7. conclusiones críticas a la jurisprudencia contradictoria de la

7. CONCLUSIONES CRÍTICAS A LA
JURISPRUDENCIA
CONTRADICTORIA DE LA
AUDIENCIA NACIONAL Y DEL
CONFIRMATORIA DEL TRIBUNAL
SUPREMO (SALA DE LO PENAL)
Manuel Cobo del Rosal / Carlos Zabala López-Gómez
7.1. AUDIENCIA NACIONAL
Los distintos pronunciamientos que se están produciendo en
las más altas instancias judiciales, como hemos venido comentando, poco o nada ayudan a resolver, satisfactoriamente, la cuestión y problemática técnica y de justicia del delito de blanqueo
de capitales. En un primer momento, como ya se ha comentado,
la legislación contra el blanqueo de capitales se centró fundamentalmente en el tráfico de drogas, por ello, la mayoría de los
pronunciamientos están relacionados con ese delito.
Así, la primera sentencia que comentamos, es la Sentencia de
la Audiencia Nacional de 24 de julio de 2000, en la que se condena a los varios acusados por tráfico de drogas y, a otros por
blanqueo de capitales. Los hechos se enjuician en el mismo procedimiento, cosa que no ocurre siempre, y que trataremos más
adelante. Así en la valoración de la prueba el tribunal argumenta
lo siguiente: «El hecho determinante de la comisión del delito contra la salud pública, operaciones de tráfico de droga por una
organización delictiva, queda perfectamente acreditada a través
del hallazgo de muy importantes cantidades de droga por parte
de la policía en dos domicilios de Barcelona y Madrid, tal como
consta en las actas de entradas y registros correspondientes, la
cantidad y calidad de la sustancia queda acreditada por las periciales documentadas válidamente introducidas en el acto del juicio. También resulta relevante a este respecto las muy importantes cantidades de dinero también halladas en las mismas entradas
y registros y el comportamiento seguido por los procesados condenados que se describirá después». Y en relación con el delito
de blanqueo de capitales la Sala valora de la siguientes forma:
«El hecho determinante de la comisión del delito de blanqueo de
dinero, también queda acreditado por la procedencia del dinero
que consta cambiado en dólares, directamente relacionado con
al organización delictiva dedicada al tráfico de drogas que se
señala en el anterior, sin otra explicación sobre su origen y razón
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Blanqueo de capitales
de su cambio para su reexportación a los lugares originarios de
la droga, donde presumiblemente se encuentra la cúpula de la
organización delictiva.»
Bien, pues, la principal procesada, como jefa de la organización que dirige el tráfico de drogas y le entrega a otro procesado
el dinero para que lo cambie a dólares es únicamente condenada
por el delito de tráfico, y aun afirmando la sentencia que «su
labor de gestora de los medios para su blanqueo es relevante y
denotador del papel relevante de la misma» no se condena por
blanqueo de capitales. Lamentablemente la sentencia no hace ninguna precisión sobre tal extremo, lo que en absoluto ayuda a la
comprensión de dicha sentencia. Por otro lado, el encargado del
blanqueo de capitales, la sentencia estima justificado que no pertenece a la organización y, por tanto, no tiene la certeza de que
ese dinero procede del tráfico de drogas. Y así afirma la sentencia: «no existe desde luego prueba directa y a través de la que,
pretende el Ministerio Público realizar esta inferencia: relaciones, frecuencia de éstas, familiaridad de trato, actuación más allá
o distinta de la profesional, y otros comportamientos, derivada
entre otros de las conversaciones telefónicas, puede poner de manifiesto que José Luis B. sabía que estaba haciendo algo irregular,
posiblemente ilegal, que el dinero seguramente no sólo tenía una
procedencia dudosa sino, por su volumen, frecuencia, circunstancias etc…, con suma probabilidad era procedente de alguna
clase de actividad delictiva y también por las mismas circunstancias no descartable que fuera procedente del tráfico de drogas;
pero de ninguna manera consta que tuviera absoluta certeza de
esta circunstancia(dolo directo) o de que si se hubiera representado esta posibilidad como certeza hubiera seguido actuando de
la misma manera(dolo eventual-teoría de la aceptación). Tampoco
la procedencia del dinero de un delito de tráfico de droga se la
representase como sumamente probable hasta el punto de ser
prácticamente una certeza (dolo eventual-teoría de la aceptación).
Por ello, ante la evidente falta de certeza probatoria, el Tribunal
opta por la posibilidad real más favorable para el reo y viene a
considerar que el procesado tenía elementos para representarse
la situación, aunque sin el grado requerido para afirmar la existencia del dolo eventual y que, por tanto, su actuación sí es incardinable dentro de la actuación gravemente imprudente en este
tipo de delitos que expresamente prevé el número 3 del artículo
301 de Código penal».
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Así ocurre lo que veníamos diciendo, se condena por imprudencia cuando no hay pruebas para condenar la conducta dolosa,
ni siquiera en su modalidad eventual. También en esta sentencia
se hace referencia a la pretendida por el Ministerio Público calificación de delito continuado, a la que la Sala contesta de la
siguiente forma: «Por otra parte, la propia estructura del tipo
penal, en el que se habla en plural de bienes y la características
de los verbos nucleares del tipo, es admisible que la conducta se
realice en un solo acto o en múltiples, tratándose de la misma
acción delictiva, sin aplicación al caso (además por las propias
circunstancias del mismo), estima la Sala, de la continuidad delictiva pretendida por el Ministerio Público.»
También la Audiencia Nacional (Sección 1ª) de 8 de febrero
de 2001 en la que refiriéndose a un presunto delito de blanqueo
de capitales afirma: «Que la mujer e hijo de Gregorio G.V. recibieron el dinero que como pago por sus servicios de transporte
de la droga recibía aquel sabiendo cual era la actividad que lo
generaba se deduce de las múltiples conversaciones telefónicas.
Sin embargo, no se vislumbra la finalidad criminal exigida por el
tipo penal: conseguir que bienes de origen ilícito puedan ingresar en circuitos económicos legales sin que se detecte su origen
(personas y lugares) y naturaleza (licitud concreta), o ayudar a
quienes pretendan tal fin.» Igualmente, la Sala estima que la conducta del que no trata de ocultar el origen ilícito de los bienes
sino simplemente ponerlos a salvo de los acreedores, no lesiona
el bien jurídico protegido del delito de blanqueo de capitales,
pudiendo en su caso la conducta descrita integrar el tipo del
artículo 451.1 del Código penal.
Por último, en Sentencia del Procedimiento Abreviado 207/95,
Rollo de Sala 6/2000 de la Sección 3ª de 6 de febrero de 2003, la
Sentencia afirma: «En cuanto al tipo subjetivo, no es exigible un
conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, sólo se dará cuando se integren organizaciones criminales
amplias con distribución de tareas delictivas) sino que basta con
la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la
razonable inferencia de que procede de un delito grave (por e.
por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida
etc.). Desde luego, no se exige ánimo de lucro, aún cuando aparezca como móvil (en el sentido de motivo) en múltiples casos y
sea la razón última de toda actuación criminal.»
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Blanqueo de capitales
Pues bien, no podemos estar más en desacuerdo con esta afirmación, no sólo por la ausencia e inconcreción del delito previo,
que se convierte en una evanescente anfibología atemporal y aespacial, y al margen del sensato principio de la facticidad de los
delitos, pues cómo se va a tener conciencia del delito previo si
éste está todavía en fase de instrucción, como ocurre en este caso.
Esta afirmación da lugar a que la Sentencia especifique los indicios en los que se basa, que no son otros que, los establecidos reiteradamente por el Tribunal Supremo, por todas, las recientes
Sentencia de 7 de diciembre de 1996, de 23 de mayo de 1997, de
15 de abril de 1998 y de 10 de enero de 2000 los indicios más
determinantes son tres: 1) el incremento inusual del patrimonio
o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad,
dinámica de transmisiones y manejo en efectivo se aparten del
modo normal del ejercicio de los negocios y la actividad comercial; 2) la inexistencia de negocios lícitos que justifique ese incremento patrimonial o las transacciones monetarias; ora porque
no se acredite actividad lícita alguna, otrora porque las acreditadas no tengan relación (por volumen, rama de actividad, etc.) o
sirvan de justificación de aquellas; 3) la constatación de algún
vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes
o con personas o grupos relacionados con ellas.
Pues lo que viene a decir la Sentencia es que, no hace falta
probar el origen del dinero, lo tendrá que probar el encausado, y si
conoce a alguien dedicado al tráfico de drogas, se le aplicará la
agravante del párrafo segundo del artículo 301 (sic!!). 1. Esto no
es más que una escandalosa inversión de la carga de la prueba,
llamada probatio diabolica, que no consiste más que si no puede
sacar hasta la última factura y origen del dinero que se posee, se
supone que proviene de un delito porque es familiar de alguna
persona dedicada al tráfico de drogas.
Asimismo, parece ser, que la Audiencia Nacional, al enumerar los indicios para enervar la presunción de inocencia en los
delitos de blanqueo de capitales, retrocede hasta el Derecho germánico, y por eso, utiliza la famosa institución de las sippen, y
así, la responsabilidad criminal de un sujeto se ve ampliada a
todo su núcleo familiar.
Asimismo, el Tribunal Constitucional en distintas Sentencias,
entre otras, de 17 de diciembre de 1985, de 1 de diciembre de
1988, y el Tribunal Supremo, entre otras Sentencias, la 84/95 y
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1062/95, establecen que la convicción judicial puede formarse y
descansar en prueba de carácter indiciario con la consecuencia
de enervar la presunción de inocencia siempre que aquella satisfaga, al menos, dos exigencias básicas: Que los hechos base o
indicios estén plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de
meras sospechas; que sean plurales (o, excepcionalmente único
pero de singular importancia); que sean concomitantes al hecho
que se trata de probar; y que no se excluyan unos a otros sino
que se apoyen reforzándose mutuamente. Y en segundo lugar,
que en la sentencia se explicite el razonamiento a través del cual,
partiendo de los indicios, se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo de los
acusados, razonamiento que debe responder a las reglas de la
lógica y del criterio humano (inducción o inferencia). Esta inducción o inferencia es necesario que sea razonable en el doble sentido de no ser arbitraria, absurda o infundada y, además, que responda a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que
los hechos base acreditados conduzcan sin forzamiento alguno al
dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace
preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Artículo
1253 del Código civil).
Nosotros, sin embargo, consideramos que la única presunción
que existe en Derecho penal, es la presunción de inocencia, pues,
desvirtuar una presunción por otra como sucede en este caso, en
el que la presunción de inocencia se transforma en presunción
de culpabilidad, no debiera ser en un Estado democrático y de
Derecho.
7.2. TRIBUNAL SUPREMO
Las sentencias de nuestro Tribunal Supremo tampoco contienen suficientes explicaciones que podamos dar por válidas, ni
por correctas, puesto que no llegan a pronunciarse nunca sobre
el fondo de la cuestión, debido a su extremada superficialidad.
Aún así, hemos de comentar la Sentencia del Tribunal Supremo
de 28 de julio de 2001, que procede del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal por infracción de Ley al amparo
del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 301 y 302 del Código penal al
principal acusado que se le condenó por un delito contra la salud
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Blanqueo de capitales
pública a 16 años de prisión y multa de 2.000 millones de pesetas. Ante esta alegación del representante del Ministerio Fiscal la
Sala del Tribunal Supremo contesta: «La absolución se basa, según
el fundamento segundo de la sentencia recurrida, en que los actos
constitutivos de la actividad de blanqueo se incardinan dentro de
la fase de agotamiento del delito contra la salud pública, esto es,
que el autor del blanqueo debe ser ajeno a dicho delito, lo que
no se ha demostrado en el caso de Mahmoud A.A., ya que tiene
pendiente una sentencia condenatoria por tal delito, y en aplicación del principio «in dubio pro reo», como cuestión jurídica, conforme expone la Audiencia». Pues en este caso si que debemos
estar de acuerdo con la interpretación de la Audiencia Nacional,
puesto que, no es más que un agotamiento de la conducta del
delito contra la salud pública, o es que alguien introduce en España
60 kilogramos de heroína sin ánimo de lucro?
De todas formas, el Tribunal Supremo en esta sentencia no
considera asumible la tesis del autoencubrimiento, y explicando
las circunstancias en las que se cometió el delito de blanqueo de
capitales afirma que: «no puede decirse que las ganancias o ilícitos beneficios procedan del delito por el que ha sido condenado
en la instancia, toda vez que la infracción penal se encuentra
situada en junio de 1997 y los hechos constitutivos del delito de
blanqueo se encuentran situados entre los años 1993 a 1997, es
decir, en fechas anteriores a la comisión del delito contra la salud
pública por el cual ha sido condenado, por lo que bajo ningún
concepto resulta asumible la tesis del autoencubrimiento para
excluir la punición de la conducta.» De momento el Tribunal
Supremo ya no considera que se trate de un único acto, ni que
el dinero no esté probado que procede del narcotráfico.
Continua la Sentencia afirmando: «Por otro lado, tampoco
sería ningún imposible jurídico, dadas las características del tipo,
que el propio narcotraficante se dedicara a realizar actos de blanqueo de su propia actividad, ya que el artículo 301 del Código
penal tanto comprende la realización de actos de ocultamiento o
encubrimiento del origen ilícito de actividades propias, como de
terceras personas que hayan participado en la infracción penal,
para eludir las consecuencias penales de sus actos. En este sentido, el citado precepto emplea la disyuntiva «o» entre ambas
conductas, unas propias, y otras de terceros, «o para ayudar a la
persona que haya participado en la infracción…». Téngase en
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cuenta, por otro lado, que la finalidad de la punición del blanqueo de capitales es conseguir mayor eficacia en la persecución
de este tipo de delitos, incidiendo en dos bienes jurídicos distintos, sin que se excluya de forma expresa al autor del delito, como
ocurre con la receptación, dentro de nuestro sistema jurídicopenal». Pues como venimos comentando en el presente estudio,
nada más lejos de lo que debería ser un Estado democrático de
Derecho, ya que, como explica la Sentencia que estudiamos, la
finalidad de la punición del blanqueo no es otra que conseguir
mayor eficacia en la persecución de estos delitos, lo que significa, mayor represión, cosa en absoluto recomendable en materia de política criminal.
Y finaliza la Sentencia afirmando que con el relato de hechos
probados queda clara la comisión de un delito continuado de blanqueo de capitales, dadas las reiteradas entregas de cantidades procedentes del narcotráfico a Juan. P.B. para su transformación en
divisas y su entrega a la organización turca, con pleno conocimiento de tales ilícitos, en cuyas operaciones participaba mediante
ánimo de lucro, y existiendo declaraciones inculpatorias en este
sentido del citado co-procesado, como recoge la Sentencia de instancia, se está en el caso de estimar este motivo del Ministerio
Fiscal y casar la Sentencia, dictándose segunda Sentencia conforme a Derecho.»
Otra Sentencia del Tribunal Supremo, la de 9 de octubre de
2004, explicando la génesis del delito de blanqueo de capitales
enumera, los Convenios, normativa interna y normas internacionales sobre el blanqueo de capitales, y afirma que con la tipificación de este delito se debe «fundamentalmente a dificultar el
agotamiento de dichos delitos en lo que se refiere a la obtención
de un beneficio económico extraordinario». Pues en qué quedamos, si se intenta dificultar el agotamiento será que estamos
hablando del mismo delito.
Bien, pues esta última Sentencia vuelve a enumerar los indicios que pueden enervar la presunción de inocencia en el caso
del blanqueo de capitales enumerando, los tres criterios que vimos
antes, pero encuentra problemas al estimar la relación la relación de quien dispone del dinero con el tráfico de sustancias prohibidas. Así, el Tribunal «a quo» argumenta que la condena en
cuanto a la acusada Silvia, esposa o compañera sentimental de
Pedro Antonio porque ha quedado acreditado, con la prueba prac128
Blanqueo de capitales
ticada, que realizó compras de las tres viviendas que se relatan
en el apartado de los hechos probados, alquilando también en
diversas ocasiones vehículos que eran utilizados por su compañero, pagando en metálico las elevadas cantidades que allí se especifican, sin haber acreditado ingreso económico alguno, con dinero
que obtenía Pedro Antonio con el tráfico de drogas, conociendo
su ilícita procedencia.
Ante esto, se cuestiona el Tribunal Supremo: «Tan escueta
argumentación no contiene una motivación concreta que ha servido de base a tal convicción y tal afirmación carece de sustento
alguno a no precisarse que concretas actividades ilícitas se imputan a Pedro Antonio, que no sean las que son objeto del presente
proceso, y porqué deduce la Audiencia ese conocimiento por parte
de Silvia.» Pues no es más de lo que nosotros defendemos en este
estudio, hará falta un conocimiento cierto y seguro que no se
adquiere de otra forma más que con una sentencia firme y definitiva.
Continua la Sentencia que estudiamos, contradiciéndose como
no podía ser de otra forma, afirmando lo siguiente: «Por ello, no
cabe asimilar este caso con aquellos otros de blanqueo en los
que, encontrándose elevadas cantidades de dinero, en poder de
quien no justifica su origen y ha tenido relaciones precedentes
con algún elemento o circunstancia vinculado al tráfico de drogas, se alcanza la conclusión de tener por suficientemente probado el delito. Pues aquí es la propia sentencia recurrida la que
afirma la vinculación de la acusada con unas concretas actividades ilícitas de su compañero sentimental que carecen de suficiente
prueba al respecto.» Y nosotros nos preguntamos: Pero, ¿Qué
prueba hace falta y para qué? Lo que hace falta para cumplir el
tipo del artículo 301 del Código penal es que exista un delito grave,
y hasta donde nosotros llegamos, el delito grave sólo existe cuando
hay una sentencia condenatoria firme y definitiva.
Y entrando en la cuestión de este conocimiento cierto que nosotros, encontramos necesario para cumplir el tipo del delito de
blanqueo de capitales, dice la sentencia: «En definitiva en el plano
subjetivo no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito
previo, sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la
operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de
un delito grave (por ejemplo: por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc…). Además, se remite a la
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Sentencia de este mismo Tribunal, de 10 de enero de 1999, en la
que se destaca que el único dolo exigible al autor y que debe
objetivar la sala sentenciadora es precisamente la existencia de
datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de
la procedencia de los bienes de un delito grave. Aunque luego
vuelve a matizar la Sala afirmando: «Este conocimiento exige
certeza sobre el origen, si bien no es necesario el conocimiento
de la infracción precedente en todos sus pormenores, aunque no
es suficiente la mera sospecha. Tal conocimiento deberá alcanzar
a la gravedad de la infracción de manera general, y en su caso, y
de la misma forma genérica, a la procedencia del tráfico de drogas, cuando se aplique el subtipo agravado del párrafo 2º del
artículo 301 del Código penal.»
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