el alcance de la garantía estatal para las operaciones de los bancos

EL ALCANCE DE LA GARANTÍA ESTATAL PARA LAS OPERACIONES DE LOS BANCOS DEL ESTADO Paula Ocampo García 1 Resumen El Estado respalda las operaciones que realizan los bancos estatales. Por ello, el aval del Estado es una garantía de Derecho Público, otorgada por una ley especial y referida a las operaciones bancarias, contempladas por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. El legislador no especificó cuál es el tipo de operación garantizada y en qué casos se otorga esta garantía, por lo que el presente artículo determina en qué circunstancias procede y para qué tipo de operaciones la otorga la ley. Se analiza la posibilidad de que un banco estatal establezca una sucursal en el exterior y el alcance de la garantía en estos casos. Como conclusión, se establece que si una sucursal de un banco estatal, actúa en nombre del establecimiento principal, las operaciones bancarias que efectúe en el exterior, gozarán de aval otorgado a ese mismo banco, aún y cuando se haya establecido fuera del territorio nacional.
Descriptores Garantía estatal / Banca estatal / Sucursal bancaria / Operaciones bancarias. Abstract State Banks are self­governed and are subject to law regarding public affairs, according to the Political Constitution (articles 188 and 189). The State guarantees the transactions negotiated by these banks. Therefore, the state guaranty is a Public Law guaranty, given by a special law and referred to bank transactions, as detailed in the “Organic Law for the National Banking System”. Since the Legislative Assembly did not specify the type of transaction covered by the guaranty and for which cases it is granted, this article intend to determine the circumstances when it can be used and the type of transaction protected by this guaranty. As a conclusion, if a branch of a state bank, acts in the name of the main establishment, the bank transactions it done outside the country, will enjoy the state guaranty given to the main bank, even though it is established outside Costa Rica. 1 Licenciada en Derecho. Candidata a Master en Derecho Empresarial en la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología. Correo electrónico: [email protected]
1 Key Words State Guaranty / State Bank/branch of a bank / Bank transactions. I. Introducción Es con la exportación de café a Chile desde 1832 y a Inglaterra en 1844, que se inician cambios en la organización económica y social en Costa Rica. Los cafetaleros llegan a tomar el control del Estado y en un momento determinado requieren del financiamiento externo, en especial de casas comerciales inglesas. Es así como se dan los primeros intentos para establecer un primer banco en nuestro país, cuyo fin era suministrar dinero a los agricultores, comerciantes, empresas y al gobierno. De esta forma fueron surgiendo necesidades que motivaron la creación de bancos comerciales: el Banco Anglo Costarricense, el Banco de la Unión (Banco de Costa Rica), el Banco Internacional de Costa Rica (Banco Nacional de Costa Rica) y el Banco Crédito Agrícola de Cartago. En 1948, por medio del Decreto de Nacionalización Bancaria, los bancos pasan a formar parte del Estado Costarricense. Como consecuencia de esta nacionalización bancaria, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional consagra la garantía del Estado a favor de las operaciones que lleven a cabo los bancos estatales. La base legal de la nacionalización bancaria consta en el Decreto de Nacionalización Bancaria y en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. El presente trabajo de investigación tiene como objetivo principal analizar el alcance de esta garantía estatal para las operaciones que efectúen los bancos del Estado en el exterior. Los objetivos específicos del artículo se detallan a continuación: 1) Analizar la naturaleza jurídica de la garantía del Estado otorgada a los bancos estatales 2) Determinar cuáles operaciones están cubiertas por la garantía estatal 3) Analizar la posibilidad de que la garantía estatal cubra las operaciones de una sucursal bancaria estatal establecida en el exterior 4) Analizar la naturaleza jurídica de BICSA y si es posible que le cubra la garantía estatal establecida.
2 II. Breve Reseña Histórica de la Banca Comercial del Estado Costarricense Bajo la administración del Dr. José María Castro Madriz, se realizaron los primeros esfuerzos para crear un banco. En 1851, se presentó un proyecto ante el Congreso Nacional para establecer un banco denominado “Banco Nacional de Costa Rica”. Sin embargo, este intento fracasó por argumentos políticos en el Congreso en contra del Dr. Castro Madriz. En 1857 el país necesitaba una institución de crédito que movilizara los recursos de empresarios. Bajo el gobierno de Juan Rafael Mora se firma un contrato con el argentino Crisanto Medina para fundar un banco llamado “Banco Nacional Costarricense”, conocido como Banco de Medina. Este banco inició sus operaciones en 1858, siendo el primer banco nacido en Centroamérica. Sin embargo, en 1859 cerró sus puertas por problemas administrativos. En 1863 se crea el Banco Anglo Costarricense, constituido en forma de sociedad en comandita, por dos ingleses y el costarricense Mariano Montealegre Fernández. Estableció agencias en Puntarenas, Alajuela, Cartago, San Mateo, Panamá, y Guatemala. Este banco fue el primero que estableció el cheque como medio de pago. Se mantuvo como banco del Estado hasta el 14 de septiembre de 1994, durante la administración del Presidente José María Figueres Olsen. Mediante la Ley 7471 del 20 de diciembre de 1994 se disuelve este banco. En 1877 se constituye en nuestro país la sociedad anónima “Banco de la Unión” e inicia operaciones como banco de carácter privado. En el año 1884, mediante el contrato Soto­ Ortuño se le otorga el privilegio de la emisión de billetes en el país en forma exclusiva. De igual forma, esta negociación permitió que el banco obtuviera muy buenas utilidades, lo que lo convirtió en la mejor institución financiera del país. El 17 de noviembre de 1890 cambió su nombre a Banco de Costa Rica y en 1900 se le suspende el privilegio del monopolio de la emisión de billetes. Más adelante, la crisis que generó la Primera Guerra Mundial en 1914, llevó a la Administración de Alfredo González Flores, a solicitar la fusión de los bancos con la finalidad de crear un nuevo banco, que tendría la potestad de emisión y de establecer agencias y sucursales en todo el país. El Decreto indicaba que durante el periodo de la crisis mundial, este banco prestaría dinero al Gobierno. Sin embargo, los banqueros se negaron, por lo que González Flores, mediante decreto Nº 16 del 9 de octubre de 1914, crea el “Banco Internacional
3 de Costa Rica”, con la finalidad de que éste pudiera otorgar créditos al Gobierno y a la vez crear un fondo de emergencia a favor del público. Este banco nace como banco estatal, siendo su Junta Directiva nombrada por el Poder Ejecutivo. En 1921, obtuvo el privilegio de ser el único emisor de billetes y monedas, así como la responsabilidad de restablecer el orden monetario, cambiario y fiscal de la época. El 5 de noviembre de 1936 cambió su nombre a Banco Nacional de Costa Rica y al igual que el Banco Anglo Costarricense y el Banco de Costa Rica, en el año 1948 el Estado tomó posesión inmediata de esta institución. Por último, cabe resaltar que la ley 1130 del 28 de enero de 1950 separa el Departamento Emisor de este banco para crear el Banco Central de Costa Rica. El 1º de junio de 1918 se crea el Banco Crédito Agrícola de Cartago, como una sociedad anónima, siendo fundamental para el desarrollo de la provincia de Cartago. Se dedicó particularmente a negociar con todas las ramas agrícolas de la provincia, otorgando grandes facilidades para que los agricultores pudieran obtener créditos para sus cosechas. En 1948, pasa a formar parte del Estado Costarricense. III. La Nacionalización Bancaria 3.1 Concepto En la época de los años cuarenta se dieron fuertes luchas ideológicas, de intereses y de poder político. La Junta Fundadora de la Segunda República decretó la nacionalización bancaria el 21 de junio de 1948. Cabe recordar que al momento de llevarse a cabo la nacionalización bancaria, esta actividad estaba en manos de un banco estatal (Banco Nacional) y bancos privados que recibían depósitos del público (Banco Anglo Costarricense, Banco de Costa Rica y Banco Crédito Agrícola de Cartago). En este momento, el Banco Lyon pertenecía a extranjeros, permanecía como banco privado y no recibía depósitos del público, pues se especializó en operaciones internacionales. Ortiz (1995) define la nacionalización bancaria como aquella que: …cabe en aquellas actividades económicas fundamentales, en grado avanzado de desarrollo y organizadas como monopolios de hecho, cuya dirección por parte de empresas privadas hace imposible que se satisfagan ciertas necesidades básicas de la comunidad (p.43).
4 Por su parte, Romero (1984) señala lo siguiente: “Desde un punto de vista político económico, la nacionalización puede significar que se reserva exclusivamente al Estado, ya sea la explotación de determinados bienes o el desarrollo de actividades que se consideran de interés público”. (p.84) Al analizar estos dos conceptos, puede concluirse que en sentido estricto eso no fue lo que ocurrió en nuestro país en el año 1948, ya que en ese momento la actividad bancaria no quedó en manos del Estado únicamente, pues como se mencionó en líneas anteriores, el Banco Lyon continuó en manos de particulares. En este sentido, Jiménez (1995) considera que lo sucedido fue lo siguiente: ­ Se nacionalizó una actividad bancaria, la de movilizar los depósitos del público. ­ Se expropiaron unos bienes, sea las acciones de los principales bancos privados de entonces, sea se nacionalizaron los principales bancos (p.87). Por lo tanto, se estima que aún y cuando el Decreto de Nacionalización Bancaria hace referencia a este concepto, según lo expuesto anteriormente no todos los bancos pasaron a formar parte del Estado, lo que significa que la nacionalización se llevó a cabo solamente en los bancos principales de nuestro país. 3.2 Decreto de Nacionalización Bancaria Este decreto señala en su artículo 1º: “Nacionalícese la banca particular. Sólo el Estado podrá movilizar, a través de sus instituciones bancarias propias, los depósitos del público”. El artículo 2 estipula lo siguiente: “Exprópiense por motivos de utilidad pública, las acciones del Banco de Costa Rica, del Banco Anglo Costarricense y del Crédito Agrícola de Cartago. El Estado, por medio del Ministerio de Economía, tomará posesión inmediatamente de esas instituciones bancarias…” Este Decreto de ley, emitido en 1948 por la Junta Fundadora de la Segunda República, tuvo como finalidad monopolizar los depósitos bancarios del público en manos exclusivas del Estado, bajo el principio de que las funciones de manejo de los depósitos del público y concesión de crédito son de carácter público. Dentro de los argumentos que defendió el Gobierno prevalecía el hecho de considerar que la administración del dinero y el crédito no debía de estar en manos de particulares, pues las ganancias provienen en su mayor parte no de la colocación de su propio capital, sino de la movilización del recurso público. De igual forma, se consideraba que las utilidades de los bancos, garantizadas por el Estado, no debían pertenecer a los accionistas de estas entidades, sino que debían formar parte del ahorro nacional.
5 Díaz (1980) comenta lo siguiente en torno a la Nacionalización Bancaria en Costa Rica: A mediados de 1948, a pocas semanas de haber concluido lo que se ha conocido como la “Revolución Civil de 1948”, el Gobierno de facto promulgó el Decreto Ley No. 71, por el cual se nacionalizó la banca privada, confiriéndose al Estado, a través de sus instituciones bancarias, el monopolio de la captación de depósitos del público. La promulgación de este decreto ­ ley constituye, posiblemente, el hecho jurídico económico de mayor importancia y trascendencia en la historia bancaria y económica de Costa Rica (p.25) Es importante mencionar el hecho que la nacionalización bancaria no tiene rango constitucional, ya que este concepto no fue consagrado en la Constitución Política de 1949, sino que su base legal consta en el Decreto de Nacionalización Bancaria y en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. IV. La Garantía del Estado otorgada a los Bancos Estatales 4.1 Naturaleza Jurídica de la garantía De acuerdo con los artículos 188, 189 de la Constitución Política, y el artículo 2 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, los bancos del Estado son instituciones autónomas de derecho público, con personería jurídica propia e independencia en materia de administración. Están sujetos a la ley en materia de gobierno y deben actuar en estrecha colaboración con el Poder Ejecutivo, coordinando sus esfuerzos y actividades. El Estado garantiza las operaciones de los bancos estatales. No obstante, tal y como indica la ley, estos bancos son Instituciones Autónomas, que operan con independencia funcional, patrimonial y presupuestaria del Gobierno Central. El artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece que: “los Bancos del Estado contarán con la garantía y la más completa cooperación del Estado y de todas sus dependencias e instituciones”. De la lectura de este artículo, se desprende el hecho que la garantía estatal solamente puede ser otorgada si la ley lo permite, en virtud del principio de legalidad, el cual señala que la Administración está sometida a la ley, la cual le atribuye potestades y establece límites a su actuación. Es así como el Estado garantiza la solvencia y estabilidad de sus bancos. El principio de legalidad determina que el Estado será garante de una entidad, en el tanto exista una norma legal que así lo disponga. Por tanto, en ausencia de una norma de rango legal, el Estado no está facultado para responder por las operaciones que
6 realicen otros entes que no sean bancos estatales, tal y como lo consagra el artículo 4 mencionado. Como excepción a este tema, cabe resaltar que la ley Nº 12 del 30 de octubre de 1924, otorga la misma garantía estatal al Instituto Nacional de Seguros. En cuanto a la naturaleza jurídica de esta garantía, resulta interesante hacer referencia tanto al oficio DAJ­076­2002 del 28 de junio del 2002, de la Dirección General de Asesoría Jurídica de la Superintendencia General de Entidades Financieras, como al dictamen 024­2004 de la Procuraduría General de la República. Por un lado, la SUGEF manifiesta en el citado oficio que la responsabilidad del Estado es de carácter solidario, por cuanto su solvencia garantiza el funcionamiento de los bancos. Se trata de un respaldo de recursos del Estado que fortalece a los bancos estatales. Por el contrario, el dictamen 024­2004 de la Procuraduría General de la República establece que la garantía estatal no es de carácter solidario, como lo señala la SUGEF, sino que se trata de una garantía especial de Derecho Público. Antes de determinar la naturaleza jurídica de esta garantía, es importante definir el término “garantía solidaria”. En primer lugar, cuando se habla de garantía solidaria se hace alusión a aquella en la que el garante se obliga conjuntamente con otro (s) a una misma prestación, por lo que cualquiera de ellos puede ser reconvenido por el todo, y por tanto quedarán libres los restantes respecto del acreedor. En este sentido, el tratadista Brenes Córdoba (1990) manifiesta lo siguiente respecto a la garantía solidaria: Pero es necesario, sea cual fuere la causa de que provenga, que la solidaridad sea expresa, pues nunca se presume…. Lo que propiamente constituye la solidaridad no es que pueda reclamarse de un coobligado la prestación total, pues esto también ocurre en las obligaciones individuales, sino la circunstancia de hallarse directamente respondiendo por el todo, y como deudor del todo. (p.41­42) De este análisis que realiza don Alberto Brenes, se desprende que en materia de obligaciones civiles la solidaridad no se presume, por lo que debe estar expresamente estipulada en la ley o ser el resultado de un acuerdo entre las partes. De acuerdo con lo anterior, los artículos 638 y 1235 del Código Civil se refieren a la solidaridad de la siguiente forma: “Artículo 638: La solidaridad entre deudores sólo resulta de pacto expreso o de disposición de un testamento o de la ley”.
7 “Artículo 1235: Siendo obligada la sociedad respecto de terceros, responderán los socios por partes iguales, aunque su interés en aquélla sea desigual; pero serán responsables entre sí en proporción a su interés social. No se entenderá que los socios son obligados solidariamente sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial de estos”. Por el contrario, en materia mercantil se presume la solidaridad, de acuerdo con lo establecido en los artículos 432 y 509 del Código de Comercio: “Artículo 432: En las obligaciones mercantiles los codeudores serán solidarios, salvo pacto expreso en contrario. Todo fiador de obligación mercantil, aunque no sea comerciante, será solidario con el deudor principal y con los otros fiadores, salvo lo que estipule en el contrato”. “Artículo 509: Para que la fianza se considere mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio. La fianza mercantil será siempre solidaria, salvo reserva en contrario, y en consecuencia no podrá el fiador inovar el beneficio de excusión”. La Procuraduría General de la República, en el dictamen 024­2004, concluye que la garantía estatal otorgada a las operaciones pasivas de bancos es de carácter especial, y de ninguna manera puede considerarse como civil o mercantil, con base en los siguientes aspectos: La naturaleza y alcance de la garantía es diferente a la que corrientemente se otorga en operaciones comerciales y civiles… Sabido es que la garantía subsidiaria sólo puede exigirse cuando el deudor principal no cumple: ante el incumplimiento del deudor puede compelerse al garante a asumir la obligación. Carácter que es propio de las obligaciones civiles, en las que el garante paga en defecto del deudor (así, para la fianza civil artículo 1312 del Código Civil). Por el contrario, en las obligaciones comerciales lo propio es la garantía solidaria, de manera que el acreedor puede dirigirse contra el garante sin el imperativo de la excusión de bienes del deudor. El garante solidario responde en las mismas condiciones que el deudor principal y normalmente por la totalidad de la obligación. El acreedor no está obligado a dirigirse contra el deudor principal. Empero, en tratándose de la garantía por las operaciones bancarias pasivas de los bancos estatales, el problema del carácter subsidiario o solidario carece de sentido…(p.6­7) De acuerdo con el análisis realizado y el criterio de la Procuraduría General de la República es posible concluir que la naturaleza jurídica de la garantía estatal otorgada a los bancos del Estado, en virtud del artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, es de carácter público y especial, al ser otorgada por una ley especial.
8 Por lo tanto, no es posible considerar que se trate de una garantía de naturaleza civil o mercantil, ni de carácter solidario, como lo establece la SUGEF, ya que con base en el principio de legalidad, consagrado en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, se trata de una ley especial la que protege a los bancos del Estado con este aval, el cual es de carácter público y nunca subsidiario o solidario. En nuestra legislación, es el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional el que expresamente establece la garantía del Estado frente a los depósitos y obligaciones de las instituciones bancarias estatales, con lo cual quedan protegidas las obligaciones de los bancos estatales relacionadas con sus operaciones autorizadas. Desde este punto de vista, la única posibilidad de que una Institución Autónoma que no sea un banco estatal cuente con la garantía del Estado para respaldar una operación financiera es que una ley especial así lo exprese, como en el caso del Instituto Nacional de Seguros. 4.2 Operaciones protegidas por la garantía estatal La redacción del artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, no define qué tipo de operaciones están cubiertas por el aval del Estado, por lo que pareciera que se trata de una garantía ilimitada, al establecer que “Los Bancos del Estado contarán con la garantía y la más completa cooperación del Estado y de todas sus dependencias e instituciones”. Se considera que es ilimitada por cuanto no existe mención expresa en esta norma, con respecto al monto por medio del cual el Estado responde, lo que significa que lo hará independientemente del monto de la obligación. De esta forma, el límite de la garantía estatal estaría dado por la solvencia y liquidez del propio Estado. Por otro lado, atendiendo los criterios de la Procuraduría C­212­2000 y C­024­2004, puede establecerse que aún cuando el legislador no incluyó ninguna especificación acerca del tipo de operación garantizada, debe considerarse que la garantía está referida a las operaciones bancarias estrictamente tales, contempladas por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. En el Dictamen 024­2004, la Procuraduría señala que lo común es que la garantía estatal, se establezca en relación con los depósitos bancarios, con la finalidad de proteger el ahorro del público, brindándoles la seguridad de que ese dinero será indemnizado al hacerse efectiva esa garantía. Como consecuencia de esto, el acto que genera la garantía del Estado debe constituir una operación bancaria regulada por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. La Procuraduría (Dictamen C­24­2004) lo expone de la siguiente manera:
9 Si bien el legislador no incluyó ninguna especificación, debe considerarse que la garantía está referida a las operaciones bancarias estrictamente tales, consideradas permitidas por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Por lo que comprende tanto las operaciones expresamente autorizadas como las que resulten implícitamente por ser operaciones bancarias habituales y típicas de los bancos, salvo que hayan sido prohibidas al banco estatal. En concreto, se trata de las operaciones bancarias pasivas permitidas a los bancos estatales... (p.4) Por su parte, en el dictamen C­212­2000 del 5 de septiembre del 2000, la Procuraduría realiza un análisis interesante en torno a este tema, por medio del cual concluye que las operaciones garantizadas por el Estado, en virtud del artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, deben ser estrictamente bancarias: “…el Estado garantiza las operaciones que realicen las entidades públicas en razón del monopolio que explotan, actividades que en su momento han sido consideradas trascendentales para la vida del Estado y de la sociedad. Ciertamente, ya los bancos estatales no actúan en situación de monopolio, pero la norma sigue vigente y, por ende, el Estado continúa asegurando la solvencia y estabilidad de sus bancos. Ahora bien, dado el carácter excepcional de la garantía estatal y que ésta sólo puede ser otorgada si la ley lo permite (principio de legalidad), se sigue necesariamente que el deber de garantía debe ser interpretado en forma restringida. El artículo 4° de la Ley del Sistema Bancario Nacional debe ser interpretado dentro del contexto de esta Ley, contexto que está determinado por la regulación de la actividad bancaria y concretamente, por las operaciones bancarias que cada banco realiza en su condición de tal...(p.3) Cabe resaltar, que para la Procuraduría interesa sobre todo el depósito bancario, por el fin público que se persigue al garantizar estas operaciones en aras de proteger a los ahorrantes e inversionistas. En este orden de ideas, manifiesta la Procuraduría (Dictamen C­24­2004): “Lo cual se comprende dado el objetivo de la constitución de los bancos estatales, ligados estrechamente a la nacionalización de los depósitos bancarios”. (p.5) Con respecto al tema de la nacionalización bancaria, en el Capítulo III se expuso, que dentro de los argumentos que defendió el Gobierno en el año 1948, prevalecía el hecho de considerar que la administración del dinero y el crédito no debía de estar en manos privadas, por el hecho de que las ganancias de los bancos provienen en su mayor parte de la movilización del recurso público. Tal y como lo expone el ente Procurador en los mencionados dictámenes, la garantía persigue un fin público y por tanto esta sujeta a las reglas del Derecho Público.
10 Ahora bien, aún y cuando los bancos estatales financian sus actividades principalmente mediante la captación de los ahorros del público, la amplia redacción del artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, les permite realizar otro tipo de operaciones pasivas. Para Jiménez (1995), las operaciones pasivas pueden entenderse como “…aquellas en las que las instituciones reciben dinero de terceros, es decir, que estos son acreedores y las instituciones son deudoras”. (p.170) El artículo 56 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, establece la posibilidad de que los bancos comerciales puedan endeudarse con el Banco Central, o bien contratando empréstitos en el país o en el extranjero. Por su parte, el artículo 58.4, referente a los depósitos y operaciones pasivas, indica que los Bancos pueden financiar sus operaciones con la contratación de empréstitos en el país o en el extranjero. De esta forma, en el pronunciamiento C­024­2004, la Procuraduría General de la República, considera que en la medida en que un negocio pudiese ser considerado como un empréstito, dentro del marco legalmente permitido al Banco Estatal, tal empréstito quedaría cubierto con la garantía estatal. Se concluye entonces, que aún cuando el legislador no especificó el tipo de operación protegida por la garantía estatal, el ente Procurador ha dictaminado que se trata de una garantía ilimitada y referida a operaciones bancarias estrictamente tales, entiéndanse éstas como depósitos bancarios y las operaciones pasivas o contratación de empréstitos de los bancos estatales en el país o en el exterior. 4.3 Casos en los que puede hacerse efectiva la garantía estatal En primer término, es importante señalar, que el Estado no responde por cualquier incumplimiento que tenga la entidad bancaria estatal, pues ante esta situación es el mismo banco el que debe responder con su propio patrimonio. Por el contrario, el Estado interviene cuando se ponga en riesgo el sistema financiero y existan problemas de solvencia y liquidez del banco estatal, que impiden hacer frente al conjunto de obligaciones contraídas por el banco. En este sentido, la Procuraduría General de la República (Dictamen C­024­2004), indica: “En situaciones normales no podría concebirse que en virtud de lo dispuesto por el artículo 4 antes transcrito, el acreedor del banco estatal pueda dirigirse contra el Estado, reclamando la garantía. Y ello aún cuando se pretendiera que la garantía es solidaria. La garantía estatal no puede hacerse efectiva en situaciones normales, no sólo por la responsabilidad del banco por su operar y la titularidad de un patrimonio propio sino, fundamentalmente, porque al hacerse efectiva la garantía del Estado, se está transfiriendo el
11 riesgo tanto del ahorrante como de la propia entidad bancaria al contribuyente. De modo que la ausencia o insuficiencia de solvencia y liquidez del banco serán cubiertas en último término por el contribuyente del Estado. Transferencia que debe ser excepcional y, por ende, fundarse en circunstancias excepcionales. Ergo, la garantía estatal sólo debería hacerse efectiva si se presenta la situación de crisis y se acredita la situación de insolvencia del banco estatal”. (p.8) Se trata entonces de una situación de crisis financiera y no de cualquier incumplimiento por parte de la entidad bancaria, pues tal y como lo establece la legislación, el Estado ha atribuido a los bancos autonomía administrativa, lo que les permite tener una independencia en su gestión y un patrimonio propio, para responder en caso de presentarse un incumplimiento frente a las personas que han invertido su capital en el banco. De lo expuesto en este apartado, se concluye que cualquier responsabilidad de tipo patrimonial debe hacerse efectiva contra el patrimonio del banco o el de sus funcionarios, en los casos en que esto proceda, por lo que el régimen de responsabilidad administrativa, establecido en la Ley General de la Administración Pública, se aplicará al propio banco estatal. En este sentido, la Procuraduría (Dictamen 024­2004) señala lo siguiente: “Para que la responsabilidad administrativa del Estado pudiese intervenir, se requeriría que el incumplimiento bancario en tanto causa de los daños pudiese ser imputado directa o indirectamente al Estado. Este sería el caso cuando el Estado toma decisiones que conducen a la insolvencia del banco o bien, afectan su liquidez. Reside aquí la diferencia con la garantía del artículo 4 de mérito: la garantía estatal se debe en ausencia de toda relación de causalidad entre el incumplimiento del banco estatal, su ausencia de liquidez y solvencia y el daño causado al depositante o acreedor. El Estado asume las obligaciones a pesar de que no ha adoptado ninguna decisión que afecte el desenvolvimiento del banco como tal. Por ende, la garantía estatal a los bancos estatales no constituye una manifestación de la responsabilidad administrativa, sino que es consecuencia de que el Estado ha creado estos bancos. Estos son entes institucionales de carácter instrumental, en el sentido de que han sido creados para desarrollar un fin que es propio del Estado y que se encuentra claramente plasmado en el Decreto de Nacionalización bancaria….”.(p.12­ 13) Para el ente Procurador la garantía estatal otorgada a los bancos del Estado tiene su origen en la responsabilidad política institucional, derivada del carácter estatal y nunca en una responsabilidad de tipo administrativo.
12 De esta forma, con un fin estrictamente público, la garantía busca la estabilidad del sistema financiero y no debe entenderse de ninguna forma como un medio para que acreedores pretendan hacer uso de ella en las distintas operaciones que lleve a cabo con una entidad bancaria estatal. El Artículo 139 de la Ley Orgánica del Banco Central, define cuáles son los diferentes grados de inestabilidad financiera, y específicamente, cuál de ellos motiva la intervención administrativa por parte de la SUGEF. Una de las consecuencias de la intervención de una entidad financiera por parte de la SUGEF, consiste en que no procede el embargo ni remate de ningún bien de dicha entidad, ni la declaración de ningún procedimiento concursal contra ella, durante el estado de intervención. Este proceso no puede exceder de un año, y un mes antes de la expiración de dicho plazo, se debe decidir si la entidad intervenida puede continuar operaciones o si se solicita al juez competente la liquidación o la quiebra. La Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece en los artículos 161 y siguientes el procedimiento de liquidación de los bancos privados, sin embargo, en cuanto a los bancos estatales la situación cambia por tratarse de instituciones autónomas. Estas gozan de un régimen de protección que impide que sean liquidadas por los procedimientos aplicables a las entidades bancarias privadas. En este sentido, la liquidación del banco, al igual que la supresión de cualquier institución autónoma, requiere la aprobación de una ley de la República, tal como sucedió con la disolución del Banco Anglo Costarricense en el año 1994, por medio de la Ley 7471. La Junta Directiva del Banco Anglo Costarricense, intervenido administrativamente para ese entonces, aprobó a su vez, con base en la citada Ley, el Reglamento de la Junta Liquidadora, publicado en el Diario Oficial la Gaceta N° 59, del 23 de marzo de 1995, mediante el cual se le encomendaba la tarea de la liquidación del mismo. 4.4 Alcance de la garantía para operaciones bancarias en el exterior Una vez definida la naturaleza jurídica de la garantía estatal, así como el tipo de operaciones protegidas por este aval, es importante determinar si las operaciones que lleve a cabo un banco estatal en el exterior están cubiertas por esa garantía. En el punto 4.2, se concluye que los empréstitos que contrate un banco estatal tanto dentro del país como en el extranjero están protegidos con la garantía estatal, por tratarse de operaciones pasivas, en las que el banco se convierte en deudor de un tercero. Por otro lado, surge la interrogante, sobre qué sucedería si un banco estatal decide abrir una sucursal fuera del territorio nacional. Para abordar este tema, es necesario analizar el artículo 5 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, sobre la posibilidad de que un banco comercial abra sucursales en el extranjero:
13 “Artículo 5: Los bancos tendrán su domicilio legal en la ciudad donde opere su oficina principal. Podrán establecer sucursales, agencias u oficinas, así como designar corresponsales en cualquier lugar del territorio de la República… Los bancos están asimismo autorizados para establecer sucursales, agencias u oficinas, fuera del territorio nacional”. Con respecto al mismo tema, el artículo 48 de esta ley, se refiere exclusivamente a las sucursales de los bancos del Estado: “Artículo 48: Los bancos del Estado podrán establecer sucursales, agencias u oficinas en cualquier lugar del territorio nacional o fuera de él, y suprimir las que ya hubiesen establecido, todo de acuerdo con el Banco Central…” Del análisis de los artículos anteriores, se colige, que en virtud del principio de legalidad, al estar expresamente establecida esta facultad, los bancos del Estado gozan de la posibilidad de extender sus operaciones, a través de una sucursal en el exterior. De la misma forma, el artículo 34 inciso 10) de la misma ley, estipula que corresponde a la Junta Directiva de cada banco estatal, acordar y revocar, con aprobación del Banco Central, el establecimiento de sucursales. Es importante resaltar que tal y como puede observarse en los artículos 34 y 48, es requisito indispensable que el Banco Central autorice el establecimiento de dicha sucursal en el extranjero. De acuerdo con esta normativa, es necesario definir el término “sucursal”. Jiménez (1995) lo define como: Establecimiento en el que se realizan actividades propias del objeto social y que se caracteriza por una nota económica y otra jurídica. Desde una perspectiva económica, la sucursal pertenece a la sociedad y está subordinada al establecimiento principal cuyas instrucciones debe respetar. Desde una perspectiva jurídica, la sucursal goza de cierta independencia por el hecho de que en ella pueden autónomamente estipularse los mismos contratos que en el establecimiento principal, contratos a través de los cuales se explota o realiza el objeto social. La autonomía funcional, que en mayor o menor medida suele atribuirse a las sucursales no las dota de personería jurídica (disfruta de la de la sociedad) ni las convierte en patrimonio social. En ellas se contrata en nombre de la sociedad con un relativo grado de descentralización y autonomía, aún cuando no posea contabilidad propia. (p.168) Se estima importante rescatar de esta definición el hecho de que una sucursal de un banco estatal, establecida sea dentro o fuera del territorio nacional, no goza de personería jurídica propia, independiente a la del sede, sino que por el contrario, continúa subordinada al mismo, actuando en su nombre y bajo sus instrucciones.
14 Aún y cuando la legislación faculta expresamente el establecimiento de sucursales en el exterior, se determinó en consulta realizada tanto a la SUGEF como al Banco Central que no existe ningún dictamen oficial por parte de esas entidades ni de la Procuraduría General de la República, con respecto a este tema. Debe tomarse en cuenta, que aún y cuando esta posibilidad esté señalada en la ley, estas entidades estarían sujetas a la fiscalización por parte de la Superintendencia General de Entidades Financieras, a través del establecimiento principal del banco en el territorio nacional, y a su vez tendrían que cumplir con la normativa establecida en el territorio extranjero en el cual pretenda establecerse dicha sucursal. En este sentido, el artículo 117 de la Ley Orgánica del Banco Central señala a los bancos estatales, dentro de los organismos sujetos a la fiscalización de la Superintendencia. En el mismo orden de ideas, en torno a la posibilidad de que la garantía estatal otorgada a los bancos del Estado, sea extendida a las sucursales establecidas por estas entidades en el extranjero, con previa autorización del Banco Central, cabe resaltar que tal y como se mencionó en líneas anteriores, no existe dictamen oficial al respecto. No obstante, el dictamen C­212­2000 de la Procuraduría General de la República presenta una conclusión importante respecto al alcance de esta garantía: Podría pretenderse que como los bancos pueden tener participación en otras entidades financieras de “orden público o semipúblico”, éstas podrían beneficiarse de la garantía del Estado. No obstante, en el tanto se trate de otras entidades financieras habría que concluir que sólo en el tanto en que éstas sean también bancos del Estado podría beneficiarse de la garantía estatal”. (p.3) De lo expuesto, se concluye que siendo una sucursal de un banco del Estado una entidad sin personería jurídica propia, por ser parte del establecimiento principal, y al actuar en nombre del mismo, goza de la garantía estatal otorgada a ese mismo banco, aún y cuando se haya establecido fuera del territorio nacional. Lo anterior, por cuanto no se trata de una persona jurídica independiente al Banco del Estado, sino que por el contrario, se trata del mismo banco que extiende sus operaciones al exterior, actuando a través de una sucursal propia. Ahora bien, así como la SUGEF ejercería su control y fiscalización de esta sucursal a través de la sede del banco, existe la posibilidad de que la Contraloría General de la República ejerza su competencia facultativa sobre esta entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 inciso c) de su Ley Orgánica: “Los entes y órganos extranjeros integrados por entes u órganos públicos costarricenses, dominados mayoritariamente por estos, o sujetos a su predominio legal, o cuya dotación patrimonial y financiera esté dada principalmente con fondos públicos costarricenses, aun cuando hayan sido constituidos de conformidad con la legislación extranjera y su domicilio sea en el extranjero. Si se tratara de entidades de naturaleza bancaria, aseguradora o financiera, la fiscalización no abarcará sus actividades sustantivas u ordinarias”.
15 En torno a este tema, cabe resaltar que la competencia facultativa que otorga la ley a la Contraloría significa que tiene la potestad de hacerlo, en caso de que lo considere necesario, pero que no está obligada a hacerlo, como en el caso de todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública. De manera que la Contraloría tendrá competencia cuando esté ante sujetos componentes de la Hacienda Pública, fondos públicos o en los casos de beneficios patrimoniales otorgados con fondos públicos. Es importante tomar en cuenta, que el artículo 4 mencionado anteriormente, establece que cuando se trate de entidades de naturaleza bancaria o financiera de las contempladas en este artículo y que sean extranjeras, la competencia facultativa de la Contraloría se ejercerá según los siguientes principios: i) El control se efectuará a posteriori, para verificar el cumplimiento de su propia normativa. ii) No comprenderá aspectos de la organización administrativa del ente ni de la actividad propia de su giro ordinario. En cuanto a este tema, es necesario definir qué se entiende por actividad ordinaria de un ente público. La Sala Constitucional, (voto 6754 de las 15:00 horas del 22 de septiembre de 1998), define la actividad ordinaria de la siguiente manera: "... se estará en presencia de actividad ordinaria cuando el objeto constituya el fin último de la Administración de que se trate, actividad que además, debe estar en estrecha relación con el usuario; es decir no puede ser cualquier actividad, aunque la misma constituya un fin público en sí misma...".(p.17) De conformidad con lo anteriormente expuesto, con respecto a los bancos del Estado, se considera que su actividad ordinaria comprende sus funciones esenciales, señaladas en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional; actividad que quedaría fuera de la fiscalización de la Contraloría General de la República en el caso de sucursales bancarias estatales establecidas fuera de nuestro territorio nacional. iii) No les será aplicables la Ley de Administración Financiera de la República, ni el Reglamento de la Contratación Administrativa; tampoco deberán presentar, a la Contraloría, presupuestos para su aprobación. iv) El respeto al secreto y la confidencialidad bancarios, de conformidad con la Constitución Política y con la ley. v) El respeto al ámbito de competencia de entidades fiscalizadoras o contraloras, a que se encuentren sujetos los entes en sus respectivos países.
16 vi) Las funciones de fiscalización encomendadas actualmente por ley a otras autoridades fiscalizadoras, las seguirán ejecutando estas, en la materia propia de su competencia. vii) El respeto a los regímenes de auditoría a los cuales estén sometidos, sin que quepan conflictos de competencia con los jerarcas de esas entidades extranjeras, en cuanto a las directrices, las normas y los procedimientos de auditoría vigentes en los respectivos países. viii) El ejercicio de su competencia por parte de la Contraloría no modifica la naturaleza jurídica ni la nacionalidad del ente u órgano. Puede entonces concluirse del análisis de estos principios, que el control de entidades bancarias extranjeras es de carácter excepcional y limitado, por cuanto se excluye el control a priori, el control sobre la actividad sustancial y el control sobre aspectos de la organización, aspectos que forman parte de la competencia de la Contraloría. Por tanto, se considera que en caso de que un banco estatal establezca una sucursal bancaria fuera del territorio nacional, la actividad de la SUGEF estaría orientada a garantizar la estabilidad del sistema financiero con la fiscalización que se lleve a cabo a través del establecimiento principal del banco, mientras que la función constitucional de control de la Hacienda Pública asignada a la Contraloría General, se orientaría a verificar a posteriori la legalidad, eficiencia y eficacia del uso de los fondos públicos. Podría afirmarse entonces, que en principio existe una disposición legal expresa, contenida en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que faculta la apertura de sucursales por parte de bancos estatales en el extranjero. Sin embargo, esta posibilidad queda sujeta en primer término, a la aprobación del Banco Central, y en segundo lugar, a la fiscalización y control por parte de la Superintendencia General de Entidades Financieras en materia de su competencia, a través del establecimiento principal, así como el control facultativo a posteriori de la Contraloría General de la República en aquellos aspectos que no estén relacionados con la actividad ordinaria de estas entidades bancarias. En relación con este tema, en una entrevista realizada por el periódico El Financiero (2006), Alberto Dent, Presidente del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF), opinó lo siguiente: “El único problema que tengo es que el Estado costarricense vaya a garantizar también los depósitos de los salvadoreños, nicaragüenses, panameños y guatemaltecos porque la ley dice que si algo le pasa a los bancos estatales, no dice dónde, el Estado tiene que pagar”. Es por esta razón que el Presidente del CONASSIF considera necesario llevar a cabo una serie de reformas, que permitan la creación de un seguro de depósitos para todos los bancos.
17 Es evidente que el hecho de que la ley permita el establecimiento de sucursales por parte de la banca estatal en el extranjero, es un asunto que puede traer repercusiones serias en la estabilidad financiera de nuestro país, pues en esos casos estarían protegidos no solamente los depósitos de los ahorrantes costarricenses, sino también aquellos que se realicen fuera del territorio nacional. V. El Caso de BICSA 5.1 Historia Este banco nace en 1976 en Panamá como una sociedad anónima, cuyas acciones fueron adquiridas por los cuatro bancos estatales existentes en ese momento (Banco Nacional de Costa Rica, Banco de Costa Rica, Banco Anglo Costarricense y Banco Crédito Agrícola de Cartago). Dos años después inició operaciones en Costa Rica, con una oficina de representación del banco en Panamá. En el año 1983 obtiene la licencia de Agencia Internacional, e instala una oficina en la ciudad de Miami, y en 1987 la oficina de representación en Costa Rica se convirtió en un banco privado costarricense. BICSA Miami está sujeto a las regulaciones de ciertas agencias estatales y federales en los Estados Unidos, y es auditado periódicamente por esos entes. A partir del 29 de octubre del 2004, según acuerdos tomados en la Asamblea de Socios, el Banco Nacional de Costa Rica, socio mayoritario en ese momento, asume las operaciones de BICSA Costa Rica y BICSA CARD S. A. En virtud de esos acuerdos, los pasivos y activos a cargo de esas empresas son asumidos por el Banco Nacional. El 31 de octubre del 2004, BICSA cerró sus operaciones en Costa Rica y el 19 de enero del 2005 se anunció la fusión de BICSA Corporación Financiera con el banco BICSA Panamá, lo que significa que se trasladarán todas sus operaciones a la ciudad de Panamá. Actualmente, la fusión se encuentra en proceso. BICSA Corporación Financiera es la empresa propietaria de las acciones de BICSA Panamá. Con la fusión prevalecerá BICSA Panamá. Cabe resaltar, que la fusión cuenta con la supervisión de la Contraloría General de la República de Costa Rica, así como la anuencia del Banco Central y de la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF). Según las autoridades del banco, con esta fusión se pretende potenciar a la Corporación BICSA como un ente especializado en comercio exterior, aprovechando los crecientes procesos comerciales que se dan en Latinoamérica. Con este fin, se busca fortalecer las sucursales en Panamá y Miami.
18 Actualmente, los accionistas de BICSA son el Banco de Costa Rica, con un 51% de las acciones y el Banco Nacional de Costa Rica con el restante 49%. Estos bancos brindan respaldo a su operación y cuentan con activos superiores a los US$ 6.000 millones. También cuenta con oficinas en El Salvador, Guatemala y Nicaragua. Tanto BICSA Miami como las tres oficinas establecidas en Centroamérica pertenecen a BICSA Panamá. 5.2 Naturaleza Jurídica Esta entidad tiene su origen en una convención autorizada por la Contraloría General de la República y el Banco Central de Costa Rica, por cuanto no existe una norma legal que autorice expresamente la constitución de BICSA. Se trata de una entidad bancaria regida por el Derecho Comercial y por la legislación del país en donde ejerce sus operaciones, lo que la consagra como una sociedad anónima de nacionalidad extranjera. Por tanto, el régimen de su actividad es de Derecho Privado, al igual que lo es el de su organización, sea el de sociedad anónima. La Procuraduría General de la República señala (Dictamen C­063­96), que el elemento que determina que una empresa pueda ser calificada de pública, aún cuando se esté en presencia de una persona de Derecho Privado, es el hecho de que el capital social de esa persona jurídica no sólo en su mayoría, sino en su integridad sea dominado por entes públicos. En este sentido, el autor Wagner Sosa (1971) define el término de empresa pública: La publicidad de una empresa sólo puede predicarse si ésta se encuentra de una manera u otra controlada por un ente público. Precisamente es sólo esta idea del control la única que nos puede poner sobre la pista de la existencia de una empresa pública, en tanto hablaremos de empresa pública en cuanto ésta se halle en su gestión mediatizada por el Estado u otro ente público. (p.77) De conformidad con los criterios anteriores, existirá una empresa pública aún cuando el capital social no esté en su totalidad dominado por el ente público, siempre que éste domine la mayoría de ese capital. En el caso de BICSA, su capital social está en forma absoluta en manos de entes públicos, ya que en este momento un 49% de su capital social pertenece al Banco Nacional de Costa Rica y un 51% al Banco de Costa Rica. En el citado dictamen (C­063­96), concluye la Procuraduría: Consecuentemente, puede afirmarse que BICSA es una empresa pública, por cuanto se está ante una persona jurídica gestionando una actividad de índole financiera y cuyo capital social está exclusivamente en manos de entes públicos, que dominan, por ende, el total de los votos en la Junta Directiva y demás órganos de la sociedad. (p.4)
19 Por otro lado, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece una serie de prohibiciones a los Bancos estatales. Esto implica la imposibilidad de realizar actos no indispensables para el normal funcionamiento de los bancos, o de constituir empresas que se dediquen a actividades no financieras. En este orden de ideas el inciso 3) del artículo 73 de la citada Ley dispone lo siguiente: “Artículo 73: Queda estrictamente prohibido a los bancos comerciales: 3) Participar directa o indirectamente en empresas agrícolas, industriales, comerciales o de cualquier otra índole, y comprar productos, mercaderías y bienes raíces que no sean indispensables para su normal funcionamiento. Se exceptúa de esta disposición, la participación que los bancos pudieran llegar a tener en capital de instituciones financieras de orden público o semipúblico, que llegaren a crearse, y la de los bancos que establecieren almacenes generales de depósito de acuerdo con la respectiva ley, o que, a la fecha de la promulgación de la presente ley, tuvieren ya participación en ellos, únicamente con respecto a los negocios y operaciones que resulten del funcionamiento de tales almacenes. Exceptúanse también de estas disposiciones aquellos casos en que los bancos comerciales del Estado, conjunta o separadamente, constituyan o empleen personas jurídicas de su exclusiva propiedad para la prestación exclusiva de servicios para ellos mismos, previa autorización de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, o para la administración de bienes adjudicados en juicio". De la norma transcrita surgen varias excepciones, como lo es la participación de capital en instituciones financieras de orden público o semipúblico que llegaren a crearse. Esta excepción, por tanto, faculta a los bancos estatales a crear y participar en instituciones financieras. En el caso de BICSA, la Procuraduría concluye que esta entidad presenta ese carácter, en virtud de que al ser un banco constituye una entidad financiera y es pública en razón del capital social en manos públicas, aún cuando el régimen jurídico de su actividad y organización sea privado. Lo anterior por cuanto, del citado artículo 73 se desprende que existe una prohibición para que los bancos estatales participen, directa o indirectamente, en forma minoritaria en el capital social de una entidad financiera, porque en ese caso no podría considerarse que la entidad es pública, sino de carácter privado. Ahora bien, cabe resaltar que una empresa pública, pertenece a la Hacienda Pública del Estado, lo que implica que dicha empresa deba respetar determinadas regulaciones dirigidas a la administración y manejo de los bienes que forman parte de su patrimonio. El último párrafo del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría, señala lo siguiente en cuanto a este tema:
20 “Artículo 8: … El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior”. Por su parte, los dictámenes y opiniones legales emitidos por la Procuraduría General de la República en cuanto a la naturaleza jurídica de BICSA, establecen que las subsidiarias del holding tendrán su misma naturaleza, por cuanto su capital social pertenece a una empresa pública. Los acuerdos adoptados en el año 2004, no provocaron un cambio en el capital social de la empresa o en su forma de constitución. En efecto, BICSA Corporación continúa siendo una entidad financiera domiciliada en el extranjero, organizada bajo formas de Derecho Privado y cuyo capital social pertenece en su totalidad a entidades públicas costarricenses. En lo que se refiere a la fiscalización de BICSA Panamá estima la Procuraduría que en tanto es una empresa propiedad de un ente público (BICSA Corporación Financiera), dicho Banco es parte de la Hacienda Pública y por tanto de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el control que este ente fiscalizador puede ejercer respecto de BICSA Corporación S. A. y su subsidiaria, BICSA Panamá es un control diferente del que ejerce en relación con las entidades públicas. En ese sentido, manifiesta la Procuraduría (Opinión Jurídica 144­J­ 2004) que: Se trata de un control jurídico (dirigido a determinar el cumplimiento de la normativa que le resulte aplicable), a posterior, que no puede versar sobre la actividad financiera propiamente dicha ni sobre la organización de la entidad. La Contraloría no podría obligar a BICSA Panamá a someter a aprobación su presupuesto o pretender que aplique las normas nacionales sobre contratación administrativa. Luego, el ejercicio de la fiscalización debe hacerse con respeto al principio del secreto y confidencialidad bancarios. En fin, puesto que se debe respetar la competencia de las entidades fiscalizadoras o contraloras de Panamá, la Contraloría no podría adoptar decisiones que interfieran u obstaculicen el ejercicio de la competencia de estas entidades. Por consiguiente, no podría pretender que BICSA Panamá adopte normas de control que resulten incompatibles con aquellas a que está sujeta por estar domiciliada en un Estado extranjero. Debe tomarse en cuenta que la fiscalización por la Contraloría no modifica la nacionalidad panameña del Banco. (p.8) Por tanto, de esta opinión jurídica se desprende, que la Contraloría General de la República ejerce un control a posteriori limitado sobre las entidades bancarias de capital público, establecidas en el extranjero.
21 Asimismo, se concluye que BICSA es una empresa pública, constituida como sociedad anónima, aún y cuando forma parte de la Hacienda Pública, en los términos señalados por el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría. De igual forma, aunque su capital social sea propiedad de bancos estatales, esta entidad no constituye un banco estatal. 5.3 Alcance de la garantía estatal en el caso de BICSA De conformidad con lo analizado anteriormente, BICSA Corporación Financiera S. A. constituye una entidad extranjera, cuyo capital social corresponde a BICSA BAHAMAS, la cual es una empresa pública. De esta forma, BICSA se rige por el Derecho Comercial y por la legislación del país en donde se constituyó y ejerce sus operaciones, lo que la convierte en una sociedad anónima sujeta a la legislación extranjera. Ahora bien, en cuanto al alcance de la garantía del Estado, es importante recordar el carácter excepcional de la misma, por cuanto ésta sólo puede otorgarse si la ley lo permite, en virtud del principio de legalidad. Conforme con este principio, el Estado no puede otorgar una garantía si una ley no lo ha autorizado. Debe recordarse que el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional otorga a los bancos del Estado la garantía y la más completa cooperación del Estado. El fin de la garantía es dar seguridad a las operaciones que realicen los bancos estatales. En este sentido, el ente Procurador (Dictamen C­212­2000) concluye lo siguiente: Podría pretenderse que como los bancos pueden tener participación en otras entidades financieras de “orden público o semipúblico”, éstas podrían beneficiarse de la garantía del Estado. No obstante, en el tanto se trate de otras entidades financieras habría que concluir que sólo en el tanto en que éstas sean también bancos del Estado podría beneficiarse de la garantía estatal. (p.3) Este dictamen concluye que únicamente en el tanto una entidad financiera sea un banco del Estado, puede gozar del aval que el Estado otorga en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. En razón de lo anterior, la garantía estatal otorgada a los bancos del Estado, no alcanza las operaciones que realice BICSA dentro o fuera del territorio nacional, ya que éste no es un banco estatal, sino que se trata de una empresa pública. Anteriormente, se estableció los elementos para considerar a BICSA una empresa pública, los cuales son los siguientes: se trata de una sociedad anónima que lleva a
22 cabo una actividad de índole financiera y su capital social está en manos exclusivas de entidades públicas. Por el contrario al caso de BICSA, de lo expuesto anteriormente se desprende que la garantía estatal sí cubriría las operaciones que realice una sucursal bancaria estatal que abra sus puertas en territorio extranjero, por cuanto no se trata de una entidad jurídica independiente a la sede principal del banco, sino que es el mismo banco estatal extendiendo sus actividades al exterior. VI. Conclusiones El análisis de distintas normas de Derecho Público, de jurisprudencia constitucional y de la Contraloría General de la República, así como de importantes dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República, en torno al alcance de la garantía estatal para las operaciones que efectúen los bancos del Estado, permite obtener una serie de conclusiones importantes que se resumen a continuación: Aún y cuando la nacionalización bancaria fue un proceso importante que sufrieron los bancos en el año 1948, en sentido estricto no puede decirse que la banca pasó en su totalidad a manos del Estado, ya que uno de los bancos, el Banco Lyon, continuó en poder de particulares. Los bancos del Estado gozan de autonomía administrativa, en virtud de los artículos 188 y 189 de la Constitución Política. Sus funciones esenciales están estipuladas en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. El Estado garantiza las operaciones que lleven a cabo estos bancos, tal y como lo estipula el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, lo que significa que la garantía estatal solamente puede ser otorgada si la ley lo permite, en virtud del principio de legalidad, el cual señala que la Administración está sometida a la ley, a cuya ejecución limita sus posibilidades de actuación. El artículo permitió realizar un análisis sobre cuál es la naturaleza jurídica de esta garantía estatal. En este sentido, la Procuraduría General de la República, considera que se trata de una garantía de carácter público y especial y no subsidiaria ni solidaria, como lo es en materia civil o mercantil. Asimismo, se determinó cuáles operaciones están cubiertas por este aval, ya que aún cuando el legislador no incluyó ninguna especificación acerca del tipo de operación garantizada, el aval está referido a las operaciones bancarias estrictamente tales, contempladas por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, siendo éstas los depósitos bancarios y las operaciones pasivas o contratación de empréstitos dentro o fuera del territorio nacional. De la misma forma, debe tomarse en cuenta que esta garantía procede únicamente en situaciones de crisis financiera y no de cualquier incumplimiento por parte de la entidad bancaria, pues tal y como lo establece la legislación, el Estado ha atribuido a los bancos
23 autonomía administrativa y ésta les permite una independencia en su gestión y un patrimonio propio, para responder en caso de que su actuación conlleve a un incumplimiento frente a los ahorrantes. Con respecto al tema del alcance de la garantía estatal, en las operaciones que lleve a cabo una sucursal de un banco del Estado en el exterior, se concluye que siendo una sucursal una entidad sin personería jurídica propia, por ser parte del establecimiento principal, y al actuar en nombre del mismo, goza de la garantía estatal otorgada a ese mismo banco, aún y cuando se haya establecido fuera del territorio nacional. Lo anterior, por cuanto no se trata de una persona jurídica independiente al Banco del Estado, sino que por el contrario, se trata del mismo banco que extiende sus operaciones al exterior, actuando a través de una sucursal propia. En este caso la Superintendencia General de Entidades Financieras ejercería su control y fiscalización de esta sucursal a través del establecimiento principal del banco, y la Contraloría General de la República podrá ejercer su competencia facultativa sobre esta entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 inciso c) de su Ley Orgánica, como un control a posteriori; fiscalización que no podrá abarcar las actividades ordinarias del ente por ser éste de naturaleza bancaria. Por lo tanto, como conclusión a este análisis, se establece que en principio existe una disposición legal expresa, contenida en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que faculta la apertura de sucursales por parte de bancos estatales en el extranjero. Sin embargo, esta posibilidad queda sujeta en primer término, a la aprobación del Banco Central, y en segundo lugar, a la fiscalización y control por parte de la Superintendencia General de Entidades Financieras en la materia de su competencia, así como a la fiscalización facultativa y control a posteriori de la Contraloría General de la República, en aquellos aspectos que no estén relacionados con la actividad ordinaria de estas entidades bancarias. Por último, el artículo expone el caso de BICSA como un ejemplo interesante de un ente que es propiedad de bancos estatales, pero que no constituye un banco estatal, por lo que se determina en primer lugar cuál es su naturaleza jurídica, y posteriormente se analiza la posibilidad de que sus operaciones estén protegidas por el aval del Estado. Es importante recordar que el principio de legalidad determina que el Estado será garante de una entidad, en el tanto exista una norma legal que así lo disponga. Por tanto, en ausencia de la misma, el Estado no está facultado para responder por las operaciones que realicen otros entes que no sean bancos estatales, tal y como lo consagra el artículo 4 mencionado. Por tanto, se concluye que al ser BICSA una empresa pública, constituida como sociedad anónima, aún y cuando forma parte de la Hacienda Pública, y aún siendo su capital social propiedad de bancos estatales, esta entidad no constituye un banco estatal, y por tanto la garantía otorgada a los bancos del Estado por el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, no alcanza las operaciones que realice
24 esta empresa en el exterior, como sí podría hacerse, en principio, en el caso de una sucursal bancaria estatal que abra sus puertas en territorio extranjero, de conformidad con las razones expuestas a lo largo de este trabajo.
25 VIII. Referencias Bibliográficas Libros Consultados Brenes, A. (1990) Tratado de las Obligaciones. San José: Editorial Juricentro. Escoto, R. (2001) Banca Comercial. San José: EUNED. Jiménez, H. (1995) Derecho Bancario. San José: EUNED. Ortiz, E. (1995) Banca de Desarrollo en Costa Rica. San José: Imprenta Nacional. Romero, S. (2002) Participación de Mercado en la Banca Pública. San José: Editorial ULACIT. Artículos de Periódico Delgado, E. (2006,14­20 de agosto). Garantía estatal a discusión. El Financiero, p.24. Jurisprudencia Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Voto No. 6754 de las 15 H. 36 del 22 de septiembre de 1998 Dictámenes Procuraduría General de la República Procuraduría General de la República de Costa Rica. Dictamen C­212­2000 del 5 de septiembre del 2000. Procuraduría General de la República de Costa Rica. Dictamen C­375­2003 del 1 de diciembre del 2003. Procuraduría General de la República de Costa Rica. Dictamen C­ 024­2004 del 20 de enero del 2004. Procuraduría General de la República de Costa Rica. Dictamen C­157­2004 del 25 de mayo del 2004. Procuraduría General de la República de Costa Rica. Opinión Jurídica 144­J del 4 de noviembre del 2004.
26 Documentos Contraloría General de la República División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República de Costa Rica, oficio 1699, 19 de febrero del 2002. División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República de Costa Rica, oficio 11415, 13 de octubre del 2003 Normativa Constitución Política de la República de Costa Rica. Recuperado el 20 de julio de 2006, de http://www.pgr.go.cr/scij/ Ley General de la Administración Pública. Recuperado el 26 de julio de 2006, de http://www.pgr.go.cr/scij/ Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Recuperado el 21 de julio de 2006, de http://www.pgr.go.cr/scij/ Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Recuperado el 21 de julio de 2006, de http://www.pgr.go.cr/scij/ Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Recuperado el 21 de julio de 2006, de http://www.pgr.go.cr/scij/ Ley Nº 15, 9 de noviembre de 1945, en Colección de Leyes y Decretos, II Sem., P. 257­ 258. Entrevista Dent, A. (2006, 17 de agosto). El Alcance de la Garantía Estatal para las Operaciones de los Bancos del Estado en el Exterior. (Comunicación Personal).
27