil de encontrar la solución justa para el caso.
Precisamente, en este juego imaginario nos formulemos el siguiente caso hipotético: supongamos que
una persona que acaba de atropellar con su auto y dejar inválida a otra en un accidente de tránsito velozmente
se dirige a una escribanía a fin de enajenar su inmueble como una medida tendiente a evitar tener que responder
patrimonialmente por el daño causado. La víctima del accidente, en el marco del proceso penal iniciado (verbigracia,
por lesiones gravísimas y abandono de persona), se constituye en querellante particular y solicita a la autoridad
judicial que se libre una medida cautelar de no innovar a fin de evitar que el imputado - deudor se insolvente
fraudulentamente en perjuicio del damnificado.
En este contexto nos preguntamos: ¿cuál solución será la justa?, ¿lo será la de la posición dogmáticopositivista o el de la postura técnico-registralista?
IV. LA FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE NO INNOVAR, STATUS QUO Y
ABSTENCIÓN DE INSCRIPCIÓN
Como se podrá advertir el problema radica en la deficiente regulación normativa de las medidas cautelares
• FUSTER, Gabriel Anibal •
(tanto en general, como de las de no innovar, status quo y abstención de inscripción en particular) y la finalidad
cautelar esgrimida.
En efecto, al parecer lo que los juzgados penales o civiles muchas veces pretenden (tal como lo hemos
podido verificar personalmente) es que frente a la denuncia e investigación de un ilícito penal o a un juicio por
simulación, no se registre nada en la matrícula o asiento registral involucrado hasta tanto se resuelva la cuestión
sustancial traída a su estudio y resolución.
Muy por el contrario, el Registro la toma como una medida que debe ser registrada, en función de que la
misión de la entidad registradora consiste en tomar razón (o registrar) de todo lo que así le es rogado (verbigracia:
medidas de no innovar, expedición de certificados registrales, etcétera).
En consecuencia, podríamos distinguir lo siguiente: un supuesto es el de la medida cautelar librada al
Registro como institución u organización, y otro distinto es el de la providencia librada en el marco de la normal
función registradora del mismo.
Cuando los juzgados penales o civiles ordenan que no se innove o no se inscriba nada en relación a una
matrícula o asiento registral, en realidad se posicionan fuera del ámbito de competencia de la función registradora.
Si el Registro anota la medida de no innovar con abstención de inscripción librada -por ejemplo- por un
Juzgado de Control de la Jurisdicción Criminal ya está innovando, pues está registrando.
Entonces lo que se pretende con estas medidas es -lo que podríamos denominar- el “secuestro” de la
matrícula, es decir no se encuentran en el ámbito normal de la función registral, sino que se hallan fuera de éste y se
dirigen al Registro como organización.
Por lo tanto, cuando estas medidas llegan al Registro lo que en el fondo pretenden es que se tome la
matrícula (o asiento registral) y se separe y archive, a fin de que nada se asiente sobre la misma hasta tanto se culmine el
proceso criminal o civil en cuestión.
Y en consecuencia no pretenden que se someta a la mecánica normal de registración, en cuyo supuesto no
sólo debería anotarse esta medida sino todos los documentos cuya registración se solicite, sino que se escapan de
dicha dinámica funcional.
Por ello entendemos más sano que si lo que se pretende cuando se libran medidas de no innovar, status
quo o abstención de inscripción por parte de los tribunales penales o civiles es que no se tome razón de nada sobre
dicha matrícula o asiento registral, deberían nominarse las mismas de manera diferente.
En efecto, debería librarse una medida que ordene el “secuestro” de la matrícula (o asiento registral),
designándose depositario al propio Registro General de la Provincia. Y, es dable ponerlo de relieve, el acatamiento o
cumplimiento de la medida estaría dado por este hecho y no por el de registrar la medida en la matrícula (o asiento
registral) en cuestión.
Incluso en el mismo acto podría el Registro dictar una resolución particular que ordene el archivo y depósito
de la matrícula en función de la manda judicial recibida, relacionándola en todos sus términos, y procediendo a su
carga informática a fin de llevar un doble archivo (tanto en soporte papel, como informático) que facilitará tareas tales
como establecer la fecha de caducidad de las medidas cautelares en cuestión.
A nuestro entender sería menester que se canalizara o bien por una modificación de los códigos procesales
(principalmente penales, aunque también civiles en causas tales como juicios por simulación), o bien por una
acordada del Tribunal Superior Justicia (o Corte Suprema) de la jurisdicción correspondiente que unificara la
forma de nominar la medida (por ejemplo, secuestro y depósito), rogar la manda judicial que dispone que no se
practique ningún asiento en la matrícula (o asiento registral), los supuestos que habilitan a peticionarla (verbigracia,
verosimilitud en el derecho, peligro en la demora, etcétera), los plazos de caducidad de las mismas y las garantías o
contra-cautelas que deben brindarse.
Ahora bien, hasta tanto los códigos rituales adopten las pautas concretas de armonización de las
pretensiones cautelares y los tipos cautelares, como una forma de diferenciar debidamente una medida cautelar de
otra y facilitar su tratamiento registral, nos preguntamos: ¿qué solución debe adoptarse?
Seguidamente intentaremos dar una respuesta.
V. LA REGLA LÓGICO - JURÍDICA DEL MENOR DAÑO (7)
El subtítulo que encabeza el presente apartado consagra más que una regla o principio del derecho un
verdadero “principio de lógica - jurídica” (8), según el cual siempre debemos estar a causar el menor daño posible.
Ahora bien, alguien podría preguntarse: ¿no deberíamos acaso estar al precepto de Ulpiano (9) de “no causar
un daño a otro”, en lugar de estar al de provocar el menor daño posible?
A nuestro entender ello sería una utopía; es decir, pretender siempre (10) la no provocación de daño alguno
al momento de la aplicación práctica del derecho no es fácticamente posible.
Reiteradamente advertimos en el devenir cotidiano que se causan daños recíprocos y que el derecho se ve
TEMA 2 • Certificados con reserva de prioridad
obligado a optar.
Sostener que los tres preceptos de Ulpiano podrían reducirse a uno solo: “vivir honestamente” pues quien
vive honestamente “da a cada uno lo suyo” y “no daña a otro”, nos parece una simplificación exagerada. (11)
En efecto, quien “vive honestamente” no necesariamente “no dañará a otro”.
Pensemos sin más en qué consiste si no el estado de necesidad reglado por nuestro Código Penal (12) en
que se causa un mal para evitar otro mayor e inminente, y que: “(…) Por analogía podemos aprovechar la elaboración
doctrinaria que se ha formado alrededor de ella. (…)”. (13)
En efecto, en este instituto jurídico: “(…) …estamos frente a un conflicto de intereses legítimos, donde uno
de ellos debe sacrificarse irremediablemente; entre dos males debe elegirse el menor de ellos. (…)” (el subrayado nos
pertenece). (14)
Así es que en la realidad muchas veces el derecho se ve obligado a elegir a quién proteger, propendiendo
siempre a provocar el menor daño posible.
A nuestro entender, en el supuesto que nos ocupa y hasta tanto se arbitren las medidas procesales de rigor
la postura que provoca el menor daño es el de la postura técnico registralista, ya que evita que la reserva de prioridad
se desnaturalice y se convierta en un instrumento de simulaciones y fraudes. Pero esta no es la solución definitiva
sino sólo momentánea hasta tanto se arbitren las medidas que propiciamos supra.
VI. ACLARACIÓN FINAL
A modo de aclaración final creemos que se impone la necesidad de clarificar el tratamiento registral de las
medidas cautelares, teniendo en cuenta las pretensiones cautelares que contienen y la importancia del mecanismo
registral de la reserva de prioridad.
Es dable señalar que en este ensayo hemos usado la denominación genérica de “medidas cautelares de no
innovar, status quo y abstención de inscripción” como una suerte de fórmula omnicomprensiva, en la que bien creemos
que pueden incluírse otras denominaciones formales, tales como: suspensión del procedimiento inscriptorio,
prohibición de innovar, medidas cautelares innovativas, etcétera.
No ha sido la intención tratar cada una de estas medidas (o sus denominaciones) como distintas, sino
demostrar que la clave del asunto no se encuentra en la denominación elegida, sino en el hecho de que existen
distintas clases de pretensiones cautelares que no siempre se ven reflejadas en diversos tipos cautelares, como
debería suceder.
Finalmente queremos expresar que con el presente ensayo no pretendemos, ni remotamente, agotar esta
temática sino invitar a repensar la misma, a la luz de una inquietud y una mirada diferentes, que hemos decidido
plasmar en esta modesta ponencia.
Por Gabriel Anibal Fuster.
• FUSTER, Gabriel Anibal •
NOTAS
1 Abogado, notario y auxiliar docente de la Universidad Nacional de Córdoba.
2 Consistente en: “Certificados con reserva de prioridad (art. 23 Ley 17.801). Dominio e inhibiciones. Actos para los que debe solicitarse. Dispensa del
pedido de certificados. Dispensa de inscripción. Constancia del acto para el que se solicita.”.
3 En este sentido ver Jorge Horacio Alterini en “Las Medidas cautelares genéricas y la reserva de prioridad” en Anales de la Academia Nacional
del Notariado: Sesiones públicas p. 135-150 CE19201REST.
4 En este sentido ver Felipe P. Villaro en “Derecho registral inmobiliario” (en Función Notarial 2 – Coordinador: Natalio Pedro Etchegaray) –
Editorial Astrea, de Alfredo y Ricardo Depalma -Primera Edición - Ciudad de Buenos Aires, 2010 - Página.
5 Ver Luis Moisset de Espanés en “Dominio de automotores y publicidad registral” - Editorial Hammurabi – Buenos Aires, 1.981 - Página 225.
6 Ver Manuel Osorio en “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales” – 21º Edición actualizada, corregida y aumentada por Guillermo
Cabanellas de las Cuevas – Buenos Aires, 1994 - Editorial Heliasta S.R.L. - Página 966.
7 Luis Moisset de Espanés: sus clases.
8 La jurisprudencia ha definido a la “lógica jurídica” diciendo: “(…) En efecto: por encima de la ley y de la doctrina de eximios juristas, rige la lógica
jurídica, o sea aquel raciocinio correcto o inferencia natural que nuestro entendimiento realiza por un proceso de análisis o identidad de conceptos.
Este raciocinio natural, que llamamos lógico, preexiste a la ley y a toda doctrina particular. Quien no observa sus cánones necesariamente debe
desembocar en el error, cuando no en una verdad aparente, llamada falacia o sofisma. (…)” (el subrayado nos pertenece) (ver “Vera, Luis Argentino
– p.s. coautor de homicidio culposo, lesiones graves y homicidio calificado – Casación” – T.S.J. de Córdoba, 11-12-1948, C. y J., 1949, t. 1, página
183 – Del voto del Doctor Alfredo Fragueiro).
9 Recordemos que los preceptos de Ulpiano son tres: 1) vivir honestamente (“honeste vivere”), 2) no dañar a otro (alterum non laedere), y 3) dar
a cada uno lo suyo (“suum cuique tribuere”).
10 Y destáquese el empleo de este adverbio (de tiempo) toda vez que ello no empece a que en muchos casos el derecho pueda ser aplicado sin
provocar daño alguno. Al respecto vienen a nuestra memoria expresiones de Antonio Monasterio Gali -fruto de su ácida y aguda pluma- quien
ha dicho: “(…) El simple goce del derecho, mientras se encierra en el disfrute, provecho ó utilidad, que de él deriva para quien lo posee como sujeto
activo, no envuelve necesariamente la idea de acción; cuando levantamos la cosecha de nuestro fundo, cuando recogemos por accesión natural el
parto de nuestra res, usamos y gozamos del derecho de propiedad, pero no se presenta á nuestro espíritu la idea de la acción. (…)” (sic) (ver Antonio
Monasterio Gali en “Biología de los derechos en la normalidad y de su representación” – Ediciones Universidad Notarial Argentina – La Plata, 1966
- Página 115).
11 “(…) …el vivir honestamente supone el no dañar a los demás. ¿Cómo una persona que vive honestamente va a dañar a los demás? Igualmente,
una conducta honesta ante la comunidad, conduce necesariamente a dar a cada uno lo suyo. (…)” (el subrayado nos pertenece); y también: “(…)
Insisto en que si debiera optarse por una sola de las tres directivas romanas, me inclinaría por la que proclama el deber de “vivir honestamente”, pues
en términos jurídicos ese reclamo de rectitud, de honradez, coincide con la pretensión del actuar de buena fe, y también porque el vivir honestamente,
interpretado con amplitud, hasta presupone que no habrá de incurrirse en la deshonestidad del dañar a los demás o en la conducta desviada de no
dar a cada uno lo suyo. (…)” (el subrayado nos pertenece) (ver Jorge Horacio Alterini en “La buena fe y la titulación como desmitificadoras de las
llamadas legitimación y fe pública registral” – La Ley, 2006-E, 1126).
12 Más precisamente, allá por el artículo 34, inciso tercero del Código Penal que prevé. “(…) No son punibles: (…) (…) 3° El que causare un mal
por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño. (…)”.
13 Ver Luis Moisset de Espanés en “Curso de Obligaciones (Lecciones del Dr. Luis Moisset de Espanés)” – Tomo II – 1° edición – 2° reimpresión –
Editorial Advocatus - Córdoba, 1995 - Página 128.
14 Ver Luis Moisset de Espanés en “Curso de Obligaciones (Lecciones del Dr. Luis Moisset de Espanés)” – Tomo II – 1° edición – 2° reimpresión –
Editorial Advocatus - Córdoba, 1995 - Página 128.