La protección penal del patrimonio

La protección penal del patrimonio. La Estafa*
Julio Lescano
I.- INTRODUCCIÓN
Además del sentido dogmático con que se entiende el bien jurídico como
interés efectivamente protegido por la norma penal de que se trata, no
debemos perder de vista que el concepto de bien jurídico -cuya función
protectora subsidiaria se asigna al derecho penal de hoy, mayoritariamente en
las corrientes que aceptan un concepto material de delito- le brinda al
legislador un criterio político-criminal acerca de los comportamientos que
puede amenazar con pena y los que debe dejar libre de la intervención
punitiva. En esta línea, Roxin reconoce que "la única restricción previamente
dada para el legislador se encuentra en los principios de la Constitución"[1],
entre los cuales encontramos el de lesividad u ofensividad.
Los hechos punibles que afectan los derechos sobre los bienes constituyen un
título importante en la Parte Especial de los códigos penales, porque se
relacionan con la protección penal de aquellos intereses del individuo que
facilitan el libre desarrollo de la persona. Se trata de los clásicos delitos
patrimoniales.
El nomen juris de los bienes jurídicos en cuestión varía en las legislaciones
penales de los distintos países, pues en algunos (Argentina, por ejemplo) se
hace referencia a la afectación de la propiedad, en otros (v.gr. España, Perú)
se menciona la lesión del patrimonio, y en un tercer grupo (Paraguay) se
distingue la tutela de la propiedad de la del patrimonio . Más adelante
analizaremos las relaciones existentes entre ambos conceptos.
Al referirse a los delitos contra los valores patrimoniales, Francisco Muñoz
conde[2] afirma que el patrimonio no es un concepto aislado que se pueda
estudiar separadamente de su titular, es decir, la persona -física o jurídica- a
quien pertenece. A continuación agrega: "Pero tampoco es tan importante
como para que se pueda equiparar en su tratamiento penal a otros valores
inherentes a la persona por el hecho de serlo, como la vida, la salud, el honor
o la libertad; por eso los delitos contra los valores patrimoniales deben ser
estudiados en una sección distinta a los delitos contra los valores de la
personalidad. Con ello no se desconoce la importancia del patrimonio como
soporte físico, junto a la vida, de todos los demás bienes de las personas; sino
que se acentúan sus peculiaridades y características que son muchas y
justifican su tratamiento separado."
En tal sentido, es decir, atendiendo a esas particularidades, Urs kindhäuser[3],
ha expresado correctamente que la interpretación de los delitos patrimoniales
del Derecho Penal "suscita una serie de problemas específicos. Distinto a lo
que sucede en los delitos contra bienes personalísimos -como por ejemplo
homicidio, lesiones o secuestro-, estos delitos no protegen el patrimonio
completamente: por una parte, aseguran sólo determinados derechos
patrimoniales -v.gr. la propiedad- y, por otra, sancionan sólo determinadas
formas de lesión -v.gr. las que se realizan mediante engaño, coacción o abuso
de una relación de confianza-. Además de ello, los delitos patrimoniales no se
encuentran en un contexto sistemático, sino que, por el contrario, proceden de
épocas distintas del desarrollo del Derecho y frecuentemente sin un origen
jurídico patrimonial, como es el caso, por ejemplo, de la estafa, cuya
procedencia se vincula a los delitos documentarios y testimoniales. En este
sentido, no debe sorprender que en la aplicación de los delitos del Derecho
penal patrimonial se presente, por un lado, intersecciones y, por el otro, vacíos
legales importantes. La tarea que se le presenta a la dogmática en este
contexto consiste en elaborar dentro de los límites de una interpretación
constitucional permitida modelos de un Derecho penal patrimonial lo más
coherente posible."
El mencionado Catedrático de la Universidad de Bonn sostiene que la
"configuración original" del Derecho penal patrimonial obliga a respetar la
peculiaridad de contenido de los delitos individuales. No es posible desarrollar
un sistema de protección del patrimonio en el que cada delito individual tenga
una específica misión diferenciable de otros delitos. Pero tales delitos poseen
una similitud en lo referente al bien jurídico, a la modalidad del hecho y al
ámbito de protección de las personas en razón de la cual los grupos de delitos
tipificados pueden ser configurados, como ocurre, por ejemplo, en los delitos
de apoderamiento, delitos de desplazamiento extorsivo del patrimonio o en los
delitos similares a la estafa[4].
Una cuestión relevante para el estudio de esta clase de delitos es que muchas
veces nos encontramos con expresiones o términos usados en otras ramas
del Derecho, especialmente en el Derecho privado. Ello ha motivado en la
doctrina una polémica en torno a cómo deben ser entendidos dichos
conceptos, si en el sentido originario que ostentan en el Derecho privado,
limitándose el Derecho Penal a sancionarlos con pena (carácter sancionatorio
del Derecho Penal); o bien de modo independiente, con un significado distinto
al que tienen en las otras ramas del Derecho (autonomía del Derecho Penal).
Muñoz conde[5] llega a una acertada propuesta conciliadora de aquellas
posiciones: se trata de "un problema de interpretación que se debe resolver
caso por caso. El punto de partida debe ser la aceptación de esos conceptos
tal como vienen elaborados del Derecho privado. Es necesario, sin embargo,
que tales nociones sean de nuevo examinadas a la luz de las normas jurídicas
penales y comprobar las consecuencias que derivan de su aplicación. Si de
dicho examen resulta que la completa y rigurosa aplicación de los conceptos
privatísticos lleva a resultados que están en oposición con la finalidad
asignada a las normas penales y a las propias exigencias del Derecho penal,
deben realizarse en dichos conceptos las modificaciones que sean
indispensables para evitar los resultados citados. Operándose así no se
invade el campo del Derecho privado y se evitan las confusiones que tanto
dificultan la solución de los problemas jurídicos."
2
II.- BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: ¿EL PATRIMONIO O LA PROPIEDAD?
Ya hemos visto que en algunas legislaciones penales el título que comprende
a estos delitos se menciona bajo la rúbrica de "propiedad", en otras bajo la de
"patrimonio", y en un tercer grupo, se utilizan ambas denominaciones.
Los interrogantes que de inmediato se nos plantean son: ¿se trata de
conceptos equivalentes o diferentes?; en este último supuesto, ¿existe o no
alguna relación de género a especie entre uno y otro?
1. La primera pregunta parece ser respondida en los Códigos penales que como el argentino y el anterior texto español, siguiendo la tradición del antiguo
derecho español (Código Penal de 1848), el cual, a su vez, tuvo su fuente en
el derecho francés[6]- emplean la rúbrica "Delitos contra la propiedad", en el
sentido que se trataría de un concepto asimilable al de "patrimonio", pues la
interpretación doctrinaria y jurisprudencial ha entendido que el concepto de
propiedad del Derecho Civil no puede comprender toda la gama de relaciones
reales y obligaciones que tienen un valor económico recogidas en dicho título,
porque en éste el vocablo "propiedad" se utiliza con una mayor amplitud que lo
acerca al concepto de "patrimonio"[7].
En Argentina al concepto de "propiedad" aludido en la ley penal, no se lo
puede identificar con el derecho real de dominio que surge del art. 2506 del
Código Civil, ni tampoco penalmente con el sentido y alcance del derecho de
propiedad, declarado "inviolable" por el art. 17 de la Constitución Nacional,
aunque éste sea su raíz.
Lo primero porque lo protegido no resulta solo comprensible de los derechos
dominiales en el sentido civilista, sino de todo otro derecho real (v.gr.
condominio, usufructo, uso y habitación, servidumbre, hipoteca, prenda,
anticresis), hasta la simple posesión (art. 2351 C.C.) y la tenencia (art. 2352
C.C.), como también el poder que se tiene o se puede llegar a tener sobre
bienes en virtud de derechos que reconozan su fuente en relaciones
personales (créditos, derechos a percibir futuras cantidades o una renta
equivalente).
Lo segundo -que no puede identificarse la propiedad como derecho
constitucionalmente garantizado y la propiedad como bien protegido
penalmente- porque -conforme la opinión de RICARDO NUÑEZ- el art. 17
C.N. dispensa resguardo a otros derechos que -sin ser inherentes a la
persona, como la vida, el honor, la libertad- jurídicamente le pertenecen pero
que -por carecer de naturaleza económica- no resultan amparados por la ley
penal (v.gr. derechos adquiridos frente a una nueva ley, derecho a la cosa
juzgada, derechos de familia)[8]. La Corte Suprema de Justicia de la Nación
centra la amplia noción constitucional de propiedad, diciendo que "la expresión
abarca el patrimonio en su totalidad, esto es, comprensivo de los derechos
reales y personales, bienes materiales e inmateriales y, en general, todos los
intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera
de su vida y de su libertad"[9].
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En consecuencia, la propiedad como bien jurídico penal, tiene un contenido
que si bien posee mayor amplitud que el del Código Civil, es más restringido
que el que tiene desde una perspectiva constitucional.
Precisamente, es el maestro de la Escuela de Córdoba, quien nos brinda un
concepto de "propiedad" del título VI de la Parte Especial del Código Penal
argentino, que lo aproxima al concepto de "patrimonio": la propiedad, "como
bien protegido penalmente, está constituida por los bienes susceptibles de
apreciación pecuniaria que, sin ser inherentes a ella, jurídicamente pertenecen
a una persona física o moral".
En su Manual de Derecho Penal. Parte Especial[10], el Profesor Nuñez explica
que un "bien es lo aprovechable o de utilidad para las personas. Pero para que
los bienes puedan constituir una propiedad no deben ser inherentes a la
persona y deben ser susceptibles de apropiación. El aire y el sol, aunque
tienen existencia objetiva y son aprovechables por las personas, no son
apropiables".
Agrega que la propiedad protegida penalmente puede ser una cosa o un
objeto inmaterial (derecho). Estos bienes pueden pertenecer a las personas a
título de dominio, posesión o tenencia o de un derecho personal
(obligaciones). La relación de propiedad es admisible a los efectos penales si,
como puede suceder con el poseedor o tenedor, su origen es ilícito.
En su Tratado[11], Nuñez enseña que el Código Penal y las leyes que lo
complementan protegen la "propiedad común". La llamada "propiedad
especial", cuyos objetos son las obras del espíritu, los inventos y
descubrimientos (Const. Nacional, art. 17), está reglamentada y amparada por
leyes especializadas, como la ley 11. 723 sobre propiedad científica, literaria y
artística, y la ley 22.362 sobre marcas y designaciones.
2. Sin embargo, no deben identificarse los conceptos de patrimonio y de
propiedad.
Como bien sostiene Muñoz Conde[12], a quien seguimos en este punto, "el
concepto de patrimonio, al contrario de lo que sucede con el de propiedad, no
está plenamente perfilado, lo que permite que se pueda aceptar un concepto
lo suficientemente amplio y después, en atención a los fines del Derecho
penal, ir delimitándolo. En este sentido amplio se puede definir el patrimonio
como un conjunto de derechos y obligaciones, referibles a cosas u otras
entidades, que tienen un valor económico y que deber ser valorables en
dinero".
En consecuencia, para el Profesor de Sevilla -en coincidencia con Nuñez,
quien exige que se trate de "bienes susceptibles de apreciación pecuniaria"es necesario que el patrimonio tenga un "valor económico estimable en
dinero". Por ello en Derecho Penal no se puede decir que el patrimonio
comprenda también las cosas que, estando privadas de un valor dinerario,
sólo tienen para el sujeto uno afectivo o sentimental.
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Es que lo que "caracteriza al concepto penal de patrimonio es tanto el valor
económico de la cosa, como la protección jurídica que se brinda a la relación
de una persona con esa cosa. Por ello, parece también conveniente en
Derecho Penal una concepción mixta jurídicoeconómica de patrimonio"[13].
Agrega Muñoz Conde[14] que para Huerta Tocildo[15] "esta concepción mixta
se caracteriza por los siguientes puntos:
a) Objeto material de un delito patrimonial sólo pueden serlo aquellos bienes
dotados de valor económico.
b) Para ser sujeto pasivo de un delito patrimonial no basta con que el sujeto
tenga una relación meramente fáctica con la cosa; es preciso que esté
relacionado con ella en virtud de una relación protegida por el Ordenamiento
jurídico.
c) Por perjuicio patrimonial hay que entender toda disminución,
económicamente valuable, del acervo patrimonial que, jurídicamente,
corresponde a una persona".
Esta concepción mixta jurídico-económica del patrimonio, para la cual éste es
la suma de las relaciones jurídicas valuables económicamente, en cabeza de
una persona, también es defendida por Nuñez[16], aunque nominalmente
adhiera a la concepción jurídica, cuando expresa: "...entre la persona y un
objeto apreciable pecuniariamente, media una relación jurídica particular
respecto del objeto. Sin esa relación jurídica, no media una vinculación de
propiedad entre una persona y una cosa, derecho o situación jurídica, aunque
aquélla pueda invocar una posibilidad de que éstas lleguen a ser suyas";
ejemplifica con algunos casos de falta de expectativa jurídica como el del
tenedor de un billete de lotería o juego prohibido, o el posible heredero
testamentario, sosteniendo que no puede haber estafa de un "hipotético lucro
cesante"[17]. Concluye el maestro cordobés que el "hecho de que en una
sociedad jurídicamente organizada, sea el Derecho el único que pueda atribuir
o reconocer las relaciones de pertenencia o propiedad entre los individuos y
los bienes, es decisivo para aceptar esta noción jurídica de la propiedad, y, por
consiguiente, para rechazar una noción puramente económica sustentada
sobre la posibilidad de hecho de gozar de los bienes"[18].
Tal concepción mixta, implica una posición conciliadora entre las
concepciones jurídica y económica del patrimonio, explicadas por Ferrando
Mantovani[19] de la siguiente manera: La primera de estas corrientes postulada por Binding y seguida por Merkel y Naucke- afirma que "el daño
patrimonial está entendido como daño en sentido jurídico, o sea, formalmente,
como la pérdida o limitación de un tal derecho"; la segunda -defendida por
Mezger, Hegler y Maurach-Schroeder) sostiene que el patrimonio es el
"complejo unitario de los bienes económicamente valuables y pertenecientes
de derecho o de hecho a un sujeto".
Una cuarta posición -sostenida por Bockelmann, Harwing, Otto, Eser,
Schmidhäuser- está dada por la concepción personal del patrimonio, para la
5
cual éste sería "una unidad personalmente estructurada que garantiza el
desarrollo de la persona en el ámbito de los objetos". En tal sentido, "los
delitos patrimoniales, señala Schmidhäuser, lesionan la persona a la que
corresponde el patrimonio en los fines perseguidos con sus actos de
disposición. De esta manera, la víctima sufre la "frustración del fin"
perseguido, con una consciente disminución patrimonial merced a la
disposición realizada"[20].
Kindhäuser[21], para quien el concepto formal de patrimonio abarca "la
totalidad de bienes que a una persona se le adjudica en virtud de derechos
transferibles", efectúa otra clasificación de las concepciones sobre el
patrimonio.
Dicho autor sostiene que el concepto jurídico-formal de patrimonio se torna un
concepto material cuando los bienes asignados al derecho patrimonial
suscriben un valor, para cuya determinación se ofrecen distintas pautas:
a) Concepto material-subjetivo: el valor común de todos los bienes del derecho
patrimonial puede ser contemplado en la libertad de poder disponer el bien en
el marco del derecho correspondiente, es decir, en todas las ventajas que el
bien en relación con una persona le puede ofrecer según la perspectiva de su
derecho. El patrimonio es entonces la totalidad de las libertades de
disposición sobre bienes jurídicamente asignada a una persona. Este
concepto, en nuestra opinión, podría implicar una combinación de los
conceptos jurídico y personal del patrimonio que más arriba hemos enunciado.
b) Concepto material-objetivo: una pauta para la valoración de bienes puede
ser también su valor comercial en el mercado general de intercambio de
bienes; por este medio se puede comprobar qué valor tiene el bien para
cualquier persona.
c) Un sector de la doctrina, y fundamentalmente también la jurisprudencia,
define el patrimonio no mediante un criterio jurídico, sino mediante un
concepto fáctico-económico. En este sentido al patrimonio debe pertenecer
toda posición económica de valor puesta a disposición de una persona,
independientemente de que al interesado le pueda corresponder
jurídicamente. Pero esta construcción, ya ajena al Derecho en su punto de
partida, se libra de incurrir en errores graves en razón de la estructura del tipo
subjetivo de los correspondientes delitos patrimoniales, toda vez que, por
ejemplo, la estafa del § 263 del Código Penal alemán exige, junto a la lesión
del patrimonio, la intención de un enriquecimiento antijurídico del autor, con lo
cual existe también un criterio jurídico.
3. A la segunda pregunta, dirigida a descubrir si existe o no una relación de
género a especie entre las nociones de "patrimonio" y de "propiedad",
podemos responderla con la guía de las claras enseñanzas de
Kindhäuser[22].
El Profesor de Bonn enseña que "el Derecho penal protege, por un lado, la
propiedad frente a determinadas afectaciones -por ejemplo, en el robo (§ 249
6
StGB) o en el delito de daños en las cosas (§ 303 StGB)- y, por otro lado, el
patrimonio en su conjunto frente a perjuicios -como es el caso, por ejemplo, de
la extorsión (§ 253 StGB) o la estafa (§ 263 StGB)-. La determinación de la
relación entre estos delitos no depende esencialmente de la cuestión referida
al objeto y alcance del correspondiente ámbito de protección. Sólo de este
modo se explica que la extorsión quepa bajo los presupuestos del tipo base
del robo de manera que cada lesión de la propiedad es también una lesión del
patrimonio y, por tanto, se entiende la protección de la propiedad como parte
de la protección del patrimonio."
A continuación expresa: "El giro decisivo en la determinación de la relación de
los delitos contra la propiedad y los delitos contra el patrimonio se alcanza con
la elección del concepto formal del patrimonio. Si el patrimonio formal de una
persona es visto en la totalidad de sus bienes jurídicamente asignada a ella (=
concepto jurídico de patrimonio), entonces la propiedad viene a ser una subespecie de la protección formal del patrimonio. Pero si, por el contrario, el
patrimonio es contemplado como una posición fáctico-económica que no
necesariamente debe corresponder jurídicamente a una persona (= concepto
fáctico-económico de patrimonio), entonces la protección de la propiedad y la
protección del patrimonio vienen a ser dos ámbitos de protección
independientes que, a decir verdad, pueden coincidir, pero no deben coincidir.
A menos que no sean congruentes pueden contradecirse en sus fines."
En el Código Penal del Paraguay, en el título II de la Parte Especial, bajo la
rúbrica "Hechos punibles contra los bienes de la persona", se distinguen: en el
capítulo I, los "hechos punibles contra la propiedad" (comprensivo de los
tipos de daño, apropiación, hurto, robo, uso no autorizado de un vehículo
automotor, entre los principales); en el capítulo II, los "hechos punibles
contra otros derechos patrimoniales" (que comprende la sustracción de
energía eléctrica, alteración de datos, sabotaje de computadoras, obstrucción
al resarcimiento por daños en accidentes de tránsito, frustración de la
ejecución individual, conducta conducente a la quiebra y otros tipos vinculados
a las insolvencias punibles, violación del derecho del autor o inventor); en el
capítulo III los "hechos punibles contra el patrimonio" (que contiene los
tipos de extorsión, estafa, operaciones fraudulentas por computadora,
aprovechamiento clandestino de una prestación, siniestro con intención de
estafa, promoción fraudulenta de inversiones, lesión de confianza y usura); y
en el capítulo IV los "hechos punibles contra la restitución de bienes" (con
los tipos de obstrucción a la restitución de bienes, reducción y lavado de
dinero).
Para dilucidar la relación entre la protección penal de tales ámbitos de
derechos sobre los bienes de las personas, pueden ser de utilidad de los
criterios ensayados por Kindhäuser[23] para establecer la relación entre los
delitos contra la propiedad y los delitos patrimoniales en el Código alemán.
3.1. Desde el punto de vista formal de la teoría jurídica del patrimonio:
3.1.1. Tomando como base dicho concepto de patrimonio, no existe tensión
entre la protección de la propiedad a través de los delitos contra la propiedad y
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la protección del patrimonio a través de los delitos contra el patrimonio en
conjunto.
La propiedad entendida como el derecho de disponer una cosa conforme al
arbitrio de su titular (especie) es el derecho patrimonial por antonomasia
(género). En tanto que el Derecho penal asegura la propiedad, no importa
mayormente la existencia jurídica de la propiedad misma, sino, más bien, de la
garantía de la posibilidad de salvaguardar el derecho de propiedad conforme a
las facultades inherentes a ella. En los delitos de apropiación el derecho del
propietario a la posesión de una cosa como fundamento del ejercicio de su
derecho se ubica en el primer plano de la protección. "De acuerdo a ello la
sustracción de una cosa con el ánimo de apropiación (§ 242 StGB) es
formalmente una lesión jurídico-patrimonial de la propiedad, toda vez que al
propietario se le sustrae o priva de la posesión"[24]
3.1.2. La teoría jurídica del patrimonio coincide con la concepción según la
cual la lesión de la propiedad ha de comportar necesariamente un perjuicio del
patrimonio en sentido material-sujetivo. Ello sucede cuando el valor del objeto
del hecho se mide con un parámetro subjetivo en vista que la propiedad
también es protegida en interés del propietario. La importancia que la posesión
tiene para el propietario es significativa, pues la privación de aquélla resulta
del mismo modo una lesión a la propiedad como un daño contra el propietario.
Por el contrario, que el propietario considere que sus cosas no tienen ningún
valor (por ejemplo, los desperdicios) y que ellas sean luego objeto de una
sustracción, ya no produce una lesión del patrimonio, ni el merecimiento de
protección en el sentido de los delitos contra la propiedad.
La cuestión es muy distinta cuando el patrimonio es valorado según un
parámetro objetivo. A pesar que el propietario puede tener interés en cosas
que en sí carecen de valor comercial, la lesión de la propiedad en este caso
no plantea ningún perjuicio contra el patrimonio en un sentido materialobjetivo. La protección del patrimonio es, en consecuencia, más limitada que
la protección de la propiedad.
3.1.3. De ello se infiere que para la determinación de la relación de protección
de la propiedad y del patrimonio es importante distinguir si para el cálculo de
los daños en los correspondientes delitos ha de recurrirse a una escala de
valoración subjetiva u objetiva. Para la elección de dicha escala existe sólo un
criterio propio al derecho de cosas: el fin de protección de la norma.
La norma de los delitos patrimoniales en cuestión sirve a la protección de un
determinado titular del patrimonio -como por ejemplo, en los §§ 253 (extorsión)
y 263 StGB (estafa)-, y en esto sólo puede tomarse en cuenta una parámetro
subjetivo de valoración. Sería una contradicción teleológica querer proteger el
patrimonio como libre despliegue de la voluntad del individuo, para lo cual ese
libre despliegue es un valor, pero elegir otro criterio en vez del correspondiente
derecho de una libertad consentida de disposición de parte de su titular.
Diferente es la situación cuando la norma sirve a la protección de un gran
número de titulares del derecho, como es el caso del § 283 StGB (bancarrota)
8
que asegura los intereses patrimoniales del acreedor como parte de una
comunidad de derechos, la denominada "masa de acreedores". Aquí la pauta
de valoración tiene que ser objetiva puesto que la protección del patrimonio
del acreedor se refiere sólo a un mejor aprovechamiento del patrimonio del
deudor para el caso de la ejecución de la totalidad. Los intereses individuales
del deudor particular no se toman en cuenta en este lugar.
3.2. Desde la óptica de la teoría fáctico-económica del patrimonio.
Este punto de vista -dominante en la doctrina y la jurisprudencia, se diferencia
de la teoría jurídica del patrimonio en un sentido formal y material.
3.2.1. La noción fáctico-económica del patrimonio no exige ninguna
correspondiente legitimidad jurídica para la configuración formal de un objeto
en el patrimonio de una persona. De acuerdo con ello, la propiedad se toma
en cuenta sólo bajo los presupuestos del patrimonio, cuando el propietario
puede disponer económicamente de la cosa en cuestión. Si una cosa es
hurtada a su propietario, o se extravía de cualquier modo, ella ya no pertenece
más a su patrimonio, no obstante que ella aún subsista como propiedad (§
935, apartado 1, BGB).
Bajo estas premisas -diferentes a las sostenidas por la teoría jurídica del
patrimonio-, la protección penal de la propiedad y del patrimonio son
formalmente incongruentes. El tercero que sustrae al ladrón el botín mediante
un hurto del § 242 StGB (delito contra la propiedad) comete un hecho punible
en perjuicio del propietario del bien originalmente hurtado. Pero si, por el
contrario, el botín ya forma parte del patrimonio del ladrón, en razón de un
criterio de valoración fáctico (¡jurídico-penalmente protegido¡) y es arrancado
de él mediante una extorsión del § 253 StGB (delito contra el patrimonio), el
autor de la extorsión comete un delito en perjuicio del ladrón, no del propietario
original.
3.2.2. El enfoque fáctico-económico también determina el patrimonio en
sentido material según la perspectiva objetiva del valor de mercado que se
aplica a todos los delitos. En tal sentido, cosas desprovistas de un valor
objetivo como fotos de recuerdo o cartas personales no pertenecen al
patrimonio jurídico-penalmente protegido.
Esto conduce también a una incongruencia de la protección de la propiedad y
del patrimonio con significativas consecuencias prácticas:
El autor que sustrae una cosa sin valor objetivo, amenazando a la víctima con
un arma con peligro para su vida, comete el delito contra la propiedad de robo
agravado, conforme al § 250, apartado 2,1, STGB, sancionado con cinco años
de privación de libertad como mínimo.
Pero si el autor deja que sea la propia víctima la que le entregue el mismo
objeto bajo las mismas amenazas, entonces por falta de un daño patrimonial
no comete ninguna extorsión agravada (§ 255 StGB) -delito contra el
patrimonio castigado con la misma medida de pena- sino sólo una coacción
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del § 240 StGB, reprimida con un máximo de dos años de pena privativa de
libertad. De modo tal, que según este criterio, las casualidades presentes en el
momento de la ejecución del hecho pueden conducir a notables diferencias en
la pena aplicable.
III. ALGUNAS CUESTIONES ACERCA DE LA ESTAFA
En esta ocasión no podremos ocuparnos de todos los delitos contra el
patrimonio, sino que nuestra tarea se ha de limitar a la exposición de algunas
cuestiones relacionadas con el delito de estafa -especialmente, la posibilidad o
no de dar cabida al supuesto específico de la denominada "estafa procesal"mediante un análisis comparativo entre la regulación contenida en el nuevo
Código Penal de la República del Paraguay y la del Código Penal argentino.
1.- El delito de estafa
El Código Penal argentino, en el título VI ("Delitos contra la propiedad"), regula
en el capítulo cuarto denominado "Estafas y otras defraudaciones", una serie de
tipos delictivos que se caracterizan por constituir defraudaciones contra el
patrimonio ajeno, los cuales suelen ser agrupados en dos categorías: las estafas
y los abusos de confianza.
En ambos supuestos, la nota común es la defraudación, pero en las estafas el
elemento decisivo es el engaño o ardid inicial, sin el cual no es factible hablar de
estafa, mientras que en los abusos de confianza la dinámica comisiva típica no
se caracteriza por la exigencia de un ardid o engaño en la conducta inicial del
autor, sino por una relación entre los sujetos activo y pasivo que precede a la
conducta típica y que habrá de ser lícita; es con posterioridad a esa relación
inicial lícita que el autor articula las conductas que se enmarcan en el tipo penal.
El art. 172 C.P. tipifica la denominada "estafa genérica", en contraste con las
llamadas "estafas especiales", contempladas en los cada vez más numerosos
incisos del art. 173.
De conformidad al primero de los textos legales mencionados, comete estafa
genérica "el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada,
falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes,
crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o
engaño".
Siguiendo las enseñanzas de NUÑEZ[25], podemos decir que el medio propio
de la estafa es el fraude, el cual consiste en la inducción, mantenimiento o
reforzamiento de otro en un error sobre un hecho o circunstancia que lo
determina a hacer la disposición patrimonial perjudicial para él o para un tercero
respecto de cuyo patrimonio tiene poder legal para disponer.
El art. 172 menciona formas especiales de fraude y formas genéricas; las formas
especiales consisten en ardides o engaños individualizados a título
ejemplificativo por la ley penal.
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Las formas genéricas del fraude son el ardid y el engaño. Ambos tiene en común
que son modos de hacer creer a la víctima o de mantenerla en su creencia o de
reforzarla en su creencia de que es verdadero lo que no lo es. La diferencia entre
uno y otro modo es sólo formal: el ardid requiere artificios o maniobras objetivos
simuladores de una realidad. El engaño no, pues consiste en la simple aserción,
por palabras o actos, expresa o implícitamente, de que es verdadero lo que, en
realidad es falso (cfse. el art. 931 del C. Civil). Una forma de aserción implícita es
el silencio si significa una violación del deber de garantizar la verdad respecto de
un acto. Ese deber puede derivar de la ley, de una convención o de un hecho
precedente que constituya al autor en garante de la veracidad del acto.
El fraude, el error y la disposición patrimonial deben estar vinculados
subjetiva y objetivamente.
a) Desde el punto de vista subjetivo, el autor debe usar el fraude para inducir,
mantener o reforzar el error en la víctima, con el designio de lograr de ella una
disposición patrimonial. Se trata de un tipo subjetivo doloso de intención.
b) Dentro del tipo objetivo, entre el fraude, el error y la disposición patrimonial,
debe mediar una relación causal sucesiva. Existe esta relación si entre el fraude
y el error y éste y la disposición patrimonial, media, respectivamente, una
relación derivativa, sin interferencia de otra serie causal independiente y
preponderante. Cuando esto sucede en el caso concreto, existe fraude y éste es
eficaz. En los últimos tiempos se sostiene la aplicabilidad de teoría de la
imputación objetiva al delito de estafa, sobre la cual no podemos extendernos en
este momento.
La estafa se consuma en el momento en que se opera el perjuicio patrimonial
inherente a la disposición patrimonial hecha por la víctima. El art. 172 C.P.
argentino, a diferencia de otras legislaciones (v.gr. el § 263 del C. P. alemán, el
art. 187 del C. P. paraguayo, o el art. 232 del C. P. de Costa Rica), no requiere
como elemento esencial el fin o la intención de obtener provecho patrimonial
para el autor o para un tercero. El delito admite tentativa.
El actual Código Penal del Paraguay, en el título II ("Hechos punibles contra los
bienes de la persona", capítulo III ("Hechos punibles contra el patrimonio"),
regula la estafa en el art. 187 inc. 1º, del siguiente modo: "El que con la intención
de obtener para sí o para un tercero un beneficio patrimonial indebido, y
mediante declaración falsa sobre un hecho, produjera en otro un error que le
indujera a disponer de todo o parte de su patrimonio o el de un tercero a quien
represente, y con ello causara un perjuicio patrimonial para sí mismo o para éste,
será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa".
Según lo ha expresado Abraham Castro Moreno[26], la modalidad genérica de
estafa, cuyo tipo objetivo continúa configurándose en torno a los distintos
elementos ya clásicos (engaño, error y perjuicio patrimonial), añade ahora,
aunque de manera restringida, un nuevo elemento que es el "acto dispositivo".
Asimismo, en cuanto a los restantes elementos, existen también importantes
modificaciones que se centran, muy especialmente, en el requisito típico del
11
engaño.
Agrega dicho autor que el nuevo Código Penal, que ya no alude expresamente
al término "engaño" como sí lo hacía el artículo 396 del anterior texto, se refiere
ahora a la realización de una "declaración falsa" limitando así el medio
defraudatorio a ésta. Con ello, se abandona el sistema excesivamente casuístico
que presidía la anterior regulación similar al texto argentino ("nombre supuesto",
"calidad simulada", "falsos títulos", "influencia mentida"), y se suprime la
referencia final a los "otros manejos o artificios dolosos", que resultaba poco
conciliable con el principio de taxatividad de los tipos penales.
Castro Moreno sostiene que ahora el primer elemento del tipo objetivo del delito
de estafa ha de consistir en una declaración falsa que, además, ha de versar
"sobre un hecho", excluyéndose, por tanto, del ámbito típico, todas aquellas
conductas fraudulentas que estrictamente no constituyan una declaración
mendaz o que, pudiendo considerarse como tales, no recaigan sobre hechos.
De este modo, el nuevo delito de estafa no contempla una figura genérica de
engaño, sino que restringe y limita la calificación de estafa a una modalidad
concreta y determinada de engaño.
Para la configuración del tipo objetivo de la estafa es suficiente con la
constatación de la existencia de una declaración falsa sobre un hecho cuya
única exigencia de tipicidad es que produzca un error "en otro", es decir, el
sujeto pasivo o el tercero que lo represente. Por ende, el segundo de los
elementos del tipo objetivo de estafa es el error en el que ha de incurrir el sujeto
disponente, entendiéndose por tal, el conocimiento viciado o la falsa
representación de la realidad en la que dicho sujeto incurre como consecuencia
de la declaración falsa y que es precisamente, lo que determina, la realización
del acto dispositivo perjudicial.
Por consiguiente, es precisa pues una concreta conexión causal entre la
declaración falsa y el error, que ha de ser fruto de la misma, de modo que si éste
era preexistente, y el agente simplemente se aprovecha de él, no podremos
afirmar la existencia de una estafa.
El tercero de los elementos del tipo objetivo de estafa es el acto de disposición
que la víctima o tercero que la represente realiza como consecuencia del error
provocado por el agente mediante la declaración falsa. Por tal se entiende todo
comportamiento activo u omisivo, ya se trate de actos de enajenación, de
gravamen, de arrendamientos, de avales, etc. Y, ese comportamiento dispositivo
puede ser,tanto activo como omisivo, sucediendo esto último, por ejemplo,
cuando el sujeto activo consigue que la víctima renuncie o deje expirar un
derecho de crédito que tiene frente al primero. Dicho acto dispositivo debe tener
un contenido patrimonial.
El último de los elementos del tipo objetivo de la estafa es el perjuicio
patrimonial, que igualmente ha de ser causado por el acto dispositivo, y cuyo
importe se suele calcular en virtud del conocido criterio del «saldo contable
global», que compara el valor del patrimonio antes y después de la realización
de la conducta defraudatoria. Criterio que, por lo demás, plantea problemas en
12
los supuestos en los que aquello que pierde el sujeto pasivo es una expectativa
de ganancia cierta (que no debe confundirse con una mera esperanza de
ganancia incierta), que generalmente se admite como perjuicio típico siempre
que se niegue la concepción estrictamente económica y se parta desde una
teoría mixta jurídico-económica, que incluya la frustración de derechos con
contenido patrimonial aún no realizados.
La estafa exige en su tipo subjetivo dos elementos: el dolo y el ánimo de lucro
propio o ajeno, como elemento subjetivo específico del tipo añadido al dolo, y
que consiste en la intención del sujeto de obtener una ventaja, provecho o
beneficio de carácter patrimonial.
2.- El delito de estafa procesal
La denominada “estafa procesal” carece de tipificación autónoma en el
ordenamiento penal argentino, no constituyendo tampoco una de las “estafas
especiales” reguladas por el art. 173 C.P. Esta modalidad defraudatoria tiene su
recepción en el art. 172 C.P., fruto de la interpretación unánime realizada por
prestigiosa doctrina y jurisprudencia. Algo similar acontece en Alemania con el §
263.
Otras legislaciones la han sancionado expresamente:
a) Uno de los sistemas es el seguido por el Código Penal Español, que en su art.
250 la prevé como un tipo agravado de estafa, sancionando con pena de “prisión
de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando (la estafa): …2°) se
realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal”; por su parte,
el Código Penal de Perú en su art. 197 regula una figura análoga a la antes
citada.
b) Otro camino es el seguido por los países que la acogen dentro de los delitos
contra la administración pública, como ocurre con el art. 374 del Código Penal
italiano, con el art. 182 del Código Penal colombiano o con el art. 336 del Código
Penal de Costa Rica que regula el ofrecimiento de prueba falsa entre los delitos
contra la administración de justicia.
Al estar comprendida dentro de la "estafa genérica" del art. 172 C. P. argentino,
la estafa procesal debe reunir las mismas exigencias del tipo básico, pero se
singulariza por el ámbito donde tiene lugar, por la calidad funcional de la víctima
del error y por la conducta del sujeto activo que lo induce en tal equivocación.
Ricardo Nuñez fue uno de los primeros autores argentinos que se ocupó de
dicha figura, en una sustanciosa nota a fallo[27] que se ha constituido en
referencia obligada de la escasa doctrina que sobre el tema existe en mi país.
Allí daba cuenta de la posición minoritaria entre los tribunales y los autores,
especialmente los alemanes, seguidos por los italianos, que era adversa a la
configuración de dicho delito, "fundamentalmente porque el juez no puede ser
engañado en el sentido que lo exige la figura de la estafa".
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Señalaba también que dentro de la jurisprudencia y doctrina favorables a la
estafa procesal en los países mencionados, un número relativamente reducido la
admitía en los casos de "iniusta petitio" o demandas mendaces de las partes,
mientras que la idea predominante únicamente la aceptaba cuando tales
afirmaciones mentirosas iban apoyadas por medios probatorios fraudulentos.
El principio de buena fe procesal obliga a las partes a no abusar del proceso
para conseguir beneficios patrimoniales ilegítimos, mediante conductas
defraudatorias. Sin duda es una realidad la posibilidad de engañar al juez,
especialmente en el proceso civil donde sus facultades están bastante limitadas
y se reserva la iniciativa a las partes que, conforme al principio dispositivo,
pueden realizar todo tipo de maquinaciones fraudulentas tendientes a inducir en
error al tribunal y a fallar de acuerdo a sus pretensiones.
Nuñez definía a la estafa procesal como la "configurable cuando en un juicio civil
una parte, mediante su conducta procesal, al demandar o contestar la demanda,
induce en error al juez y éste, bajo la influencia de ese error, emite una
resolución que perjudica patrimonialmente a la otra parte o a un tercero"[28].
Por su parte José Cerezo Mir[29] la conceptúa como aquella defraudación que
"se produce cuando una parte con su conducta engañosa, realizada con ánimo
de lucro, induce a error al juez y éste, como consecuencia del error, dicta una
sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a la parte contraria o a un
tercero", definición que resulta aplicable al ordenamiento penal argentino, salvo
lo relacionado al “ánimo de lucro”.
Básicamente este delito exige una doble relación causal: a) un fraude del autor
que debe provocar un error en la víctima; b) este error, a su vez, debe ser
determinante de una disposición patrimonial económicamente perjudicial para
aquélla o para un tercero.
Ambos extremos deben estar presentes en la estafa procesal, que se singulariza
con respecto a la estafa genérica, en los siguientes aspectos:
a) La estafa procesal -a pesar de lo que parecería indicar este adjetivo- no es
simplemente una defraudación cometida en un proceso, como ocurriría cuando
una de las partes obtiene de la otra, un arreglo judicial económicamente
perjudicial para la última. Por el contrario, la estafa procesal requiere que la
disposición patrimonial provenga de una sentencia viciada por el error del juez,
provocado ardidosamente por una de las partes, para perjudicar a la contraria o
a un tercero extraño a la litis.
b) En la estafa procesal el modo de cometer el fraude debe revestir la condición
de un ardid, no conformándose con el engaño también previsto en forma
alternativa por la estafa genérica. Ello exige que el sujeto activo de aquel delito
realice una maniobra defraudatoria utilizando medios de prueba fraudulentos,
que influyan decisivamente en la motivación de la resolución final del tribunal (no
la referida a una mera cuestión incidental en el proceso). El simple engaño al
juez, que vicia su voluntad en la fundamentación de la sentencia, si sólo resulta
de una mentira o falsedad de alguna de las partes, desprovista de sustento
14
probatorio por medios fraudulentos constitutivos de una conducta procesal
ardidosa, no podrá encuadrar en la estafa procesal.
Por ello, acertadamente Nuñez enseña que el procedimiento contradictorio, en
virtud de la facultad probatoria de las partes, excluye la posibilidad del engaño
constituido por la sola afirmación o silencio contrario a la verdad, y, por el
contrario, exige una petición injusta, falsa o temeraria, apoyada en pruebas
producidas de modo ardidoso. "Si no fuera así, todo el que perdiera un pleito de
naturaleza pecuniaria estaría expuesto a ser condenado por estafador"[30]
c) En la estafa procesal se produce un desdoblamiento entre la víctima del error el juez- inducido por la conducta procesal ardidosa del autor del hecho, por una
parte, y el ofendido por la defraudación, titular del patrimonio que experimenta el
perjuicio emergente de la resolución judicial equivocada, por la otra. Se habla de
una "estafa en triángulo", porque el autor engaña a otro para que éste le
entregue una cosa perteneciente a un tercero[31].
d) A diferencia de lo que acontece en los demás supuestos de estafa genérica,
en que la víctima del ardid o engaño cede "voluntariamente" (aunque con la
voluntad viciada por error) al autor o a un tercero algún bien de su patrimonio, en
la estafa procesal la disposición económicamente perjudicial que consuma el
delito, se efectúa por la compulsión que se deriva de la decisión del tribunal
sobre la procedencia de la prestación que debe realizar quien resulta
damnificado, por ser el titular del patrimonio.
Autores como Muñoz Conde[32] sostienen que, en este caso "se utiliza al Juez o
Tribunal como un instrumento de comisión del delito de estafa en verdadera
autoría mediata"
En tal sentido se ha expresado que constituye un casode autoría mediata, toda
vez que resulta reconocido que existe autoría mediata no solo cuando el
intermediario, por su especial posición, realiza la totalidad de los elementos
típicos objetivos, sino también cuando no realiza todos dichos elementos, y aún
cuando la conducta de éste es completamente atípica, como por ejemplo el que
motiva a otro a autolesionarse. Pero también se da la autoría mediata cuando el
intermediario actúe conforme a derecho (v.gr. se engaña al policía para que
detenga y prive de libertad a la víctima).Tal es el caso de la estafa procesal,
donde el engañado es el juez que actúa legítimamente[33].
Sin embargo no todos aceptan este criterio, por entender que el juez –
instrumento – no realiza la conducta típica[34].
A continuación analizaremos el tipo de la estafa procesal.
2.1.- Sujeto activo
Afirmamos que cualquiera de las partes puede producir el error judicial mediante
el uso de un fraude y lograr de tal modo una sentencia sobre el fondo de la
cuestión, que sea dispositiva de propiedad, en perjuicio de la contraparte o de un
tercero. Dicha parte -actora o demandada- es el sujeto activo de la estafa
15
procesal, aunque una línea jurisprudencial limite últimamente esta posibilidad
sólo al accionante, por entender la acción del demandado como un acto de
defensa, tendiente a repeler la demanda dirigida en su contra, y no enderazada
a perjudicar el patrimonio ajeno[35].
Sobre esta cuestión Jorge Buompadre[36] recuerda que la jurisprudencia no
resulta pacífica en torno a si el demandado puede o no ser autor de estafa
procesal.
Una posición sostiene la tesitura afirmativa, es decir, admite que la misma puede
ser cometida por el demandado; así en un caso la Cámara Criminal de la
Capital, Sala V, autos “Sánchez”, del 19/10/1994, sostuvo que se configuraba el
delito de tentativa de estafa procesal en concurso ideal con uso de instrumento
privado adulterado, cuando un sujeto presentó en un juicio de ejecución
prendaria, a través de su letrado apoderado, un instrumento privado adulterado
donde constaba la supuesta cancelación de la deuda que la empresa mantenía
como consecuencia de la adquisición de una maquinaria importada; de igual
manera la Sala VII del citado Tribunal, en autos “Dalman”, del 23/12/1993, afirmó
que comete tentativa de estafa procesal quien intentó hacer incurrir en error al
juez del juicio hipotecario, presentando en la causa un recibo adulterado.
Por la postura negativa, es decir que el demandado no puede cometer el delito
analizado, se expidió la misma Cámara Sala I, “Arrocha”, del 30/07/1993, y Sala
IV en “Bohórquez”, del 19/04/1994. En la primera causa citada se señaló que la
acción de adulterar las cantidades de dinero mencionadas en un convenio o
recibo, para hacer figurar un pago mayor del efectuado y presentarlo en una
ejecución civil es atípica como estafa, puesto que lo que se busca con tal ardid
no es la prestación patrimonial por parte de un tercero, a través del engaño del
magistrado, como lo sería si esa conducta fuera la ejercida por el actor, sino que
va en pos de una posición defensiva sin, por ello, agravar concretamente el
perjuicio patrimonial ocasionado desde antes al acreedor por el incumplimiento
del pago pactado, y sin que la solución y sanción del problema deban salir por
tanto, de las manos del magistrado ejecutante para ingresar en el ámbito
excepcional y restrictivo del Derecho Penal.
2.2.- Sujeto pasivo
Víctima del error inducido por el ardid defraudatorio del sujeto activo, es el juez, y
no coincide con el ofendido por el delito, es decir, el titular del patrimonio que
resulta disminuido perjudicialmente como consecuencia del fallo dictado por
aquél. La lesión patrimonial puede producirse en contra de alguna de las partes
intervinientes en el juicio o de un tercero cuyos intereses económicos resulten
afectados por el pronunciamiento judicial.
2.3. Tipo objetivo
El error judicial es el punto de conexión de la doble relación causal exigida por el
tipo objetivo: debe ser producido por el fraude del sujeto activo, y a su vez, debe
traer aparejada como consecuencia la resolución que impone una disposición
patrimonial en perjuicio de la otra parte del proceso o de un tercero.
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Por lo tanto, no encuadran en el delito de estafa procesal las siguientes
situaciones que pueden tener lugar en un juicio:
a) Cuando sólo se reclaman derechos o se invocan hechos, mediante falsas
aseveraciones o negaciones ajenas a la verdad, desprovistas de todo sustento
probatorio fraudulento, ya que el ardid debe recaer sobre la prueba y los
elementos de convicción arrimados al proceso, porque "por la propia naturaleza
del procedimiento judicial, los derechos de las partes resultan de las pruebas
aportadas al juicio"[37].
b) Si el error del juez no fue determinado por el ardid del autor, sino por la
conducta negligente de aquél, que omitió ejercer razonablemente los poderes de
contralor sobre la prueba, que legalmente le han sido conferidos, o por un simple
error de apreciación del juzgador (error in iudicando o in procedendo). No basta
pues, que se aporte al proceso un elemento probatorio falso y que la decisión del
sentenciante sea perjudicial a la otra parte o a un tercero, ya que debe mediar un
nexo causal entre ambos. Si éste falta no habrá estafa procesal, aunque la
conducta del sujeto activo pueda encuadrar en falsedad documental, uso de
documento falsificado, instigación al falso testimonio, etc.
Por el contrario, podrá configurarse el delito en estudio, cuando se encuentren
reunidos algunos de los siguientes elementos del tipo objetivo:
1. Que el sujeto activo haya utilizado en el proceso alguno de los siguientes
ardides: a) uso de prueba documental falsificada o adulterada (recibo falsificado
para sostener la excepción de pago en un juicio ejecutivo); b) empleo fraudulento
y artificioso de documentos material o ideológicamente auténticos (si el autor
para cobrar judicialmente un crédito que sabe no se le debe, ejecuta pagarés
dejados sin efecto, que no había restituido al librador); c) utilización de cualquier
medio probatorio fraudulento (testigos o informes periciales falsos; sustitución,
ocultamiento o mutilación de algún expediente o documento; colusión dolosa
entre ejecutado y tercerista apoyada por un contrato simulado).
2. Que los hechos falsos expuestos por el sujeto activo y acreditados mediante
una "maquinación fraudulenta" (art. 931 C. Civil) hayan determinado el error del
juez, y la consecuente sentencia injusta y perjudicial. O sea, tales ardides hayan
sido idóneos para producir la equivocada convicción del juzgador al fundamentar
su fallo
3. Aunque exista una sentencia firme, dictada por el tribunal como consecuencia
de un error de hecho o de derecho inducido por la conducta procesal fraudulenta
del sujeto activo, si no se produce el perjuicio patrimonial para la contraparte o
un tercero, no se consuma este delito, que es material e instantáneo. Debe
existir pues, una pérdida apreciable económicamente para el titular del bien
jurídico protegido.
2.4.- Tipo subjetivo
El sujeto activo debe obrar con dolo directo, es decir, conociendo que los
17
elementos probatorios que ha incorporado al proceso son falsos e idóneos para
formar una errónea convicción en el tribunal, y queriendo lograr así un beneficio
económico ilegítimo, en perjuicio de la contraparte o de un tercero. El dolo debe
abarcar pues la conducta ardidosa, el error judicial, la disposición patrimonial y el
perjuicio. No es admisible la culpa en ninguna de sus formas.
2.5.- Tentativa
La estafa procesal es un delito progresivo, pues se desenvuelve a lo largo del
proceso, mediante las sucesivas maniobras tendientes a obtener ardidosamente
la resolución judicial errónea y perjudicial para los intereses económicos de otro.
Tal característica es decisiva para la configuración de la tentativa -que puede
implicar una conducta permanente- y para determinar el momento en que cesa
de cometerse, a los fines del comienzo del plazo de prescripción de la acción.
El comienzo de ejecución del delito tiene lugar con la iniciación de la conducta
procesal ardidosa (al presentar la demanda ejecutiva acompañando un pagaré
falso, o posteriormente, al producir prueba falsa o al iniciarse la tercería con
colusión entre ejecutado y tercerista apoyada con elementos fraudulentos.
2.6.- Concurso
Por lo general, la conducta ardidosa tendiente a obtener una sentencia
favorable, erróneamente fundada, constituye otros delitos (falsedad documental,
uso de documentos falsos, falso testimonio, defraudación del art. 173, inc. 8º
C.P.). Se configura así un concurso ideal con la estafa procesal o su tentativa.
3. La estafa procesal en el nuevo Código Penal del Paraguay
Resulta claro que la estafa procesal no ha merecido una tipificación autónoma
en el Código Penal paraguayo de 1997, ya sea como un tipo básico o como un
tipo agravado de estafa.
Menos nítida es la pretensión de considerar que tal conducta pueda
considerarse comprendida dentro del tipo de estafa del art. 187, inciso 1º C.P.
Es que de acuerdo a la redacción de dicho texto legal -en este punto diferente al
§ 263 StGB[38]- el sujeto pasivo del error en dicho tipo básico de estafa (el
"otro") debe ser la persona física que está investida de un poder de disposición
sobre su propio patrimonio o sobre "el de un tercero a quien represente". En este
último supuesto, no habría dificultad en admitir que sería factible el
desdoblamiento característico de la estafa procesal, entre la víctima del error y el
titular del patrimonio perjudicado, cuando la primera es representante legal
(padre o madre, tutor, curador, etc.) o convencional (mandatario o apoderado)
del segundo.
Pero resulta problemático aceptar que el juez pueda revestir el carácter de
representante de las partes del juicio, ya que se trata de un órgano imparcial
dotado de competencia para resolver el conflicto entre aquéllas. A menos que,
por representante podamos entender también a quien está dotado de la potestad
18
de dictar resoluciones que importen actos de disposición sobre el patrimonio de
la parte perdidosa en el pleito, en beneficio de la contraria.
En apoyo de una concepción amplia de la categoría “representante” del sujeto
ofendido por el perjuicio patrimonial exigido por el tipo penal, acudimos a la
razonable opinión de Guillermo Lucero Offredi y Gustavo Sandoval Ceballos[39]:
“Es admisible que la víctima del engaño sea una persona distinta de la víctima
del perjuicio, siempre que aquélla pueda disponer legalmente o de hecho, del
patrimonio de ésta. Lo primero ocurre en los casos en que entre la víctima del
fraude y el ofendido por el delito media una representación legal de cualquier
orden, convencional (mandato) o legal (patria potestad, etcétera), y también en
los casos en que la disposición del patrimonio de otro se enmarca en el
legítimo ejercicio del cargo (funcionarios públicos). Sobre esta última
hipótesis, y atendiendo a la situación del juez, la doctrina ha elaborado la figura
de la estafa procesal, pues su facultad de disposición, a diferencia de otros
funcionarios públicos, no proviene de su condición de mandatario, sino de
ejecutor de una especial voluntad de la ley, cuya forma de actuación está
sometida a regulación específica limitadora de las maneras en que la maniobra
fraudulenta puede efectuarse”.
Si admitiéramos esta última interpretación para dar cabida a la estafa procesal
dentro del art. 187 inc. 1º del Código Penal del Paraguay, nos encontraríamos -a
diferencia del art. 172 del Código Penal argentino que exige que el error del juez
sea determinado por un ardid probatorio del sujeto activo del delito- con que el
texto legal paraguayo sería difícilmente compatible con la estafa procesal debido
a la limitación que emerge del mismo en cuanto a la modalidad concreta de
engaño requerida como primer elemento del tipo objetivo, pues no bastaría con
la simple declaración falsa del autor sobre un hecho controvertido en el proceso,
si no va acompañado de acreditación mediante prueba fraudulenta.
Es que “la afirmación de hechos falsos por los contendientes en el juicio es
penalmente inocua, precisamente porque, por la propia naturaleza del
procedimiento judicial, los derechos de las partes resultan de las pruebas
aportadas en el juicio. Por consiguiente, el fraude debe recaer esencialmente
sobre los elementos de convicción, ya que a ellos debe atenerse el juez para
resolver”[40]
En el hipotético caso que arribáramos a la conclusión que el texto paraguayo del
tipo de estafa no permite la recepción de la estafa procesal, porque el disponente
-el juez- que se encuentra en error no tiene con la parte damnificada el vínculo
jurídico requerido por el tipo del art. 187 inc. 1º, algunas conductas desplegadas
por las partes en procesos judiciales, mediante el empleo de medios probatorios
falsos, tendientes a inducir en error sobre su autenticidad, podrían ser
sancionadas aplicando algunos de los tipos delictivos del título V ("Hechos
punibles contra las relaciones jurídicas"), como, por ejemplo, testimonio falso,
producción de documentos no auténticos, manipulación de graficaciones
técnicas, alteración de datos relevantes para la prueba, uso de documentos
públicos de contenido falso, etc. En tales hechos punibles los respectivos tipos
penales no requieren para su consumación la producción del perjuicio
patrimonial, que sí es exigido por la figura de la estafa.
19
* Con algunas modificaciones de estilo, el texto se corresponde a la conferencia
pronunciada el 8 de julio de 2004 en Asunción, República del Paraguay, en la
"Primera Jornada Internacional sobre problemas cruciales del orden jurídicopenal", organizada por el Colegio de Abogados del Paraguay y el Centro de
Ciencias Penales y Política Criminal". Las notas de pie de página han sido
introducidas para su publicación.
[1] Derecho Penal. Parte General, t. I, traducción y notas Diego Manuel Luzón
Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas,
Madrid, 1997, p. 55 y ss.
[2] Derecho Penal. Parte Especial, 9ª. Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993,
p. 205.
[3] Prólogo a Estudios de Derecho Penal Patrimonial, José Antonio Caro John –
Percy García Cavero, editores, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Grijley,
Lima, 2002, p. 13.
[4] KINDHÄUSER, ob. cit., p. 36.
[5] Ob. cit., p. 209.
[6] ERNESTO J. URE, El delito de apropiación indebida, Ideas, Buenos Aires,
1943, p. 20.
[7] MUÑOZ CONDE, ob. cit., pp. 211 y 212.
[8] RICARDO C. NUÑEZ, Derecho Penal argentino. Parte Especial, t. V,
Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1968, p. 164. En igual sentido, JOSÉ LUIS
CLEMENTE,El delito de usurpación, Marcos Lerner, Córdoba, 2001, p. 21.
[9] CSJN, Fallos, 145:307; Fallos, 304:856, L.L., 1983-A-463.
[10] Segunda edición actualizada por Victor F. Reinaldi, Marcos Lerner, Córdoba,
1999, pp. 203 y 204.
[11] Ob. cit., p. 166.
[12] Ob. cit., p. 212.
[13] MUÑOZ CONDE, ob. cit., p. 212.
[14] Ob. y lug. cits.
[15] La protección penal del patrimonio inmobiliario, Madrid, 1980, p. 35 y ss.
[16] Derecho Penal Argentino. Parte Especial, t. V, p. 165.
[17] Cámara Criminal de la Capital, Sala 5ª, 16-II-962, D.J.A., nª 1462, 23-I-963,
fallo 6323.
[18] NUÑEZ, ob. y lug. cits. en la nota 15.
[19] Diritto Penale. Delitti contro il patrimonio, Cedam, Padova, 1989, p. 12 y ss.
Véase JORGE E. BUOMPADRE, Derecho Penal. Parte Especial, tomo 2, Mave,
Corrientes, 2000, pp. 22-24.
[20] JUAN A. MARTOS NUÑEZ, El perjuicio patrimonial en el delito de estafa,
Civitas, Madrid, 1990, p. 31. Véase, BUOMPADRE, ob. cit., p. 24.
[21] Ob. cit., p. 32.
[22] Ob. cit., p. 36 y ss.
20
[23] Ob. cit., p. 37 y ss.
[24] Ob. cit., p. 37.
[25] Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 224 y ss.
[26] Estafa, siniestro con intención de estafa, promoción fraudulenta de
inversiones y lesión de confianza, conferencia pronunciada en Asunción
(Paraguay), el día 5 de mayo de 2000, en el Curso Taller internacional sobre el
nuevo Código Penal paraguayo, organizado por la Comisión de la Unión
Europea, El Centro Internacional de Estudios Judiciales y la Corte Suprema de
Justicia de Paraguay.
[27] Iniusta petitio, falsedad ideológica y estafa procesal, L.L., t. 63, pág. 718,
donde comenta el fallo de la Sala A de la Cám. 3ª. Crim. De La Plata, marzo 16951, en autos "Chisco de Gómez, María".
[28] Ob. cit., p. 722.
[29] La estafa procesal, ADP, 1966, p. 179.
[30] Derecho Penal Argentino, t. V, p. 308.
[31] ROMERO, GLADYS, La comisión por omisión en el tipo penal de estafa, en
la obra “Algunas cuestiones de derecho penal”, Lerner, Córdoba, 1986, p. 205.
[32] Ob. cit., p. 280.
[33] DE LA FUENTE, Javier E., ¿Puede el demandado cometer el delito de
estafa procesal?, L.L., t..1996-E.-Secc.Doctrina, p..1164 y ss.
[34] ROMERO, GLADYS, ob. cit., p. 210 y ss.
[35] GUSTAVO EDUARDO ABOSO, ¿La "iniusta petitio" como ardid idóneo en
la estafa procesal? Un fallo que siembra mas dudas que soluciones, Suplemento
de Jurisprudencia Penal, L.L., Buenos Aires, 30 de junio de 1997, p. 20.
[36] Ob. cit., p. 110.
[37] FONTÁN BALESTRA, CARLOS, Tratado de Derecho Penal. Parte Especial,
t. VI, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 48; conf. SOLER, Derecho Penal
argentino, IV, p. 352; NUÑEZ, t. V, p. 309; LAJE ANAYA, JUSTO, Comentarios
al Código Penal. Parte Especial, vol. II, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 106.
[38] § 263 "Estafa. (1) Quien, con el ánimo de obtener para sí o para un tercero
una ventaja patrimonial antijurídica, lesione el patrimonio de otro provocando o
manteniendo en un error mediante la simulación de hechos falsos o la alteración
u ocultamiento de hechos verdaderos, será castigado con pena privativa de
libertad de hasta cinco años o con pena de multa". Una disposición similar se
encuentra en el Código Penal de Costa Rica: art. 232:"Estafa
Quien induciendo a error a otra persona o manteniéndola en él, por medio de la
simulación de hechos falsos o por medio de la deformación o el ocultamiento de
hechos verdaderos, utilizándolos para obtener un beneficio patrimonial
antijurídico para sí o para un tercero, lesione el patrimonio ajeno, será
sancionado en la siguiente forma:...".
[39] Estafas y otras defraudaciones, en “Estudios de las figuras delictivas”,
director Daniel P. CARRERA, tomo II-A, Advocatus, Córdoba, 1994, pp. 128 y
129.
[40] LUCERO OFFREDI y SANDOVAL CEBALLOS, ob. y lug. cits.
21