ACCIÓN DE TUTELA/ El derecho a la salud es susceptible de

ACCIÓN DE TUTELA/ El derecho a la salud es susceptible de protección de
manera directa, no por conexidad/Derecho de petición/ Fuerzas
militares/ Incumplimiento de términos para responder.
“En este orden de ideas, se tenía que en aquellos eventos en que el
derecho que se alegaba como vulnerado era la salud en conexidad con
el derecho fundamental a la vida, el juez constitucional debía considerar
no sólo las circunstancias que ponían en riesgo la existencia biológica de
la persona, sino también aquéllas que le permitieran al individuo el
desarrollo de su proyecto de vida en condiciones dignas. No obstante lo
anterior, el recurso de la conexidad con un derecho fundamental para
amparar el derecho a la salud fue revaluado por parte de la
jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, situación de antaño
registrada en las providencias de este Tribunal para señalar la
procedencia de la acción de tutela y la protección del derecho a la
salud en forma directa, como ya se dijo, sin atender al concepto de
conexidad con un derecho fundamental”. (…) “Como se puede observar,
la respuesta no va dirigida al actor, quien fue el que interpuso el derecho de
petición, evidenciando que el oficio corresponde a un trámite interno, lo que
conlleva a determinar que se vulneró el derecho de petición del accionante
por cuanto han transcurridos más de tres meses
sin que la entidad
haya
proferida y notificado la respuesta al señor Tobar Vidal. Por otra parte, de
conformidad a lo expuesto jurisprudencialmente y lo probado en el proceso, el
simple hecho de haber adquirido el actor una serie de quebrantos en su salud
estando dentro de las Fuerzas Militares prestando su servicio a la Patria, es
responsabilidad expresa del Estado prestarle el tratamiento continuo e integral
a su padecimiento”.
EXPEDIENTE:
2011-00602-00
ACTOR:
JESUS MARIO TOBAR VIDAL
DEMANDADO: EJERCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD
REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011)
Magistrado Ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ
Expediente
19-001-23-00-000-2011-00602-00
Actor
JESUS MARIO TOBAR VIDAL
Demandada
EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCION DE SANIDAD
MILITAR
Acción
TUTELA – PRIMERA INSTANCIA
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
JESÚS MARIO TOBAR VIDAL, quien actúa a nombre propio, interpone
acción de tutela contra el EJERCITO NACIONAL – DIRECCION DE SANIDAD
MILITAR, para que se proteja sus derechos a la vida en condiciones
dignas, a la salud, a la integridad personal y moral, a la igualdad, al
derecho de petición, al debido proceso, los cuales considera violados por
la entidad demandada.
Solicita que se tutelen los derechos fundamentales invocados y en
consecuencia, se ordene a la Dirección de Sanidad que en el término de
48 horas siguientes a la notificación de la sentencia le realice los
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EXPEDIENTE:
2011-00602-00
ACTOR:
JESUS MARIO TOBAR VIDAL
DEMANDADO: EJERCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD
tratamientos médicos que requiere para recuperar su salud física y
mental, que se le expidan las ordenes de apoyo para los tratamientos y
medicamentos y por último se le programe fecha para que la Junta
Médico Laboral proceda a valorarlo.
1.1. Los hechos
Como hechos que sustentan las pretensiones se narran, en síntesis, los
siguientes:
En el mes de junio de 2010, estando en servicio militar en el Municipio de
El Tambo Cauca, le empezaron a salir hongos en el pie derecho;
concomitante con esta patología le empezó un fuerte dolor en los
testículos a causa de una caída que sufrió, situación que procedió a
informar a sus superiores, sin que le prestaran atención.
Los padecimientos del actor se agravaron, siendo llevado al Hospital de
El
Tambo,
donde
le
diagnosticaron
inicios
de
Leishmaniasis
y
recomendaron que saliera de la zona.
A pesar de las recomendaciones médicas, los superiores no lo sacan de
la zona, por lo que decidió salir sin autorización para la ciudad de
Popayán, lo que acarreó que le iniciaran un proceso por el delito de
deserción en el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar.
Al día siguiente de llegar a la ciudad de Popayán, fue atendido en el
Batallón José Hilario donde también le diagnosticaron Leishmaniasis,
ordenándole medicamentos por un periodo de 3 meses.
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EXPEDIENTE:
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ACTOR:
JESUS MARIO TOBAR VIDAL
DEMANDADO: EJERCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD
Ha venido solicitando los servicios médicos, los cuales han sido negados,
motivo por el cual decidió interponer un derecho de petición el 25 de
agosto de 2011, sin que a la fecha haya obtenido respuesta.
La razón que alude la entidad accionada por la cual no me dan el
servicio médico es por el proceso de deserción, indicando que no tiene
derecho. Señala el actor que el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar
encontró que su actuar estuvo amparado en una causa justa. (Anexa
copia del fallo).
2. La contestación (fl. 20 a 26)
La Entidad accionada presentó contestación a la demanda en los
siguientes términos:
Es cierto que el actor prestó los servicios como Soldado Campesino
orgánico del Batallón No 7 Gral. José Hilario López, perteneciente a la
compañía H, Cuarto contingente de 2009, retirado por término del
servicio militar el 11 de noviembre de 2010.
Que de acuerdo al acta de examen médico de evacuación efectuado
al Cuarto Contingente de 2009, de fecha 10 de noviembre de 2010, en las
observaciones el actor reportó dolor testicular únicamente, situación que
llevó al Jefe de Recursos Humanos a informarle que tenía 60 días para
iniciar el proceso médico y que debía presentarse en la Sección de
Sanidad Militar DISMEC de la ciudad de Popayán, con los respectivos
documentos.
El examen médico del actor no presentó novedades en el pie, pero si fue
remitido al urólogo para la respectiva valoración.
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EXPEDIENTE:
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DEMANDADO: EJERCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD
Señala que el actor abandonó los trámites correspondientes al
tratamiento a seguir a pesar de haberle entregado la autorización para
los servicios médicos por parte del Batallón José Hilario López.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. La competencia
El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela
según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 37, en
PRIMERA INSTANCIA, en concordancia con el Decreto 1382 de 2000 en su
artículo 1 numeral 1 inciso primero.
2. El problema jurídico
En el presente caso, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si la
negativa de la entidad accionada, respecto del suministro de los servicios
médicos
como
tratamientos
y
medicamentos,
vulnera
los
derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud, a la integridad
personal y moral, a la igualdad, al debido proceso del accionante y si la falta
de respuesta frente a la solicitud de la atención médica formulada el 25 de
agosto de 2011, vulnera el derecho de petición .
Para desatar el problema jurídico, la Corporación, previo al estudio del caso
concreto, hará referencia a los siguientes tópicos (i) el derecho a la salud como
derecho fundamental y su protección mediante la acción de tutela; (ii) el
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derecho a la salud y a la seguridad social de los miembros de la Fuerza Pública;
y iv) el derecho de petición.
3. Procedencia de la acción de tutela
De conformidad con el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un
derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado,
a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por
la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los
particulares, en ciertos casos.
Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter
residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que
no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor
solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se
pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en
el proceso.
4. El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección mediante
la acción de tutela
El derecho a la salud se encuentra consagrado en el artículo 49 del Texto
Superior, correspondiente al capítulo 2 del título II de la Constitución, referente a
“LOS DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES”. Allí, el constituyente
estableció que la atención en salud no sólo es un derecho constitucional, sino
también un servicio público a cargo del Estado, por lo que éste se encuentra
comprometido en el deber de asegurar su efectiva prestación en términos de
promoción, protección y recuperación, conforme lo ordenan los principios
superiores de universalidad, eficiencia y solidaridad.
Con fundamento en lo anterior y atendiendo al carácter prestacional que lo
reviste, en una primera etapa, la jurisprudencia reiterada de la Corte
Constitucional señalaba que el derecho a la salud no tenía prima facie el
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EXPEDIENTE:
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carácter de derecho fundamental susceptible de ser protegido a través de la
acción de tutela, salvo en aquellos eventos en que éste se encontrara en
relación de conexidad con otro u otros derechos que sí ostentaran esa
naturaleza jurídica, tales como la vida o la integridad personal. En este sentido,
la Corte, en Sentencia T-1036 de 2000 puntualizó que:
“(...) si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho
fundamental, sí puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la
inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan
necesario garantizar éste último, a través de la recuperación del primero, a
fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad. De ahí que el
derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente, en los
eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea
la vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las personas.
Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos,
las cirugías, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de
protección por vía de tutela, en situaciones en que la salud adquiere por
conexidad con el derecho a la vida, el carácter de derecho
fundamental”. 1
Respecto al vínculo del derecho a la salud con el derecho a la vida, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que éste no se origina únicamente
con la puesta en peligro de la existencia biológica de la persona, sino que el
mismo comprende también la garantía de subsistencia en condiciones dignas.
Así, en la sentencia T-175 de 2002, la Corte estableció que la noción del
derecho a la vida se relaciona de manera inescindible con el concepto de la
dignidad humana, de donde surge que ésta “supone un derecho constitucional
fundamental no entendido como una mera existencia, sino como una existencia digna
con las condiciones suficientes para desarrollar, en la medida de lo posible, todas las
facultades de que puede gozar la persona humana; así mismo, un derecho a la
integridad personal en todo el sentido de la expresión que, como prolongación del
anterior y manifestación directa del principio de la dignidad humana, impone tanto el
respeto por la no violencia física y moral, como el derecho al máximo trato razonable y
la mínima afectación posible del cuerpo y del espíritu”.
En el mismo sentido, en Sentencia T-1213 de 2004 se dijo que:
"Según lo manifiesta la jurisprudencia constitucional, el vínculo del derecho
a la salud con el derecho a la vida, no se origina únicamente a partir de
que se ponga en peligro la existencia vital del hombre, pues éste no se
1 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1036 de 2000. Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO. Santa Fe de Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil (2000).
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refiere única y exclusivamente a la simple existencia biológica, sino que
implica además, la posibilidad de que el individuo lleve una vida en
condiciones dignas y pueda desempeñarse normalmente en sociedad,
alcanzando un estado de salud lo mas lejano posible al sufrimiento y al
dolor, pues al hombre se le debe respeto a la integridad física y una vida
saludable en la medida que sea posible."2
En este orden de ideas, se tenía que en aquellos eventos en que el
derecho que se alegaba como vulnerado era la salud en conexidad con
el derecho fundamental a la vida, el juez constitucional debía considerar
no sólo las circunstancias que ponían en riesgo la existencia biológica de
la persona, sino también aquéllas que le permitieran al individuo el
desarrollo de su proyecto de vida en condiciones dignas.
No obstante lo anterior, el recurso de la conexidad con un derecho
fundamental para amparar el derecho a la salud fue revaluado por parte
de la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, situación de antaño
registrada en las providencias de este Tribunal para señalar la
procedencia de la acción de tutela y la protección del derecho a la
salud en forma directa, como ya se dijo, sin atender al concepto de
conexidad con un derecho fundamental. La Sala Novena de Revisión de
la H. Corte Constitucional, en Sentencia T- 525 de 12 de julio de 2007, con
ponencia
de
la
Dra.
Clara
Inés
Vargas
Hernández,
señaló
categóricamente:
“El Derecho a la salud como derecho fundamental y su protección por vía de
tutela.
Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por
diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de
tutela y los derechos de contenido meramente prestacional, los cuales para ser
amparados por vía de tutela, debían exponer conexidad con los derechos
inicialmente nombrados, es decir, los de primer orden.
En reciente jurisprudencia, mediante ponencia del Magistrado Humberto Sierra
Porto, la sentencia T-016 de 2007, esta Corporación señaló el carácter
fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos políticos,
civiles, sociales, económicos o culturales, así como que dicha fundamentalidad
2 CONRTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1213 de 2004. Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.
Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil cuatro (2004).
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tampoco debe derivar de la manera como estos derechos se hagan efectivos
en la práctica. En este sentido se señaló:
“De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala
en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no
depende –ni puede depender- de la manera como estos derechos se
hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales
pues se conectan de manera directa con los valores que las y los
Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de
bienes especialmente protegidos por la Constitución.
Estos valores
consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las
fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin
incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden
negativo o de abstención). Significan de modo simultáneo, admitir que
en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas
gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –
económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con
libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo
del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad,
en especial, a favor de aquella personas ubicadas en situación de
desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad
de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones
de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de
carácter positivo o de acción).
En este sentido, señaló la sentencia en comento, que la fundamentalidad de los
derechos cuyo contenido es marcadamente prestacional, caso del derecho a
la salud, conlleva que ante la renuencia de las instancias políticas y
administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos
derechos en la práctica, los jueces puedan hacer efectivo su ejercicio por vía de
tutela cuando se encuentren amenazados o vulnerados.
De igual manera y para enfatizar aun más, en la protección constitucional del
derecho a la salud, la sentencia T-200 de 2007 menciona la gran dimensión para
el amparo de tal bien jurídico, al respecto se mencionó:
“…En abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la
protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien
jurídico que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado
de disposiciones que componen el articulado superior y el bloque de
constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo
al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público cuya
organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La
prestación de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable
compromiso de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y
eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan dicho
servicio. En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión
en sentencia T-016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la
efectiva prestación del servicio público de salud debe estar, en todo
caso, fielmente orientado a la consecución de los altos fines a los cuales
se compromete el Estado, según lo establece el artículo 2° del texto
constitucional.
(ii) La segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su
estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de
esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de
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EXPEDIENTE:
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DEMANDADO: EJERCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD
aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie por vía de
tutela. No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los
pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una
vez se ha superado la indeterminación de su contenido –que es el
obstáculo principal a su estructuración como derecho fundamental- por
medio de la regulación ofrecida por el Congreso de la República y por las
autoridades que participan en el Sistema de Seguridad Social; las
prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las instituciones del
Sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos…”
Estamos entonces ante una línea jurisprudencial, que después de concienzudos
estudios ha logrado establecer que el derecho a la salud se considera
fundamental, ya que el mismo integra el conjunto necesario para poder llevar y
disfrutar plenamente de una vida íntegra y armónica.
Agregó igualmente la reciente jurisprudencia sobre la protección del derecho
fundamental a la salud:
“…5.- La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al
derecho a la salud se complementa y fortalece por lo dispuesto en el
ámbito internacional. Son varios los instrumentos internacionales que
reconocen el derecho de las personas a la salud. El artículo 25 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos afirma en su párrafo 1º que
‘toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios’.
El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales contiene una de las disposiciones más completas y exhaustivas
sobre el derecho a la salud. En su párrafo 1º determina que los Estados
partes reconocen
“el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a
título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados
Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho.”
La Observación General 14 del Comité de Naciones Unidas sobre
Derechos Económicos, Sociales y Culturales con fundamento en la cual el
Comité fijó el sentido y los alcances de los derechos y obligaciones
derivados del Pacto, recordó que:
“la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el
ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene
derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir
dignamente.” (Subrayas fuera de texto).”
La Observación 14 del Comité enfatizó, de otro lado, la necesidad de realizar
una interpretación amplia del concepto de salud contenida en el párrafo 1º,
artículo 12 del Pacto sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales.
Recomendó el Comité prestar atención al precepto contenido en el párrafo
segundo del mismo artículo pues sólo de ese modo era posible reconocer que:
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EXPEDIENTE:
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ACTOR:
JESUS MARIO TOBAR VIDAL
DEMANDADO: EJERCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD
“la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que
promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden
llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores
determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la
vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias
adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente
sano...”
En consecuencia, la Corte ha señalado que todas las personas sin excepción
pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su
derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho
se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado.”
Posteriormente, en sentencia C-463 de 2008, la Alta Corporación reafirmó esta
posición y sostuvo:
“2.2 En este orden de ideas, esta Sala se permite reiterar que conforme al
artículo 49 de la Constitución Política, el cual establece que “(l)a atención de la
salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado”, de
manera que “(s)e garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud”, se establece el carácter
universal del derecho a la salud y con ello su fundamentabilidad, razón por la
cual esta Corporación desde sus inicios ha venido protegiendo este derecho vía
de la acción tutelar.
En virtud del entendimiento del derecho a la salud como un derecho
constitucional con vocación de universalidad y por tanto de fundamentabilidad,
esta Corte en su jurisprudencia, ha resaltado la importancia que adquiere la
protección del derecho fundamental a la salud en el marco del estado social
de derecho, en cuanto afecta directamente la calidad de vida.
Aunque de manera reiterada, la Corte Constitucional ha sostenido que el
derecho a la salud eventualmente puede adquirir el estatus de derecho
fundamental autónomo y por conexidad, de forma progresiva la jurisprudencia
constitucional ha reconocido su carácter de derecho fundamental considerado
en sí mismo. Al respecto, en la sentencia T-573 de 2005 la Corporación indicó:
“Inicialmente se dijo que el derecho a la salud no era por sí mismo un
derecho fundamental y que únicamente sería protegido en sede de
tutela cuando pudiera mostrarse su estrecha conexión con el derecho a
la vida. (…) Con el paso del tiempo, no obstante, esta diferenciación
tiende a ser cada vez más fluida, hasta el punto en que hoy sería muy
factible afirmar que el derecho a la salud es fundamental no sólo por
estar conectado íntimamente con un derecho fundamental - la vida pues, en efecto, sin salud se hace imposible gozar de una vida digna y de
calidad - sino que es en sí mismo fundamental. (…)
Así las cosas, se puede considerar que el derecho a la salud es un
derecho fundamental cuya efectiva realización depende, como suele
suceder con otros muchos derechos fundamentales, de condiciones
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EXPEDIENTE:
2011-00602-00
ACTOR:
JESUS MARIO TOBAR VIDAL
DEMANDADO: EJERCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD
jurídicas, económicas y fácticas, así como de las circunstancias del caso
concreto. Esto no implica, sin embargo, que deje de ser por ello un
derecho fundamental y que no pueda gozar de la debida protección por
vía de tutela, como sucede también con los demás derechos
fundamentales. (…).”
Como se ha dicho, este criterio tiene plena consonancia con el contenido
esencial del derecho a la salud, inherente a todo ser humano y por tanto objeto
de protección directa por vía de tutela, al margen de su eventual relación de
conexidad con otro derecho fundamental.
5. El derecho a la salud y a la seguridad social de los miembros de la Fuerza
Pública
Conforme lo disponen los artículos 48 y 49 de la Constitución Política la
seguridad social y la salud son servicios públicos de carácter obligatorio cuya
prestación está sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
En reiteradas oportunidades, la Corte ha precisado que la eficiencia en la
prestación de los servicios públicos (art. 365 de la Carta Política) está ligada al
principio de continuidad. Este último supone la prestación ininterrumpida,
permanente y constante del servicio.
La jurisprudencia constitucional ha fijado un amplio alcance al principio de
continuidad del servicio público de salud, especialmente cuando en un caso
concreto están de por medio derechos fundamentales como la vida, la
integridad y la dignidad. Así las cosas, resulta claro que quien presta un servicio
de salud no puede realizar actos que comprometan la continuidad del servicio
y como consecuencia de ello la eficiencia del mismo e incluso los derechos
fundamentales de los usuarios.
En la sentencia T-1218 de 2004, la H. Corte
Constitucional estableció lo siguiente:
“Así pues, en un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la
dignidad humana (art. 1º C.P.) y en la conservación del valor de la vida
(Preámbulo y art. 11 C.P.), no puede predicarse la efectividad del servicio de
salud en aquellos eventos en los cuales la E.P.S., desconociendo las reales
circunstancias de salud de un afiliado y sin mediar justificación, lo somete a
esperar indefinidamente la práctica de una cirugía que se necesita de
manera urgente, o antepone problemas administrativos, contractuales,
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EXPEDIENTE:
2011-00602-00
ACTOR:
JESUS MARIO TOBAR VIDAL
DEMANDADO: EJERCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD
económicos, o disposiciones de carácter legal para negarse a prestar el
tratamiento médico que le garantizará al usuario la existencia digna..
(…)
La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que quien presta un
servicio de salud, no puede realizar actos que puedan llegar a comprometer
la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo.
Así pues, es obligación tanto de las entidades públicas como de las privadas
que intervienen en la prestación de los servicios de salud, garantizar su
continuidad.”3
En consecuencia, el derecho a la salud y a la seguridad social de los
integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no puede verse
afectado, siendo entonces un deber del Estado la prestación de la asistencia
médica que requiera para el tratamiento y mejoramiento de sus condiciones
de salud. De modo que, si la dilación en la prestación del servicio de salud
hace inminente la afectación de otros derechos fundamentales, se hace
necesaria la intervención del juez constitucional para asegurar la protección
efectiva de los mismos, garantizando la continuidad en el tratamiento iniciado
mientras se logra su recuperación. En un caso similar el H. Consejo de Estado
expuso:
“La Ley 352 de 23 de enero de 1997 que estructuró el Sistema de Salud en
materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional,
define la Sanidad como un servicio público esencial de la logística militar y
policial, inherente a su organización y funcionalmente orientada al servicio
del personal activo, retirado, pensionado y beneficiario. Su objeto es prestar
el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención,
protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus
beneficiarios y el servicio de sanidad inherentes a las operaciones militares y
policiales. Ahora, es claro que en los casos en que se presente conexidad o
un vínculo entre el derecho a la salud y algún derecho fundamental, el
primero adquiere dicho carácter, por tanto, permite que la acción de tutela
sea instaurada para solicitar su amparo. En efecto, el derecho a la salud
adquiere relevancia para la protección por parte del juez cuando la
desatención de una patología amenaza con poner en peligro la vida. En
cuanto a la procedencia de la acción de tutela para que se ordene realizar
un procedimiento o entregar un medicamento no incluido en el Plan
Obligatorio de Salud, se precisa el cumplimiento de algunos presupuestos, a
saber: que la exclusión del medicamento correspondiente o la falta de
tratamiento, amenace los derechos constitucionales del paciente; que se
trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser reemplazado por
otro que tenga la misma efectividad y no se encuentre incluido en el POS;
que el paciente realmente no pueda asumir el costo del medicamento o
3 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1218 de 2004. Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA.
Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil cuatro (2004).
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EXPEDIENTE:
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ACTOR:
JESUS MARIO TOBAR VIDAL
DEMANDADO: EJERCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD
tratamiento requerido, y no pueda acceder a él por ningún otro modo o
sistema; que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un
médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.
(...)
En el evento de requerir los exámenes o tratamientos que están excluidos del
Plan Obligatorio de Salud, corresponde a la entidad asumir los gastos y
repetir contra el FOSYGA, una vez acredite los requisitos indicados por la
Corte Constitucional en la sentencia SU-819 de 1999 en cuanto al
otorgamiento excepcional del servicio de salud por fuera del POS en el
exterior y en Colombia, en la correspondiente proporción, según lo determine
el Consejo nacional de Seguridad Social en Salud y de acuerdo a la
capacidad socioeconómica que logre determinarse. En efecto, frente a la
exclusión de tratamientos del Plan Obligatorio de Salud, en reiteradas
oportunidades ha dicho esta Corporación que el derecho a la seguridad
social en salud se constituye en fundamental cuando su vulneración o
amenaza extiendan directamente sus efectos sobre el derecho a la vida, por
cuanto el ejercicio pleno de aquél es presupuesto indispensable para
conservarla. Como respecto del afiliado al plan de servicios de sanidad
policial, es integral, no se limita a que de acuerdo al diagnóstico el
tratamiento esté contemplado o no en dicho plan en la medida en que las
condiciones científicas lo permitan se deben suministrar. El actor tiene
derecho a una vida en condiciones dignas, que de resultar comprometida se
inaplique el plan de servicios de sanidad militar y policial que niega la
atención, porque deviene en ilegal para su caso concreto.” 4
6. El derecho de petición
De conformidad con el artículo 23 de la Constitución, todas las personas tienen
derecho a presentar solicitudes respetuosas a las autoridades, por motivos de
interés general o particular, y a obtener una respuesta pronta y de fondo a su
solicitud. Por ser de carácter fundamental, es susceptible de protección por vía
de tutela (artículo 86 Superior). Sobre la importancia de este derecho y su
ejercicio la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades.
Así, por ejemplo, en la sentencia T – 170 de 2000, la Corporación hizo referencia
a los componentes conceptuales básicos de este derecho y al respecto
precisó:
“Abundante ha sido la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con
la naturaleza, alcance e importancia de este derecho fundamental, cuyo
núcleo esencial puede concretarse en dos aspectos: i) en una pronta respuesta
por parte de la autoridad ante la cual ha sido elevada la solicitud y, ii) en una
4 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 28 de enero de 2009. Sección Cuarta, Consejero ponente (E): Dr.
Hector J. Romero Diaz.
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respuesta de fondo a la petición planteada, sin importar que la misma sea
favorable o desfavorable a los intereses del peticionario.
Ha de entenderse, entonces, que existe vulneración del núcleo esencial de este
derecho, cuando la entidad correspondiente no emite una respuesta en un lapso
que, en los términos de la Constitución, se ajuste a la noción de “pronta
resolución” o, cuando la supuesta respuesta se limita a evadir la petición
planteada, al no dar una solución de fondo al asunto sometido a su
consideración”
De igual forma la Corte ha señalado que el ejercicio del derecho de petición
garantiza a su vez la efectividad de otros derechos fundamentales. Por tal
razón la jurisprudencia constitucional ha desarrollado ciertas reglas que deben
tener en cuenta los jueces de tutela para efectos de procurar la protección
inmediata y efectiva del derecho de petición.
Dichos presupuestos han sido sintetizados de la siguiente manera:
“(i) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad
de los mecanismos de la democracia participativa, garantizando a su vez otros
derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la
participación política y a la libertad de expresión; (ii) el núcleo esencial del
derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión; (iii)
la petición debe ser resuelta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y
congruente con lo solicitado; (iv) la respuesta debe producirse dentro de un
plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible; (v) la respuesta no
implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una
respuesta escrita; (vi) este derecho, por regla general, se aplica a entidades
estatales, y en algunos casos a los particulares; (vii) el silencio administrativo
negativo, entendido como un mecanismo para agotar la vía gubernativa y
acceder a la vía judicial, no satisface el derecho fundamental de petición pues
su objeto es distinto. Por el contrario, el silencio administrativo es la prueba
incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición; (viii) el derecho de
petición también es aplicable en la vía gubernativa; (ix) la falta de competencia
de la entidad ante quien se plantea, no la exonera del deber de responder; y (x)
ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su
respuesta al interesado.”. (Sentencia T-734 de 2004)
En conclusión, el derecho de petición es vulnerado cuando las autoridades
competentes, dentro de los términos legales, no resuelven de fondo lo pedido.
7. Lo probado en el proceso
Tal como se estableció en el acápite de antecedentes de la presente
providencia, las pretensiones de la demanda se reducen a que se ordene a la
Entidad accionada suministrarle los servicios de salud para seguir con los
tratamientos y medicamentos necesarios y así recuperar su salud tanto física
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como mental, y que según alude el actor la negación se debe al proceso
instaurado en su contra por el delito de “Deserción” en el Juzgado 54 de
Instrucción Penal Militar, ente judicial que mediante providencia de 11 de julio
de 2011, resolvió abstenerse de proferir medida de aseguramiento en su contra
y declaró el cese del procedimiento por encontrar justificada su ausencia, en
tanto que actuó por defender un derecho propio de un peligro actual o
inminente (folios 10 a 14).
Así mismo, el accionante en su escrito de petición del 25 de agosto de 2011,
manifestó a la entidad accionada en primera medida su situación de salud, la
cual indica se viene presentando desde el 2010, así como las continuas
negaciones a la prestación del servicio de salud que requiere, solicitando le
suministre las órdenes de apoyo para los tratamientos, medicamentos y la
valoración por la Junta Médico Laboral, fuera de ello solicitó copia auténtica
de la historia clínica (folio 5); peticiones frente a las cuales según el actor no ha
recibido respuesta.
De otra parte, en el escrito de contestación de la demanda, la accionada
informa que el actor en el momento del retiro el 10 de noviembre de 2010,
únicamente manifestó dolor testicular, siendo informado por el Jefe de Recursos
Humanos que tenía 60 días para iniciar el proceso médico por la novedad
presentada en el examen médico.
Manifiesta la entidad que el actor al momento del examen no presentó
novedad por el pie, y que el médico en cita del 28 de octubre de 2010 refirió:
“refiere cierre de lesión leishmaniasis posterior al tratamiento A/B y la herida se cerró
completamente antes de toma de cultivo, paciente refiere dolor testicular…”·
Conforme a las pruebas debidamente allegadas al proceso por parte del
accionante, se encuentra que se le ordenó exámenes de laboratorio para el
pie derecho por la “Leishmaniasis”, y le otorgaron cita para valoración con
urología. (fol. 8,9),
De lo aportado por la accionada al proceso a folio 23 se encuentra copia del
acta 1260 del examen médico en el que aparece el actor con una observación
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de “dolor testicular”; a folio 25 se encuentra el oficio 4756 de 11 de noviembre
de 2010 mediante el cual le informan que tiene 60 días para iniciar el proceso
médico de conformidad con la novedad reportada en el examen médico y
que debe presentarse a la Sección de Sanidad Militar de Medicina Laboral.
8. Caso concreto
Como
se
mencionó
inicialmente,
el
accionante
solicita
el
amparo
constitucional de sus derechos fundamentales a la salud, la vida digna, a la
integridad personal y moral, a la igualdad y de petición, los cuales considera
vulnerados por la Entidad demandada, al negar los servicios de salud,
(tratamientos y medicamentos), y al no darle respuesta al derecho de petición
instaurado ante la accionada el 25 de agosto de 2011.
De las pruebas arrimadas al proceso se tiene que el actor hizo parte de las
Fuerzas Militares de Colombia y que en cumplimiento de su deber sufre una
serie de quebrantos en la salud,
situación que hace que busque
ayuda
médica, siendo negada por la entidad accionada, llevándolo a interponer un
derecho de petición el 25 de agosto de 2011, (fl. 5), sin que a la fecha haya
recibido respuesta.
La parte accionada aporta oficio 5772 del 6 de septiembre de 2011, suscrito por
el Jefe de Recursos Humanos del Batallón de Infantería No 7, “Gral. José Hilario
López” en el que le da respuesta al Teniente Coordinador Jurídico de la
Institución acerca de la situación relacionada con el señor JESÚS MARIO TOBAR
VIDAL, e indicando en el asunto de la referencia, que dicho documento
corresponde al derecho de petición interpuesto por el actor (folio 27).
Como se puede observar, la respuesta no va dirigida al actor, quien fue el que
interpuso el derecho de petición, evidenciando que el oficio corresponde a un
trámite interno, lo que conlleva a determinar que se vulneró el derecho de
petición del accionante por cuanto han transcurridos más de tres meses sin
que la entidad haya proferida y notificado la respuesta al señor Tobar Vidal.
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Por otra parte,
de conformidad a lo expuesto jurisprudencialmente y lo
probado en el proceso, el simple hecho de haber adquirido el actor una serie
de quebrantos en su salud estando dentro de las Fuerzas Militares prestando su
servicio a la Patria, es responsabilidad expresa del Estado prestarle el
tratamiento continuo e integral a su padecimiento
En Sentencia de 2010, el Consejo de Estado reitera:
“Los decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000, establecen de manera concordante
que son afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía
Nacional, y por ende tienen derecho a recibir los respectivos servicios, los
miembros de tales instituciones que se encuentren en servicio activo o que
hayan sido dados de baja con asignación de retiro o pensión. A contrario sensu,
quienes dejen de ser parte del servicio activo y no sean acreedores de las
mencionadas prestaciones, pierden la calidad de afiliados y con ella el acceso
a los correspondientes servicios de salud. Sin embargo, en múltiples ocasiones la
Corte Constitucional como esta Sala, han analizado la situación de los ex
miembros de la Fuerza Pública, que durante el tiempo de prestación de su
servicio contrajeron enfermedades, sufrieron accidentes, fueron víctimas de
acciones bélicas o, en general, afrontaron situaciones que afectaron su estado
de salud, quedando con secuelas y limitaciones irreversibles. En todos estos
casos se ha señalado de manera general y reiterada, que existe en cabeza del
Estado un especial deber de solidaridad y protección a la salud estos
ciudadanos, cuando habiendo ingresado al servicio de la Fuerza Pública en
óptimas condiciones, presentan al momento de su retiro un serio detrimento, que
limita de manera considerable sus condiciones de vida y su capacidad para
procurarse el propio sustento y el de sus familias, como consecuencia de hechos
acaecidos durante o con ocasión del servicio patriótico que han desempeñado.
…
El término de cobertura médica por parte de los Subsistemas de Salud de la
Policía y el Ejército Nacional, deberá ampliarse en los casos en que quien haya
sido retirado padezca quebrantos físicos o mentales, bien sea por que estos: a)
hayan sido contraídos durante el servicio con ocasión de actividades propias del
mismo, o porque b) se presenten con posterioridad en relación de causalidad
con las labores propias de la actividad que desarrolló durante su permanencia
en la Institución, siempre que la dolencia ponga en riesgo cierto y evidente el
derecho fundamental a la vida en condiciones dignas. En este evento es
imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública
continúe prestando la atención que el caso demande, hasta tanto la salud de
quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere.”5
Bajo estas conclusiones, el deber de garantizar la integridad personal de
quienes prestan un servicio a la Patria como soldados en cumplimiento de una
obligación constitucional y legal y en la que ejercen una actividad que por su
5 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B.
Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil
diez (2010). Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00835-01(AC). Actor: NARLIS BRAVO PEREZ Y OTRO.
Demandado: DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL Y OTROS
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naturaleza entraña riesgos, se encuentra en cabeza del Estado y cuando estos
riesgos se materializan en un daño que genera una lesión física o síquica, el
deber se traduce en la prestación integral de los servicios y en el de suministrar
la totalidad de los medicamentos y tratamientos necesarios para el
restablecimiento de su salud.
En relación a la prestación integral de los servicios de salud la Corte
Constitucional ha señalado:
“En desarrollo del principio de integralidad esta Corporación ha determinado que
es deber del juez de tutela ordenar que se garantice el acceso a todos los servicios
médicos que sean necesarios para llevar a cabo con el tratamiento
recomendado al accionante. Específicamente ha señalado esta Corte que:
“La atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante
y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado,
suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación,
examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente
que el médico tratante valore como necesario para el pleno
restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha
encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.”
Lo anterior, con el fin de que las personas afectadas por la falta del servicio en
salud, obtengan continuidad en la prestación del servicio asimismo, evitarles el
trámite a los accionantes de tener que interponer nuevas acciones de tutela por
cada servicio que les fue prescrito con ocasión a una misma patología y estos les
son negados”6
9. Conclusión
De conformidad con lo expuesto se tiene que la respuesta a los
problemas jurídicos planteados es positiva, por lo que se impone
conceder el amparo constitucional en los términos antes expresados.
6
CORTE CONSTITUCONAL. Sentencia T-970/08, nueve (9) de octubre de dos mil ocho (2008). Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO
MONROY CABRA
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III. DECISION
Por lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA,
administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la Ley.
RESUELVE
1. TUTELAR los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la
salud, a la integridad personal y moral, a la igualdad, al derecho de petición, al
debido proceso del señor JESUS MARIO TOBAR VIDAL, vulnerados por el EJERCITO
NACIONAL – DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR, de conformidad con las
razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
2. ORDENAR a la DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR, que en el término de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo proceda
dar respuesta de fondo al derecho de petición instaurado por el accionante.
3. ORDENAR a la DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR, que garantice
dentro del marco de sus competencias la atención médica del accionante
respecto de las patologías que presenta, en lo relacionado a medicamentos y
tratamiento integral.
4. COPIESE Y NOTIFIQUESE por telegrama, personalmente o por cualquier medio
efectivo a los interesados en los términos del Art. 30 Decreto 2591 de 1991.
5. REMITASE este fallo a la H. Corte Constitucional para lo de su cargo, si no fuere
impugnado.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
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Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y
aprobado por la Sala en sesión de la fecha según consta en Acta No. 081
Los Magistrados,
NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
MOISES RODRIGUEZ PEREZ
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