Ideas romanistas para el México de hoy

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IDEAS ROMANISTAS PARA EL MÉXICO DE HOY
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Ideas romanistas para el México de hoy
CARLos ANTONIO MoRALEs MoNTES DE OcA*
Para quienes compartimos el gusto por la cátedra universitaria, es casi un
loco communis la necesidad de aportar elementos e ideas para alentar la
formación universitaria.
La enseñanza del derecho enfrenta retos no resueltos de décadas pasadas, y otros que se han hecho presentes como producto de la época.
Algunos de estos retos se refieren a situaciones que es posible observar
en el desempeño de los estudiantes, como la pérdida de habilidades de
razonamiento, el inadecuado manejo de la información, y la pérdida de la
capacidad de investigación y análisis. Todo ello, en una actitud eficientista
encaminada a librar los obstáculos de la formación académica, y no en una
actitud que permita alcanzar un adecuado aprendizaje.
En relación con el razonamiento, existen cada vez más estudios que
indican una continua pérdida de profundidad, de agudeza y capacidad de
síntesis. Hoy día es tarea difícil para un alumno elaborar una síntesis o un
resumen, por el desconocimiento de la diferencia que tiene de ambos; por
lo que seguramente el resultado de su elaboración será un texto incompleto, inconsistente y parcial.
La falta de lectura y la deficiente calidad del poco material que se llega·
a leer achatan las habilidades de razonamiento, hasta el punto de haberse
deteriorado también las habilidades argumentativas.
Lo que se lee o investiga no llega a ser organizado o clasificado como
información útil para el conocimiento. El desorden de ideas hace desestimar la investigación y el análisis, por considerarlos operaciones mentales
arduas, inútiles y ociosas en estos tiempos de procesamiento electrónico de
da'tos y comunicación instantánea ofrecidos por la tecnología.
Sigue siendo necesario afrontar unos y otros retos, contemporáneos y
antiguos, evidentemente en estado de crisis por el fin de milenio, volviendo la mirada a las fuentes. Estoy por supuesto pensando en Roma.
EL JURISTA ROMANO
Del derecho romano me llaman la atención aspectos diversos con los que
me he topado en la cátedra universitaria.
* Egresado de la Escuela Libre de Derecho. Profesor titular de la cátedra Derecho Romano en la Escuela Libre de Derecho.
DR © 2001, Colegio de Notarios,
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CAPÍTULO VI: DOCTRINA GENERAL
El primero es el relativo a la figura del jurisprudente, personaje romano insertado en el corazón de un imperio en expansión, conocedor de los
problemas jurídicos, consultado y presto a dar respuesta a los planteamientos que se le hacían.
Y aunque estos juristas eran "personalidades fungibles", según expresión de Schulz, 1 que por supuesto tuvieron formas de pensar individuales,
conservaron una corriente común de pensamiento que puede servimos de
ejemplo. Ellos fundaron un admirable cuerpo de creadores del derecho,
coherente y entrelazado en tomo a la misma idea, y no necesariamente
uniforme ni autolimitado. Mantuvieron un lenguaje y un método permanentes y no estaban limitados a una individualidad científica, sino que más
bien formaban lo que hoy llamamos "escuelas"', y si conservamos los nombres de algunos, no son los de personajes epónimos. No contamos con juristas que le hayan dado su nombre a un siglo, como en la Grecia de Pericles,
o marcado una época, como el caso de Alejandro Magno, en Macedonia, o
Carlos V en España.
Contamos con una larga lista de juristas, pero muchos de ellos no fueron siquiera romano.<> nativos. De Gayo y Ulpiano se duda siquiera que
hayan nacido en la península itálica. No importa; su origen no desmerece
su labor, y de ellos, así como de tantos más cuya relación debe incluir a
Modestino, Papiniano y Paulo, recibimos textos que muestran la grandeza
de un pensamiento encaminado a la solución de problemas a partir de hechos analizados con asombrosa minuciosidad, dando como resultado respuestas no menos asombrosas que han permanecido, alentado y guiado la
formación de los sistemas jurídicos occidentales.
El jurista romano no era propiamente un abogado ni un profesional del
derecho. Tampoco un profesor, aunque impartía enseñanzas a grupos reducidos de discípulos.
Su actividad no estaba orientada a obtener lucro alguno, más bien respondía al deber moral de ayudar al amigo al que aconsejaba. A pesar de
que prevaleció el carácter gratuito de las consultas y lecciones, hubo juristas que aceptaron que sus discípulos contribuyeran a su sustento.
También fueron asesores de altos magistrados, de gobernadores de provincias y de los emperadores mismos; a ellos se deben sabias decisiones de
gobierno que dieron fama y gloria a la antigua Roma.
Fueron fieles continuadores de la tradición de sus predecesores, pues
la tuvieron en alta estima; ninguno fue propiamente innovador y, menos
aún, revolucionario. Incluso los más vanguardistas se apoyaron en la tradición. Los progresos que hilvanaron no significaron el rompimiento con
1
Fritz Schulz, Principios del derecho romano, Editorial Civitas, Madrid, 1990, p. 129.
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una constante de pensamiento apoyada en la búsqueda de la verdad y la
justicia.
No fueron los mejores oradores, ya que la retórica fue más una actividad al servicio de la política que del derecho; pero fueron mejores escritores y compiladores que muchos poetas y narradores griegos y romanos.
Fueron exactos, poco extensos en sus disertaciones, aunque carentes de
métodos científicos tan acabados como los logrados por el pensamiento
humano a través de las épocas renacentista, de la ilustración, y de corrientes enriquecedoras del saber humano como el racionalismo, el empirismo o
el romanticismo, por citar algunos ejemplos.
Volviendo al presente, veo un lenguaje jurídico hostil para el lego (incluso a veces para el jurista no especialista en determinada actividad jurídica particular), falta de un método homogéneo e incluso podría decir ausencia de método en la actividad profesional del abogado, y una necesidad
indomeñable de grandeza individual, a pesar de lo cual carecemos las más
de las veces de auténtico liderazgo en el ámbito jurídico.
No poseemos un Poder Judicial autónomo y veraz que genere confianza y orden. Los abogados independientes tampoco somos una fuerza organizada auxiliada en la constitución de instituciones sociales que nos permitan expresamos como sociedad civil, en forma clara y decisiva frente a la
autoridad y también frente a los demás conciudadanos.
Sé que la profesión de abogado no goza de todas las simpatías de la
sociedad mexicana. Hay reticencia y desconfianza hacia nuestro pape) ·como
profesionales del derecho. Y como una generalización a este respecto además de audaz puede resultar inexacta, prefiero pensar en lo que podemos
hacer para dignificar la profesión de abogado, ya sea el abogado servidor
público, el de libre empresa, el de profesión independiente o el abanderado
de grupos y causas sociales.
Todos somos testigos de la desvaloración a que muchas veces es sometido nuestro ser y quehacer. El ser y el hacer, que juntos son la expresión
del individuo, requieren introspección que genera la autocrítica que confirma o mejora el ser que somos.
Países como Chile, Colombia, Venezuela tienen mucho que enseñarnos al respecto, porque en ellos la sociedad civil es vigorosa por participativa,
organizada y audaz. No ignoro los pasos que estamos dando, mas éstos
distan mucho del logro debido.
El respeto que logró la autoridad moral alcanzada por los juristas romanos habla del papel tan importante que el abogado ha tenido a través de
la historia de las ideas y en el devenir de los acontecimientos y, por qué no
decirlo, en el nivel mundial. Habrá que cobrar conciencia de que nuestra
actividad como profesionales del derecho tiene una vocación heredada de
Roma mucho mayor de la que actualmente ejercemos.
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CAPÍTULO VI: DOCTRINA GENERAL
EL MENOR DERECHO POSIBLE
Una segunda idea en torno al derecho romano deriva de una expresión
propia de los juristas clásicos: el menor derecho posible.
No es fácil formarse una idea adecuada de lo que fue el derecho para
los romanos, como tampoco lo es para el hombre contemporáneo conocer
con precisión qué se entiende hoy por derecho.
Los textos sobre derecho romano tienen páginas introductorias con
explicaciones en torno a la periodicidad evolutiva del derecho romano, o a
la división del derecho en público y privado, así como otras divisiones
análogas. Pero esto no explica lo que era el derecho en Roma.
Recordemos que los aspectos centrales del derecho privado romano
permanecieron casi cerrados a la legislación. 2 Y es que la ley, esa declaración general de derecho procedente del Estado, se reservaba para muy pocas situaciones en la vida romana.
Dominaba en el panorama jurídico la praxis que marcaba el camino
que debía seguir la jurisprudencia; así el derecho fue más consuetudinario
que escrito. De hecho, no estaba contemplado un proceso formal para derogar la ley o abrogarla, sino que caía en la desuitudinem, en el desuso, y
así perdía vigencia.
Este sistema, que más que de leyes fue de casos procedentes, no ha
carecido de críticas; porque la gran incertidumbre que provoca el desconocimiento de la ley aplicable, el desconocimiento en general del derecho en
sí, no fue un problema que históricamente fuera resuelto por los romanos.
Tuvieron que pasar muchos años y presentarse grandes procesos que transformaron profundamente el derecho hasta que pudiéramos contar con las
garantías de legalidad al modo constitucional actual.
Un sistema jurídico como el romano dejó también grandes temas vírgenes, al descubierto de regulaciones: tal es el caso de figuras como el
mandato, o instituciones como las sociedades o asociaciones, y de ramas
de derecho que encontraron desarrollo posterior como el derecho del trabajo.
A muchas de las instituciones jurídicas debe el derecho romano su
desarrollo debido a la creciente necesidad de extender su ámbito de aplicación más allá de los estrechos márgenes del derecho civil, ese ius civile
que nació pensado en la regulación de los cives romanos, que pronto la
realidad de los peregrinos, libertos, latinos y extranjeros en general sobrepasó.
2
lbidem, p. 31.
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Me parece interesante repensar la idea de esta fuente real del derecho.
Hoy contemplamos cómo diversos grupos sociales van reclamando y
ocupando un espacio que también corresponde al derecho: inmigrantes,
organizaciones no gubernamentales, partidos políticos, asociaciones
altruistas, iglesias, en fin, grupos que en el reacomodo de fuerzas conquistan espacios bajo uno de los signos de nuestro tiempo: la tolerancia, que
nos llama a diversificar tareas y acoger ideas para confrontarlas, y como el
derecho romano, salir de ahí fortalecidos.
La ciencia del derecho en Roma se fundamenta sobre la base de la
filosofía. Por eso el derecho es definido, según Paulo, como aquello que es
siempre equitativo y bueno, o como expresa Cicerón: para explicar la naturaleza del derecho sería necesario buscar en la naturaleza del hombre. Constantemente se invoca la razón del derecho, por encima o en contra de las
reglas establecidas por la ley o la autoridad.
Derecho será entonces un cuerpo de preceptos, de doctrinas, de respuestas en torno a lo que es bueno y equitativo.
Precisamente por ello, los romanos creyeron que algunos campos de la
vida debían quedar libres de regulación, ya que la libertad parte de la idea
del hombre como responsable y comunitario, capaz de organizar su vida
privada y familiar bajo los preceptos de la ley natural. No gustaban de la
injerencia del gobierno o de las leyes en su vida privada, y a este respecto
reconocían como principio rector el del menor derecho posible.
Hoy vivimos bajo regulaciones excesivas, justificando nuestra activi- ·
dad como abogados únicamente en la ley, y de ella tenemos y fomentamos
la falsa expectativa de que si llena todos los espacios y posibilidades de
actuación, viviremos en forma ordenada, libre y pacífica, y esto no necesariamente es así.
Un maestro me enseñó que reglamentar en la ley un tema, una garantía
individual por ejemplo, no significa necesariamente resguardarla, sino que
puede derivar en limitarla torpemente, porque hay aspectos de la vida que
permanecen más seguros sin reglamentación, regidos por las costumbres y
la sabiduría natural de la sociedad. Recuerdo al respecto el fallido intento
por reglamentar el derecho a la información.
Vivir bajo el imperio de la ley, donde nadie esté por encima de ella
según las desgastadas frases gubernamentales o periodísticas, no garantiza
un mejor derecho, un acercamiento a los valores de justicia, bondad, equidad y libertad. No a la ley por la ley. Sería deseable menor profusión de
leyes con mayor vigencia del derecho.
El problema no sería encontrar la mejor tabla valuatoria para las cualidades del derecho. Justicia, equidad, verdad, aparejadas por la lucha humana que continuamente busca encontrarlas y plasmarlas, me parece es más
fiel al espíritu romano del derecho.
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CAPÍTULO VI; DOCTRINA GENERAL
EL SUSTENTO JURÍDICO ROMANO
El sustento jurídico romano, al no ser la ley, se hallaba en otro sitio.
Aquí está precisamente el punto central. El sustento jurídico romano
reclama seguir siendo desentrañado, reinterpretado para las realidades de
fin de siglo.
Qué antigua es la tarea de retomar la historia en los acontecimientos
que conforman la conciencia humana para interpretar, entender y aplicar
criterios adecuados a la vida propia.
Esta tarea resulta hoy imperativa; nos toca, según la idea de Ihering,
recuperar la influencia ejercida por el derecho romano porque es una valiosa herencia de la humanidad, y ninguna herencia valiosa se debe perder.
Dígalo si no la difusión y predominio del derecho romano en el mundo
moderno como uno de los fenómenos más maravillosos de la historia y de
los triunfos más extraordinarios de la fuerza intelectual. 3
Creo fundamental que los contenidos en la formación universitaria incluyan la exaltación de este fenómeno social que llamamos derecho romano. Exaltación que nos ayude a recobrar los valiosos contenidos de este
extraordinario cuerpo de leyes, casos, consultas, respuestas y comparaciones, que nos hagan valorar nuevamente la raíz y fuente de buena parte de
los sistemas jurídicos occidentales.
Conviene añadir que el sustento jurídico romano también poseía un
estado fuerte y respetado.
Roma tomó la configuración de un imperio en continua expansión, que
para lograr el predominio al exterior de sus fronteras que se recorrieron
hasta extensos territorios por Europa, Asia y buena parte de África, tuvo
primero la necesidad de consolidarse en lo interno, organizando instituciones de gobierno fuertes, permeables al sentir ciudadano, que potenciaron
este expansionismo militar que lo fue también jurídico. Cuando estas instituciones derivaron hacia un ejercicio despótico y autoritario del poder, Roma
pagó el precio con una estrepitosa caída.
Pero el logro previo queda en la historia y en la enseñanza del derecho,
que fue capaz de organizar al Estado romano con las exigencias propias del
carácter casi universal que adquirió.
Este logro merece ser retomado por los mexicanos que no hemos visto
lograda la idea de un Estado fuerte, organizado, pero también cercano y
útil, servidor de las tareas humanas; ni tirano ni ausente, sino presente,
cooperador, firme y mediador.
3
Rudolf von lhering, El espíritu del derecho romano, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas
y Sociales, Madrid, 1997, p. 32.
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El punto de reflexión puede estar en que aún no hemos encontrado los
elementos que hagan de nuestra mexicanidad un ejercicio de unidad y de
toma de conciencia comunitaria, que nos mueva a proponer, aceptar y realizar tareas de beneficio social. Todo lo que tenga que ver con "los demás",
desafortunadamente no está incluido en nuestra escala de valores.
Roma vivió esa mágica expresión del ser individual en cuanto comunitario.
El yo-los demás se plasmó en fuertes instituciones políticas respetuosas del ámbito individual.
El ejercicio de las magistraturas como actividades de dignificación,
también nos recuerda la formación del derecho en Roma como otro aspecto Importante del sustento jurídico romano. La labor de los magistrados
romanos contribuyó en mucho a crear el derecho en Roma. Hoy, también
necesitamos todos los medios al alcance para dignificar el servicio público
y, sobre todo, el de procuración e impartición de justicia.
Las crisis se expresan cada vez más agudas y la revaloración de estas
tareas es un reto social impostergable.
La actividad jurisprudencia! romana, lejos de haber sido ejemplar al
grado de canonizada con dispensa de procedimiento, me parece una actividad ejercida con profunda humanidad, esto es, con inevitables errores e
indudables aciertos, y su mérito se encuentra en la transformación que imprimió al pensamiento humano, y en haberse convertido en la gran fuente,
el origen de un derecho que es uno de los elementos de la civilización
moderna.
Nada nuevo pretendo decir cuando expreso que la tarea del derecho y
de quienes tenemos de una u otra manera la encomienda y con ella la inconmensurable responsabilidad de su aplicación, es responder a la esperanza humana de evolución pacífica, de creación de formas de organización social que permitan que prevalezca la vida, la libertad, la dignidad.
Pretender vivir, más allá del discurso, bajo el imperio de la ley, con una
fuerte y justificada denuncia de la desigualdad de oportunidades y de condiciones de vida, de la opresión que ejerce el fuerte y poderoso contra el
desvalido y arrojado, que es el empobrecido.
El derecho, entonces, requiere ser expresión humana cargada de contenidos de humanidad.
Pero me parece que la solución no está en la ley en sí. Quizá tengamos
que buscar el origen de la palabra "derecho", en la naciente idea romana de
derecho, para devolverle a ella su lugar, y hacer lo propio con la ley.
A este respecto el sustento jurídico romano también reclama la presencia de elementos extralegales como el honor, la palabra empeñada, la fe, la
confianza, la amistad. Estos aspectos de la vida cotidiana también ejercieron su influjo, pues fueron necesidades humanas que el derecho tuvo que
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CAPÍTULO VI: DOCTRINA GENERAL
reconocer. Desafortunadamente, es fácil advertir la creciente desvaloración de estas realidades objeto de estudio de la sociología jurídica.
Es muy ilustrativa al respecto la figura de la iniure cessio, en la cual el
adquirente y el enajenante protagonizaban un episodio casi teatral frente al
magistrado; en el cual una persona (adquirente) declaraba abiertamente su
derecho de propiedad sobre un objeto que acababa de adquirir, y el
enajenante guardaba silencio y no dejaba de actuar cuando las circunstancias propias de un propietario le obligaban a salir en defensa de sus bienes;
así se consumaba una transmisión de propiedad, motivada por el hecho de
no defender el derecho de propiedad sobre los bienes. Había que recurrir a
estas representaciones que en lo formal dejaban cumplida la ley, pero defraudaban su espíritu. Recordemos también el "obedézcase, pero no se cumpla" aplicado a las cédulas reales del México colonial ante la incongruencia entre ley y realidad.
Creo que hay elementos extralegales que deben orientar la creación y
reforma de las leyes, antes que continuemos simulando o torciendo la ley
para hacerla aparecer acorde con la realidad, cuando lo deseable es que sea
expresión correcta de la realidad, y en cualquier caso, que ésta sea una
fuente bien valorada en los procesos de creación de leyes.
DERECHO CIVIL Y DERECHO DE GENTES
Una cuarta idea parte de considerar a Roma y su derecho como continuo
reto asumido, por el doble juego de fuerzas que significó el derecho civil,
abanderado por patricios, nobles y ciudadanos, frente al derecho de gentes
cuyos artífices fueron los magistrados, los jurisprudentes no ortodoxos, los
tribunos, quienes enfrentaron y resolvieron los casos de la vida de los no
ciudadanos.
Interesante reto dada la dicotomía en la concepción del derecho aplicable, de la ley, necesaria en cada caso, y mejor aún, de la posición ideológica
y dogmática que se generó no sólo entre las escuelas de juristas, sino en el
seno de las autoridades romanas.
Creo, con los romanistas casi al unísono, que el derecho salió fortalecido de ese reto así asumido.
Recordemos que el derecho civil fue el aplicable a los ciudadanos romanos, formado originalmente por la interpretación de los juristas respecto
de las costumbres tradicionales y la Ley de las XII Tablas, y que posteriormente se extendió a las leyes, plebiscitos, senadoconsultas y decretos.
Derecho honorario o pretorio era, según Papiniano, el que por utilidad
pública introdujeron los pretores con el propósito de corroborar, suplir o
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corregir el derecho civil. Era el derecho creado por el pretor para tutelar,
según los procesos autorizados por él mismo, nuevos hechos e instituciones jurídicas, según la sugerencia y consejo de los juristas Por ello se estableció un dualismo entre derecho civil y derecho honorario, que se reflejó
en la evolución paralela de muchas instituciones jurídicas.
Derecho de gentes que es el que se derivó de las relaciones entre los
extranjeros, o entre éstos y los ciudadanos romanos. Comprendía las normas e instituciones que regulaban relaciones derivadas del tráfico comercial entre los pueblos ligados a Roma. Sus normas eran similares, flexibles,
desligadas de lo solemne y basadas en la buena fe y la equidad.
Completa el esquema que permite entender la idea romana de derecho
el llamado hoy derecho natural.
Los romanos pretendieron encontrar un fundamento filosófico al derecho de gentes. Lo llamaron razón natural (naturalis ra 'io, según expresión
de Gayo), o conjunto de instituciones nacidas por la rázón natural.
Sería interesante que pudiéramos plantear adecuadamente y tratar de
resolver qué enfrenta nuestro derecho, para sacarlo de ahí también fortalecido. A ello ayudará una preocupación orientada hacia los temas y los problemas planteados por las corrientes contemporáneas de la filosofía del
derecho, y no sólo a la solución de los problemas prácticos de la vida jurídica profesional de quienes ejercemos el derecho. Qué cierta es la expresión de que lo urgente domina a lo importante. Un espíritu auténticamente
romanista tiene claro que los progresos del derecho van aparejados del
esfuerzo por encontrar los qué, los cómo, los porqué, antes que los cuánto.
REFLEXIÓN Y NO IMITACIÓN
No creo necesario redefinir las tareas del derecho; creo en cambio, que es
necesario trabajar en ellas, y orientarlas a la continua y variada expresión
del derecho en el cambiante mundo de hoy.
Una idea más. No comparto la justificación que encuentro en la nota
introductoria de muchos textos de derecho romano por la cual los autores
sugieren que la importancia de estudiarlo está en conocer el origen evolutivo de sus instituciones para ser imitado por los pueblos modernos.
Más que imitación, el derecho romano debe movemos a una reflexión
continua que nos permita encontrar con autenticidad las claves para desarrollar instituciones y leyes acordes con los valores, los tiempos y los problemas propios.
Creo que esta tarea involucra a todos, romanistas y no romanistas, profesores y alumnos, todos los amantes del derecho. Creo, con Camus, que el
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CAPÍTULO VI: DOCTRINA GENERAL
esfuerzo mismo para llegar a la cima basta para llenar el corazón de un
hombre. 4
De la inagotable veta jurídica romana podemos extraer nuevas y comprometedoras enseñanzas que nos muevan a entender y emprender el nuevo papel que los actores sociales debemos desarrollar en el México de fin
de milenio. Porque, también según el derecho romano, nada hay debidamente planteado para lo que el derecho no tenga respuesta. El da mihi
factum, dabo tibi ius, claro que sigue vigente. Hace ya tiempo que encuentro alentador saber que las preguntas del derecho pueden seguir sucediéndose, al fin y al cabo tenemos las herramientas para fabricar sus respuestas.
Los legados de Roma son muchos. Hay que seguirlos descubriendo y
reinterpretando. A ello se avoca una fuerte corriente prorromanista del derecho occidental, que busca dar nuevo vigor a los estudios de esta materia
tan preciada y rica en enseñanzas y vivencias.
4
Albert Camus, El mito de Sísifo, Alianza Editorial Mexicana, México, 1997, p. 162.
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