El alcance y la interpretación de la regla error juris excusat en la

ALCANCE
JURIS
EL
Y LA
INTERPRETACIÓN
NEMINEM
ERROR
Por
Que el
sante.
o
sea
de
error
cuando
(BGH),
EN
LA
LA
REGLA
MODERNA
PENAL
ALEMAN
FEDERAL
LEOPOLDO
DE
EXCUSAT
DOCTRINA
DEL
FALLO
TRIBUNAL
DE 1952. Bundesgen’chtshof
en
DEL
18
DE
Jun‘stenzeitung,
N9
11, 5¡6, 1952
JUAN
reúne
hecho. cuando
esencial, decisivo
es
MARZO
NIILUS
las
e
calidades
de
obre
inculpable,
excucomo
admitirse
suele
de inculpabilidad,
causa
general y pacíficamente
positivo.
y el derecho
por la doctrina
no
sólo sobre
Tal error
puede recaer
alguno de los elementos
sino
del Tatbestand
también
sobre
cir(tipicidad, delito-tipo),
Así el sujeto que mate
calificantes.
a su
cunstancias
padre en la
a
una
de matar
creencia
su
error
persona
cualquiera
y siendo
caerá
en
la órbita
e inculpable,
su
del homicidio
decisivo
hecho
simple.
pn'mmcie,
Es también
opinión generalizada,
por lo menos
error
de derecho,
Mas aquí la dociuris, no excusa.
que el error
con
trina
variados
penal ya se enfrenta
problemas.
Surge antes
de la ratio
la cuestión
acerca
de tal regla, luego el proque nada
a la extensión
blema
referente
de la misma,
todo
error
no
pues
de derecho
sería
inexcusable.
Así se ha sustentado
sólo el
que
error
de derecho
dicho
penal propiamente
configuraría el caso de
inexcusabilidad
sería asimide derecho
plena. El error
extrapenal
al simple error
lable
de hecho, aserto
especial interés
que tiene
vereen
de las leyes penales en blanco, como
el caso
más adelante
difíciles.
mos.
a esta
Súmanse
altura
otras
dos cuestiones
¿Existe
realmente
una
de hecho
diferencia
esencial
entre
el error
y el de
de una
derecho?
válidamente
que el “relleno”
¿Puede afirmarse
sea
realmente
extrapenal?
ley penal en blanco, una vez concretado,
La
ratio
mente
hasta
del
adagiolerror
Destaca
HANS
la regla error
nosotros
por
juris neminem
ezcusat.
al citado
WELZEL
fallo)
(nota
romano
nocet
del derecho
iuris
e
directa
línea
inquebrada.
que
histórica-
no
ha llegado
Según algunos
127
derecho
romano
habría
admitido
en
excepciones
rústipor mujeres
y personas
excepción sólo se habría admilo que fuere,
consta
de cualal derecho
ARISTÓromano,
que en épocas anteriores
dilucidaciones
acerca
de las consecuencias
del error
no
establecía
diferencias
entre
estas
dos categorias,
invincibilis
con
continuada
doctrina
lucidez, según WELZEL, por la baja
gran
TOMÁS DE AQUINO. Dice WELZEL:
“En
escolástica,
especialmente
de que el error
invincibilis
aquella época se afianzó la convicción
de la prohibición del derecho
——sea
acerca
natural
o del
derecho
de la culpa, con
tiene
un
efecto
liberatorio
la fuerza
de
positivodel derecho
verdad
eterna
de una
la seguridad
en
contranatural;
romano
de que
el error
posición de la concepción del derecho
nocet.
Esta
teoría
llamada
de la imputación
fué aceptada
iuris
GROTlUS. Pero
PUFENDORF, impulsado por su posición
por el mismo
antiescolástica
e influenciado
del defuertemente
por la doctrina
el
autores,
propio
cometidos
de delitos
menores,
BlNDlNG
si bien
opina que tal
la órbita
Sea de ello
civil.
en
caso
cas,
tido
quier
modo
TELES
en
recho
na".
sus
prohibición durante
producida en
en
perturbadora
Reichsgen’cht (RG) alemán.
ruptura
la doctrina
influencia
esta
teoría
J
HALL
¿cuál
Pero,
del
la inexcusabilidad
de
EROME
Law
in
(Indiana
incide
con
de derecho
la fundamentación
iuris?
del
27): “toda persona
Commentaries,
sea
lo”; de ahí que la ignorancia
tal
doctrina
puede
vol.
33, fall. 1957,
Law), señala, entre
quijotesca.
doctrina
no
Entre
sobre
damentadas
las más modernas
la “comoscibilidad”
en
principios
por
discreta.
.
base
una
particular
.
puede.
Destaca
fáctica
.
.
cónocer-
HALL, que si
en
pequeñas
de
peca absolutamente
al tratar
la moderna
basadas
anglosajonas,
penal, sino más bien
doctrinas
de la ley
utilitarios,
se
las
propio de-
es
conocido
Dicha
teoría
BLACKSTONE
(B.,
jurídica.
modernas
el
del
arranca
su
del
de
num-
el derecho
culpable.
tenido
haber
las condiciones
en
Volveremos
sobre
alemana.
comunidades,
aun
error
es
error
Journal,
and mistake
Criminal
ber 1, Ignorance
la que
“teorías
primitivas",
que denomina
la presunción de que
o sea
recho
romano,
los miembros
de la colectividad
todos
por
sido interpretada
literalmente
haber
parece
bien
concepción romae inseguro
del
siguen, se debe a
de HOBBES, vuelve
a la primitiva
el tratamiento
WELZEL
defectuoso
que
los tiempos
que
el siglo XVII
y que
positivo
Cree
de
error
esta
destacan
las
de
ya
fun-
AUSTIN
y HOLMES.
de
AUSTIN subraya
del error
la imposibilidad
de la prueba
derecho.
Dice:
“Si la parte realmente
ignoraba la ley, y si su ignode ella era
tal que
rancia
ni siquiera
existiera,
sospechaba
que
a otras
difícilmente
evidencia
accesible
en
perpodrá apoyarse
sonas".
128
de
rechazada
acerca
teoría
Esta
es
por HOLMES, quien duda
tales
de la prueba
en
la imposibilidad
casos,
y cree
que tal difiuna
inversión
del
mediante
onus
sería
subsanable
cultad
prodel error
de derecho
de la inexcusabilidad
bandi.
Su propia teoría
de la responsabilien
se
basa
simple momento
que ésta sería un
la
utilidad
social:
admidad objetiva
“empezar por
requerida por
la ignorancia,
donde
el legissería
envalentonar
excusa
tir una
de que los hombres
conozcan
lador
procede con la determinación
.” (HOLMES, The Common
Law, 48, 1881).
y obedezcan.
.
Aquí, J EROME
1.—
a) las
HALL
aporta
sus
de derecho
normas
dos
teorías
encierran
propias:
un
sentido
objetivo,
y
b)
deben
fijar, previo
es
cuál
ese
sentido.
un
determinado,
procedimiento
Deben
declarar,
A, B, C
p.ej., que las situaciones
las situaciones
no
X, Y, Z están comprendidas
pero
c)
que
ciertas
por
personas,
ciertas
los
normas,
éstas, y sólo
o sea
obligatorias,
jurídica es la que
magistrados,
y
estas
interpretaciones
que sólo
informa
sentido
este
a
la
son
de
válidas
la norma
y
ley.
sustentar
válidamente
su
persona
cualquiera
leestos
del orden
postulados
interpretación personal contradiría
la objetividad
a la subjetividad;
el proceso
jugal y subordinaría
a los
dicial
a la opinión individual,
y los magistrados
legos. Cita’
varios
fallos
en
la defensa
de haber
obrado
que se ha rechazado
(advice
of counsel),
según los consejos del letrado
ya que aceptar
tal defensa
“implicaría elevar al abogado sobre la ley".
Permitir
a
una
2.— La ley penal representa
una
ética
objetiva que a veces
chocar
con
las convicciones
individuales
acerca
de lo justo.
cierto
de admique la moderna
ley penal tiene una tendencia
la extrema
o la motivación
tentación
altruista
como
atenuanPero
nótese
bien
la consecuencia
tales
es
una
en
casos
que
atenuación
de la pena
nunca
mola
Los valores
y
inculpabilidad.
rales
en
la ley penal pueden
defenderse
haciendo
representados
histórica
de una
hincapie en que derivan
y han
larga experiencia
sido sancionados
en
la que han
después de una amplia discusión
intervenido
la ley petécnicos
de eficiencia
y legos. Por razones
nal suele
de una
conducta
notoriaa la descripción
restringirse
mente
inmoral
círculos
rea
amplios. La mens
y rechazada
por
valoración
objetiva que subjetiva
implica más bien una
y la resdel entuerto
penal se basa en la comisión
ponsabilidad
objetivo,
de la motivación
caso
omiso
haciéndose
y las convicciones
perso-
puede
Es
tir
tes.
129
del
nales
Tal
ética
autor.
perfecta,
la
pero
quizás no configure
legal tiene que
proceder
de
una
orden
un
ser
justicia
objetiva.
Así:
1.
doctrina
2.
doctrina
Esta
—
El
problema
señero
fallo
del
hecho
siguiente
un
El acusado,
señora
calculaban
W.
la
actuaciones,
necesaria
sola
deben
en
la
implique
la moral
para mantener
objefundamentación:
Los valores
ni contradecirse.
alemana.
fecha
Alemán
Tribunal
Alto
legalidad
ignorarse
la doctrina
y jurisprudencia
Alemán
Federal
(BGH),
en
Tribunal
del
El
el
la
y el que
una
en
no
de
principio
juris,
sea
pueden resumirse
expresados
legalmente
tiva,
ro
el
de que
el hecho
de la ignorantz'a
—
señe-
Fallo
18/3/52.
tuvo
materia
como
concreto:
abogado,
asunto
un
había
se
penal,
sobre
varios
proyectarse
el abogado
compareció
al
de la defensa
tramitaciones
orales
En el primer
día de
encargado
cuyas
días.
debidamente,
el tribunal,
levantarse
exigiendo,
de
se
las
em-
el pago
inmede retirarle
sus
servicios
finalmente
a postergar
Accedió
el cobro
hasta
la
profesionales.
en
ocasión
la cual, a más de recibir
del día siguiente,
el
mañana
a la señora
W. un documento,
en
que ella se
importe, hizo firmar
marcos
más en concepto
de honoquinientos
obligaba a abonarle
amenaza
de interrumpir
la
rarios,
esgrimiendo siempre la misma
de su patrocinada.
defensa
pero,
diato
a
su
patrocinada,
de cincuenta
bajo
marcos,
amenaza
moral”
Acusado
el abOgado de “violencia
en
Alemán, art. 240, fué condenado
go Penal
haber
cometido
dos veces
el delito
mencionado,
“la coerción
código como:
que se ejerce sobre
violencia
diante
cometa
o
Frente
a
su
de
amenazas
acción,
una
la
defensa
padezca
de haberse
replican los juzgadores que
derecho
penal, referido
del delito
por el Tatbestand
tados
con
pleno conocimiento
no
defensa
podrá prosperar
de
Elevado
el asunto
de las dos
al estudio
1)
En
el
configuración
hechos
descritos
antijuricidad
130
mal
omita”.
se
en
creído
trataría,
la
a
de
al Tribunal
siguientes
Códi-
1°l instancia
por
el
por
mepersona
para
que ella
descrito
otra
proceder
con
derecho,
todo caso,
de un error
de hechos
abarcados
tales
hechos
como
ejecudel acusado.
Por ello esta
error
inexcusable.
en
valoración
cuestión;
por parte
tal
por ser
Federal
(BGH),
éste
se
aboca
cuestiones:
del art. 240, C. P. alemán,
a más
del
la culpabilidad,
240 II, también
por el art.
de la acción?
caso
(Nótigung),
sensible,
un
u
para la
¿es menester
de los
conocimiento
de la
la ignorancia
2)
En
caso
afirmativo:
¿puede
tal
ignorancia
deberse
a
ne-
gligencia?
—absolutorio-
El fallo
establece:
debe conocer
del art.
los elementos
240, el autor
no
elementos
los cuales
la figura del articulo,
entre
o
la antijuricidad,
encuentra
se
consciente,
y debe, además, ser
tal conciencia
prestando la debida atención, de procepoder tener
la violencia
al cometer
moral.
der antijuridicamente
En
descritos
el
caso
por
al fallo:
“La trascendencia
de
Como dice WELZEL en su nota
al
fallo deficilmente
este
podrá subestimarse”.
Opina que frente
mismo
pierden su relieve aun los grandes fallos del RG, inclusive
al estado
de necesidad
se
refiere
el que
(RGSt
61,
supralegal
final
a un
el toque
e iluminaría
un
242 f.). Daría
largo proceso
en
la historia
de la lucha
del hombre
en
sector
nuevo
pro de una
de las leyes fundamentales
del
mundo
más
perfecta intuición
ético.
este
mismo
A1 comentar
fallo, en su monografía Die Abgrenund Verbotsirrtum
bei BlankettstrafgesetTatbestandsvon
& Co., Berlin
zen
de Gruyter
(Ed. Walter
1955), HEINZ-GÜNTER
no
admitía
el
WARDA destaca
Reichsgericht
que el antiguo
—que
de error
de derecho
error
de los con(penal)— partía en materia
de derecho
de hecho
(Tatsachenirrtum-Rechty error
ceptos error
del error
iuris
En caso
no
entre
sirrtum).
diferenciaba,
obstante,
de derecho
de derecho
error
asimilando
penal y error
extrapenal,
de hecho.
La consecuencia
el error
último
a este
del error
sobre
derecho
de dolo.
extrapenal fué, pues, la inculpabilidad
por falta
de derecho
La equiparación “error
error
de hecho”
extrapenal
un
encontró
frecuente
de aplicación con
especialmente
campo
El RG trataba
al contenido
respecto a las leyes penales en blanco.
de tales
—el Tatbestandleyes, proveído por fuentes
jurídicas
no
sobre
ese
extrapenal. El error,
pues,
penales, como
que recaía
de derecho
Tatbestand
sería error
cauextrapenal,
y, en su caso,
Tal planteo fué objeto de violentísimos
sal de inculpabilidad.
ataEs muy
de la doctrina.
interesante
el análisis
de
por parte
ques
de las llamadas
WARDA (op. cit.) del carácter
leyes penales en blanco
/en al.: Blankettstrafgesetze.
Terminolgía de BINDING (Handa obras
Sobre
el desarrollo
buch
anteriores).
I, 179, con referencia
véase
NEUMANN, Das Blankostrafgesetz,
histórico,
pág. 7 y ss.
citado
del
las
la
definición
en
blanco
autor,
leyes penales
Según
a circunstancias
se
remite
serían
subsumidas
“las, cuya sanción
la tipicidad
en
o parcialmente
total
fuentes
proveída por otras
sind solche
die ihre
Strafgesetze,
jurídicas". Blankettstrafgesetze
durch
andere
Rechtsauf ein ganz oder teilweise
Strafdrohung
umschriebenes
Verhalten
bezichen.
(Hansquellen tatbestandlich
Gunter
WARDA, op. cit., p. 5).
zung
-
131
ciales:
Como
sabemos,
la amenaza
norma
una
la
de
pena
desencadena
realización
cuya
de
el sentido
en
conteste
de dos partes
penal consta
o conducta
y el Tatbestand
la sanción.
La doctrina
moderna
esen-
típica,
está
de la
es
ciersanción
una
conducta
amenazar
que
dice BINDING (N ormen
sabe
en
se
no
I, 162),
qué consiste, o, como
sería
“un cuerpo
extraviado
en
busca
de su alma”.
tal amenaza
una
norma
Una
configuraria
penal sin
prohibición sola tampoco
sanción
a
su
(que por otra
correspondiente
parte, y siguiendo
norma
Una
KELSEN, ni siquiera sería una
juridica).
ley penal en
norma
una
auténtica
intenblanco
es, pues,
penal y sería absurdo
de ella un
status
no
a una
conferir
tar
parte esencial
penal.
tamente
en
ninguno de los dos elementos
indepedientemente.
Pórque
con
la interpretación
que
tenía
sin
embargo
Pero
blanco
Fué,
como
vocado
que
sentido
sin
un
existir
puede
penal
norma
seguida
en
de
toda
su
interpretación del
podido a menudo
el RG
su
hacía
de
importante
muy
consecuencia
del error,
que —al
de la ley penal en
una
veremos,
doctrina
Tatbestand
llevar
a
las
leyes penales
razón
de ser.
del planteo equino
mediar
dicha
blancohubiera
palpables.
injusticias
a considerar
un
momento
la ratio
Volvamos
del adagio error
neminem
excusat.
O bien
se
en
el planteo
cláargumenta,
el derecho
conocido
se
el mundo,
o
que
presume
por todo
hace
se
hincapié en que el derecho
penal castiga hechos
de cuya
inmoralidad
consiguiente
y
prohibición ni siquiela psique
más rudimentaria,
ra
normal,
pero
puede válidamente
inconcebible
El error
de prohibición sería, pues,
albergar dudas.
casos
que realmente
pueda darse sería inadmisible
y en los pocos
la moralidad
de necesidad
social
de defender
objetiva.
por razones
de lo prohibido
esta
autoevidencia
Pero, ¿se da realmente
iuris
sico,
bien
acerca
penal?
del Tribunal
Los juzgadores
Federal
Alemán
que se apartan
del RG creen
la doctrina
Dicen
textualmente:
.la
que no.
de que el error
de prohibición fuera
inconcebible
habrá
en
los tiempos
alguna fundamentación
política y socialde la segunda
nivelados
mitad
del siglo XIX, pero
en
épola estructura
la nuestra,
como
de la vida
social
es
y estatal
sus
mismísimos
desde
conmovida
cuando
no
forbusca
cimientos,
nuevas.
En tales
mas
totalmente
momentos
sucede
a menudo
que
directrices
son
los valores
de la tranempañados por la vivencia
sitoriedad
de las instituciones
en
ellos
se
que
apoyan
y por las
fuerzas
han
por el poder. Lo justo y lo injusto
que luchan
perdido
su
autoevidencia".
de
.
opinión
tenido
mente
cas
na
También
doctrina
mentos
turalista
132
WELZEL,
del
error
de la
subjetivos
de que
el
error
en
nos
su
al
nota
lleva
a
acerca
fallo,
través
imputabilidad
de la
a
la
recalca
que la moderdel análisis
de los eleiusnavieja conclusión
excludel hecho
prohibición
de error
total
o parcialmente,
según que se trate
ye la sanción
retomando
de una
aut invincibilis,
el BGH, así, la senda
vincibilis
la
similar
a la nuestraaspectos
época de transición, en muchos
al
el paso
del otoño
de la Edad
Media
época que configUraba
Moderna.
de la Edad
despuntar
Pues
bien, quiérase o no, el propio RG tampoco
pudo hacerse insensible
munvalorativa
a la inseguridad
reinante
nuestro
en
do moderno.
el deDe ahí sus
entre
tentativas
de diferenciación
del
recho
ubicación
penal y el derecho
extrapenal
y la forzada
Tatbestand
de las leyes penales en blanco
no
en
el derecho
penal.
en
las prohibiciones
de las leyes penales
precisamente
éticas
descansan
en
geconcepciones
gran
parte no sobre
sino
sobre
de utilidad
social
nerales.
simpley aun
conceptos
mente
estatal.
El número
de estas
leyes penales “complementaen
esta
las leyes impositivas
rias”, incluidas
y
categoría también
a más
del reciente
derecho
financieras,
penal económico, ya ha
leves
desde
auténticas
hace tiempo la cantidad
delas
sobrepasado
criminales.
a la posibililo tanto.
un
Ofrecen,
por
amplio campo
dad del error
de prohibición excusable.
Porque
blanco
Si bien
los fallos
a soluciodel RG por lo común
han
llevado
ello
cosa
reconocida
aun
sus
adversarios,
satisfactorias,
por
debe
entre
más bien
a
la imposibilidad
lógica de diferenciar
de derecho
de derecho
posibiextrapenal
que
penal y error
del
de la justicia
llegar a decisiones
según el sentimiento
penal o extraluego con la naturaleza
juzgador y fundamentarlas
la absodictaba
de justicia
Denal, según que si dicho sentimiento
caesta
Por
otra
la rechazaba.
lución, o. por el contrario,
parte,
de
en
casos
racterización
de las normas
en
penales y extrapenales
error
de prohibición.
no
causaba
aducidas
pocas
por las razones
a viola impresión de condicionalidad
veces
brecha
una
y abrió
nes
se
error
litó
lentos
ataques.
no
tiene
nada
de un error
que la inexcusabilidad
este
su
origen
origen, y, a la inversa.
Precisamente
de la inexcusabilidad.
fortuvo
la teoría de la diferenciación
de grave
imprecisión. cosa muy
un
fallo justo
la fundamentación,
abone
peligrosa. porque
aunque
imser
lógica y dialécticamente
por su solución, debe no obstante
de lo contracuanto
tal ideal
sea
pecable —en
alcanzable—,
pues
rio aun
la decisión
arbijudicial más justa puede, por su aparente
trariedad.
sumamente
un
de inseguridad
sentimiento
provocar
perjudicial desde el punto de vista sociológico.
puede
por
aun
La
dolo.
—
La
claro
es
ver
con
deducirse
la base
que
posición
El
dicional
Porque
que
menos
faltarle
zosamente
caer
fáctica,
en
doctrina'n'a
de
teoría
terreno
un
del
la
Bundesaen’chstshof.
La
-—
Teoría
del
culpabilidad.
fallo
comentado
del
de todo castigar,
o
BGH
sea
se
que
adhiere
la pena
“al
principio inconculpa",
presupone
y
133
el autor
que
no
ha
que
puede pronunciarse
padecido un
culpable,
prohibición
castigado.
de
error
ni
ser
excusable,
a Heinz-Günter-WARDA
ahora
(op. cit.), repetiríaSiguiendo
el RG diferenciaba
error
mos
entre
de hecho
(Tatsache)
que
y
de derecho
Con el fallo
de BGH
se
(penal y extrapenal).
una
nueva
camino
doctrina
del error
abre
se
basa
en
el bique
error
de Tatbestand
error
de prohibición.
nomio:
error
-
El
autor
acción
los caracteriza
BGH
asi:
Error
de prohibición:
error
acerca
sabe
lo que
hace, pero presume
está permitida.
de la antijuricidad.
equivocadamente
que
El
la
Tatbestand:
el autor
también
en
este
caso
reputa
está permitida,
lo que hace.
empero
por no saber
no
de la acción tipiestá dirigida hacia
la realización
Puesto
la intención
el acto, no puede
de cometer
que le falta
la acción
castigado
por realizar
tipica antijuridica.
Error
de
su
acción
que
Su voluntad
ca.
ser
El BGH,
ha adoptado
más y más
la posición, siempre
pues,
abonada
la doctrina
de diferenmoderna
de que no se trata
por
ciar
el error
acerca
de los hechos
normas
del err0r
sobre
juridisino separar
el error
los elementos
sobre
de la tipicidad del
cas,
error
acerca
de la prohibición
del proceder
descrito
por la tipicidad.
la doctrina
sólo
habia
habiendocontroversias
acerca
de la significación
de
de esa
separación, o sea si el error
de tipide igual manera
prohibición debe tratarse
que el error
cidad, o si el primero
arroja consecuencias
jurídicas distintas.
Estas
corrientes
han cuajado en dos teorias,
denominadas
por
1. Vorsatztheorie,
WELZEL:
teoria
del dolo
(o de la intencionali2. Schuldtheorie,
dad).
teoría
de la culpabilidad,
terminología
que ha encontrado
amplia aceptación.
En
La
sigue
—y
teoria
prohibición
del dolo
—también
(Vorsatz):
en
el
( Tatbestand)
del
caso
una
una
error
de
exclusión,
ve
el
en
“conciencia
del
condición
llamado
(Unrechtsbewu.sstsein)—
tanto
prohibición
una
como
invalidación
de
del error
de la
conocimiento
de la antijuricidad"
dolo. Presume,
pues,
el de tipicidad
en
del dolo. Hace, emprohibición debido a
una
pero,
excepción en el caso
la “hostilidad
hacia
el derecho"
(Rechtsfeindschaft),
bre
el cual
se
último
caso
volveremos.
En este
la mayoría de los partidarios
de la teoria
hecho
del actuar
punible, “igual que" en el caso
sustenta
La
como
punto
ción
al
teoria
de la culpabilidad:
un
elemento
independiente
de vista
de esta
teoría, el
error
bio, cuando
134
de Tatbestand,
es
invincib'ilis,
trata
un
la
la
de
deja el dolo intacto.
la culpa, formando
de
error
concepto sotrataría, según
del dolo, de
doloso.
antijurídicidad no
el
Desde
culpabilidad.
prohibición, en OPOSÍ‘
de
Elimina
el
en
en
caso
cam-
de
la
evitabilidad
de la mayor
Es ésta
atenuante
un
o
menor
también
con
respecto
negligencia del
seguida
la teoria
a
la
pena,
en
el fallo
del
la
medida
autor.
por
BGH.
Los
a
esta
autores
teoría
son:
BOCKELMANN,
siguen
que
BUSCH, GRAF Zu DOHNA, HARTUNG, HEITZER, LANGE, MAURACH. NIESE, SCHAFFSTEIN, EB.
SCHMIDT, SCHWARZ, WELZEL, VON WEBER,
fallos
de diversos
tribunales
anteriores
sz.
alemanes,
y ciertos
al fallo
Los
del
que
BGH.
se
adhieren
a
la teoría
del
dolo
son
principalmente:
LANG-HINRICHSEN, MEZGER, SAUER. SCHÓNKE, SCHRÓDER.
En cuanto
a las
de todos
obras
estos
Günter
WARDA, op. cit., p. 2, nota 4.
autores,
véase
Heinz-
Pero
más estos
precisemos
conceptos:
el
La teoría
del dolo
Varsatz):
equipara
(o de la intención,
enconocimiento
de la antijuricidad
de los hechos
al conocimiento
cerrados
en
el delito-tipo,
ambos
la intención
(el dolo)
integrando
sobre
el mismo
pie de igualdad.
La teoria
de la culpabilidad:
deja en pie la intencionalidad.
El conocimiento
de tal conocide la antijuricidad
o la posibilidad
miento
es
con
a la intención
un
elemento
respecto
independiente
a la esfera
de la culpabilidad.
y pertenece
WELZEL
en
su
nota:
La investigación de las reglas
Expone
la
de que
ámbito
de la culpabilidad
ha llevado
_a la conclusión
resnecto
no
con
consiste
en
una
relación
psíquica del autor
la remochabilidad
al logro de una
finalidad
dada. sino constituve
de la formación
de la voluntad
antijurídica. Es la responsabilidad
lo que configura
la esencia
De ahí que sea
de la culpa.
equivocado definir
la culpabilidad
de tal o cual
anímico
como
un
estado
estados
índole.
Las
son
o
anímicos
situaciones
puros
procesos
—encontrándonos
fácticos
(facta), y por más que los analicemos
la esfera
en
no
de la psicología descriptivallegaremos
jamás
a concretización
(Cita de BELING, Unsalguna de la culpabilidad.
und Schudlstufen,
chuld, Schuld
1910, p. 6).
del
culpa
.
.
técnico
Intención
el sentido
en
penal
(o dolo) —Vo'rsatz—
o
sólo la realización
del delito-tipo
intencional
(Tatbestand).
sea
la voluntad
La conal Tatbestand.
consciente
de dar cuerpo
ciencia
de la prohibición
elemento
ningún
del hecho
no
configura
de aquella intención
del Tafbestand,
con
a la realización
respecto
sino es un elemento
de la reprochabilidad
de tal intención.
Según
la medida
en
o pudel hecho,
conocia
la prohibición
que el autor
le es
do haberla
Y no
le es reprochable
la intención.
conocido,
cuando
no
la prohibición y no mediapudo conocer
reprochable,
ba negligencia
inexcusable.
es
error
La teoría
del dolo:
de hecho
y el de
hace
caso
prohibición.
de la diferencia
amiso
tal
0 por lo menos
entre-el
es
lo que
135
ella
do
a
proclamar.
parece
quiera llevar
exigir al autor
en
a
cabo
un
mismo
el momento
así se ve obligada —siempre y cuanPero
la equiparación de ambos
tipos de errordesconocimiento
actual
de la antijuricidad
de cometer
el hecho.
Pero:
Tal exigencia
de hechos
cometidos
llevará, tratándose
de una
dictados
pasión súbita, ira, impulso sexual
a:
o bien
una
ficción
de intención
o a absoluciones
a)
jo los
que fuere,
talmente
o
balo
to-
injustificadas.
Además:
los hechos
b)
cometidos
con
tan
sólo cuando
culposa del hecho
drán castigarse
la realización
Para
el punto
desde
se
vió obligada
no
abrir
de
a
en
vista
acuñar
de
NEGLIGENCIA
negligencia
popara
casos
brechas
de escape
intolerables
del dolo
de la política criminal,
la teoría
de:
los conceptos
auxiliares
HOSTILIDAD
HACIA
EL
(Rechts-
DERECHO
y
JURÍDICA
(Rechtsfahrlá‘ssigkeit).
cubriría
de dolo, los cuales
punibles en caso
enervados
de error
tratándose
arriba,
cisamente
la teoría
de
por equiparar
cho y el de prohibición.
La
de
estos
1. CEGUERA JURÍDICA U
blindheit
y Rechtsfeindschaft),
2. El
prohibición culposo
la figura prevé un
castigo
descrito
por la figura.
error
juridica:
los
casos
de
los
delitos
vimos
quedaban, según
culposo de prohibición,
la intención
el
error
de
sólo
más
prehe-
alemán
es
del
exacta
traducción
Rechtsfeindschaft:
cuya
brevítatis
“hostilidad
hacia
el derecho"
nosotros,
—proponiendo
la palabra
NÓMOFOBIA
causa,
(del griego nomas
y
ley, derecho
fobia
odio)
es
MEZGER
una
(Moderne
palabra acuñada
por
a RechtsWeqe der Strafrechtsdoamafik,
p. 43 y ss.)
y reemplaza
-
-
blindheit
p.
183
—-
ceguera
y ss.).
-
jurídica ( Probleme
der
Strafrechtsemeuerung.
de
La nomofobia,
un
(o ceguera
concepto
jurídica) encierra
de
En el caso
interés
del dolo.
de la teoría
práctico dentro
humanidad
delincuentes
de lesa
habituales
o autores
de delitos
sin juicio previo de deserde judíos, fusilamiento
somecrímenes
tores,
eutanásicos,
genocidio, etc.—, que fueron
del Tercer
tidos
a juicio
en
número
gran
después del derrumbe
ser
Reich, amén de los que deberán
juzgados al caer otros totalitarismos
virulentosigualmente
escaparían a toda sanción, si la
el
Al no ver
teoría
de la intención
se
aplicara consecuentemente.
gran
—persecución
136
con
de personas
derecho, y siempre suponiendo
que no se trate
de
los autores
el mecanismo
psíquico patológicamente viciado,
tales delitos
carecerían
de “intención”
y no podrán ser castigados.
como
los criminales
de guerra,
A ello se agrega
que justamente
suelen
con
lo abona
la experiencia
alemana,
especial frecuencia
a
teoría
causales
de
o
Una
inculpabilidad.
que
apelar
justificación
entre
distinga limpiamente
“culpabilidad” y “dolo” (o intención),
no
dificultades
tendrá, por el contrario,
especiales en estos casos.
Al establecer,
la teoría
de la intención
pues,
—nomofobia y negligencia juridica— reconoce
nes
lativa,
práctica,
cosa
La
ninguno
señala
Tenemos,
teoría
en
del
suma,
como
pues,
dolo premiaría
a
todos
los que
prohibición
o
realizados.
Resumiendo
mente
excepcioimplícitamente
estas
a:
de su construcción
c) una
y se ve, además, frente
tales
podrán inpues
categorías difícilmente
necesitarán
de sanción
sino
legispor vía pretoriana,
reconocen.
de la teoría
que los propios creadores
afectada
teoría
de la culpabilidad,
se
ve
no
en
cambio,
por
de estos
inconvenientes.
la debilidad
dificultad
troducirse
“Por
no
a
los
no
prohibición
dice
WELZEL
citada)
WELZEL
(nota
que
indiferentes
y a los inescrupulosos,
a
se
hacen
respecto
problemas
intencionalde sus
hechos
la
la
jurídica
(nota
citada)
:
hará
sólo la teoría
de la culpabilidad
plena
al autor
Le impone
de la responsabilidad.
justicia al problema
la responsacon
del Tatbestand,
que procede
pleno conocimiento
bilidad
la juricidad
de su
decisión, haciéndolo
responsable
por
debido
en
la medida
en
por el entuerto
que comete,
que hubiera
conocer
la antijuricidad
de su acción.
teoría
“La teoría
una
es
de la culpabilidad
no
por lo tanto
en
el sentido
molde
un
sino
más bien
para
propio del concepto,
de
darle
naturaleza
una
forma
a
lo que
la propia
comprensible
una
la responsabilidad
efectivamente
es
encierra.
En este
sentido
“verdad
ético”.
del mundo
una
eterna",
regla fundamental
La
todo
ello,
posición de JEROME
HALL.
Sólo
en
el derecho
anglosajón, JEque
al mismo
respecto
y 44), adopta con
término
Cree en primer
cautelosa.
podrá sufrir excepciones sólo en un
contravenlimitado
de casos
al tratarse
de ciertas
muy
moralidad
y sostiene
que la sencilla
protegida por las norintuíble
mas
es
penales de alguna envergadura
perfectamente
de la docnormal.
Afirma
para
cualquier adulto
que el abandono
trina
de la inexcusabilidad
del error
de derecho
implicaría un grave
“Si bien
(tal abanpeligro para la seguridad
jurídica. Dice:
ROME
fallo
quisiéramos agregar
(op. cit., pp. 43
posición sumamente
¡a regla 81'70?
juris nocet
HALL
una
que
número
ciones,
137
dono)
por
la
parecería prima facie
y
dignidad individual
de esto
nada
de la mens
realidad
principio
galmente
por
prohibido)
la
ende,
connotar
ofrecer
sucederá.
rea
una
preocupación
mayor
una
protección mayor,
el significado moral
voluntaria
de un entuerto
de la responsabilidad,
en
Rebajaría
(comisión
fundamento
como
concepción
misma
del
hombre
como
la
del
ley.
moral,
agente
influenciado
por la moral,
quien no tiene por qué conocer
además
son
abanel propuesto
que los entuertos
ilegales. Y como
de la doctrina
de la ignorantia
dono
juris implica un consiguiendel principio
te abandono
de la legalidad
(rule
of law). lo que
no
va
a ser
restará
la protección
sino
del individuo,
asegurada
autoridad
sin límites.
seria
tener
todas
lindo
Ciertamente,
muy
las ventaias
de la ley penal y, encima,
tener
sus
sanque aplicar
sólo a los que conocieren
nadie
la ley. Desgraciadamente,
ciones
ha mostrado
hasta
nuestro
en
ahora
cómo
esto
puede hacerse
mundo
imperfecto”.
o
sea
Conclusión.
los
también
del error
Indudablemente.
reales.
Pero
a las
ficciones
nicamente
muy
peligros
indicados
JEROME
por
HALL
son
frenreales
los fallos
jurís tienen
paliativos técque buscar
hacer
justicia. La inseguridad
para
de las fundamentaciones
lógicamente imcomo
indicio
de arbiy suelen
interpretarse
en
el terreno
lo demás, las ficciones
jurítécnicos
sean
meros
instrumentos
auxiliares,
dico, salvo cuando
suelen
intelectual
a
menudo
ser
exteriorizaciones
o
de inercia
cuando
no
moral.
directamente
de cobardía
bien
te
judiciales
son
que
imperfectos
puede provenir también
perfectas, que pueden
trariedad
judicial. Por
será
ello
los delitos,
a la posibilidad
moral
de intuir
del derecho
cuanto
a un
núcleo
tradicional
penal,
ramas
ido agregando
núcleo
se han
y
veces
normas,
tipo muchísimas
cuyo
neutral
la moralidad
media, pero
perfectamente
para
son
las corresmanera
sin embargo
de ninguna
En cuanto
cierto
en
es indudable
pero
que a este
ramificaciones
que abarcan
puede
ser
sanciones
cuyas
contravenciones.
pondientes a meras
penal económico".
Tal
el
caso
del
llamado
“de-
recho
en
delitos
de muchos
autoevidencia
de los
de la rápida mutabilidad
alde largo
cuestión
por
supuesto
ética
cance
su
cada
desde
cual discutirá
que
posición ideológica,
o filosófica.
alemán”. “jusllámese
del pueblo
“sano sentimiento
la
o
ticia
que
“concienica
social".
proletaria".
filosofia perenm‘s,
de
más estuviera
el pu-nto de vista
en
desde
boga. No obstante.
de
una
adecuada
técnica
social en pro de una
mejor consecución
En
épocas
valores
138
cuanto
a
de transición
sociales
y
la falta
por
morales,
de
causa
es
la paz social, sera
necesario
contar
también
con
el índice
inflaotrora
cionario
de muchos
valores
e inmueternos
aparentemente
tables.
Por lo tanto
AleFederal
parece
que- el fallo del Tribunal
fructíferos
mán aporta muchos
elementos
una
adecuada
para
apliíuris penal.»
cación
de las doctrinas
del error
139