Analisis de los Negocios Fiduciarios Permitidos y

SEÑALAR Y ANALIZAR LOS
NEGOCIOS PERMITIDOS Y
PROHIBIDOS EN TRES
PAÍSES
Manuel Cáceres Rodríguez
Giancarlo Cavagliano
Víctor García Fadul
Hipólito Herrera
PAISES SELECCIONADOS
COLOMBIA
MEXICO
RD
REPUBLICA DOMINICANA
NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN RD:
OPERACIONES PERMITIDAS
•
El fideicomiso es una figura jurídica expresada en un contrato o acto constitutivo,
cuyo fundamento está basado en una relación de confianza y voluntad mutua entre
el fideicomitente y el fiduciario, mediante el cual este último administra fielmente el
patrimonio fideicomitido, en estricto apego a las instrucciones estipuladas en el acto
constitutivo que da origen al mismo, al amparo de la Ley. Como el fideicomiso puede
constituirse para cualquier propósito legal, enunciamos a continuación las
modalidades de fideicomiso descritas en la Ley:
1.
2.
3.
Fideicomiso de planificación sucesoral. Será siempre posible mientras no
viole las leyes de reserva hereditaria.
Fideicomisos culturales, filantrópicos y educativos. Se refiere a aquellos
fideicomisos sin fines de lucro cuyo objeto sea el mantenimiento y
preservación de patrimonios culturales, o la ejecución y fomento de la
educación, o la ejecución de labores filantrópicas entre otros.
Fideicomiso inversión. Modalidad de fideicomiso celebrado por un fiduciario
con sus clientes, para el beneficio de éstos, o de terceros designados por
ellos, en el cual se consagra como actividad principal la inversión o
colocación, a cualquier título, de sumas de dinero de conformidad con las
instrucciones contenidas en el acto constitutivo. Este fidecomiso solo podrá
ser administrado por las administradoras de fondos de inversión y los
intermediarios de valores facultados para la administración de cartera.
NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN RD:
OPERACIONES PERMITIDAS
4. Fideicomiso de inversión inmobiliaria y desarrollo inmobiliario. Son patrimonios
independientes gestionados por una entidad administradora o fiduciaria, por
cuenta y riesgo de los fideicomisarios, cuyo objetivo primordial es la inversión en
proyectos inmobiliarios en distintas fases de diseño y construcción, para su
conclusión y venta o arrendamiento. También pueden adquirir bienes raíces
para generar plusvalías. Este fideicomiso podrá ser administrado por las
personas jurídicas cuyo objeto exclusivo sea prestar los servicios fiduciarios.
5. Fideicomiso de oferta pública de valores y productos. Tiene el fin ulterior y
exclusivo de respaldar emisiones de oferta pública de valores realizadas por el
fiduciario, con cargo al patrimonio fideicomitido, el cual podrá ser constituido por
las modalidades de fideicomiso a las que se refiere la Ley. Este fideicomiso
podrá ser realizado por todos los clases de entidades fiduciarias establecidas en
la Ley. Este tipo de fideicomiso estará en sujeto en adición a la Ley de Mercado
de Valores así como a la supervisión por parte de la Superintendencia de
Valores. Los fondos de pensiones podrán ser invertidos en valores de oferta
pública originados por operaciones de fideicomisos sujeto a las disposiciones de
la Ley 87-01 que crea el Sistema Dominicano de Seguridad Social y sus normas
complementarias.
NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN RD:
OPERACIONES PERMITIDAS
6. Fideicomiso de garantía. En el fideicomiso de garantía los bienes integrados
en el patrimonio fideicomitidos están destinados a asegurar el cumplimiento
de determinadas obligaciones, concertadas o por concertarse, a cargo del
fideicomitente o de un tercero. El fideicomisario en su calidad de acreedor,
puede requerir al fiduciario la ejecución o enajenación de acuerdo al
procedimiento establecido en el acto constitutivo.
7. Otras clases de fideicomiso. La Ley contempla la constitución de otras clases
de fideicomisos, los cuales estarán sujetos a las disposiciones de la Ley 8911, las leyes vigentes en la RD y las demás normas que emitan los órganos
supervisores competentes.
NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN RD:
OPS. PROHIBIDAS
1. El negocio fiduciario secreto, entendiéndose como tal aquel que
no tenga prueba escrita y expresa respecto de la finalidad
pretendida por el o los fideicomitentes en virtud del acto.
2. Aquel fideicomiso que estipule que el o los fiduciarios adquirirán
definitivamente, por causa del negocio fiduciario, la propiedad de
los bienes fideicomitidos.
3. El fideicomiso en el cual se designe como beneficiario o
fideicomisario al o los fiduciarios.
4. El fideicomiso constituido en fraude de acreedores o de la
Administración Tributaria, el cual podrá ser impugnado en los
términos en que lo autoriza el derecho común y la Ley 89-11.
NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN RD:
PROHIBIDAS A LOS FIDUCIARIOS
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
Mezclar activos de un patrimonio fideicomitido con los propios.
Mezclar activos de un fideicomiso con los de otros fideicomisos
Afianzar, avalar o garantizar de algún modo a los fideicomitentes o fideicomisarios el
resultado del fideicomiso o las operaciones, actos y contratos que realice con los bienes
fideicomitidos.
Realizar operaciones, actos o contratos con los bienes fideicomitidos, en beneficio propio o
de sus directores, accionistas, empleados, así como sus parientes hasta el segundo grado,
o de las personas jurídicas donde cualquiera de estos tenga una posición de dirección o
control, salvo autorización conjunta y expresa en el acto constitutivo de los fideicomitentes y
fideicomisarios.
Otorgar préstamos con fondos provenientes de los fideicomisos en beneficio propio o de sus
directores, accionistas, empleados, así como sus parientes hasta el segundo grado, o de las
personas jurídicas donde cualquiera de estos tenga una posición de dirección o control,
salvo autorización conjunta y expresa en el acto constitutivo de los fideicomitentes y
fideicomisarios.
Adquirir para su beneficio por sí o por su interpóstita persona, los bienes dados en
fideicomiso.
Realizar cualquier otro acto o negocio jurídico con los bienes fideicomitidos respecto del cual
tenga un interés propio, salvo autorización conjunta y expresa de los fideicomitentes y de los
fideicomisarios.
Delegar sus funciones, salvo en los casos expresamente indicados en la Ley.
NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN RD: NO
PERMITIDAS A F.O.P.
a)
b)
c)
d)
e)
h.
Apartarse de los establecido por la Ley y demás normativas aplicables así como
en el contrato de emisión del programa de valores de fideicomiso y el prospecto
correspondiente.
Pagar valores de fideicomiso o los gastos de los fideicomisos con cargo a sus
propios recursos.
Cobrar al fideicomiso los gastos que no se encuentren expresamente previstos en
contrato de emisión, el prospecto o en sus contratos por servicios.
Traspasar un fideicomiso a un fiduciario no autorizado por la Superintendencia.
Realizar operaciones de compra y venta de valores de fideicomiso entre los
fideicomisos que administre el mismo fiduciario, a excepción de
que el
fideicomitente así lo autorice por escrito en el acto constitutivo; que el fideicomiso
tenga gestores diferentes o que cada transacción se realice en la bolsa de valores
mediante intermediarios diferentes.
A los ejecutivos y empleados de los fiduciarios no se le permiten las siguientes
actividades: i) adquirir, arrendar, usufructuar, utilizar o explotar, en forma directa o
indirecta los activos de los fideicomisos de oferta pública que administren y; ii) Ser
ejecutivo, empleado, asesor, gerente, administrador o miembro del consejo de
administración de otro fiduciario y cualquier otro participante del mercado de
valores.
COLOMBIA
NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN
COLOMBIA: OPS PERMITIDAS
•
1.
De acuerdo al Artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero Decreto Ley 663 de 1993:
Aquellas entidades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia
Financiera de Colombia podrán, en el desarrollo de su objeto
social:
a) Tener calidad de Fiduciarios según lo establece el Código
de Comercio de Colombia en su artículo 1226, el cual
establece lo siguiente: “La fiducia mercantil es un negocio
jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o
fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a
otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o
enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el
constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado
beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al
mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los
establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias,
especialmente autorizados por la Superintendencia
Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.”
NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN COLOMBIA:
OPERACIONES PERMITIDAS
b)
c)
d)
e)
Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización
de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de
actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por
terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la
administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan
las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las
restricciones que la ley establece.
Obrar como Agente de transferencia y registro de valores
Obrar como representante de tenedores de bonos
Obrar, en los casos en que sea procedente con arreglo a la ley,
como síndico, curador de bienes o como depositario de sumas
consignadas en cualquier juzgado, por orden de autoridad judicial
competente o por determinación de las personas que tengan
facultad legal para designarlas con tal fin;
NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN COLOMBIA:
OPERACIONES PERMITIDAS
f)
g)
h)
i)
Prestar servicios de Asesoría Financiara
Emitir bonos actuando por cuenta de una fiducia mercantil
constituida por un número plural de sociedades. Igualmente,
dichas entidades podrán emitir bonos por cuenta de dos o más
empresas, siempre y cuando un establecimiento de crédito se
constituya en avalista o deudor solidario del empréstito y se
confiera a la entidad fiduciaria la administración de la emisión;
Administrar fondos de pensiones de jubilación e Invalidez, previa
autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia, la
cual se podrá otorgar cuando la sociedad acredite capacidad
técnica de acuerdo con la naturaleza del fondo que se pretende
administrar..
Celebrar contratos de administración fiduciaria de la cartera y de
las acreencias de las entidades financieras que han sido objeto de
toma de posesión para liquidación.
NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN COLOMBIA:
OPERACIONES PERMITIDAS
2.
Asimismo, la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia
Financiera de Colombia – C.E. 007 de 1996, autoriza otras
Operaciones y/o Contratos a las Sociedades Fiduciarias en
adición a las operaciones establecidas en el artículo 29 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, estas podrán:
a. Celebrar contratos de Cuentas de Margen en los términos
señalados por el Decreto 666 de 2007 o aquellas normas que
lo modifiquen o sustituyan.
b. Administrar Fondos de Pensiones Voluntarias (Fondos de
Pensiones de Jubilación e Invalidez) en los términos del
numeral 1º del artículo 168 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero o aquellas normas que lo modifiquen o sustituyan.
c. Administrar Carteras Colectivas en los términos del Decreto
2175 de 2007, hoy Decreto 2555 de 2010 y en el Título VIII de
la Circular Externa 007 de 1996 (Circular Básica Jurídica) o
aquellas normas que lo modifiquen o sustituyan.
NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN COLOMBIA:
OPERACIONES PERMITIDAS
d.
e.
f.
Actuar como custodios de los activos provenientes de las
carteras colectivas, en los términos del artículo 75 y siguientes
del Decreto 2175 de 2007 o aquellas normas que lo
modifiquen o sustituyan.
Actuar como Agente Liquidador de las entidades públicas del
orden nacional, en los términos del Decreto 254 de 2000 y
como agentes liquidadores de empresas de acuerdo con lo
señalado en la Resolución No. 100-000285 del 2 de marzo de
2004 de la Superintendencia de Sociedades.
Actuar como Representantes Legales de Tenedores de Bonos
y/o valores emitidos en procesos de titularización en los
términos del literal d) del artículo 29 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero y las disposiciones contenidas en la
Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la
Superintendencia de Valores o aquellas normas que lo
modifiquen o sustituyan.
NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN COLOMBIA:
OPERACIONES PROHIBIDAS
1.
2.
3.
Los negocios fiduciarios secretos
Aquellos en los cuales el beneficio se concede a diversas
personas sucesivamente
Aquellos cuya duración sea mayor de veinte años. En caso de
que exceda tal término, sólo será válido hasta dicho límite. Se
exceptúan los fideicomisos constituidos en favor de incapaces
y entidades de beneficencia pública o utilidad común.
MEXICO
NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN MEXICO:
OPERACIONES PERMITIDAS
•
De acuerdo al Artículo 381 de la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito :
– Artículo 381. En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite
a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o
más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados
a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de
dichos fines a la propia institución fiduciaria.
NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN MEXICO:
OPERACIONES PERMITIDAS
•
•
•
•
Pueden ser fideicomisarios las personas que tengan la capacidad
necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica.
El fideicomisario podrá ser designado por el fideicomitente en el
acto constitutivo del fideicomiso o en un acto posterior.
El fideicomiso será válido aunque se constituya sin señalar
fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado, y
conste la aceptación del encargo por parte del fiduciario.
Sólo pueden ser fideicomitentes las personas con capacidad para
transmitir la propiedad o la titularidad de los bienes o derechos
objeto del fideicomiso, según sea el caso, así como las autoridades
judiciales o administrativas competentes para ello.
NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN MEXICO:
OPERACIONES PERMITIDAS
•
•
•
El fideicomitente y el fideicomisario pueden ser la misma persona.
Las Casas de Bolsa (Puestos de Bolsa) pueden actuar como
fiduciarias en los negocios directamente vinculados con sus
actividades
Las fiduciarias deberán siempre actuar como buen padre de
familia, siendo responsable de las perdidas que se incurran por su
culpa.
NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN MEXICO:
OPERACIONES PROHIBIDAS
•
•
•
•
•
•
Es nulo el fideicomiso que se constituye a favor del fiduciario, salvo
que una institución fiduciaria podrá ser fideicomisaria en los
fideicomisos de garantía de créditos otorgados por la propia
institución.
El fideicomiso constituido en fraude de terceros, podrá en todo
tiempo ser atacado de nulidad por los interesados.
Quedan prohibidos los fideicomisos secretos.
La personas físicas no pueden actuar como Fiduciaria
Aquellas en los cuales el beneficio se conceda a diversas
personas sucesivamente que deban substituirse por muerte de la
anterior, salvo el caso de que la substitución se realice en favor de
personas que estén vivas o concebidas ya, a la muerte del
fideicomitente
Aquéllas cuya duración sea mayor de cincuenta años, cuando se
designe como beneficiario a una persona moral que no sea de
derecho público o institución de beneficencia. Sin embargo,
pueden constituirse con duración mayor de cincuenta años cuando
el fin del fideicomiso sea el mantenimiento de museos de carácter
científico o artístico que no tengan fines de lucro.
NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN MEXICO:
OPERACIONES PROHIBIDAS
Las fiduciarias no podrán:
•
Responder a los fideicomitentes por el incumplimiento de los deudores.
•
Desviar los recursos fideicomitidos, ni otorgar créditos a relacionados.
•
Administrar fincas rusticas, salvo que sean destinadas para distribuir el
patrimonio entre herederos, legatarios, asociados o acreedores o para
pagar una obligación o para garantizar su cumplimiento con el valor de la
finca o de sus productos, limitados dichos casos a un plazo de dos años.
COMPARACION ENTRE PAISES
ACTIVIDADES
MEX
COL
RD
Mantener contabilidad separada
S
S
S
Mantener patrimonios separados
S
S
S
Fideciomisos en los cuales el beneficio se concede a
personas sucesivamente
N
N
S
Crear negocios fiduciarios secretos
N
N
N
Permitir que el Fiduciario sea Fideicomisario (excepto en el
caso de fideciomisos de garantia )
N
N
N
Desviar fondos del fideciomiso
N
N
N
Permite que el Fideicomitente y el Fideciomisario sean la
misma persona.
S
S
S
El fiduciario podra garantizar o avalar los resultados del
Fideicomiso
N
N
N
El fideicomiso constituido en fraude
N
N
N
COMPARACION ENTRE PAISES
ACTIVIDADES
MEX
COL
RD
Obrar como Agente de transferencia y registro de valores
N
S
N
Obrar como representante de tenedores de bonos
S
S
N
Obrar, en los casos en que sea procedente con arreglo a la
ley, como síndico, curador de bienes o como depositario de
sumas consignadas
S
S
NE
Celebrar contratos de Cuentas de Margen
NE
S
NE
Administrar Fondos de Pensiones Voluntarias
NE
S
NE
Actuar como custodios de los activos provenientes de las
carteras colectivas
NE
S
NE
Actuar como Agente Liquidador de las entidades públicas
del orden nacional
NE
S
NE
Actuar como Representantes Legales de Tenedores de
Bonos y/o valores emitidos en procesos de titularización
NE
S
NE
S
S
NE*
Limitaciones en el tiempo
MUCHAS GRACIAS