1.4. Derecho de sobreelevar adquirido gran importancia trabajo

Derecho de sobreelevar / Daniel García Zeballos.
n"
1-12,
p. 129-135
-
Rev.
AEU., vol 83,
(ene./dic. 1997)
1.4. Derecho de sobreelevar (*)
por el Esc. Daniel García Zeballos
Introducción.
en sí, es decir al bien co
(terreno-edificio). En consecuencia, en
mérito a tal razón, el sujeto carece de poder
para ello. Precisamente, reaccionando coheren
temente con ello, el legislador dispuso que las
afecta al inmueble
mún
El tema ha
adquirido
gran
importancia
ya que refiere al derecho a construir
bien común de un edificio bajo el régi
práctica
en un
men
de
propiedad horizontal.
En este
trabajo
trata de ordenar y sistematizar un tema que
nivel doctrinario se encuentra tratado en for
se
a
ma
dispersa.
midad de los
criterio para la realización de obra nueva (arts.
12 y 13 de la Ley N° 10.751)" (op. cit. pág. 118).
términos
opiniones doctri
A) Escribano Roque Molla:
es
de la
opinión
que el derecho de sobreelevar tiene naturale
za de derecho real en tanto facultad del domi
nio; e integrando dicho derecho el elenco de atri
buciones del dominio, no constituye un nuevo
derecho real. Expresa: "La denominada propie
dad del espacio no es otra cosa que la facultad
inherente al derecho de
propiedad
del suelo de
ejercitar el propio derecho o directamente o por
medio de actos de disposición, como señala en
su
obra Los Bienes Blondo Biondi.
no ha sido catalogado
común, sino que el suelo lo es, por
naturaleza, ya que dicha calidad es inherente
El derecho al suelo
como
bien
al estatuto de la propiedad horizontal. De lo
contrario, la única forma de explicar su natu
raleza jurídica sería recurrir a la superada te
sis del derecho de superficie o de la servidum
bre" (op. cit. pág. 336).
B) El Escribano Cafaro expresa: "Qué
rre en
el
caso
que
uno
sólo de los
ocu
propietarios
pretenda realizar una obra nueva, como por
ejemplo, el propietario del último piso, cons
truir un departamento en la azotea? Sin duda,
en primer lugar, ese propietario pretende ac
tuar por sí, en una hipótesis en la cual, por prin
cipio general, necesita del consentimiento de
los demás
*
en
ser
Y agrega luego: "En un primer momento, pues,
es esta la importancia vital de examinar los
Naturaleza del derecho.
Al respecto, cabe citar las
narias existentes:
resueltas por la unani
propietarios, y dentro de ello, igual
innovaciones deben
virtud de realizar una acción que
Ver sentencia y nota de jurisprudencia
en
pág.
en
que la autorización
o reserva
que
configurada, pues de allí derivará o no la
posibilidad de que los condóminos actúen fun
dados en lo dispuesto por los arts. 9° a 11 de la
ley
En un segundo momento, analíticamente,
la voluntad negocial integra el fundamento ju
dó
rídico de la titularidad de la obra nueva, co
brando eficacia real con el hecho mismo de la
incorporación.
En efecto, respecto de los autorizantes, el
negocio produce un enervamiento de las con
secuencias del principio de accesión, siendo vir
tualmente una renuncia al mismo; desde el án
gulo del titular del poder, en cambio, pasa éste
a estar dotado de un poder de actuación inme
diato y directo respecto de la cosa o sea del in
mueble, considerado en su integridad indivisi
ble de suelo y edificio" (op. cit. pág. 119).
C) Escribanos Curbelo
torización
es un
y Miranda: "La
au
negocio jurídico de disposición
que opera la apertura a la realización de la obra.
Debe darse por todos aquellos que están vin
culados al inmueble por razón de dominio. Y
agregan: El título de atribución dominial es el
correspondiente al de las unidades de dicho edi
adquieren por un nuevo título; no lo
adquieren unos propietarios de otros, ni de un
tercero que nunca haya estado vinculado al in
mueble; ni por la causa de adquisición de los
materiales incorporados a la obra nueva. La
única explicación racional y jurídica, que por
ficio. No lo
130
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 83 (1-12), 1997
otra
parte
se
compadece
con
la certeza del de
que la atribución dominial se opera
por la accesión.
La autorización para la obra nueva determi
recho,
es
adquirir
como
Civil, tomando a los
todo hecho jurídico que
tiene la virtud de provocar el nacimiento
trasmisión de un derecho real).
o
la
si lo construido
se atribuirá privativamente
condómino, como parte de su unidad inde
pendiente o como nueva unidad; si se atribuirá
al condominio, como bien común del edificio o
como unidad privativa en condominio ordina
rio entre todos los propietarios del edificio".
na
el sentido del art. 705 del C
modos de
Cabe
a un
a
esta
altura,
introducir
namiento el art. 749 del C Civil
el
en
razo
tanto
en
ex
presa: Todas las obras, siembras y plantacio
nes hechas en un terreno, se presumen hechas
por el propietario a sus expensas, y que le per
tenecen, si no se prueba lo contrario.
Análisis.
Las dos
Tomando
en
cuenta las
posiciones
expues
tas, pueden precisarse determinados concep
tos que informan al tema
en
estudio:
I) El derecho de sobreelevar
cia de
es consecuen
legal habilitante (arts. 12 y
13 de la Ley N° 10.751), que establece un ne
gocio de autorización que delimita los poderes
una norma
acordados al
van
rio
al
condominio, los cuales se reser
propietario de la totalidad, copropieta
o a un
tercero.
trucción
Al
respecto establece el art. 13 inc. 2°: El
propieiario del último piso para elevar nuevos
pisos o realizar construcciones, así como elpro
pietario de planta baja o subsuelo, para reali
zar excavaciones, sótanos, etc., deberán recabar
presunciones
establecidas
en
el
ar
transcripto, a decir de Cestau {Modos de
adquirir el dominio. Ocupación y accesión.
N° 262): "Estas presunciones no son juris et de
jure, sino juris tantum, ya que el artículo en
estudio agrega: si no se prueba lo contrario (art.
1604 del C Civil)", y dicho autor cita a Barredo
Llugain {ReuAE. U, Año XXII, N° 11, pág.. 376,
N° 103): "El rigor de la accesión romana ya no
es de nuestros tiempos; la imposibilidad jurí
dica de propiedades superpuestas ha desa
parecido y si bien se presume que toda cons
tículo
o
plantación
sobre el suelo
o
debajo
del suelo ha sido hecha y pertenece al dueño
de éste, esa presunción no es absoluta y admi
te la
prueba contraria, con lo que admitida
queda la posibilidad de una división de la pro
piedad en planos horizontales".
además la previa autorización de los restantes,
concedida en la misma forma y condiciones que
regula el artículo anterior
A
su
vez, el art. 12 establece: Las innova
ciones tendientes al mejoramiento
o
al uso más
cómodo del bien común, que no perjudiquen la
estabilidad, seguridad y salubridad del edifi
Al respecto, para mayor desarrollo, cabe re
a los siguientes artículos:
ferirse
a) RevA.E. U., Tomo 37, pág.. 308 y siguien
tes. Cibils Hamüton "Terreno y edificio de dis
tintos dueños".
cio, así como las que atieren su aspecto arquiíedónico, deberán ser resueltas por la asam
Redonda relativa al "Dominio de las construc
blea de
ciones realizadas
La
copropietarios
pregunta
sición de la obra
es,
.
.
.
¿cuál
nueva
es
por
la forma de
\>)RevA.E. U, Tomo 42, pág.. 353
tor autorizado?
suelo
ss.
Mesa
ajeno"
c) Anuario de Derecho Civil Uruguayo,
adqui
parte del construc
en
y
Tomo IX
Eugenio Cafaro "Propiedad de las
promitente ad
construcciones realizadas por el
quirente".
Corresponde en este punto, determinar que
nuestro Código en el Libro Segundo trata a los
bienes y al derecho de propiedad sobre los mis
mos, y en el Libro Tercero a los modos de adqui
rirla. Trata primero el dominio y luego de su
adquisición, y dentro de los modos de adquirir
el dominio refiere
a
la accesión
como
modo ori
ginario (ya que la adquisición se efectúa por ima
persona sin la intervención de la voluntad de
otra persona), singular (se adquiere una o va
rias
cosas
determinadas), negocio dispositivo (en
vil
d) Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Ci
Uruguayo, Tomo IV, Segunda Edición, pág.
100, autor que expresa: "Todo
ma
general,
porque también
esto
como nor
puede darse
que
el
adquirente sea propietario del edificio. El edi
ficio construido en suelo ajeno será de propie
dad del constructor excepcionalmente, cuando
el propietario del terreno le ha concedido el
derecho de edificiar (derecho de superficie) que
entraña una enajenación parcial del inmueble
131
DOCTRINA
requiere escritura pública, tradición
inscripción en el Registro. Porque si el pro
pietario del terreno no ha trasmitido la pro
piedad de la superficie, todos los edificios que
se construyan le pertenecen, sin perjuicio de
que el constructor pueda seguir contra él una
acción de enriquecimiento y tenga derecho a
y por ello
e
distintas: la del suelo y la de las
construcciones. El dueño del suelo constituye
en favor de un tercero un derecho, de acuerdo
propiedades
pertenecerán a éste.
supuesto deberá cumplirse con las solem
nidades que indique el ordenamiento y la registración pertinente, a los efectos legales.
al cual las construcciones
Por
levantar los materiales.
Dice Cibils Hamüton que en el contrato de
promesa de enajenación puede establecerse que
los edificios que se levanten serán de propie
adquirente; aquí se da una verdadera
enajenación de la propiedad por planos hori
zontales o derecho de superficie; en este caso,
como el adquirente tiene el dominio de las cons
trucciones, puede hipotecarlas.
dad del
ta
Para que se configure este supuesto no bas
el simple contrato de promesa de enaje
con
requiere que en éste se estipule ese
derecho de superficie y que la promesa se otor
gue en escritura pública (art. 1664).
nación;
se
Es necesaria, además, la inscripción en el
Registro de Traslaciones de Dominio (Ley N"
10.793, art. 3° num. 1°). Acompaño en este pun
to la opinión de los Escribanos Crottogini y Mi
randa {Rev A.E. U, Tomo 42, págs. 356 y 375).
La inscripción del contrato en la Sección Pro
mesas de Enajenación nada tiene que ver con
la transferencia de la propiedad; está dispuesta
únicamente para el nacimiento del derecho real
de que habla el art. 15". Y agrega: "Cuando se
hipotecado ven edificio con exclusión del te
rreno y se ejecuta la hipoteca, algún Juzgado
La situación es distinta en el caso de sobreelevación. El titular del derecho se integra,
si
tercero, a la copropiedad, o nunca dejó
pertenecer a ésta, en caso de reserva del
es un
de
constructor
propietario del suelo.
el caso de reserva del pro
el mismo por el cual acce
dió al dominio del suelo. Para el caso de ser
persona distinta, el título será la cesión del de
El título
será,
en
pietario del terreno,
recho
con
pación
en
la formalidades referidas y su partici
la copropiedad se producirá una vez
construido el edificio.
La calificación de derecho real
respeta el
principio de numerus clausus de los derechos
reales, porque integra el concepto de propie
dad
estado horizontal"
en
Y
concluye:
"1. El derecho de sobreelevar
constituye una
de las facultades emergentes del dominio, que
en principio reside en todos los copropietarios.
Ello
no
forme
a
tercero
obsta
la
a
ley
o se
lo
que por acuerdo obtenido
se
trasmita dicho derecho
reserve
al dueño de la
con
a un
cosa.
ha
los edictos que la venta for
zada tiene lugar únicamente respecto de la cons
ha hecho constar
en
trucción para que el comprador no pueda lla
marse a engaño. Lo cual está bien, pero además
el Juzgado debe examinar la legitimación del
hipotecante, porque de lo contrario el adquiren
te en la transferencia coactiva por ejecución de
hipoteca corre el riesgo de adquirir (no ya el
edificio
exclusión del terreno sino) ¡un dere
cho de crédito! (la indemnización que le corres
con
ponde al
constructor
en
suelo
ajeno).
2. Su diferencia
con el derecho de superfi
clara, porque la última figura supone la
existencia de dos propietarios. Por otra parte,
el derecho de sobreelevar es perpetuo, en tan
to el derecho de superficie debe ser a término,
cuando el derecho del propietario del suelo
cie
es
queda
sin contenido económico.
3. Por lo
dicho, al integrar el derecho el elen
dominio, y por ende, no
constituir un nuevo derecho real, no es menes
ter disposición que habilite su funcionamien
co
de atribuciones del
to"
Pero, no debe confundirse el derecho de su
perficie con el derecho de sobreelevar (no de
biendo confundirse este derecho
con
el dere
cho de superficie según lo refiere Molla, op. cit.
pág. 336): "Se diferencia del derecho de super
ficie, figura afín, que ha motivado su confusión
con
el derecho
II) Con respecto a lo transcripto del Esc.
Molla, cabe precisar, que en el derecho de so
breelevar (que encuentra su fundamento legal
en los arts 12 y 13 de la
Ley N° 10.751) se de
ben precisar dos momentos:
en examen.
En el derecho de
superficie apreciamos dos
1) Negocio jurídico de autorización,
podemos distinguir dos aspectos:
cual
en
el
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 83 (1-12), 1997
132
un
a) Desde el punto de vista del autorizante:
negocio dispositivo abdicativo (en favor de
cultados para iniciar acción de denuncia de
obra nueva, acciones posesorias o reivindicato
carecer de legitimación, perdida por el
negocio dispositivo abdicativo o atributivo de
tercero) o atributivo (en favor del autori
zante, donde éste fija o limita a su favor el prin
rías por
cipio de accesión), de renuncia o reserva anti
cipada a adquirir un derecho real en la cosa,
por el cual mediante convención se limita o fija
el derecho de propiedad, se crea la prueba con
traria a que refiere el art. 749 del C Civü, y
perfectamente autorizado por nuestra legisla
autorización.
un
(arts 486 y 487
ción
num.
6° del C Civü).
Cabe precisar una variante al negocio autorizativo, cuando la totalidad de los copropieta
rios deciden construir
edificio
de
nuevas
unidades
en un
propiedad horizontal:
en
régimen
de aplicación el principio de acce
sión, y las unidades corresponderán a todos los
copropietarios no existiendo en este caso nego
cio dispositivo abdicativo o atributivo, y como
dice Cafaro: "En consecuencia, pasan a ser
propietarios automáticamente de la nueva am
pliación por el sólo hecho de la incorporación.
este
A
caso es
su
en
en
vez, la accesión encuentra
su
los títulos individuales de cada
mediante los cuales pasaron
inmueble (terreno y edificio)"
a
ma
o
de
ellos,
participar del
uno
facultad de actuar sobre la cosa, y for
en el futuro y adquirida mate
de acreditar
rialidad jurídica las
obras, el nacimiento de un
derecho real del cual
va a ser
o una atribución del dominio,
legitimados para concederlo los
titulares de derechp de propiedad de la totali
dad del edificio o unidades independientes.
Como negocio dispositivo abdicativo y en caso
de ser gratuito (renuncia al principio de acce
sión en favor de un tercero), limitación al dere
cho de propiedad por convención, podrían ser
de aplicación los arts. 271 num. 5°, y 412 num.
6° del C Civil. Como negocio dispositivo a-
cia del dominio
ya que están
tributivo
(reserva), limitante del derecho de
propiedad en exclusivo beneficio del autorizan
te, sería una fijación del derecho preexistente,
no siendo de aplicación los artículos referidos.
IV) El derecho de sobreelevar no es un bien
(esencial o no esencial), y como bien dice
fundamento
b) Desde el punto de vista del autorizado:
poder
III) El negocio de autorización, desde el
punto de vista del autorizante, es consecuen
común
el Escribano Cafaro: "no tiene el carácter de
bien común, según el tenor del art. 4° de la Ley
N° 10.751, no debiéndose confundir bien común,
con el derecho de actuar sobre él". A su vez,
corresponde
aclarar que el art. 4° de la Ley N°
a la actuación individual y no
10.751 refiere
colectiva sobre los bienes
comunes.
exclusivo titular.
V) No debe confundirse el derecho de
2) Eficacia real:
adquirida mate
rialidad o individualidad jurídica las construc
una vez
ciones (habilitadas las mismas
—
art. 30 de la
Ley N° 10.751—, o aplicado el Capítulo
Decreto-ley 14.261)
Habilitada la obra
nueva
III del
con
ar, y de acuerdo
a
(Ley N° 10.751),
reglamento de
intervención del
nuevo
lo establecido
la autoriza
en
con
la titularidad de la obra
so
nueva
ya realizada. El derecho de sobreelevar es un
primer momento (negocio de autorización), y
la titularidad de la obra
nueva
realizada
es
el
segundo momento, donde el autorizado devie
ne propietario de dicha nueva obra (eficacia
deberá modificarse el respectivo
copropiedad,
breelevar
titul
ción.
respecto, los Escribanos Miranda y Cur
(op. cit. pág. 40) razonan que cuando un
tercero construye sin autorización de los con
dóminos, el tercero puede prescribir por la pose
sión; y a su vez los condóminos en su conjunto
real). Al decir de Cafaro (op. cit. pág. 119): "En
un segundo momento, analíticamente, la volun
tad
Al
belo
disponen de la denuncia de obra nueva, de las
acciones posesorias y la reivindicatoria. A con
trario sensu, el negocio de autorización y la pos
terior modificación del reglamento de copro
piedad acredita la propiedad y posesión de las
obras, y además los condóminos no están fa
negocial integra
el fundamento jurídico de
la titularídad de la obra nueva, cobrando efica
cia real con el hecho mismo de la incorporación"
o
.
VI) Desde el punto de vista del autorizado
reservante, el derecho de sobreelevar confe
rido
un poder de actuación inmediato
respecto del inmueble (bien común).
implica
y directo
VII) El derecho del autorizado
var, ¿es real
tra
der
Es
un
a
sobreele
derecho
a ac
un
(art. 472 del C Civil), sino
facultad inmediata de actuar.
una cosa
o
personal?
bien común (derecho de suelo),
derecho que se tiene en una cosa o con
tuar sobre
no un
o
un
po
133
DOCTRINA
El Escribano Molla establece: "El derecho
real porque es una facultad
del dominio. El titular de la cosa puede edifi
de sobreelevar
es
de accesión lo construido
y por el principio
pertenece".
car
le
Discrepamos
con
sobreelevar, que integra el derecho
de los copropietarios, o bien es
titularidad del propietario o propietarios incor
porantes, puede ser trasmitido a terceros me
derecho de
de cada
uno
diante la concurrencia de la voluntad de la to
talidad de aquéllos, o de quienes se lo han re
el Escribano Molla en tan
servado
que el
to que:
en
derecho que sea consecuencia de la facultad del
dominio necesariamente tiene que ser un de
recho real (el titular del dominio tiene y con
fiere también derechos personales, o la facul
tad de renunciar
a
determinados derechos
so
na
trata de
sea
se
no
siendo menester
propietario
autonomía
con
el derecho de actuar
sobre él".
Aproximación
el derecho de gozar y disponer de
arbitrariamente, no siendo contra la
a una
definición.
es
una cosa
podría definir
el derecho de sobreelevar
como
b) En el derecho de sobreelevar conferido
condómino
Se
la facultad conferida por el propietario
original o copropietarios de un edificio en régi
ley o contra derecho ajeno.
a
propiedad horizontal (en este caso por
mismos), al propietario
original, copropietario, copropietarios o terce
men
de
hay una renuncia
al principio de accesión, no constituyéndose en
unanimidad de los
forma simultánea
ros, de realizar construcciones
un
o a un
tercero
derecho real
un
a
favor del
autorizado sino que se le otorga una facultad
de actuar, ya que la eficacia real se producirá
incorporadas
las obras al
dad horizontal. Tanto
es
nes
y hacerlas suyas
régimen
de
una vez
así, que mientras
Analizando dicha
no
definición,
tarios
Hay una renuncia o atribución ( abdicación,
fijación o delimitación) del principio de acce
sión, pero no una aplicación directa de dicho
principio.
propiedad horizontal (art.
caso
mente
se
o a un
inscribe
en
el
tercero
no
Registro
necesaria
de la
Propie
dad Inmueble, como por ejemplo, en caso de
autorización dada en documento aparte del
reglamento de copropiedad.
d) Hay que separar el primer momento (ne
gocio de autorización) y el segundo (incorpora
da a propiedad horizontal la nueva obra) con
eficacia real.
VIH) El titular del derecho de sobreelevar
puede ceder
su
derecho
tar al Escribano Cafaro
a un
se
pueden
re
1) Es ima facultad del propietario o copropie
en régimen de propiedad horizontal. Es
decir, está legitimado para autorizar o atribuir
se el derecho de sobreelevar, el propietario ori
ginario del edificio en propiedad horizontal, o
la totalidad de los propietarios en régimen de
13 inc. 2° de la
Ley
10.751)
2) Es imprescindible para que exista dere
cho de sobreelevar la autorización
ción futura de construcciones
de
tercero. Cabe ci
(op. cit., pág. 120):
"El
inmueble
en
a
la realiza
bienes
comu
régimen de propiedad
horizontal, las que por supuesto se regirán por
las disposiciones de la Ley N° 10.751
nes
un
en
3) Dicha facultad
sobre
su
al
de derecho real
oculto, no previsto legalmente (como por ejem
plo los arts 1955 inc. final del C Civil, Decretoley N° 14.411), ya que el negocio de autorízación
condómino
comu
sumir las características de dicho derecho:
N°
otro
bienes
incorporadas
propiedad horizontal.
incorporen las obras a este régimen, al auto
rizado no se le aplican ninguno de los derechos
y obligaciones establecidas en el Título III de
laLeyN" 10.751.
c) Estaríamos ante
en
régimen de propie
se
a un
de la uni
derecho dotado de
un
confundir bien común
bre la cosa). Transcribiendo el art. 486 del C
Civil: El dominio (que se llama también pro
piedad)
titular
ple
concebible, independientemen
te del derecho respecto de aquella, pues no tie
ne el carácter de bien común, según el tenor
del art. 4° de la Ley N° 10.751 no debiéndose
dad, pues
a) No es de recibo el razonamiento que todo
exclusividad,
nuevo
o
bien común,
autorización de actuar
puede ser conferida al
propietario original, a un copropietario o co
propietarios, o a un tercero ajeno a la copro
piedad. Al formar parte de la o las atribucio
nes de dominio del
propietario o copropieta
rios, nada impide conferirla a un tercero ajeno
a la copropiedad, como
tampoco trasmitir a ter
ceros la facultad conferida al
propietario incor
porante o copropietarios.
un
134
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 83
Al respecto cabe citar
a
los Escribanos Cur
con
belo y Miranda (op. cit. pág. 39): "Podrá reali
zarla un tercero, no vinculado dominialmente
al edificio, para constituir
diente o un bien común".
una
C onclusiones.
1) El derecho de sobreelevar
gravable
derecho real de
con
tal,
hipoteca,
como
no
ya
propiedad horizontal las
(adquisición de materialidad
que de acuerdo a lo expuesto no confiere un
derecho real al titular del derecho de sobree
cabe citar el trabajo de los Escriba
Curbelo y Miranda (op. cit. pág. 39): "d) si
destina a unidad independiente para ser
levar, sino un poder de actuación inmediato y
directo respecto del bien común (sobre la uti
lización del bien común). Incorporadas las
obras al régimen de propiedad horizontal, y
modificado el reglamento de copropiedad, sí
será titular-propietario de lo construido (efica
4) Incorporadas
construcciones
a
jurídica),
nos
atribuida
debe
o
respectivos títulos".
unidad indepen
es
se
el contenido de los
(1-12), 1997
si
a uno o
distinguirse
es
algunos de los condóminos,
es para ampliar la unidad
si
para constituir
una nueva
unidad: si
es
real).
para ampliarla, bastará modificar el reglamen
to de copropiedad, en cuanto a valores y por
centajes; si es para crear una unidad indepen
cia
diente, será necesaria la modificación anterior,
de ceder
más la realización de
destinado
un
negocio jurídico de
en sujeto o sujetos
radicar
fijación,
determinados, el asiento de la utilización y de
los poderes".
a
2) El titular del derecho de sobreelevar pue
su derecho a un tercero, libremente y
sin gravamen que lo afecte. Las limitaciones
contractuales a la cesión o disposición de dicho
derecho,
y
nizaciones
opinión, bastaría solamente con
la posterior modificación de reglamento de co
propiedad, prescindiéndose del negocio jurídi
co de fijación. Al decir del Escribano Cafaro:
"Lo precedente comporta ima modificación del
reglamento de copropiedad en orden de valo
res y porcentajes, de lo cual deberá tomarse
razón en el Registro de Traslaciones de Domi
nio, con determinación del sujeto titular y ám
bito de actuación de sus poderes según la au
en caso
de
incumplimiento,
serán
solamente relevantes para reclamar las indem
correspondientes.
En nuestra
torización
o
Aplicación de los conceptos referidos
En reciente
5) El negocio autorizativo puede
ser
Rev.
en
establece que: "Si construye en suelo regido por
normas de propiedad horizontal, en base al
las
derecho de sobreelevar que le hubiesen confe
deci
copropietarios del edificio, o dado a
un copropietario o a un tercero, debiendo con
tarse, en el caso, con el consentimiento de to
dos los copropietarios, por afectarse bienes co
y conducir
trabajo publicado
rido (con reserva del dominio de lo construi
do), la ganancialización puede prosperar".
reserva".
a una
del inmueble y de los
de los copropietarios
la
A.E. U, (Tomo 80, Nos. 7 a 12, págs. 235 y si
guientes) el Escribano Hugo Spinelli (pág. 242)
sión de los
munes
a
antiaccesión.
modificación del valor
porcentajes de cada
en
uno
la totalidad. Cabe ci
De acuerdo al
elevar referido,
se
concepto de derecho de sobre
trata de la construcción
en un
régimen de propie
dad horizontal, no cumpliéndose en primera ins
bien común de
tancia
con
edificio
en
lo establecido
en
tm
el art. 1955 inciso
final del C
terreno
Civü, ya que no se construye en un
de propiedad de imo de los cónyuges.
tar al
respecto a Cafaro (op. cit. pág. 118): "Pre
cisamente, reaccionando coherentemente con
En
segundo término,
se
construye como
o facultad
ello, el legislador dispuso que las innovaciones
consecuencia de
deben
acordada al constructor, no constituyéndose con
el negocio autorizativo un derecho real.
ser
resueltas por la unanimidad de los
propietarios y, dentro de ello, igual criterio para
la realización de obra
nueva
una
autorización
(arts. 12 y 13 de
LeyN° 10.751). Posteriormente, previsiones del
régimen de mayorías especiales (Ley N°
14.560), no pueden hacer variar el criterio sus
término, la eficacia real surge ima
las obras al régimen de pro
piedad horizontal, y si está vigente la sociedad
En tercer
vez
incorporadas
de bienes
el autorizado será
tentado por cuanto —para el caso, sobreelevación
se producen modificaciones en el dere
legal
cho de cada
gente la sociedad conyugal.
—
tmo
de los
cotitulares, constituido
en
un
bien
ganancial por haber sido adquirido estando vi
135
DOCTRINA
El razonamiento expuesto parte de la pre
misa de que lo construido se trata de unidad o
unidades independientes, y no ampliación de
unidades ya existentes (ya que en este caso será
de
aphcación
el art. 1955
num.
6° del C
Civil).
De acuerdo
puestos
en
a
todos los fundamentos
trabajo, está de
comparte en absoluto la
decir que no se
tencia referida,
no
entendiéndose cuál
ex
más
el presente
sen
es
el
fundamento para establecer que el derecho de
sobreelevar viola el orden público clásico rela
Nota: Se ha tomado conocimiento de una
sentencia dictada por el Juzgado Letrado de
Primera Instancia en lo Civil de 17° Turno, de
tivo
fecha 30 de octubre de 1996, en la que se trata
un típico caso de derecho de sobreelevar Sin per
el dere
público y las buenas costumbres (art. 11
Civil), y no se entiende cómo una ley
nacional puede considerarse violatoria del or
den público. Corresponde, por último, transcri
sobreelevar, cabe establecer la total dis
crepancia con lo dispuesto en dicha sentencia.
bir al Escribano Cafaro {Rev. A.E. U, T 75, N°
1-6, 1990, pág. 119) refiriéndose al art. 13 de la
juicio
de hacer notar que
confunde el derecho de
en
dicha sentencia
superficie
con
se
cho de
El
caso
refiere
a:
a) Constitución de derecho de sobreelevar
en
el
reglamento
de
copropiedad, mediante
a los derechos reales sobre las cosas, ya
que aplicando dicha conclusión a ultranza, el
art. 13 de la Ley N° 10.751 sería violatorio del
orden
del C
Ley N° 10.751: "Si bien el artículo consagra tal
prohibición respecto del propietario del último
piso, ella es en rigor, aplicable a todos, por lo
cual la autorización puede ser dada a ese pro
pietario o cualquier otro participante del con
dominio y aún, según nuestra
ajeno al mismo".
reserva;
opinión,
a un
tercero
b) Construcción de acuerdo
a
la
reserva
efectuada.
Y agrega más adelante: "En un primer mo
esta la importancia vital de exa
mento, pues, es
A pesar de ello, y siguiendo la opinión de
Ramírez, que refiere al derecho de superficie,
se consigna en la sentencia:
"En suma,
clausus) no
se
en
nuestro Derecho
(numerus
minar los términos
en
que la autorización
o re
quedó configurada, pues de allí derivará
o no la posibilidad de que los condóminos ac
túen fundados en lo dispuesto por los arts. 9° a
11 de la ley".
serva
admite la accesión artificial in
mobiliaria, siendo tal cláusula del reglamento
de copropiedad nula (art. 11 del C Civil) por
violar el orden público clásico relativo a los de
rechos reales sobre las cosas".
bibliografía
-
y
-
Y más adelante falla:
de la obra realizada
a
la destrucción
contravención y al pago
de una multa conforme lo establecido en el con
siderando IV
en
precedente. Costas y costos en el
Ejecutoriada que sea, cúmpla
se y en su
oportunidad archívese, quedando au
torizados los desgloses y entregas pertinentes".
orden causado.
Rev A.E.
335 y
-
"Condénase al demandado
MoUa, Mofla, AZ;! C. ¿ZTomo XIX, págs.
121
ss.
U, Tomo 76, N° 7-12, 1990, págs.
ss.
i?É?£;.A^.¿Z, Tomo 78, N° 7-12, 1992, págs..
283 y
ss.
Cafaro, Eugenio, Rev. A.E. U, Tomo 76,
N° 1-6, 1990, págs. 118 y siguientes.
Curbelo Urroz, Hebert y Miranda, Fernan
do. X Congreso Internacional del Notariado La
tino. "Régimen de la Propiedad Horizontal en
el Derecho Positivo Uruguayo".
-