los supuestos tericos de la investigacin

LOS SUPUESTOS TEÓRICOS DE LA INVESTIGACIÓN SOCIOJURIDICA
JAIME GIRALDO ANGEL
INTRODUCCIÓN: LA INVESTIGACIÓN SOCIOJURÍDICA.
Una ciencia es un objeto de conocimiento y un método de aproximación a él, el
cual se define en función de la naturaleza ontológica del objeto respectivo. Por
consiguiente, si hay distintos objetos de conocimiento, habrá distintos tipos de
saberes científicos, según la naturaleza del objeto respectivo.
Desde este punto de vista, Mario Bunge 1 hace una primera clasificación
distinguiendo dos tipos de saberes científicos: los formales, que tienen por objeto
el estudio de entes ideales creados por la razón, y los fácticos, cuyo objeto de
conocimiento son los fenómenos empíricos.
El objeto del Derecho es el conjunto de postulados normativos que regulan la
actividad social de una comunidad, expedidos por quienes tienen competencia
para el efecto, y que están respaldados por el poder coercitivo del Estado. Sin
embargo, el contenido material de dichos postulados puede ser de carácter ideal,
o de carácter empírico, según la Escuela filosófica que se profese.
Muchas de las escuelas del Derecho parten de la base de que los postulados
normativos son creaciones racionales de carácter abstracto, de los cuales se
deduce todo el orden jurídico, como ocurre con el jusnaturalismo teológico, el
jusnaturalismo racionalista o el positivismo jurídico. En ellas el Derecho es una
ciencia formal.
Pero otras Escuelas consideran que el Derecho nace como un instrumento para
alcanzar los fines políticos que un Estado se propone en un momento histórico
determinado, correspondiendo los fines a metas concretas, determinadas tanto
cuantitativa como cualitativamente, y los medios a comportamientos e instituciones
sociales construídas inductivamente a partir de la realidad social, los cuales deben
definirse en condiciones de tiempo, modo y lugar. En estas Escuelas el Derecho
es una ciencia fáctica.
En estas últimas Escuelas, tanto la delimitación de la meta, como la de los
instrumentos creados para alcanzarla, deben hacerse con base en la realidad
empírica utilizando para el efecto las herramientas metodológicas de la
Ínvestigación Sociojurídica.
La Investigación Sociojurídica es, por tanto, el conjunto de supuestos
epistemológicos e instrumentos metodológicos que se deben utilizar para formular
el Derecho, a partir de una concepción fáctica del mismo.
1
BUNGE, Mario. La ciencia: Su método y su filosofía. Buenos Aires: Eidicones Siglo Veinte, 1981.
Como nuestro propósito en este trabajo es explicar las distintas etapas que
comprende la Investigación Sociojurídica, reduciremos nuestro análisis al Derecho
como ciencia fáctica, refiriendo al lector a nuestra obra Metodología y Técnica de
la Investigación Sociojurídica 2 para ampliar la información sobre las concepciones
idealistas del Derecho.
1. LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO COMO CIENCIA FÁCTICA.
Una ciencia fáctica es un conjunto de principios inducidos de la realidad empírica y
verificables contra dicha realidad.
El monismo positivista considera que hay un solo tipo de fenómenos empíricos,
por lo que sólo existe un solo saber científico, el que corresponde a las ciencias
naturales; mientras que otros investigadores consideran que hay diversos tipos de
fenómenos empíricos, los que dan lugar a la creación de distintos saberes
científicos. Esta misma discrepancia se da entre los distintos partidarios del
Derecho como ciencia fáctica, por lo que hay una corriente que lo considera como
una ciencia natural, y otra como ciencia cultural. Vamos a analizar cada una de
ellas.
1.1. EL DERECHO COMO CIENCIA NATURAL.
En sus inicios, la concepción sociológica del Derecho pretendió explicar su
naturaleza dentro de los mismos parámetros epistemológicos de las ciencias
naturales.
Agusto Compte 3 dio a la Sociología su status de ciencia, encudrándola dentro de
los supuestos epistemológicos de las ciencias naturales, dentro de los cuales tiene
un papel preponderante el de causalidad, según el cual todos los fenómenos
sociales son determinados por una causa eficiente.
Sin embargo, este autor no considera al Derecho como ciencia. En su tesis sobre
los estadios del conocimiento, Compte distingue tres: el teológico y militar, el
metafísico y jurídico, y el positivo e industrial. Como que se ve, al Derecho lo
incorpora en el segundo estadio, pues según él, trabaja sobre abstracciones
irreales y ficticias, estando destinado a desaparecer en el siguiente estadio, en el
cual será sustituído por las regulaciones de la comunidad a la cual cada hombre
pertenece.
2
GIRALDO, Jaime y otros. Metodología y técnica de la investigación sociojurídica. Bogotá, Librería delo
Profesional, 2 edic., 2002.
3
Cfr. TREVES, Renato. La sociología del Derecho: orígenes, investigaciones, problemas. Barcelona: Edit.
Ariel, 1988, págns. 38-41.
Fue otro sociólogo, Emilio Durkheim, quien consideró el Derecho como la forma de
organización de la vida social, aunque al igual que Compte, concibió la Sociología
como una ciencia natural. En su libro Las reglas del Método Sociológico, afirma
categóricamente que no son los fines, sino las causas eficientes, las que
determinan la aparición de los fenómenos sociales, dentro de los cuales están
comprendidos los jurídicos. Dice así: “No queremos decir que las tendencias,
necesidades y deseos de los hombres no intervengan nunca de modo activo en la
evolución social. Por el contrario, es evidente que les es posible acelerar o retrasar
el desarrollo de un hecho según el modo como actúen sobre las condiciones de
que depende. Sólo que, dejando aparte el que en ningún caso pueden crear algo
de la nada, su propia intervención, sean cuales fueren los efectos de la misma, no
puede tener lugar más que en virtud de causas eficientes.”
Es también conocida la concepción marxista del Derecho, según la cuall éste es
simplemente la superestructura ideológica que refleja las relaciones de producción
de un país en un momento histórico determinado. Roger Cotterrel resume esta
tesis en los siguientes términos:
La clave para entender todos los aspectos de una sociedad, incluído su
Derecho, está en su estructura económica, constituída por las relaciones de
producción, el sistema de las relaciones sociales que sirve de soporte a la
organización de la producción económica (material) ...
Sobre esta base económica surge una superestructura, determinada en
último término por aquélla, e incluyendo las instituciones políticas y jurídicas
y las ”formas de conciencia social” –ideologías-. El desarrollo de las fuerzas
productivas determina las relaciones de producción propias de una
sociedad en su devenir histórico; las instituciones jurídicas y políticas se
crean para proteger estas relaciones y las condiciones sociales que
garantizan su continuidad; en correspondencia, se desarrollan formas de
conciencia que permiten a las relaciones de producción aparecer como
naturales y obvias, hasta el punto de hacer virtualmente inconcebible
cualquier otra forma de organización social... 4
En el campo del Derecho Penal estas teorías causalistas tuvieron una amplia
acogida a finales del siglo XIX y principios del XX, en donde se consideró que el
delito obedecía a causas genéticas (Lombroso) o sociales (Ferri), por lo que la
acción del Estado con relación a los delincuentes debía ser únicamente de
prevención y rehabilitación. En estas Escuelas se fundamentaba la acción del
Estado para controlar la delincuencia no en la culpabilidad, sino en la peligrosidad
social que ella ofrecía para la convivencia ciudadana.
Esta Escuela fracasó porque pretendió reducir a los supuestos epistemológicos de
las ciencias físicas, el conocimiento y manejo de los fenómenos culturales, con lo
cual simplemente desaparece la posibilidad del Derecho, pues éste supone la
4
COTTERRELL, Roger. Ingtroducción a la Sociología del Derecho. Barcelona, Editorial Ariel, 1991, pág.
99-100.
libertad de actuar o no frente a una determinada situación, condición sine qua non
de la responsabilidad, la que no podría darse dentro de un concepción de
causalidad eficiente, en la que dada una causa se tiene que dar el efecto, en una
relación determinística inexorable. Si el delito obedece a causas genéticas, por
ejemplo, mal puede colegírsele responsabilidad penal a quien lo realiza.
El error de esta concepción radica en reducir a los fenómenos físicos toda la
variedad de fenómenos que se dan en la realidad empírica. Además de los físicos
existen también los biológicos, los comportamentales, los culturales, y muchos
otros más, según la naturaleza ontológica del fenómeno respectivo. Y si los
fenómenos son distintos, para su aprehensión hay que utilizar métodos diferentes,
lo que conduce a la formación de saberes científicos diversos.
1.2. EL DERECHO COMO CIENCIA CULTURAL.
Los fenómenos culturales son creaciones del ser humano. Una lámpara, un
puente, un cuadro, una empresa, un estatuto normativo, son productos culturales,
en cuanto son creaciones del hombre para alcanzar sus fines.
La comunicación del hombre con el mundo es siempre intencional; se encamina a
realizar los fines vitales, sociales o existenciales que son inherentes a su ser. Pero
puede ocurrir que en la búsqueda de esos fines los medios que le ofrezca la
realidad no sean adecuados, por lo que él puede trascenderlos, aprehenderlos
como objeto de conocimiento, y después de valorarlos con relación al fin
perseguido, modificarlos para adecuarlos a sus necesidades. El hombre se crea
así un universo humanizado; el hombre es el único ser que tiene bienes culturales,
que son los que constituyen el contenido material de dicho universo.
La construcción del fenómeno cultural se hace con sujeción a los supuestos
epistemológicos del fenómeno que sirve de base al mismo: Si se trata de un
fenómeno físico, la construcción del fenómeno cultural tendrá que sujetarse a las
leyes de las ciencias naturales; pero si se trata de uno social, deberá estarse a las
leyes de las ciencias comportamentales. Con sujeción a dichas leyes se construirá
el nuevo ser, que permitirá el logro de la meta buscada. Al “ser” que corresponde a
esas ciencias, el hombre agrega el “deber ser” en que habrá de convertirlos.
El método de aproximación a la realidad empírica se define con base en las
características ontológicas del objeto de conocimiento respectivo, En el caso de
las ciencias culturales, el método se construye teniendo en cuenta
las
características del objeto de conocimiento de la ciencia base, y las propias de las
ciencias de la cultura. Por consiguiente, siendo el objeto del Derecho las
regulaciones que definen los comportamientos sociales que es necesario realizar,
o abstenerse de realizar, para alcanzar los fines políticos del Estado, debe
establecerse las características de dichos comportamientos, y las propias de los
fenómenos culturales, para poder definir las del método en la Investigación
Sociojurídica.
Para dilucidar, por tanto, las características de la Investigación Sociojurídica, es
necesario analizar las características de los fenómenos comportamentales, y de
los fenómenos culturales.
1.2.1. LOS FENOMENOS COMPORTAMENTALES.
Los fenómenos comportamentales son por naturaleza teleológicos; obedecen a
leyes de causalidad final. Nadie podrá establecer en términos de causalidad
eficiente los factores genéticos, endocrinos, telúricos o sociales que determinan
que una persona, por ejemplo, asista a una biblioteca, pero es muy claro
establecer para qué se acerca a ella.
Por otra parte, los fenómenos comportamentales son medios meramente posibles,
no necesarios, para alcanzar un fin dentro de una situación determinada. Dado un
fin y teniendo en cuenta la existencia de distintas alternativas para alcanzarlo, se
puede decir cuál de ellas posiblemente se utilizará, dadas las particulares
condiciones en que la acción se debe realizar. Pero no es inexorable que ello
acontezca así; podría ser de alguna otra manera.
Los fenómenos comportamentales son abiertos al medio. Como dicen los
existencialistas, el hombre es un ser-en-el-mundo, por lo que no es posible
aprehenderlo sino en situación. Por eso se tiene como criterio para conocer la
sanidad mental de los humanos su ubicación témporo-espacial. Si su
comportamiento se desenvuelve desconociendo el lugar en donde se encuentra, el
tiempo de su actuar, o las circunstancias que lo rodean, se le juzgará como
enajenado mental.
En el hombre esta ubicación temporo-espacial no es sólo en el presente, sino
también en el pasado. El nombre al nacer es el más desamparado de todos los
animales. Sólo termina de mielinizar fibras nerviosas a los cinco años, período
dentro del cual le es imposible valerse por sus propios medios, cuando cualquiera
otro animal a esa edad ya es adulto. Pero esa gran debilidad del hombre es su
gran ventaja, porque adquiere dichos mecanismos adaptativos experiencialmente,
a la manera de las personas que tienen a cargo su educación. Por eso el hombre
es el único animal social, pues los demás son simplemente gregarios. Por eso
para comprender su comportamiento es necesario conocerlo en perspectiva
histórica, porque no sólo se adecua al mundo actual, sino que ya trae mecanismos
adaptativos sociológicamente construídos.
1.2.2. LOS FENOMENOS CULTURALES.
La comunicación del hombre con la facticidad es siempre intencional; busca en el
mundo lo que requiere para satisfacer sus necesidades vitales, sociales y
existenciales.
Pero el hombre, además, tiene la capacidad de trascender la realidad fáctica, la
cual valora con relación a los fines, de tal manera que si no la encuentra adecuada
para el logro de éstos la puede modificar, pudiendo por este camino adaptar el
mundo a sus necesidades.
Esa posibilidad de trascendencia es el camino de su liberación, porque le abre el
mundo como distintas posibilidades para llegar a la meta, entre las cuales él
escoge racionalmente. Nace así el mundo del “deber ser”, que es la esencia de los
sistemas normativos de conducta.
Ese proceso de transformación del mundo va precedido de un representación
ideacional del nuevo ser, gracias a la capacidad que tiene para representarse el
mundo imaginativamente. Para explicar este proceso, John Dewey 5 trae el
ejemplo de un científico que se retira a las montañas a trabajar, pero pronto siente
la necesidad de comunicarse con sus compañeros de trabajo y con su hogar. La
simple voz no le permite alcanzar este objetivo, por lo que tiene que crear un
medio que le permita salvar la distancia que le impide la comunicación. Sabe por
sus estudios que otro científico logró transmitir mensajes por medio de impulsos
eléctricos a través de un alambre, los que se convierten en señales gráficas de
puntos y rayas, con base en los cuales construyó un lenguaje que permite
transmitir mensajes. Utiliza entonces sus conocimientos de física para aprovechar
estos mismos elementos buscando convertir la voz en impulso eléctrico, el que
envía por un alambre a distancia, en donde lo reconvierte otra vez en sonido,
creando por ese medio el teléfono. Hay, por tanto, la creación de un nuevo objeto,
cuya naturaleza corresponde a un instrumento que permite llevar la voz a
distancia. Es su fin, su sentido teleológico, el que define su naturaleza.
Hay en este proceso una etapa ideacional que parte del fenómeno empírico que
se debe modificar, y que da lugar a la creación de un nuevo ser, pero que sigue
adherida a las características empíricas del primero. Precisamente para
modificarlo eficazmente, se requiere que quien produzca el nuevo ser tenga un
conocimiento muy profundo del ser que está modificando. Es por eso un proceso
científico, y no meramente de creación ideacional.
2. EL METODO EN LA INVESTIGACION SOCIOJURIDICA.
Siendo el método en la Investigación Sociojurídica el instrumento adecuado para
construir el Derecho, él tiene que adecuarse a las características ontológicas de
éste.
Por eso en la Investigación Sociojurídica se distinguen tres etapas: a) La
formulación del fin político del sistema normativo correspondiente; b) La
problemática social que se pretende superar con el fin político; y c) Las hipótesis
normativas encaminadas a alcanzar el fin.
5
DEWEY, John. La reconstrucción de la filosofía. Buenos Aires, Edit. Aguilar, 1950.
2.1. EL FIN POLÍTICO.
Siendo el Derecho un fenómeno cultural, su ser se confunde con el fin para el cual
fue creado. El Derecho es por esencia un conjunto de postulados de “deber ser”;
nace con un claro sentido teleológico.
Por eso la primera etapa en el proceso de Investigación Sociojurídica es la de
definir el fin que se persigue con el correspondiente estatuto normativo, sea
cuando éste se va a expedir, o cuando se trata de evaluar uno existente.
Pero no se trata de un fin en abstracto, sino en concreto. No se puede establecer
cuáles serían los medios necesarios para alcanzar el fin, si éste no está definido
en términos cualitativos y cuantitativos perfectamente delimitados. No se debe
buscar la libertad como valor absoluto, porque es ésta una expresión metafísica
inaprehensible empíricamente, sino de garantizar, por ejemplo, la libertad de
asociación de las organizaciones sindicales, o la de expresión de los profesores
universitarios. Sólo frente a la concreción de la meta comienzan a vislumbrarse los
medios que pueden ser utilizados para alcanzarla.
Igualmente, sólo a partir del fin se puede evaluar la eficacia de un ordenamiento
jurídico expedido para alcanzarlo. Es más, si sobre un mismo objeto de regulación
normativa se predican fines diferentes, las regulaciones normativas serán
necesariamente distintas: Si se expide un estatuto normativo para garantizar la
redistribución de la tierra entre los campesinos, será muy distinto si el mismo se
hubiera expedido para garantizar la productividad del campo.
2.2. LA PROBLEMÁTICA SOCIAL.
Cuando se busca alcanzar un determinado fin político, es porque con relación a él
existe una grave problemática social. Si con un estatuto normativo se busca
garantizar el suministro oportuno de alimentos cóngruos para los hijos, es porque
en la realidad social hay problemas con relación a ellos. Es por tanto necesario
conocer la problemática que en materia de alimentos se presenta en la población
objeto del estatuto normativo: qué magnitud tiene, a qué clases sociales afecta
preferentemente, cuáles son los factores que inciden en la inasistencia
alimentaria, etc. etc. Eso implica que es necesario realizar un análisis cualitativo y
cuantitativo de la problemática alimentaria de los hijos, pues sólo a partir de él se
puede precisar la meta que se busca alcanzar, y determinar los medios que sean
más adecuados para ello.
Pero no se debe olvidar que es una investigación de una problemática social para
construir a partir de ella un nuevo orden normativo; no se queda, por tanto, en la
simple descripción de los fenómenos, sino que busca valorarlos con relación a la
meta que se pretende alcanzar. Por eso los alcances de la investigación
sociojurídica van más allá de las ciencias que le sirven de soporte, pues no se
reduce a establecer el ser, sino el deber ser. Por esta razón, las características de
la investigación sociojurídica son las siguientes:
- En primer lugar es comprensiva, y no explicativa o meramente descriptiva.
Comprender un fenómeno es entender su racionalidad en función del fin al cual
apunta. Excluye, por tanto, cualquiera explicación de causalidad eficiente, pues
como ya lo vimos, los fenómenos comportamentales y culturales son teleológicos
por naturaleza. Y son descriptivos sólo en los aspectos relevantes para el fin
estudiado. Si se va a estudiar la problemática alimentaria de los hijos menores, se
deberá estudiar la familia, pero sólo en los aspectos que sirvan para clarificar ese
fenómeno y los factores que inciden sobre él. Todos los demás aspectos deben
ser descartados por irrelevantes.
- En segundo lugar, es holística. El comportamiento humano es abierto al mundo.
El hombre es un ser-en-el-mundo. Nada de lo que haga se puede comprender si
no se le incorpora dentro de su situación en una visión totalizante. Comprender es
más un acto de intuición en el que se integran simultáneamente el fenómeno
analizado, el fin que se pretende alcanzar con él, y las circunstancias en que el
fenómeno se da. Por eso tiene tanta importancia en la investigación sociojurídica
la realización de paneles de expertos que desde todos los puntos de vista, tanto
teóricos como prácticos, se han aproximado a la problemática estudiada.
- En tercer lugar es dialéctica. El fenómeno cultural nace como una negación del
“ser”, afirmando un “deber ser”. Desde el punto de vista ontológico, hay en la
realidad empírica un ser relacionado con la meta que se persigue (tesis); una
antítesis, en cuanto se niega ese “ser” y se afirma un “deber ser”; y una síntesis,
en cuanto se concreta en un nuevo “ser” que integra al ser existente los cambios
que es necesario introducir para alcanzar la meta propuesta. Y esta síntesis se
convierte en una nueva tesis que es objeto de un nuevo cuestionamiento, sobre
cuya base se construye una nueva síntesis, en un proceso continuo que refleja el
devenir histórico de las instituciones jurídicas, según las condiciones situacionales
en las que les toca desenvolverse. Por eso el estudio del Derecho debe incluir el
de su desarrollo histórico, para comprender sus modificaciones dentro de un
marco témporo espacial.
2.3. LAS HIPÓTESIS NORMATIVAS.
Al mismo tiempo en que se va estudiando la problemática social que dio lugar a la
formulación de las metas que se pretenden alcanzar con la regulación normativa,
es necesario analizar los mecanismos sociales y jurídicos que se hayan intentado
para superarla, analizando los factores que pueden haber incidido en su fracaso.
Luego, en un proceso de creación imaginativo, se deberán formular las hipótesis
normativas que se considera van a lograr alcanzar la meta, proceso en el cual
juega un papel muy importante el análisis de las soluciones que sociológicamente
se dan en la comunidad, y las que normativamente se hayan ensayado en otros
países, teniendo muy en cuenta las diferencias sociales y culturales para ver su
posibilidad de adopción.
Pero para formular estas hipótesis normativas, se deben tener en cuenta estas
dos condiciones:
- Que son predictivas. Por tanto, su eficacia sólo puede verificarse hacia el futuro,
para lo cual habrá que crear indicadores que permitan evaluar en qué medida las
metas se están logrando, a medida en que las hipótesis normativas se vayan
aplicando.
Sin embargo, para ser expedidas debe hacerse un juicio de suficiencia del medio
para alcanzar el fin, y otro de adecuación, encaminado este último a demostrar
que con la hipótesis normativa propuesta no se producen males mayores que los
que se pretende superar.
- Que Son empíricas. Las hipótesis normativas no son creaciones ideales. Nacen
como una representación ideal del nuevo ente que se debe crear para alcanzar la
meta propuesta, pero ellas permanecen adheridas a la realidad empírica que les
dio origen, y a las propiedades inherentes de los elementos que se les agregue
para crear el nuevo ser. Así como nadie se atrevería a hacer innovaciones en un
aparato eléctrico sin ser un conocedor profundo del objeto que pretende modificar
y de los materiales utilizados en la modificación, tampoco nadie se debería atrever
a proponer reformas de la realidad social sin conocerla a profundidad. El Derecho
es una ciencia que se construye inductivamente a partir de la realidad social, y no
una especulación racional que existe por fuera del tiempo y del espacio.
3. EL DERECHO COMO CIENCIA BÁSICA Y COMO CIENCIA APLICADA.
Toda ciencia tiene dos niveles, como ciencia básica y como ciencia aplicada. En el
primer nivel los investigadores crean ciencia al formular leyes y principios de
carácter general, que inducen de la realidad empírica o toman de la ideal, según
sea el objeto de su respectivo saber. En el segundo nivel los profesionales aplican
estos principios a la solución de los problemas concretos. Un científico, por
ejemplo, induce de la realidad empírica los principios que conforman la física como
ciencia básica, y un ingeniero los aplica a la solución de sus problemas concretos;
igual ocurre en el Derecho en donde un jurista induce de la realidad empírica o
adopta de la realidad ideal los principios que forman el Derecho, los que el
abogado aplica a la solución de sus problemas concretos.
En esta ponencia hemos venido hablando de la creación del Derecho como
ciencia básica, es decir, de la investigación sociojurídica. Ahora nos referiremos a
la investigación jurídica, es decir, de la aplicación del Derecho a la solución de los
problemas prácticos.
Un problema es jurídico en la medida en que su solución se encuentra al interior
del Derecho. Por ejemplo, es un problema jurídico el saber si es válida la
compraventa de bienes muebles entre cónyuges no divorciados, porque es al
interior del Derecho en donde hay que buscar la solución. Pero no lo es el que se
refiera a si se debe adoptar la cadena perpetua para combatir el terrorismo,
porque la respuesta hay que buscarla en la realidad social y en los valores
políticos que orientan la acción del Estado.
Por esa razón el primer problema que se debe abordar en la investigación es el de
encontrar la fuente formal de Derecho en la que se debe resolver el problema.
Pero encontrada ésta, es necesario interpretarla, porque las fuentes formales del
Derecho se explicitan en textos que son entes de significado. Y aquí vuelve a
tener relevancia la diferencia entre las escuelas idealistas y las sociológicas del
Derecho.
Como en las escuelas idealistas el Derecho está constituído por una serie de
principios de carácter universal y abstracto, de los cuales se desprenden
deductivamente los demás postulados normativos, el significado y alcance de
cada uno de éstos se debe determinar al interior del ordenamiento mismo
mediante el método exegético, en el que el proceso hermenéutico se agota en la
norma interpretada, o mediante el método sistemático, en el cual el alcance y
significado de la norma se determina al interior de la institución de la cual forma
parte. Pero en ambos casos el orden jurídico es un sistema autofundante y
oclusivo, en cuyo interior se debe desentrañar el contenido y el alcance de cada
una de las normas que lo integran.
Por el contrario, la concepción sociológico del Derecho es abierta a la
problemática social, pues nace como un medio para resolverla, y es por tanto el fin
que se pretende alcanzar con todas sus características témporo espaciales, y las
específicas condiciones situacionales en que los medios deben actuar, los que
determinan el significado y alcance tanto de las normas que consagran los fines,
como las que establecen los medios requeridos. El Derecho es un sistema abierto
a la realidad social, pues es de ella de donde nace, y es en su interior en donde
debe realizarse 6 .
Estas diferencias entre las Escuelas idealistas y las empiristas no son meras
disertaciones bizantinas, sino realidades en el quehacer jurídico cotidiano del país,
que han creado una seria tensión entre los partidarios de unas y otras, quienes se
imputan mutuamente la seria crisis de la justicia que estamos padeciendo. A
manera de ejemplo vamos a transcribir apartes de dos sentencias de la Corte
Constitucional, en donde se pone de presente este enfoque divergente.
La Corte Constitucional, al declarar inexequible la norma que tipificó como delito el
consumo de droga, a pesar de que el artículo 16 de la Carta preveía la posibilidad de
que el mismo orden jurídico restringiera el derecho al libre desarrollo de la
6
Referimos al lector en este punto a mi obra Metodología y Técnica de la Investigación Jurídica. Bogotá:
Librería del Profesional, 9 edic., 2002.
personalidad, dijo en la sentencia C-221 de mayo 5 de 1994, al definir el alcance de
dicha norma:
TERCERA POSIBILIDAD HERMENEUTICA.
“Queda, entonces, como única interpretación plausible la que se enunció en primer
término, a saber: que se trata tan sólo de la expresión de un deseo del
constituyente, de mera eficacia simbólica, portador de un mensaje que el sujeto
emisor juzga deseable, pues encuentra bueno que las personas cuiden de su
salud, pero que no puede tener connotaciones normativas de orden jurídico en
general, y muchísimo menos de carácter específicamente punitivo. Esto porque, tal
como se anotó al comienzo, no es posible hablar de sujeto pretensor de este
deber, sin desvirtuar la Carta Política actual y la filosofía liberal que la inspira,
determinante de que sólo las conductas que interfieran con la órbita de la libertad y
los intereses ajenos, pueden ser jurídicamente exigibles.
(...)
6.2.4. La sanción (o tratamiento) por el consumo de droga, y el libre desarrollo de
la personalidad.
Para dilucidar in toto la constitucionalidad de las normas que hacen del consumo
de droga conductas delictivas, es preciso relacionar éstas con una norma básica
que, para este propósito, resulta decisiva. Es el artículo 16 de la Carta, que
consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Lo hace en los
siguientes términos: ‘Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su
personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás
y el orden jurídico’.
La frase ‘sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el
orden jurídico’, merece un examen reflexivo, especialmente en lo que hace
relación a la expresión subrayada. Porque si cualquier limitación está convalidada
por el solo hecho de estar incluida en el orden jurídico, el derecho consagrado en
el artículo 16 Superior, se hace nugatorio. En otros términos: el legislador no
puede válidamente establecer más limitaciones que aquéllas que estén en
armonía con el espíritu de la Constitución.
Téngase en cuenta que en esa norma se consagra la libertad in nuse, porque
cualquier tipo de libertad se reduce finalmente a ella. Es el reconocimiento de la
persona como autónoma en tanto que digna (artículo 1° de la C. P.), es decir, un
fin en sí misma y no un medio para un fin, con capacidad plena de decidir sobre
sus propios actos y, ante todo, sobre su propio destino. La primera consecuencia
que se deriva de la autonomía, consiste en que es la propia persona (y no nadie
por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armonía con él, un rumbo.
Si a la persona se le reconoce esa autonomía, no puede limitársela si no en la
medida en que entra en conflicto con la autonomía ajena. John Rawls en A theory
of Justice al sentar los fundamentos de una sociedad justa constituida por
personas libres, formula, en primer lugar, el principio de libertad y lo hace en los
siguientes términos: ‘Cada persona debe gozar de un ámbito de libertades tan
amplio como sea posible, compatible con un ámbito igual de libertades de cada
uno de los demás’. Es decir: que es en función de la libertad de los demás y sólo
de ella que se puede restringir mi libertad.
Lo anterior, desde luego, dentro de una concepción personalista de la sociedad,
que postula al Estado como un instrumento al servicio del hombre y no el hombre
al servicio del Estado para la realización de un fin más allá de la persona
(transpersonalismo), como la victoria de la raza superior o el triunfo de la clase
proletaria.
El considerar a la persona como autónoma tiene sus consecuencias inevitables e
inexorables, y la primera y más importante de todas consiste en que los asuntos
que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es
arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto,
cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen.
(...).
La misma Corte Constitucional en la sentencia C93-93 del 27 de Febrero de
1993, al evaluar la constitucionalidad de la denominada “Justicia regional”, dice:
A) Consideraciones Preliminares
-Para adelantar el examen de la constitucionalidad del conjunto de
disposiciones jurídicas que hacen parte de las demandas que se
atienden en esta oportunidad por la Corporación, es necesario advertir
que se trata del Decreto 2271 de 1991 expedido por el Gobierno
Nacional en ejercicio de las mencionadas facultades extraordinarias
conferidas por el Constituyente para revestir de carácter permanente a
las normas expedidas al amparo de la Constitución de 1886 dentro de la
figura del anterior Estado de Sitio para garantizar la eficacia de la
Administración de Justicia en el ámbito penal, y para rodear al personal
de sus servidores de especiales garantías ante la escalada de la
delincuencia organizada del narcotráfico y del terrorismo.
Se trata de la una expresión normativa compleja en la que están
presentes tanto la voluntad del Gobierno Nacional, como la de la
Asamblea Nacional Constituyente y la Comisión Especial Legislativa,
fundada en la idea de rodear de garantías y seguridades a los jueces,
funcionarios y empleados de la Rama Judicial del Poder Público, para
hacer efectivas sus actuaciones y sus decisiones. Dicha expresión
política de los poderes públicos se funda también en la necesidad de
fortalecer la acción de los organismos judiciales en las labores de
investigación, acusación y juzgamiento en un ámbito especial de las
modalidades criminales contemporáneas en las que están de por medio
grandes poderes de organización y financiación, y que por las acciones
realizadas de manera sistemática denotan propósitos concientes de
ataques a la vida y a la integridad de los funcionarios judiciales y de sus
familias; por lo mismo, se trata de proteger también a los testigos y
colaboradores eficaces de la administración de justicia y a los miembros
de la fuerza pública que participan en el ejercicio de funciones de Policía
Judicial.
Basta examinar los antecedentes y las persistentes situaciones de
amenaza, atentados y crímenes para percibir con claridad que se trata
de una grave condición de presión que debe ser atendida con medidas
especiales que respondan a ella. Es necesario advertir en primer
término que las normas a las que pertenecen las disposiciones
acusadas tienen como propósito final el de permitir a los funcionarios
judiciales condiciones de protección y de agilidad suficientes y
necesarias para el cabal cumplimiento de las tareas que le encomienda
la Constitución a todos los órganos del Estado en general y a la Rama
Judicial en particular, la que en condiciones ordinarias no ha sido
suficientemente efectiva para contrarrestar los ataques al orden jurídico,
a la paz pública y a la convivencia ciudadana.
Los sucesos que ha conocido el país, los magnicidios y los atentados
terroristas están en la base de la mencionada reflexión del Constituyente
y han conducido a elaborar, dentro de la estructura normativa de la
Constitución, soluciones jurídicas de carácter orgánico y procedimental
especial como las que se examinan.
Estos asertos fueron recogidos de manera expresa por la Comisión
Especial Legislativa y por el Gobierno Nacional bajo el entendido de que
no obstante su carácter de emergencia debían mantenerse dentro del
nuevo marco organizativo y funcional de la Carta, puesto que las
condiciones que rodean el funcionamiento de la Rama Judicial en el
mencionado ámbito especial de la legislación penal contra el crimen
organizado y el terrorismo, se mantenían y continuaban en su
persistente acción.
-Las normas convertidas en legislación permanente por el Decreto 2271
de 1991 y ahora algunas de ellas acusadas en las demandas que se
examinan, integran un estatuto especial que se caracteriza por el
mantenimiento de unas instituciones judiciales vigorosas y eficaces, en
condiciones que les permitan funcionar dentro del Estado de Derecho en
las tareas de investigar y juzgar las conductas criminales de la
delincuencia organizada y terrorista. Se trata, en otros términos de que
el Legislador ha estimado necesario preservar de manera especial
bienes jurídicos de alto valor, que por las particularidades de las
modalidades criminales advertidas afectan gravemente la convivencia y
la seguridad ciudadanas.
(...)
B) La materia de las normas acusadas.
(...)
4.) El artículo 34 acusado parcialmente establece la posibilidad de diferir
la vinculación de alguno de los implicados para el momento del sumario
que se considere más oportuno, de acuerdo a las necesidades de la
investigación y cuando haya pluralidad de imputados en la comisión del
hecho; al respecto se observa que el artículo 9º. del C.P.P. sobre la
finalidad del procedimiento ordena que "En la interpretación de la ley
procesal, el juez deberá tener en cuenta que la finalidad del
procedimiento es la efectividad del derecho material y de las garantías
debidas a las personas que en él intervienen".
Además, la Corte encuentra que aun cuando no fueron acusadas en
esta oportunidad, las restantes partes del artículo 34 del Decreto 2790
de 1990, debe entenderse que forman con la parte acusada un
instrumento especial de garantía de los derechos constitucionales de los
imputados en el trámite sumarial o etapa de instrucción; ésta es razón
suficiente para estimar que no obstante que el artículo 352 inciso 2º. del
Nuevo C. de P. P. reproduzca de manera más o menos similar la parte
acusada de este artículo, él mantiene su vigencia autónoma y debe
declararse constitucional. Deferir dicha vinculación es un instrumento
procesal enderezado a garantizar la efectividad del derecho material y
de los derechos de todas las personas que intervinieren en el proceso;
se trata de permitirle al fiscal la facultad de señalar la oportunidad
correspondiente de acuerdo con el desarrollo de la investigación y en la
cual procederá a recibir la indagatoria al imputado. No se trata de una
medida que autorice el desconocimiento de los términos constitucionales
previstos para regular el régimen de la libertad física de las personas
respecto de las cuales se adelanten diligencias judiciales que conduzcan
a desbordar dichos términos, sino, más bien a facilitarle al funcionario
judicial, sin que haya privación de la libertad, la posibilidad de señalar la
oportunidad correspondiente para la recepción de la indagatoria.
Obsérvese que por disposición del mismo estatuto y en relación con las
normas del C. P. P. se establecen los principios y los términos para la
recepción de la indagatoria cuando exista capturado o capturados;
empero, la hipótesis cuestionada por los actores presupone la ausencia
de capturado o de privación de libertad y exige la existencia de
pluralidad de imputados y el adelantamiento de una investigación previa
que permita determinar el grado de vinculación o la existencia de los
hechos que constituyan un posible delito.
(...)
Obsérvese como en la primera providencia la Corte parte de afirmar que la
Constitución de 1991 estableció el derecho a la libertad como un principio
absoluto, a cuyo desarrollo debe contribuir todo el resto del ordenamiento jurídico,
y que cualesquiera normas que contradigan ese postulado deben ser excluídas del
ordenamiento jurídico. Hasta la misma Constitución deviene en inconstitucional si
contraría tal principio, como ocurre con la expresión “sin más limitaciones que las
que impone ...el orden jurídico” que trae el mismo artículo 16 que la consagra.
Por su parte, la segunda sentencia estudia la constitucionalidad de las distintas
normas de los decretos 2790 de 1990 y 99 de 1991, que conforman el estatuto
para la defensa de la Justicia, y se pregunta en primer lugar cuál es el fin concreto
a que el mismo apunta, señalando que ellas se encaminan a “rodear al personal
de sus servidores de las especiales garantías ante la escalada de la delincuencia
organizada del narcotráfico y del terrorismo...” y más adelante agrega: “se funda
también en la necesidad de fortalecer la acción de los organismos judiciales en las
labores de investigación, acusación y juzgamiento en un ámbito especial de las
modalidades criminales contemporáneas en las que están de por medio grandes
poderes de organización y financiación...”. Luego, al analizar el artículo 34 en
particular, en el que se prevé la facultad del juez para diferir la vinculación de un
sindicado, valora la suficiencia de este medio para alcanzar los fines propuestas, y
su adecuación, en la medida en que no afecta derechos superiores de los
sindicados.
Como se puede observar, son estas dos Escuelas, la idealista y la sociológica, dos
enfoques diametralmente opuestos en la creación y aplicación del Derecho: La
primera parte de una serie de principios abstractos y universales, a partir de los
cuales se crea deductivamente el ordenamiento juridico, sin ninguna relación con
la realidad social. Las segundas elaboran el Derecho a partir de la realidad social,
y lo interpretan en función de ella. Ambas existen en la praxis juridica de nuestro
país, dando esa sensación de caos jurídico, en donde las decisiones legales y
judiciales dependen más de la concepción ideológico del respectivo jurísta, que de
una postura política clara del Estado colombiano con relación al ordenamiento
jurídico.
Es por eso muy importante que la Universidad colombiana se plantee con claridad
esta dicotomía jurídica, y asuma con decisión una política, que en nuestro sentir
no puede ser otra distinta a la del Sociologismo jurídico, si queremos que tanto
nuestras leyes como nuestros jueces se pongan al servicio de la solución de los
problemas que agobian a nuestro país.