El siguiente artículo pondrá en evidencia el perjuicio que causa el

Incompatibilidad entre el Acuerdo Antidumping de la OMC y el Régimen de
Admisión Temporal para Perfeccionamiento Activo regulado en la Decisión
671 de la CAN, y su incidencia en el ordenamiento peruano
1. INTRODUCCIÓN
La finalidad de establecer un régimen antidumping es no permitir que se afecte la industria
nacional por la importación de bienes, intermedios o finales, objeto de dumping. Especial
importancia tiene en este aspecto el internamiento temporal de mercancías al país para su
transformación y su posterior exportación.
El siguiente artículo pondrá en evidencia el perjuicio que causa el tratamiento que recibe el
régimen de Admisión Temporal para Perfeccionamiento Activo en el Decreto Legislativo N°
1053, Ley General de Aduanas, a las normas que regulan el procedimiento antidumping en el
Perú, el Decreto Supremo 006-2003-PCM modificado por el Art 1° del Decreto Supremo 0042009-PCM, conocido como el “Reglamento Antidumping”.
Tanto la nueva Ley General de Aduanas como el Reglamento Antidumping son normas que
son fruto, en mayor o menor medida, de acuerdos internacionales suscritos por el Perú en el
marco de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) y de la Organización Mundial del Comercio
(OMC), respectivamente. La Ley General de Aduanas adopta indirectamente mucha de las
recomendaciones del Convenio de Kyoto Revisado1, a través de la adopción de las
disposiciones de la Decisión 671 de la CAN relativa a la Armonización de Regímenes
Aduaneros, norma andina que internalizó en su texto el Convenio de Kyoto; por su parte, el
Reglamento Antidumping incorporó a la legislación nacional el Acuerdo relativo a la Aplicación
del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 2 (en
adelante, Acuerdo Antidumping de la OMC o el Acuerdo).
1
Protocolo de Enmienda del Convenio Internacional para la Simplificación y Armonización de los Regímenes
El Reglamento Antidumping regula también el “Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias” y el “Acuerdo
sobre Agricultura”.
2
La intención del siguiente texto no será establecer cuál es la norma más adecuada a cada
caso, sino hallar los motivos que generaron la incompatibilidad entre dichas normas, e intentar
encontrar una solución para que ambas coexistan en nuestro ordenamiento sin vulnerar los
intereses protegidos por cada una de ellas ni los compromisos internacionales vigentes,
resultado de decisiones soberanas del Perú de asumir nuevos derechos y obligaciones.
2. ¿PARA QUÉ SIRVEN LAS MEDIDAS ANTIDUMPING?
Para responder esta pregunta sería necesario aclarar el concepto de los derechos antidumping,
sin embargo, no existe una concepción unívoca a nivel internacional de la naturaleza de estos
derechos, por lo que sólo plantearemos la situación actual, a efectos de un mejor
entendimiento de la finalidad de los mismos.
El Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT por sus
siglas en inglés) ha definido al dumping como la práctica “que permite la introducción de los
productos de un país en el mercado de otro país a un precio inferior a su valor normal”. No
obstante, ni el artículo VI del GATT ni el Acuerdo Antidumping de la OMC que desarrolló la
aplicación de dicho artículo, tienen una definición para los derechos antidumping, razón por la
cual no ha resultado sencillo para los miembros de la OMC determinar la naturaleza de los
derechos en sus ordenamientos3
El único principio aplicable con el que se cuenta para el entendimiento de los derechos, es el
razonamiento esbozado en la resolución del Asunto Estados Unidos – Ley de 1916, donde el
Órgano de Apelación de la OMC señaló que las medidas antidumping son todas las medidas,
provisionales y definitivas, adoptadas contra el dumping.4. Sin embargo, más allá del fallo
citado, no hay nada más próximo a la OMC - fuente del derecho - que nos ayude a determinar
la real naturaleza de los derechos.
3
Discrepamos con el criterio del legislador peruano que define al derecho antidumping como multa administrativa.
Recomendamos leer el artículo “Naturaleza Jurídica de los Derechos Antidumping y la condición de multas atribuida a éstos
en el Reglamento Antidumping peruano - Decreto Supremo No 006-2003-PCM” de Magnolia Romero.
4
Aunque el informe final del Órgano de Apelación no lo señale de manera expresa, se entiende que el dumping debe estar
causando daño a la rama de producción nacional para que se apliquen las medidas.
A diferencia de la laguna normativa que existe a nivel OMC para definir la naturaleza de las
medidas, la finalidad de las medidas antidumping está determinada expresamente en el Art.
11.1 del Acuerdo Antidumping de la OMC:
“Un derecho antidumping sólo permanecerá en vigor durante el tiempo y en la
medida necesarios para contrarrestar el dumping que esté causando daño.”
Siendo así, tenemos que la finalidad exclusiva de los derechos antidumping es compensar el
daño que generó el producto con dumping a la industria local. En otras palabras, los derechos
antidumping deben contrarrestar el dumping que cause daño a la rama de producción nacional.
Es por ello que las autoridades estatales que decidan imponer derechos antidumping a
determinadas importaciones tienen la obligación de probar en su análisis (i) la existencia del
margen de dumping (ii) el daño a la rama de producción nacional y (iii) una relación causal
entre los dos primeros, porque en la ausencia de alguno de estos supuestos, la imposición de
los derechos antidumping no cumpliría con su finalidad compensatoria, con lo cual su
imposición cobraría un sentido perverso de proteccionismo burdo.
3. ¿POR QUÉ ES TAN IMPORTANTE EL DAÑO A LA RAMA DE PRODUCCIÓN
NACIONAL EN LAS INVESTIGACIONES DE DUMPING?
Teniendo que la única finalidad de los derechos antidumping es contrarrestar el daño que se
genere a la industria local por objeto del dumping, el elemento daño resulta gravitante tanto
para la imposición de derechos como para la existencia del derecho mismo. Durante la
investigación realizada por la autoridad, el daño a la rama de producción nacional es un
requisito sine qua non para la imposición del derecho. Durante la vigencia de las medidas,
compensar el daño se convierte en la finalidad exclusiva de los derechos antidumping. Es por
ello que el Acuerdo Antidumping de la OMC señala que, en caso se demuestre en un
procedimiento de revisión que el derecho antidumping ya no está justificado, es decir, que ya
no hay daño que contrarrestar, tal derecho debe suprimirse inmediatamente.
No obstante la estricta regulación que existe para la verificación del daño como requisito para la
imposición de los derechos, tanto el Artículo VI del GATT como el Acuerdo Antidumping de la
OMC autorizan plenamente a sus miembros a que una vez ubicado el daño generado por el
dumping, éstos, a través de sus autoridades, puedan compensar el daño imponiendo las
medidas antidumping. Ello en razón de una realidad innegable: A pesar de que la OMC no
hace ningún juicio de valor sobre las prácticas de dumping, la mayoría de Estados concibe a la
práctica de dumping como una práctica de competencia desleal.
Dicho de otra manera, el Acuerdo es sumamente estricto para cerciorarse de que el daño
producido por el dumping existe, y pone todos los candados para que no se impongan
derechos que no justifiquen su finalidad; no obstante, si el daño se llegase a comprobar, y
mediante resolución de la autoridad –en el caso peruano, el INDECOPI5- se imponen las
medidas antidumping, éstas serán totalmente legítimas y conformes al Acuerdo, con lo que
deberán de cumplirse a cabalidad y sin discrecionalidad hasta que se extingan, o hasta que
otro procedimiento las revoque o modifique.
Es verdad que el Acuerdo señala que es deseable que la imposición de derechos sea
facultativa6. Esto quiere decir que la autoridad puede aplicar un derecho menor al margen de
dumping, práctica conocida como el uso de “la regla de menor derecho”; o puede incluso - más
improbable pero permitido por el Acuerdo - no aplicar el derecho a pesar de que en la
investigación se probó la existencia de daño a la RPN por las importaciones objeto de dumping.
No obstante, esta discrecionalidad está vigente hasta que la autoridad impone el derecho
antidumping. Una vez emitida la Resolución que impone la medida, no pueden hacerse
distinciones para aplicar el derecho antidumping. El cumplimiento de la resolución que impone
las medidas antidumping a determinados productos que causen daño a la producción nacional
es –o debería ser- para todos los casos, ineludible.
5
Específicamente, la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI.
6
Acuerdo Antidumping “9.1 La decisión de establecer o no un derecho antidumping en los casos en que se han cumplido
todos los requisitos para su establecimiento, y la decisión de fijar la cuantía del derecho antidumping en un nivel igual o
inferior a la totalidad del margen de dumping, habrán de adoptarlas las autoridades del Miembro importador. Es deseable
que el establecimiento del derecho sea facultativo en el territorio de todos los Miembros y que el derecho sea inferior al
margen si ese derecho inferior basta para eliminar el daño a la rama de producción nacional.”
En buena cuenta, ¿por qué es tan importante corroborar el daño a la rama de producción
nacional? Porque la existencia del daño es la razón fundamental por la que la OMC autoriza a
sus miembros a adoptar medidas antidumping para proteger su industria.
4. ¿ES RELEVANTE EL DESTINO QUE EL IMPORTADOR PERUANO LE DÉ A LAS
IMPORTACIONES OBJETO DE DUMPING A EFECTOS DE DETERMINAR SI
CAUSARON DAÑO?
Para una comprensión más sencilla del tema, utilizaremos un caso ficticio que nos acompañará
a lo largo del texto para ejemplificar de mejor manera los conceptos y situaciones que se irán
describiendo posteriormente.
Un importador peruano de botones, que a la vez es exportador y productor de camisas, importa
frecuentemente botones del país Basutolandia. La razón: le ofrecen los precios más bajos del
mercado. Un día, los productores peruanos de botones solicitan el inicio de un procedimiento
de investigación de prácticas de dumping a dicho producto ante el Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI. La
rama de producción nacional sostiene que se ha visto sumamente perjudicada porque los
botones de Basutolandia son importados con precios dumping al Perú, lo cual hace que los
botones basutolandeses sean artificialmente más competitivos en el mercado peruano con
precios imposibles de superar por los fabricantes locales.
Durante la investigación se demuestra que existe un daño a la rama de producción nacional de
botones originada por el precio alterado por la práctica de dumping de los botones originarios
de Basutolandia, por esta razón, el INDECOPI resuelve imponer derechos antidumping a estos
productos. Esto generará que cada vez que el importador de botones de Basutolandia desee
importar dichos productos, tendrá que pagar, además de los aranceles y los tributos internos
aplicables, los derechos antidumping que se impusieron como medida compensatoria del daño
a la rama de producción nacional.
¿A partir de qué momento es que se manifiesta el daño a la industria peruana de botones que
las medidas antidumping pretenden contrarrestar?
Si bien el art. 3.1 del Acuerdo Antidumping7 nos puede dar la respuesta, para responder la
interrogante planteada echaremos mano de la definición “mercado geográfico relevante”, propia
del derecho de la competencia, porque nos permitirá llegar a una conclusión más ilustrativa de
lo que queremos demostrar.
Figari, Gómez y Zúñiga, en el artículo “Hacia una metodología para la definición del mercado
relevante y la determinación de la existencia de la posición de dominio” 8 han definido al
mercado geográfico relevante de la siguiente manera:
“El mercado geográfico relevante estará definido en función del área geográfica
en donde se encuentren las fuentes alternativas de aprovisionamiento del
producto relevante por parte de los consumidores”.
Asumiendo que los únicos productores de botones son los peruanos y basutolandeses, el daño
a la rama de producción nacional –que ahora se ve contrarrestado por los derechos
antidumping- se materializaba cuando el producto con dumping estaba disponible en el
mercado peruano y aún seguía siendo más bajo que el precio nacional. Es decir, el mercado
geográfico relevante del producto “botones que abastecen a los compradores peruanos
de botones” –como el importador del ejemplo- es el mercado nacional, porque es en Perú
donde se encuentra la oferta real que satisface la demanda de los consumidores locales 9. Esta
oferta real es la oferta importada de Basutolandia y la oferta de la rama de producción nacional.
Es importante precisar en este punto que Basutolandia no es parte del mercado geográfico
relevante, puesto que los botones basutolandeses en su mercado interno, es decir en
Basutolandia, si tienen “valor normal”. Es el botón importado de Basutolandia que tiene el
precio dumping disponible en Perú, el que realmente compite con la oferta local.
7
“3.1 La determinación de la existencia de daño a los efectos del artículo VI del GATT de 1994 se basará en pruebas positivas
y comprenderá un examen objetivo: a) del volumen de las importaciones objeto de dumping y del efecto de éstas en los
precios de productos similares en el mercado interno y b) de la consiguiente repercusión de esas importaciones sobre los
productores nacionales de tales productos.”
8
http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/primavera2005/HFigari%20HGo
mez%20MZuniga.pdf
9
Ob cit.
Sabiendo esto, podemos afirmar que el daño se concreta cuando el producto objeto de
dumping que causa daño a la producción nacional ingresa al Perú sin pagar derechos
antidumping. De ese modo, resulta totalmente irrelevante el destino que el importador les da a
estos botones. Si los botones con precios dumping son importados al Perú sin pagar derechos
antidumping, causarán daño a la rama de producción nacional, independientemente de que si
estos botones se utilizan como materia prima para productos vendidos en el Perú o en el
extranjero; porque el mercado geográfico relevante, vale decir, el mercado donde los
productores locales compiten con el producto afectado por el dumping, es el Perú.
En otras palabras, si el importador peruano no paga derechos antidumping por los botones
provenientes de Basutolandia10, y utiliza estos botones para las camisas que vende en Perú,
causará el mismo daño que si utiliza estos botones para las camisas que exporta a Costa Rica.
El daño que causan los botones de Basutolandia no se produce dependiendo del destino final
de los botones, sino cuando el producto importado ingresa al Perú (mercado geográfico
relevante) con precios dumping, a competir con los botones locales.
5. ¿QUÉ
OPCIONES
SE
LE
PRESENTAN
AL
IMPORTADOR
PERUANO
DE
BASUTOLANDIA?
Siguiendo con nuestro ejemplo, nos preguntamos cuáles son las opciones que podrían barajar
los importadores peruanos que extrañan el producto de Basutolandia, o mejor dicho, sus
atractivos precios para seguir abasteciéndose de este producto, a pesar de que el INDECOPI
les haya impuesto
derechos antidumping, por haberse demostrado en un procedimiento
regular de investigación a los botones de Basutolandia, que su precio dumping estaba
causando daño a los productores de botones locales.
Consideremos que situaciones pueden darse en la práctica con la intención de eludir la
legislación antidumping.
Una primera situación cuando se altera el origen de las mercancías, y en el Certificado de
Origen del producto de Basutolandia figura como su origen Finlandia – cuyas importaciones no
10
Para la imposición de las medidas antidumping importa el origen, más no la procedencia, pero para el ejemplo haremos
que coincidan.
tienen medidas antidumping - para así eludir el pago de los derechos que le corresponde pagar
al importador por importar botones de origen basutolandés. Este es un fraude evidente que
todas las Aduanas en general tienen como prioridad combatir.
Una segunda situación es el ingreso de mercancía de contrabando, que, con poco riesgo a
equivocarnos, podemos afirmar que en todos los Estados es considerado un delito. En el Perú
es un delito aduanero.
Las dos alternativas mencionadas son ilegales. Sin embargo, un tercer supuesto previsto en el
marco legal es el siguiente: Los importadores peruanos deciden utilizar el Régimen de
Admisión Temporal para Perfeccionamiento Activo (en adelante RPA o régimen) para hacerse
de los botones de Basutolandia, pero por la naturaleza de tal régimen aduanero, los adquieren
sin el pago de los respectivos derechos antidumping.
Por supuesto que el importador, para obtener un provecho de este régimen, tiene que tener
ciertas características específicas: como mencionamos, ha de ser un importador de materias
primas que a la vez es productor y exportador de un producto terminado. Lo explicaremos con
nuestro ejemplo. El importador que antes importaba los botones de Basutolanlandia porque
obviamente le resultaba sumamente rentable comprarlos con precios dumping, luego de la
imposición de derechos antidumping ha perdido ese beneficio; a menos que este importador de
botones, que a la vez es productor de camisas, destine parte de su producción de camisas al
exterior. De esta manera, podría aprovechar el régimen de perfeccionamiento activo para
importar los botones necesarios para las camisas dispuestas a la exportación y no pagar los
derechos antidumping, ya que la normativa que regula el Régimen de Admisión Temporal para
Perfeccionamiento Activo –la cual veremos en seguida- permite que se importen insumos con
la suspensión de los derechos antidumping, siempre y cuando estos insumos (botones) se
reexporten en productos compensadores (camisas) en un plazo determinado.
Este último supuesto es el que ha motivado este artículo11. Como hemos explicado al inicio,
aunque el producto con dumping que causa daño (botones de Basutolandia) ingrese al Perú de
manera temporal para ser reexportado en un producto compensador (camisa), igual causará
11
Consideramos que el régimen de Reposición de Mercancías en Franquicia Arancelaria, con algunas diferencias, puede tener
el mismo efecto, sin embargo este análisis no será abordado en el presente artículo.
daño al productor nacional (de botones), pues el importador peruano efectivamente dejó de
comprarle al productor nacional –al menos la cantidad de insumos necesarios para los
productos destinados a la exportación- ya que el precio del exportador de Basutolandia es
artificialmente más bajo por el dumping. Siendo así, cabe preguntarnos si ésta conducta,
amparada en una norma con rango de ley, estaría vulnerando otras normas peruanas o
compromisos internacionales.
6. ¿QUÉ ES EL RÉGIMEN DE ADMISIÓN TEMPORAL PARA PERFECCIONAMIENTO
ACTIVO - RPA?
Antes de dar respuestas a la interrogante planteada, es necesario definir la concepción del
RPA en nuestro ordenamiento y ubicar dentro de este concepto nuestro caso piloto.
La Ley General de Aduanas (LGA) define a este régimen como el “régimen aduanero que
permite el ingreso al territorio aduanero de ciertas mercancías extranjeras con la suspensión
del pago de los derechos arancelarios y demás impuestos aplicables a la importación para el
consumo y recargos de corresponder, con el fin de ser exportadas dentro de un plazo
determinado, luego de haber sido sometidas a una operación de perfeccionamiento, bajo la
forma de productos compensadores.”12
De acuerdo a nuestra ley, las operaciones de perfeccionamiento que pueden sufrir las
mercancías importadas bajo este régimen son las siguientes:
a) La transformación de las mercancías.
b) La elaboración de las mercancías, incluidos su montaje, ensamble y adaptación a otras
mercancías; y,
c) La reparación de mercancías, incluidas su restauración o acondicionamiento.
Nuestro caso de análisis se encuadra en el supuesto b). La LGA define a la elaboración como
el “proceso por el cual las mercancías se incorporan en la fabricación de una nueva
12
Artículo 68° de la Ley General de Aduanas.
mercancía”13. En nuestro ejemplo, los botones se incorporarían en la fabricación de las
camisas.
Otro punto importante para entender el RPA es establecer quiénes son los beneficiarios del
régimen. De acuerdo a la norma dichos beneficiarios serían:

Las empresas productoras exportadoras ubicadas en Perú que requieren importar
cierto bien para transformarlo, elaborarlo o repararlo, para su posterior venta al exterior
en forma de productos compensadores.

Las empresas de maquila, ubicadas en los CETICOS, que ofrecen su “mano de obra”
para cubrir una fase segregada o todo el proceso productivo.
En este punto llegamos a una situación un poco complicada porque podríamos llegar a tener la
duda –razonable- de que las empresas de maquila no encuadran dentro del caso planteado, ya
que por medio de este proceso se ingresa las mercancías solamente para obtener el valor
agregado de la mano de obra, tan es así que para solicitar la restitución de la garantía a la
conclusión del régimen, se tiene que adjuntar la factura del servicio. Podríamos alegar que la
maquila no debe considerarse en este caso por operar en zonas francas; que el propósito de la
maquila es generar empleo, a diferencia de los regímenes aduaneros que tienen como finalidad
incentivar las exportaciones, y que en ese sentido, es totalmente inocua para la rama de
producción nacional dado que los proveedores de las empresas extranjeras que utilizan la
maquila en el Perú no compiten con la rama de producción nacional.
Es por eso que sin ánimo de concluir que los procesos de maquila no encajarían en nuestro
caso, centraremos nuestro análisis en el primer beneficiario –el importador de materias primas
que a la vez es exportador productor y utiliza el RPA para no pagar los derechos antidumping
de la materia prima que utiliza para su producción destinada a la exportación-, pues
consideramos que el daño a la rama de producción nacional en este supuesto es indiscutible.
13
Definición dada por el Artículo 2° de la Ley General de Aduanas.
7. RPA VS. REGLAMENTO ANTIDUMPING
Luego de esta precisión inicial, nos abocaremos a dilucidar si es que está conducta es
conforme a las normas peruanas y a los compromisos internacionales, e iremos dando nuestra
conclusión a través de la absolución de tres preguntas:
7.1 ¿Bajo qué dispositivos legales se permite la suspensión del pago de los derechos
antidumping en el RPA?
El Art. 160° de la LGA dispone que “Los importadores y exportadores y beneficiarios de los
regímenes, podrán presentar (…) garantías globales o específicas, que garanticen el pago
de la deuda tributaria aduanera, derechos antidumping y compensatorios provisionales o
definitivos, percepciones y demás obligaciones de pago que fueran aplicables.”(Énfasis
nuestro).
Asimismo, el procedimiento aprobado por la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria – SUNAT para el RPA (INTA-PG.06)14 señala que “Los beneficiarios del régimen
deben constituir garantía a satisfacción de la SUNAT, por una suma equivalente a los derechos
arancelarios y demás tributos aplicables a la importación para el consumo y recargos de
corresponder.” (Énfasis nuestro).
La LGA ha definido a los Recargos como “Todas las obligaciones de pago diferentes a las
que componen la deuda tributaria aduanera relacionadas con el ingreso y la salida de
mercancías.”15
Es necesario precisar que ni en la LGA ni en otra norma que regula el RPA existe disposición
alguna que señale que al reexportar la mercancía en el plazo concedido por el régimen, el
monto de los derechos antidumping se sustrae de la garantía y se queda en el Perú. Siendo
así, es claro que el marco peruano que regula el RPA permite la suspensión del pago de los
derechos antidumping.
14
Procedimiento
Temporal
para
Perfeccionamiento
Activo
INTA-PG.06,
disponible
http://www.sunat.gob.pe/legislacion/procedim/despacho/perfeccionam/adTemporal/procGeneral/inta-pg.06.htm
15
Definición dada por el Artículo 2° de la Ley General de Aduanas.
en
7.2 ¿Las normas referidas en la pregunta anterior, son conformes a la Decisión 671
de la Comunidad Andina relativa a la Armonización de los Regímenes Aduaneros?
La Decisión 671 relativa a la armonización de los regímenes aduaneros ha sido desarrollada en
función a las disposiciones del Convenio de Kyoto Revisado, ello en el marco de Decisiones
precedentes y de reuniones del Consejo Presidencial Andino, tendientes a incorporar
progresivamente dicho instrumento normativo. El Convenio de Kyoto Revisado es un
instrumento normativo internacional que fue elaborado por la Organización Mundial de
Aduanas para que los Estados que lo suscriban lo adhieran a sus ordenamientos a fin de
eliminar las divergencias entre los regímenes y las prácticas aduaneras16.
El Perú no ha suscrito el Convenio de Kyoto Revisado, por tanto no está vinculado
directamente a sus disposiciones, sin embargo, la Comisión de la Comunidad Andina ha
pretendido crear un nexo para que los miembros de la CAN adopten las disposiciones de dicho
Convenio en sus legislaciones - así éstos no sean signatarios del mismo - a través de la
Decisión 671. Para ello, la Comisión ha incorporado en dicha Decisión, de la manera que
consideró más adecuada para los miembros de la Comunidad, las disposiciones de Kyoto y
dispuso en su segunda disposición transitoria que los Estados miembros deben adecuar su
legislación nacional a las disposiciones contenidas en ella17.
La Decisión 671 ha definido al RPA de la manera siguiente: “Es el régimen aduanero que
permite el ingreso al territorio aduanero comunitario, con suspensión del pago de los derechos
e impuestos a la importación y recargos aplicables, de mercancías destinadas a ser
exportadas luego de haber sido sometidas a una operación de perfeccionamiento, bajo la forma
de productos compensadores.”18 (Énfasis nuestro)
16
Preámbulo del Convenio de Kyoto Revisado
La Segunda Disposición Transitoria de la Decisión 671 señala: “Los Países Miembros deberán adecuar su legislación
nacional a las disposiciones contenidas en la presente Decisión, antes de su entrada en vigencia.”
18
Art. 39° de la Decisión 671
17
Asimismo, la norma define a los Recargos como “aquellas medidas destinadas a corregir las
distorsiones al comercio en un País Miembro de la Comunidad Andina referidas a
salvaguardias, derechos antidumping y compensatorios”.19 (Énfasis nuestro).
En ese sentido, es claro que la Decisión 671 permite expresamente la suspensión de los
derechos antidumping.
7.3 Teniendo en cuenta el análisis de las dos preguntas anteriores ¿Las normas
peruanas que regulan el RPA y/o la Decisión 671 vulneran otras normas peruanas
y/o compromisos internacionales?
Esta es la pregunta central en el análisis de nuestro artículo, saber si las normas peruanas que
regulan el RPA y la Decisión 671 colisionan con otras normas peruanas y con compromisos
internacionales. Para ello, (i) evaluaremos los acuerdos internacionales que ha asumido el Perú
relativos al dumping y las normas peruanas que regulan los procedimientos antidumping para
verificar qué intereses jurídicos protegen estas normas; y (ii) analizaremos si dichos intereses
jurídicos se ven afectados con la regulación peruana y la regulación comunitaria andina del
RPA.
 Acuerdos internacionales.- En este punto creemos necesario recordar que la OMC no
obliga a los miembros a imponer derechos antidumping, sólo autoriza a los miembros a
condenar el dumping bajo determinadas reglas. Esto debido a que la OMC no ha emitido
un juicio de valor sobre si el dumping constituye una práctica de competencia desleal.
Aclarado este punto revisaremos los acuerdos.
Los miembros de la OMC han aprobado el texto del GATT de 1994, el cual a su vez
comprende las disposiciones del GATT de 1947. El Art. VI de éste último instrumento
dispone lo siguiente:
“Las partes contratantes reconocen que el dumping, que permite la
introducción de los productos de un país en el mercado de otro país a un
precio inferior a su valor normal, es condenable cuando causa o amenaza
19
Definición dada por el Art. 2° de la Decisión 671
causar un daño importante a una rama de producción existente de una
parte contratante o si retrasa de manera importante la creación de una
rama de producción nacional”
Posteriormente, la OMC lo ha interpretado en ese mismo sentido:
"En lo que concierne al efecto del artículo VI [del GATT 1947] en la práctica
del dumping, el Grupo de trabajo estimó que del párrafo 1 de dicho artículo
se deduce que las partes contratantes deberían en el marco de su
legislación... (abstenerse de alentar) el recurso al dumping, según se
define en dicho párrafo, practicado por las empresas comerciales
privadas.” 20
El Perú es miembro fundador de la OMC. Al haberse adherido sin formular reservas, las
disposiciones del GATT le son aplicables en todos sus términos21. Siendo así, el Perú
reconoce que: (i) tanto él como los otros miembros tienen el derecho de condenar el
dumping que genere daño a la rama de producción nacional; y (ii) debe abstenerse de
alentar el recurso al dumping22.
 Normas peruanas que regulan el procedimiento antidumping.- El Perú, a través del
Reglamento Antidumping, ha reglamentado en nuestro ordenamiento el Acuerdo
Antidumping de la OMC. Esta norma rige para los miembros de la OMC. Por otro lado, el
Decreto Supremo N° 133-91-EF, el cual entró en vigencia antes de crearse la OMC, es
la norma aplicable a los procedimientos de los países no miembros.
Ambos reglamentos expresan que las importaciones objeto de dumping serán
condenadas con derechos antidumping cuando se compruebe que están causando daño
20
Guía de las Normas o Usos del GATT
El Perú, mediante Resolución Legislativa N° 26407, aprobó el "Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del
Comercio (OMC) y los Acuerdos Comerciales Multilaterales contenidos en el Acta Final de la Ronda Uruguay". Entre estos
acuerdos está el “Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT” o Acuerdo Antidumping.
22
Sin embargo, recalcamos, no tiene la obligación de condenar el dumping que genere daño a la rama de producción
nacional, pues el derecho de la OMC dispone que tanto la reglamentación del Acuerdo Antidumping, como la imposición de
los derechos es facultativa.
21
o amenaza de daño a la rama de producción nacional23.
Dicho esto, es hora de hacer un recuento del análisis inicial del daño a la rama de producción
nacional, del análisis de las normas antidumping, y del análisis de las normas relativas al RPA,
para verificar si existe incompatibilidad entre los intereses jurídicos que protegen normas
involucradas:
Se ha demostrado, en la primera parte de este artículo que el daño que genera el dumping a la
rama de producción nacional se produce independientemente de si el producto final es
consumido en su propio país o en el extranjero. Esto quiere decir que es completamente
irrelevante para la existencia del daño a la producción local, que el importador, que ingresa
botones de Botonlandia por el RPA, venda sus camisas en el exterior, porque el daño a la rama
de producción nacional se produce desde el momento en que esta mercancía con dumping
ingresa al Perú sin pagar los derechos.
Asimismo, hemos llegado a la conclusión de que esta “estrategia de compra” practicada por el
importador peruano, que a su vez es productor exportador de camisas, está permitida por las
normas peruanas que regulan el RPA y la Decisión 671 de la CAN, relativa a la Armonización
de los Regímenes Aduaneros.
Hemos evaluado el marco jurídico internacional y pudimos apreciar que el artículo VI del GATT
autoriza a las partes contratantes a que adopten medidas contra el dumping, porque se
reconoce que el dumping puede ser condenable por los Estados cuando causen daño a la
rama de producción nacional. Sin embargo, advertimos que la OMC no obliga a los miembros a
sancionar el dumping, sólo autoriza a hacerlo.
Finalmente vimos que las normas peruanas que incorporan el Acuerdo Antidumping al
ordenamiento nacional recogen en sus textos que las importaciones objeto de dumping serán
23
El Art. 45° del D.S. N° 006-2003-PCM señala que “La Comisión sólo podrá establecer un derecho antidumping o un derecho
compensatorio, según sea el caso, cuando haya comprobado la existencia de dumping o subvención, de daño o amenaza de
daño y de la relación causal entre las importaciones objeto de dumping o subvencionadas y el supuesto daño ocasionado a la
rama de producción nacional.”
El Art. 1° del D.S. N° 133-91-EF dispone que “Podrá establecerse derechos antidumping a la importación de todo producto a
precio de ‘dumping’, cuando ella cause, o amenace causar, perjuicio a una producción en el Perú.”
condenadas con derechos antidumping cuando se compruebe que están causando daño o
amenaza de daño a la rama de producción nacional.
El problema central consiste en que tanto las normas peruanas que regulan el RPA como la
Decisión 671 de la CAN, al permitir el ingreso de mercancías con dumping sin el pago de los
derechos antidumping, colisionan (i) con decisiones nacionales provenientes de compromisos
multilaterales firmados por el Perú que autorizan a nuestro país a imponer derechos
antidumping, y (ii) con la normativa peruana resultante de dichos acuerdos, porque mediante el
uso regular de los beneficios que otorgan las normas cuestionadas, se permite que la rama de
producción nacional siga siendo afectada por las importaciones con dumping, a pesar de existir
una resolución previa del órgano competente (INDECOPI) que impuso derechos antidumping.
En el marco multilateral, no puede alegarse que existe responsabilidad internacional del Perú
por ir en contra del Acuerdo Antidumping de la OMC y del artículo VI del GATT, de tal manera
que la respuesta a la primera parte de la pregunta 3 es que no se vulneran compromisos
internacionales. Tal afirmación sería incorrecta, pues como mencionamos, la OMC no obliga a
los países a que condenen el dumping que cause daño. En materia internacional, sólo
estaríamos evidenciando una profunda contradicción entre la decisión del Perú de optar por
condenar el recurso al dumping frente a la decisión de legislar el RPA en un sentido de
“desautorizarnos” ante la OMC en condenar estas prácticas.
Sin embargo, lo que es preocupante es que el tratamiento nacional y andino que recibe el RPA
sí vulneran los intereses protegidos por el Reglamento Antidumping, que si bien tiene un rango
menor a la LGA, se fundamenta en una decisión soberana amparada en un compromiso
multilateral de la OMC de tener la facultad estatal de condenar el dumping. Siendo así, la
respuesta a que si las normas del RPA colisionan con normas peruanas es afirmativa.
Creemos que esta contradicción en la normativa peruana nace de una serie de compromisos
adoptados por el país sin tener un norte claro de lo que se busca proteger o promover. Resulta
un despropósito regular los procedimientos antidumping, gastar tiempo, dinero y recursos en
las investigaciones, si los importadores van a poder tener salidas proporcionadas por el propio
ordenamiento para no pagar una parte de estos derechos, ocasionando finalmente que la rama
de producción nacional se siga viendo afectada.
8. EN BUSCA DE UNA SOLUCIÓN
En el plano estrictamente nacional, la solución más efectiva al problema consistiría en la
modificación de la LGA para limitar el beneficio de la suspensión del pago solamente a los
tributos, tal como lo hacen las normas federales de Estados Unidos.
Sin embargo, el problema no es tan sencillo de solucionar, teniendo en cuenta que la Decisión
671 dispone que los países miembros adecuen su legislación nacional a lo estipulado en ella.
Ello crea un conflicto normativo entre la reglamentación en el ordenamiento peruano de un
acuerdo multilateral y una ley peruana adecuada a una norma comunitaria. El problema se
torna más complejo cuando el acuerdo multilateral no obliga a regular sobre la materia, sino
que sólo autoriza a que los miembros puedan hacerlo.
La solución planteada no va, como adelantamos al inicio de este artículo, por determinar la
jerarquía normativa, sino por encontrar mediante un análisis comparativo el nivel idóneo con
el que la CAN debe adoptar el Convenio de Kyoto revisado, porque está visto que
actualmente la Decisión 671 tal como está redactada, colisiona con los ordenamientos de los
Estados miembros de la CAN, que a la vez son miembros de la OMC y que han regulado el
Acuerdo Antidumping en su legislación.
Para hallar la solución, analizaremos si en la legislación de la Unión Europea (en adelante UE)
efectivamente se suspenden los derechos antidumping cuando se hace uso del RPA. Cabe
resaltar que la UE es parte signataria del Convenio de Kyoto Revisado, por tanto le es
vinculante en todos sus términos.
8.1 Análisis del Código Aduanero de la Unión Europea
El Convenio de Kyoto Revisado permite en el RPA la “suspensión del pago de los derechos y
los impuestos a la importación, [de] ciertas mercancías destinadas a ser exportadas luego de
haber sido sometidas a una transformación, elaboración o reparación.” (énfasis nuestro).
Este instrumento a su vez define a los derechos e impuestos a la importación como “los
derechos aduaneros y todos los otros derechos, impuestos o recargos percibidos en la
importación o con motivo de la importación de mercancías, salvo los recargos cuyo monto
se limite al costo aproximado de los servicios prestados o percibidos por la Aduana por cuenta
de otra autoridad nacional” 24. (énfasis nuestro).
Como podemos apreciar, el Convenio de Kyoto Revisado no define en su texto qué es
Recargo, por lo que no se puede afirmar con total certeza que los derechos antidumping están
incluidos.
Por otro lado, el Código Aduanero de la Unión Europea (en adelante Código Aduanero UE o
Código) señala en líneas generales que “el régimen de perfeccionamiento activo permitirá
elaborar en el territorio aduanero de la Comunidad, para que sufran una o varias operaciones
de perfeccionamiento, mercancías no comunitarias destinadas a ser reexportadas fuera del
territorio aduanero de la Comunidad en forma de productos compensadores sin que las
mercancías estén sujetas a derechos de importación ni a medidas de política
comercial”25 26.
A primera vista, este texto parecería indicar que la lógica de la UE para internalizar el Convenio
de Kyoto Revisado en su Código Aduanero, es la misma que la utilizada por la CAN en la
Decisión 671: Bajo el RPA se suspenden los derechos antidumping. Sin embargo, si bien este
artículo del Código parece bastante firme, la regulación específica del RPA le quita mucho
protagonismo, tanto así que nos atreveríamos a afirmar que lo torna prácticamente inaplicable.
Sin ir muy lejos, el Art. 115° del Código dispone lo siguiente:
“Se podrán adoptar medidas, con arreglo al procedimiento del Comité,
encaminadas a prohibir o limitar el recurso a las disposiciones del apartado
1” (énfasis nuestro).
24
El último texto “(...) por cuenta de otra autoridad nacional” podría darnos la solución si el Perú suscribiera el Convenio de
Kyoto Revisado, dado que el INDECOPI es quien recauda estos derechos. Sin embargo este punto no será analizado en este
artículo porque el Perú no ha suscrito dicho instrumento.
25
Art. 114°
26
El Reglamento 2454/93 UE define a las medidas de política comercial como “las medidas no arancelarias establecidas, en el
marco de la política comercial común, por disposiciones comunitarias aplicables a las importaciones y a las exportaciones de
mercancías, tales como las medidas de vigilancia o de salvaguardia, las restricciones o límites cuantitativos y las prohibiciones
de importación o exportación”
Desde ya este artículo nos indica que el Comité puede limitar los beneficios indicados en el Art.
114°.
Si bien el Art. 115° nos produce cierto “desencanto” del artículo anterior, es la regulación
específica la que prácticamente descarta que los derechos antidumping se suspendan por la
vía del RPA.
En primer lugar, el RPA no es un régimen automático que debe cumplir solamente requisitos de
admisibilidad. Para poder efectivamente beneficiarse de este régimen en la UE, se necesita la
autorización previa de las autoridades aduaneras. Uno de los requisitos a verificar es que la
importación “pueda contribuir a crear las condiciones más favorables para la exportación o
reexportación de productos compensadores, siempre que no se perjudiquen los intereses
esenciales de los productores de la Comunidad (condiciones económicas)”
27
(énfasis
nuestro)
Tan solo con la verificación de este requisito, las autoridades aduaneras tienen la completa
potestad de negar la suspensión de los derechos antidumping, aduciendo –con toda razón- que
la suspensión de derechos afecta a los productores de la Unión (rama de producción nacional).
Pero el Código no sólo faculta a que las Aduanas puedan prohibir la suspensión del derecho
antidumping. La regulación aduanera de la UE podría incluso limitar la utilización del RPA para
las importaciones objeto de medidas antidumping. Nos explicamos. Otro de los requisitos
establecido en los reglamentos aplicables es que las mercancías que se quieren importar por el
RPA no se deben producir en la UE28. Evidentemente, si las mercancías que se exportan a la
UE tienen que pagar derechos antidumping, quiere decir que existe una rama de producción
nacional en la UE que produce el mismo tipo de mercancías; de lo contrario, el procedimiento
antidumping por el que se investigó dichas mercancías y se les impuso el derecho no hubiera
siquiera iniciado, ya que el solicitante del inicio de investigación es la rama de producción
27
Art. 116° del Código Aduanero UE
Reglamento 2454/93 UE “Art. 552 1. Las condiciones económicas previstas en la letra c) del artículo 117 del Código se
considerarán cumplidas en los casos siguientes:
(…) b) Cuando las mercancías comparables a las que se someterán a las operaciones de perfeccionamiento no se producen en
la Comunidad”
28
nacional afectada. Por tanto, este requisito indirectamente niega que se acojan los productos
que estén con este recargo en la importación.
Es verdad que un importador tendría recursos, establecidos en la misma ley, para defender su
importación a través del RPA. El importador válidamente podría alegar que si bien las
mercancías se producen en la Unión, estas no se producen en cantidad suficiente, o a precios
excesivos, o a condiciones poco competitivas, o cualquier otra razón contemplada en la norma.
Pero lo cierto es que al existir un marco legislativo aduanero que permite excluir la suspensión
de los derechos antidumping en el RPA, e incluso prohibir el uso del régimen para las
mercancías que están sujetas al pago de derechos antidumping, dependerá exclusivamente de
la autoridad aduanera “ajustar” o “flexibilizar” la rigurosidad de la norma29.
8.2. Comparación con la Decisión 671
Como hemos visto, la regulación que recibe el RPA en el Código hace que en la práctica sea
sumamente difícil suspender los derechos antidumping, pero no sólo ello, el marco legislativo
de la UE le otorga potestad a las aduanas para que incluso puedan prohibir la importación de
mercancías con dumping por este régimen.
29
En el 2008, el Tribunal de Justicia de la UE se pronunció, como cuestión prejudicial, sobre un asunto llevado a cabo por la Agencia
de Aduanas en Trieste contra la empresa Pometon SPA, ubicada en Trieste-Italia. La práctica de esta empresa era ingresar lingotes
de magnesio provenientes de China, que tenían derechos antidumping al ingresar a la UE, a través del RPA para obtener la
suspensión de los derechos. La agencia de Aduanas descubrió que esta empresa hacía la transformación de los lingotes en un
producto terminado en Italia, lo reexportaba a una filial que tenía en Eslovenia, y luego de Eslovenia regresaban a Italia por
importación definitiva, sin pagar los derechos antidumping. En este Asunto el Tribunal sentenció que: “La operación consistente en
limitarse a hacer atravesar la frontera a una mercancía tras su transformación en un producto no sujeto a derechos antidumpin g,
sin intención real de reexportarla, y en reimportarla poco tiempo después, no puede acogerse legítimamente al régimen de
perfeccionamiento activo. El importador que se haya acogido irregularmente a este régimen y se haya aprovechado de él está
obligado a pagar los derechos correspondientes a los productos de que se trate, sin perjuicio, en su caso, de las sanciones
administrativas, civiles o penales previstas por la legislación nacional. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional la competencia
para apreciar si la operación controvertida en el asunto principal debe o no considerarse irregular a la vista del Derecho
comunitario”. Si bien esta jurisprudencia aborda un fraude, es evidente que los mecanismos de control de las aduanas se deben
haber endurecido luego de detectar esta práctica, sobre todo si es que no sólo cuentan con un marco regulatorio aduanero que les
permite hacerlo, sino también con normas de cooperación entre las aduanas de toda la UE que están orientadas a controlar las
falsas declaraciones (De acuerdo a Humberto Ríos Rodríguez, el Reglamento relativo a la Asistencia Mutua entre las Autoridades
Administrativas de los EM y a la colaboración entre éstos y la CCE a fin de asegurar la correcta observancia de las reglamentaciones
aduaneras y agrarias “incide en el control de falsas declaraciones de (…) . Origen con el efecto de una aplicación incorrecta de un
régimen preferencial o, una evasión de los derechos "anti-dumping" establecidos para una mercancía”. (RÍOS RODRÍGUEZ,
Humberto, “Establecimiento y gestión de una unión aduanera”, en La Integración Comercial y su Dimensión Aduanera: Opciones de
Políticas Públicas y Requerimientos de Gestión, DT 02/1993, p. 37, disponible en: http://cefir.org.uy/wpcontent/uploads/2009/07/DT_02.pdf)
Como señala María José Borreguero Figols: “La posibilidad de una empresa de acogerse a
este régimen está condicionada al hecho de que realmente tenga dificultades para proveerse
de las mercancías que quiere importar en el mercado interior, es decir la UE.”30
Siendo así la concepción del RPA para la UE es la de un régimen residual, utilizado solamente
cuando los productores nacionales sean insuficientes para abastecer las necesidades del
importador. En los casos de productos con imposición de derechos antidumping por parte de la
UE, al existir una rama de producción nacional afectada por el dumping de un país que no es
parte de la Unión, se evidencia claramente la existencia de una rama de producción nacional
capaz de producir un producto similar dentro de la Unión por lo que la opción de la utilización
del RPA en estos casos se ve bastante limitada.
Asimismo, el control efectuado por las Aduanas en el RPA exige una evaluación ex ante por
parte de las mismas, ya que existe una Comisión que evalúa todos los requisitos establecidos
por la norma para que la mercancía pueda gozar del RPA, además de la evaluación ex post
que se ve reforzada con los artículos dedicados a los tipos de elusión del dumping contenidos
en el Reglamento Antidumping de la UE - “Reglamento que regulan las importaciones objeto de
dumping por parte de países no miembros”31.
La Decisión 671 por el contrario, no fija requisitos sustanciales para quienes gozan del RPA y
expresamente permite la suspensión del pago de los derechos. Por su parte, el Perú no cuenta
con ninguna medida antielusiva para evitar el fraude a la normativa antidumping.
Con estas consideraciones, es claro que ha habido una internalización del Convenio de Kyoto
Revisado en la Decisión 671 que no ha analizado las implicancias que puede tener en los
países miembros que regulan la imposición de derechos antidumping.
Entendemos las razones por las cuales la CAN decide legislar la suspensión de los tributos en
los regímenes aduaneros. En el documento “Regímenes Aduaneros”, del Proyecto de
Cooperación UE-CAN Asistencia Relativa al Comercio I, se explican los fundamentos de la no
exportación de impuestos en los regímenes aduaneros suspensivos:
30
Presentación
“Derecho
Aduanero
Comunitario”,
http://www.educarm.es/templates/portal/ficheros/websDinamicas/30/gestionaduanera.pdf
31
Reglamento (CEE) 1225/2009
publicado
en
“La ventaja de este régimen es que permite a la industria ya instalada en el
territorio Aduanero de un país, tener acceso, en condiciones internacionales, a
materias primas de terceros países, para producir bienes de exportación.”32
“La tarifa arancelaria se concibe en su acepción más moderna como el nivel
mínimo de protección con que cuenta la economía y la producción nacional para
su protección dentro de su mercado interno. Tal tarifa, fruto de los acuerdos de
integración con los mecanismos ligados al Arancel Externo Común, se justifica en
la medida que un producto determinado es consumido en el país. Por esa razón,
una mercancía que no es consumida finalmente dentro del territorio nacional no
debe ser incidida en sus costos con los valores del impuesto.”33
Es innegable que un producto debe competir en el mercado internacional de manera neutral,
sin verse afectados por los tributos que finalmente elevarían el costo y harían menos
competitivo su producto en el exterior. Más allá de ello, gravar la exportación es un
contrasentido porque los impuestos internos involucrados en la venta de bienes, son los
impuestos al consumo (Impuesto General a las Ventas y/o Impuesto Selectivo al Consumo),
que buscan gravar la riqueza que ostenta el “consumidor” cuando “consume”, es decir, cuando
compra bienes en el mercado local o los importa. Si este consumidor se encuentra fuera del
país, no hace sentido que se grave el consumo de los bienes exportados, puesto que el
consumidor está fuera del país. Si se hiciera eso, además de lo poco competitivo de nuestras
exportaciones, ya que evidentemente el exportador cargaría el impuesto en el precio, existiría
una doble tributación al mismo consumo, producto de una legislación defectuosa.
Sin embargo, este análisis basado en la promoción a las exportaciones y en la doble
tributación, no puede extenderse a los derechos antidumping pues estos no son tributos,
básicamente porque tiene una naturaleza y una finalidad distinta. En primer lugar, no son
dados por una norma con rango de ley, sino por una Resolución administrativa de la Comisión
de Dumping y Subsidios del INDECOPI; En segundo lugar, no tienen vocación de permanencia,
sino que es una medida temporal destinada a contrarrestar el daño a la rama de producción
32
33
P. 160. Disponible en http://www.comunidadandina.org/public/libro_atrc_regimenes.pdf
P. 45. Ob cit.
nacional; y lo más importante, no tienen un fin recaudatorio, sino compensatorio del daño
generado a la industria local del producto idéntico o similar al producto importado objeto de
dumping.
Consideramos que debe existir un contrapeso entre los dos intereses que se buscan proteger y
que actualmente se ven contrapuestos: promoción de las exportaciones vs. protección a la
rama de producción nacional dañada con el dumping,
para que ninguno de ellos se vea
afectado. Así como por un afán recaudatorio no sería correcto que se graven con impuestos las
exportaciones de los productos compensadores de las mercancías que ingresaron al país por
el RPA, también es un error pretender que se suspendan los derechos antidumping mediante la
importación de bienes por este régimen.
9. CONCLUSIONES
Consideramos que la CAN tiene dos opciones. Puede adoptar candados como los de la Unión
Europea para que en la práctica las aduanas tengan la potestad de negar la suspensión de los
derechos antidumping. Esto sería sumamente complicado porque el nivel de integración que
tiene la CAN es distinto al de la UE, una regulación semejante podría producir más confusiones
en el ordenamiento nacional de sus miembros; por tanto no es recomendable. La otra opción,
que recomendamos,
es modificar el texto de la Decisión 671 retirando el beneficio de la
suspensión de los derechos antidumping para el RPA. Esta opción lograría una legislación
menos enrevesada que la de la UE y lo más importante, una Decisión coherente con los
acuerdos multilaterales de la OMC que han celebrado los miembros de la CAN y que tienen la
facultad para sancionar las prácticas de dumping o dejar de hacerlo.
No debemos olvidar que los tratados, son fruto de negociaciones donde se ponen sobre la
balanza intereses contrapuestos y todas las partes o acuerdan o ceden; por eso, no puede
cercenarse una parte del Acuerdo Antidumping y asumir que el estado miembro de la CAN
desea renunciar en todos los casos que se utilice el RPA a sancionar las prácticas de dumping
simplemente porque no es free trade. Mientras la facultad exista y los Estados miembros no
renuncien a ella, la CAN no debe regular en un solo sentido, sino que debe tener en cuenta la
realidad internacional de sus miembros.
Como mencionamos al inicio, es cierto que el Acuerdo señala que es deseable que la
aplicación de las medidas antidumping sea facultativa34. Sin embargo, también es cierto que,
una vez que la autoridad competente impone el pago de los derechos antidumping a los
productos que estimó conveniente, esta medida se impone por igual a todos los productos
incluidos en el mandato. Hacer discriminaciones posteriores por uso del producto – usos
intermedios o finales en nuestro caso - atentaría contra el derecho de la OMC que otorga a sus
miembros la plena facultad de condenar el dumping que cause daño a su industria. Siendo así
no sería coherente que la CAN suponga de manera tácita que la regulación del RPA es uso
soberano de la facultad que proporciona el Acuerdo Antidumping de la OMC de imponer o no
derechos. Esta no sería una interpretación adecuada.
¿Estaríamos vulnerando el Convenio de Kyoto Revisado? Como Estado no lo estaríamos
haciendo porque el Perú no lo ha suscrito, si lo suscribiera se ahorraría muchos problemas;
como miembros de la CAN frente a la Organización Mundial de Aduanas tampoco, porque
creemos que una interpretación lógica y saludable del Convenio de Kyoto Revisado es una que
no sea incompatible con los Acuerdos que la OMC tiene con sus miembros.
34
Actualmente existe un debate a nivel de los miembros de la OMC para que el uso de “la regla de menor derecho” por parte
de las autoridades sea obligatoria.