Citar Lexis Nº 0003/000609 07// SOCIEDAD CONYUGAL / 01

Citar Lexis Nº 0003/000609
07//
SOCIEDAD CONYUGAL / 01) Generalidades
Medina, Graciela
LexisNexis Jurisprudencia Argentina
Fideicomiso y régimen patrimonial del matrimonio
1998
Doctrina
JA 1998-III-1076
SUMARIO: I. Introducción.- II. El fideicomiso y el régimen de contratos entre
esposos: a) Los cónyuges y la capacidad de contratación; b) ¿Puede celebrarse
válidamente un contrato de fideicomiso en el que los cónyuges sean partes?; 1.
Fiduciante y fiduciario; 2. Fiduciante y beneficiario; 3. Fiduciario y beneficiario; 4.
Fiduciario y fideicomisario.- III. El fideicomiso y el régimen de disposición de bienes
en el matrimonio: a) ¿Qué carácter tiene la propiedad fiduciaria cuando el fiduciante
está sometido al régimen de comunidad de bienes emergentes del matrimonio?; b)
¿Los bienes que adquieran con el fruto de los bienes fideicomitidos tienen carácter
ganancial?; c) ¿El fiduciario necesita asentimiento del cónyuge para los actos de
disposición de la propiedad fiduciaria?.- IV. La constitución de fideicomiso y el
asentimiento conyugal: a) Tipo de fideicomiso; b) Bienes fideicomitidos.- V. El
fideicomiso y el pasivo de la sociedad conyugal: a) Fiduciario; b) Fiduciante; c)
Beneficiario.- VI. Conclusiones
I. INTRODUCCIÓN
Nos proponemos en el presente analizar diferentes aspectos que hacen al fideicomiso
y a la sociedad conyugal. Al tal efecto abordaremos:
1. El fideicomiso y el régimen de contratos entre cónyuges.
2. El fideicomiso y el régimen de administración y disposición de bienes en el
matrimonio.
3. La constitución de fideicomiso y el asentimiento conyugal.
4. El fideicomiso y el pasivo de la sociedad conyugal.
Para realizar este análisis previo a todo consideramos necesario partir del concepto de
fideicomiso.
"El fideicomiso es el contrato por el cual una de las partes (fiduciante) transmite la
propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra persona (fiduciario), quien se
obliga a ejercerla en beneficio de un tercero (beneficiario) y al cabo de un plazo o
condición transfiera la propiedad al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".
II. EL FIDEICOMISO Y EL RÉGIMEN DE CONTRATOS ENTRE ESPOSOS
Nos preguntamos si se puede celebrar contratos de fideicomiso entre cónyuges, es
decir si se puede constituir fideicomisos: en que uno de los cónyuges sea fiduciante y
el otro fiduciario; en que uno sea fiduciario y otro fideicomisario; en que uno sea
fiduciante y otro fideicomisario.
Para dar respuesta a esta cuestión nos parece imprescindible considerar previo a todo
cuál es el régimen contractual existente entre los cónyuges.
a) Los cónyuges y la capacidad de contratación
El principio general en materia de contratación entre cónyuges es la capacidad de
contratación que es común a cualquier persona.
En definitiva, entendemos que en principio los cónyuges pueden celebrar entre sí
contratos salvo aquellos que están especialmente prohibidos, ellos son: la donación
(arts. 1807 Ver Texto y 1820 Ver Texto CC.), la compraventa (art. 1358 CC. Ver
Texto ), la permuta (art. 1490) y la cesión de créditos (art. 1441 Ver Texto CC.), las
sociedades colectivas o de capital e industria y la sociedad en comandita simple (art.
27 ley 19550 Ver Texto ).
b) ¿Puede celebrarse válidamente un contrato de fideicomiso en el que los cónyuges
sean partes?
Este interrogante no admite una respuesta única, ya que hay que determinar en cada
caso cuál es la participación de los cónyuges en el fideicomiso y además determinar
cuál es la causa fin del contrato. Consideramos necesario analizar los diferentes casos
que se pueden presentar, de conformidad a la participación que asumen los cónyuges
en el contrato de fideicomiso, y al tipo de fideicomiso de que se trate.
1.- Fiduciante y fiduciario
En este caso uno de los cónyuges (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de
bienes determinados al otro cónyuge (fiduciario), para que los administre en favor de
un tercero (beneficiario) y al cabo de un plazo o condición transfiera la propiedad al
fiduciante, al beneficiario y al fideicomisario.
Podría sostenerse que tal contrato está prohibido por el art. 1358 CC. Ver Texto , que
dice:
"En principio el contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer aunque
hubiese separación de bienes entre ellos".
No consideramos que el art. 1358 CC. Ver Texto sea de aplicación al contrato de
fideicomiso, porque el contrato de venta transmite la propiedad con dominio pleno y
en el contrato de fideicomiso se constituye un dominio fiduciario, que se caracteriza
por ser temporario y porque las cosas sometidas al dominio fiduciario constituyen un
patrimonio de afectación, y si bien se le permite al fiduciario usar y gozar de la cosa,
sus actos de disposición están vinculados ineludiblemente con los fines del
fideicomiso (art. 17 ley 24441 Ver Texto [LA 1995-A- 49]) (1).
Por otra parte, consideramos que si el fideicomiso sólo ha sido constituido a los fines
de la administración de los bienes, pero luego la propiedad va a transmitirse al
fideicomisario y al fiduciante, el contrato se asemeja más a un mandato (2) que a una
compraventa y el mandato es uno de los contratos expresamente permitidos entre
cónyuges art. 1276 CC. Ver Texto
Además, pensamos que la propiedad fiduciaria no se transmite a título gratuito u
oneroso, sino a título de confianza (3), sin perjuicio de que el contrato en orden a la
retribución del fiduciario sea gratuito o remunerado, con lo cual no se le pueden
aplicar lisa y llanamente las prohibiciones del contrato de compraventa.
Además, no debe olvidarse que por imperativo del art. 7 ley 24441 Ver Texto el
fiduciario tiene prohibido adquirir para sí los bienes fideicomitidos, con lo cual mal se
le pueden aplicar las reglas de la compraventa en cuanto a la capacidad de
contratación, ya que el cónyuge fiduciario no puede adquirir los bienes fideicomitidos.
Por ejemplo, si antes del divorcio uno de los cónyuges entrega al otro el fideicomiso
de un bien propio para que lo administre en favor de los hijos menores y para que les
transfiera la propiedad cuando éstos lleguen a la mayoría de edad, deberían aplicarse
las reglas del contrato más similar que es el de mandato, y por lo tanto se debe admitir
la capacidad de los cónyuges para celebrar este tipo de contrato.
Puede pensarse que el fideicomiso constituido por los cónyuges en calidad de
fiduciante y fiduciario se encuentra prohibido porque devendría en una forma de
alterar el régimen patrimonial del matrimonio que es único y de orden público.
Entendemos sin embargo que ello no es así por las siguientes consideraciones:
* La regla en materia de contratos es la capacidad y no la incapacidad, y por
aplicación de ella hay que admitir la capacidad de los cónyuges para celebrar
contratos de fideicomiso en calidad de fiduciante y fiduciario.
* En general, las prohibiciones de celebración de contratos entre esposos van siendo
dejadas de lado en la legislación comparada, entre ellos en España, donde ha
desaparecido totalmente después de la reforma de 1981.
* Las incapacidades han de ser interpretadas con criterio restrictivo.
2.- Fiduciante y beneficiario
En este caso uno de los cónyuges (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de
bienes determinados a otra persona (fiduciario) quien se obliga a ejercerla en
beneficio del otro cónyuge, a quien se designa beneficiario.
Si el cónyuge beneficiario estuviera recibiendo una donación de parte del fiduciante
ella sería inválida porque se encuentra prohibida en el art. 1807 inc. 1 CC. Ver Texto ,
que dice:
"No pueden hacer donaciones: los esposo el uno al otro durante el matrimonio, ni uno
de los cónyuges a los hijos que el otro cónyuge tenga de diverso matrimonio".
Nuevamente nos encontramos con un contrato prohibido entre cónyuges, cuyo
fundamento podría ser válido en el siglo pasado pero que ha perdido vigencia en este
momento.
Los fundamentos de la prohibición de celebración de donaciones entre cónyuges eran:
a) Evitar que el más fuerte de los esposos impusiera condiciones al otro por medios
persuasivos o disuasivos.
b) La obligatoriedad del régimen patrimonial del matrimonio.
c) La posibilidad de que por vía de donaciones se defrauden los derechos de los
acreedores.
En la actualidad, la igualdad jurídica de los cónyuges hace inaceptable el primer
fundamento, el régimen patrimonial único se encuentra en revisión, y para impedir el
fraude los acreedores gozan de las acciones de fraude a la ley y pauliana.
Sin embargo, en virtud del art. 1807 CC. Ver Texto el contrato sería nulo, teniendo en
cuenta analógicamente lo dispuesto por el art. 2072 CC. Ver Texto , que dice: "Si el
precio de una renta vitalicia es dado por un tercero, la liberalidad que éste ejerce por
tal medio hacia la persona a cuyo beneficio la renta es constituida, es regida, en
cuanto a su validez intrínseca y sus efectos, por las disposiciones generales respecto a
los títulos gratuitos, mas el acto de la constitución de la renta no está, en cuanto a su
validez extrínseca, sometido a las formalidades requeridas para las donaciones entre
vivos".
Puede ocurrir que el contrato no encierre una donación sino que constituya la forma
de pago de los alimentos, o de los daños y perjuicios, en cuyo caso sería válido. De lo
expuesto se deduce que la validez o invalidez de este tipo de contrato se realizará
teniendo en cuenta la causa fin de su celebración.
3.- Fiduciario y beneficiario
En este caso, el fiduciante transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a
otra fiduciario (esposo) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en
el contrato como beneficiario (esposa) y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o
una condición al beneficiario (esposa) o al fideicomisario.
Considero que si el fideicomiso ha sido constituido por el fiduciante para que el
fiduciario administre en favor de su esposa y luego de un plazo le transmita la
propiedad al fideicomisario, no aparece como un contrato prohibido, porque no habría
ni donación entre cónyuges, ni compraventa entre ambos. En definitiva quien estaría
donando sería el fiduciante y no el fiduciario.
En materia de renta vitalicia se ha admitido doctrinariamente la validez de la misma
cuando un tercero da un precio a un cónyuge para que éste le pague al otro cónyuge
diciendo que "el contrato es válido porque equivaldría a una donación del tercero al
beneficiario".
4.- Fiduciario y fideicomisario
En este caso, el fiduciante transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a
otra fiduciario y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o una condición o al
fideicomisario (esposa).
En una primera aproximación al tema, la transmisión del fiduciario al fideicomisario
podría aparecer como comprendida por la prohibición del art. 1358 CC. Ver Texto
Pero creemos que ello no es así porque el fiduciante obra en cumplimiento del
contrato de fideicomiso y su actuación se asemeja más a la del mandatario y en
definitiva está cumpliendo con un contrato en favor de un tercero, por lo que
estimamos que tal contrato es válido.
III. EL FIDEICOMISO Y EL RÉGIMEN DE DISPOSICIÓN DE BIENES EN EL
MATRIMONIO
Para determinar cuál es el régimen de administración y disposición de bienes de la
propiedad fiduciaria cuando el fiduciante es una persona casada, previo a todo qué
carácter tiene la propiedad fiduciaria.
a) ¿Qué carácter tiene la propiedad fiduciaria cuando el fiduciante está sometido al
régimen de comunidad de bienes emergente del matrimonio?
Consideramos que es un patrimonio de afectación y que por lo tanto no puede
considerarse como un bien propio ni ganancial, de conformidad al origen de los
bienes.
El art. 14 de la ley establece claramente: "Los bienes fideicomitidos constituyen un
patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante".
b) ¿Los bienes que adquieran con el fruto de los bienes fideicomitidos tienen carácter
ganancial?
Los bienes que se adquieran con el fruto de los bienes fideicomitidos son bienes
gananciales porque los bienes que se adquieran con los frutos de los bienes
fideicomitidos son propiedad fiduciaria, de conformidad al art. 13 párr. 2º ley 24441
Ver Texto que dice: "Cuando así resulte del contrato el fiduciario adquirirá la
propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los frutos de los bienes
fideicomitidos o con el producto de actos de disposición sobre los mismos, dejándose
constancia de ello en el acto de adquisición y en los registros pertinentes".
Por otra parte, como por aplicación del art. 7 ley 24441 Ver Texto el fiduciario no
puede hacer propia la propiedad fiduciaria, se piensa que no puede enriquecerse
personalmente con los frutos del fideicomiso, sin perjuicio de que puede deducir de
los frutos la remuneración convenida en concepto de sus funciones (4).
Las remuneraciones del fiduciario sí tienen carácter ganancial, por aplicación del art.
1272 CC. Ver Texto
c) ¿El fiduciario necesita asentimiento del cónyuge para los actos de disposición de la
propiedad fiduciaria?
En principio no requiere asentimiento del cónyuge, porque es un bien separado del
patrimonio del fiduciario y tal circunstancia consta en los registros, por lo tanto no se
le puede solicitar asentimiento conyugal.
IV. LA CONSTITUCIÓN DE FIDEICOMISO Y EL ASENTIMIENTO
CONYUGAL
Nos preguntamos si el fiduciante requiere el asentimiento de su cónyuge para
transmitir la propiedad fiduciaria a un tercero. Entendemos que la respuesta no es
única, sino que habrá que tenerse en cuenta cuáles son los "bienes cuya propiedad
fiduciaria se transmite y qué clase de fideicomiso se trata".
La cuestión radica en determinar si para la constitución de un fideicomiso se requiere
el asentimiento conyugal contemplado en el art. 1276 CC. Ver Texto que en su parte
pertinente dice:
"Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes
gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro
han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos
bienes a sociedades y tratándose de sociedades de personas, la transformación y
fusión de éstas".
a) Tipo de fideicomiso
Existen numerosas clasificaciones de los fideicomisos pero a los fines de nuestro
estudio nos interesa aquella que los divide en fideicomiso de: inversión, de garantía y
de administración.
"Fideicomiso de inversión" es aquel por el cual el fideicomitente encarga al fiduciario
que conceda préstamos con un fondo constituido al efecto.
Por "Fideicomiso de administración" se conoce aquel por el cual el fideicomitente
entrega bienes al fiduciario para que éste se encargue de administrarlos y de realizar
los diversos actos de que se trata.
El "Fideicomiso de garantía" tiene por objeto garantizar los préstamos y ha sustituido
con ventaja a la prenda y a la hipoteca haciendo más sencillo, flexible y seguro el
manejo del crédito (5).
Nos parece claro que para constituir un fideicomiso de garantía se requiere el
asentimiento conyugal, porque se trata de gravar bienes y tal acto está comprendido
dentro del art. 1276 CC. Ver Texto
Más difícil es determinar si el fideicomiso de administración y el de inversión
requieren del consentimiento del cónyuge del fideicomitente para su
perfeccionamiento. Para dar respuesta a esta cuestión hay que determinar si estos
fideicomisos constituyen actos de administración o de disposición.
Al respecto, cabe recordar que los actos de administración son los que tienen por
finalidad la conservación "del capital de un patrimonio. En cambio actos de
disposición son los que provocan una alteración sustancial del capital del patrimonio.
El negocio dispositivo se nos presenta como el que compromete la existencia,
individualidad o valor de un patrimonio o de algunos de sus elementos" (6).
Consideramos que la constitución de un fideicomiso, aún cuando sea de
administración encierra un acto de disposición, porque altera sustancialmente el
patrimonio del fideicomitente, ya que los bienes fideicomitidos constituyen un
patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante (art. 14 ley 24441
Ver Texto ), por lo tanto precisa del asentimiento del cónyuge del fiduciante para su
constitución.
b) Bienes fideicomitidos
Otro aspecto a tener en cuenta es la naturaleza de los bienes sobre los que se va a
constituir la propiedad fiduciaria, ya que de ello también dependerá si se requiere o no
el asentimiento conyugal.
Si se transmite la propiedad fiduciaria sobre inmuebles, muebles o derechos cuyo
registro han impuesto las leyes en forma obligatoria se requerirá el asentamiento
conyugal, por tratarse éste de un claro acto de disposición, como lo explicáramos en el
parágrafo anterior (7); en cambio no requiere asentimiento conyugal para constituir un
fideicomiso sobre títulos valores, si lo requería o sobre fondos comunes de inversión
por ser registrables.
V. EL FIDEICOMISO Y EL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
a) Fiduciario
Los bienes que se han transmitido en calidad de dominio fiduciario no responden por
las deudas personales del fiduciario en virtud de la aplicación de lo dispuesto por el
párr. 1º del art. 15 ley 24441 Ver Texto . Lo que el fideicomisario cobre por la
realización de su tarea es un bien ganancial y en consecuencia responde por las
deudas personales y como fruto de su trabajo responde también por las deudas
comunes de la sociedad conyugal (arts. 5 Ver Texto y 6 ley 11357).
b) Fiduciante
Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fideicomitente,
quedando a salvo la acción de fraude.
c) Beneficiario
Los acreedores del beneficiario ninguna acción tienen sobre los bienes dados en
fideicomiso salvo el derecho a cobrarse sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y
subrogarse en los derechos del beneficiario (art. 15 ley 24441 Ver Texto ).
VI. CONCLUSIONES
Nos parece que la relación entre el fideicomiso y la sociedad conyugal no ha sido
abordada suficientemente y en una primera aproximación al tema nos permitimos
sugerir las siguientes conclusiones:
a) Los cónyuges pueden celebrar entre sí contratos de fideicomiso en calidad de:
fiduciante-fiduciario, fiduciario-beneficiario, fiduciario-fideicomisario.
b) Los cónyuges no pueden celebrar entre sí un contrato de fideicomiso en calidad de
fiduciante y beneficiario, si el contrato encierra una donación, si están capacitados
para hacerlo si constituye la forma de pago de los alimentos o de los daños.
c) Un cónyuge requiere el asentimiento conyugal para transmitir la propiedad
fiduciaria a un tercero de bienes cuyo registro hayan impuesto las leyes en forma
obligatoria, aunque se trate de un fideicomiso de administración.
d) La propiedad fiduciaria no es propia ni ganancial por tratarse de un patrimonio de
afectación.
e) Los frutos de los bienes fideicomitidos no son gananciales pero sí lo es la
remuneración del fiduciario.
NOTAS:
(1) Kiper, Claudio, "Fideicomiso, dominio fiduciario, securitización", Ed. Depalma,
1996, p. 192 Ver Texto .
(2) No ignoramos las diferencias que existen entre mandato y fideicomiso;
esencialmente el mandato es revocable y el fideicomiso no lo es. Pero también es
cierto que en el derecho continental europeo siempre se han remarcado las similitudes
entre estos contratos. Con relación a las diferencias y semejanzas del mandato, nos
remitimos a la clásica obra mejicana de Batiza, Rodolfo, "Principios básicos del
fideicomiso y de la administración fiduciaria", Ed. Porrúa, Mexico, 1985, p. 105.
(3) Carregal, Mario, "El fideicomiso", Ed. Universidad, Bs. As., 1982, p. 104.
(4) Freire, Bettina, "El fideicomiso - Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios",
Ed. Ábaco-Depalma, Bs. As., agosto de 1997, p. 67.
(5) Batiza, Rodolfo, "Principios básicos del fideicomiso y de la administración
fiduciaria", Ed. Porrúa, Mexico, 1976, p. 90.
(6) Diez Picaso, Luis y Gullón, Antonio, "Sistema de Derecho Civil", t. 1, Madrid,
1975, p. 473 citado por Zannoni, Eduardo en "Derecho de Familia", t. I, p. 576.
(7) Compartimos el criterio mayoritario por cierto de que el asentimiento conyugal se
requiere para disponer de bienes cuyos registros hayan impuesto las leyes en forma
obligatoria sin distinguir entre registros públicos y registros privados es por ello que
entendemos que para disponer de acciones de sociedad anónima o entregarlas en
fideicomiso se requiere el asentimiento conyugal. Nos remitimos a lo dicho en nuestro
trabajo "Aplicabilidad del art. 1277 del Código Civil Ver Texto a la transferencia o
gravámenes de acciones nominativas endosables", LL 1986-E-1049. En igual sentido,
Nissen, Ricardo, "Nominatividad de las acciones - ley 24587 Ver Texto ", p. 70.
***