Los fondos de activos bancarios (“FAB”) o “patrimonios separados

Los fondos de activos bancarios (“FAB”) o “patrimonios separados”
como instrumentos de reestructuración bancaria
Rafael Mínguez y Jaime de la Torre
Revista de Derecho del Mercado de Valores, nº 13/2013 (julio-diciembre)
Abstract
SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA,
SOCIEDAD ANÓNIMA (“SAREB”), y en particular los Fondos de Activos Bancarios (“FAB”).
Entre las medidas previstas por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución
de entidades de crédito (previamente el Real Decreto-ley 24/2012, de 31de agosto), la SAREB tiene
la facultad de desinvertir parte o todos de sus activos a través de los denominados Fondos de Activos
Bancarios (FAB) una nueva modalidad de fondos sin personalidad jurídica creados ad hoc para el
proceso de venta de activos por parte de la SAREB.
SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA,
SOCIEDAD ANÓNIMA (“SAREB”), and in particular the Financial Asset Funds (“FAB”)
Among the measures provided by Lay 9/2012, of November 14, on restructuring and resolutions of
credit institutions (previously Royal Decree Law 24/2012, of august 31 st ), SAREB has the ability to
disinvest all or part of its assets by means of incorporating the so called Financial Assets Funds (FAB,)
a new type of funds which lack of legal personality created for the sole purpose of allowing SAREB to
disinvest its assts.
Palabras clave
SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA,
SOCIEDAD ANÓNIMA, SAREB, Fondos de Activos Bancarios, FAB, Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de
reestructuración y resolución de entidades de crédito (previamente el Real Decreto-ley 24/2012, de
31de agosto, Ley 9/2012.
SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA,
SOCIEDAD ANÓNIMA, SAREB, Financial Asset Funds, FAB, Lay 9/2012, of November 14, on
restructuring and resolutions of credit institutions, Law 9/2012.
ÍNDICE
1.-
INTRODUCCION: MARCO REGULATORIO Y ESTRUCTURAL DE LOS FABS ......... 4
1.1.-
Los FAB en el marco del proceso de reestructuración bancaria española......... 4
1.2.-
La dialéctica entre forma societaria o forma fiduciaria para estructurar legalmente la operativa
de la liquidación de activos procedentes del proceso de reestructuración legal del sector
crediticio español. .....................................................................................
1.3.-
9
Los patrimonios separados como instrumentos de reestructuración de activos de la SAREB.
...........................................................................................................11
2.-
LA CREACIÓN DE LOS FAB, ASPECTOS PRÁCTICOS ........................................
17
2.1.-
Formalidades básicas requeridas para la constitución de un FAB .....................
17
2.1.1.2.1.2.2.1.3.2.1.4.2.1.5.2.1.6.-
3.-
Formalidades previas .......................................................................................17
Contenido relevante de la escritura de constitución de un FAB ..............................18
Compartimentos de los FAB ..............................................................................20
Fusión y escisión de FAB ..................................................................................22
La extinción y disolución de los FAB ...................................................................23
Principales obligaciones de transparencia ...........................................................24
BREVE APUNTE A LA FISCALIDAD DE LOS FAB Y LA DE SUS PARTICIPES. ......25
4.- CONCLUSIONES...........................................................................................27
1.-
INTRODUCCION: MARCO REGULATORIO Y ESTRUCTURAL DE LOS FABS
1.1.-
Los FAB en el marco del proceso de reestructuración bancaria española
En el marco del prolongado proceso de instrumentación jurídica de la Reestructuración del Sistema
Financiero Español, que ya tiene precedentes con ciertas medidas normativas adoptadas para hacer
frente a los problemas que tenían lugar en nuestro sistema financiero, y fruto del Memorando de
Entendimiento sobre Condiciones de Política Sectorial Financiera o más comúnmente conocido por su
terminología inglesa como el “Memorandum of Understanding on Financial Sector Policy Conditionality”
(en adelante, el “MOU”), que se adoptó y acordó con las autoridades de la denominada “Troika”1, en
julio del pasado año 2012, uno de los aspectos más importantes del mismo, entre las numerosas
medidas que se contemplaban en este marco, fue la de la creación del denominado “Banco Malo”
español, que, en terminología legal, se denominó Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la
Reestructuración Bancaria, S.A. (en adelante, la “SAREB”).2
La creación de este instrumento de Reestructuración Bancaria tiene lugar con la promulgación de la
Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (en
adelante, la “Ley 9/2012”) si bien es corolario del procedimiento iniciado con el Real Decreto Ley
24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que se convalidó
y se tramitó como ley en sede parlamentaria, dando lugar al citado texto legal, habida cuenta la
premura de cumplir con varios de los compromisos suscritos en el marco del MOU. Esta disposición es
una consecuencia de la crisis económica y financiera que sigue asolando nuestro país, por cuanto a las
1
Comisión Europea, el Banco Central Europeo, el Fondo Monetario Internacional y la Autoridad Bancaria
Europea (ABE).
2
El preámbulo del MOU era concluyente en cuanto al objetivo de reforzamiento del Sistema financiero
español, cara a lograr una estabilización del mismo como consecuencia de los efectos de la crisis económica.
A tal fin, se arbitran un conjunto de medidas de apoyo financiero condicionadas al cumplimiento de un
Programa de Saneamiento, y, en paralelo, al Programa de Estabilidad Financiera (Stability Programme
Update; Kingdom of Spain 2012-2015).
Para situar el contexto, como bien se indica en la Introducción o Preámbulo del MOU, el 25 de junio de 2012,
el Gobierno Español solicitó asistencia financiera externa en el contexto del proceso de reestructuración y
capitalización del Sector Bancario Español, término que hay que tomar en un sentido amplio.
Como precedentes normativos, cabe citar ciertos hitos como fueron el establecimiento del Fondo para la
Adquisición de Activos Financieros (FAAF), para conceder apoyo a la liquidez de las entidades de crédito y el
fortalecimiento de los procedimientos de intervención, disciplina y solución de entidades de crédito a través
del Real Decreto Ley 9/2009, por el que se creaba el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria ( en
adelante, el “FROB”). Posteriormente, se reformó el régimen jurídico de las cajas de ahorro mediante el Real
Decreto Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas
de Ahorro, con el fin de mejorar el gobierno corporativo de una parte, y, de otra, dotarlas de una mayor
capacidad de acceso a los mercados de capital básico. A renglón seguido cabe citar el Real Decreto Ley
2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, donde se pretendió reforzar la
solvencia de todas las entidades de crédito, incrementando los requerimientos de capital mínimos.
Finalmente, se adopta el Real Decreto Ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero, a la
vista de que todas las medidas antes indicadas no resultan suficientes para hacer frente a los efectos sobre el
sistema financiero de la crisis económica y sus efectos sobre sus balances, y, muy en especial, la magnitud de
la exposición a los activos inmobiliarios, los cuales sufrieron un gran deterioro.
entidades que ha afectado de una manera más intensiva ha sido a las entidades de crédito, piezas
claves en la vertebración económica de una nación, y eje fundamental en el marco económico para
posibilitar un desarrollo de la Economía, que ante la realidad que vienen viviendo desde 2007 a nivel
nacional, participando de un problema que puede decirse que es generalizado, ha traído consigo la
necesidad de intervenir y adoptar medidas de supervisión e intervención por encima de las previstas y
vigentes pues, de no contener este estado crítico, el deterioro económico hubiese ido a más. 3
Las iniciativas a nivel de la Unión Europea y las que han tenido lugar a escala internacional como se
ha manifestado en el seno del G-20, auspiciadas también desde el Fondo Monetario Internacional, han
obligado a impulsar un conjunto normativo de cariz excepcional que haga frente a esta crítica
situación, incidiendo en aquellos aspectos de las entidades financieras que más necesitan de
reordenación para volver a la normalidad, si bien sobre unas pautas que remedien los problemas que
han traído consigo dicha situación de crisis y que fruto de las mismas resulte un sistema crediticio más
capitalizado y solvente. La cuestión es que, si no se ponía remedio por esta vía excepcional, el peligro
de riesgo sistémico y de deterioro económico no se hubiese frenado, de ahí que se haya tenido que
acudir a ayudas internas y externas, frente a un escenario más general de rescate nacional para
dimensionarlo a nivel de rescate financiero o de ayudas para recapitalizar y fortalecer nuestro sistema
financiero.
En estos términos de planteamiento, la norma mencionada va a ser el epicentro de lo que se
denomina “reestructuración del sistema financiero”, formando parte del Programa de Ayuda Financiera
para la Recapitalización del sector financiero con el consiguiente Memorando de Entendimiento 4. Pues
bien, como decíamos, entre otras medidas, como acometer una reforma del régimen jurídico del
FROB, una de las más importantes, y dentro de las cuales se van a enmarcar los FAB, es la creación
de la SAREB, y, como una consecuencia de la implementación de la misma, de los FAB como
instrumento favorecedor de los objetivos de aquella, pues lo que se pretende en el marco de
recapitalización es concentrar en un vehículo denominado Sociedad de Gestión aquellos activos que
3
El Real Decreto Ley 24/2012, y su cristalización parlamentaria en forma de ley, la Ley 9/2012, a la par que
es un compromiso en el marco del MOU, también supone un avance en la implementación de medidas de
reestructuración bancaria y de saneamiento del sistema financiero, incluso avanzando instrumentos y pautas
que están siendo objeto de debate y discusión en las instancias comunitarias, como es la Propuesta de
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establece un marco para el rescate y la
resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican las
directivas 77/91/CEE y 82/891/CE del Consejo, las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE,
2005/56/CE, 2007/36/CE y 2011/35/CE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010.
4
Es muy clarificador el apartado III sobre “Key Objectives” contemplado en el MOU, donde se proclama que
el sector bancario español se ha visto afectado por el impacto de la acumulación en balance de un excesivo
riesgo financiero inmobiliario; en segundo lugar, la falta de resultado eficiente de las medidas adoptadas por
las autoridades españolas para solventar los problemas del sistema bancario español, y que antes hemos
enumerado. De igual modo, destaca la intoxicación de los balances bancarios con activos financieros e
inmobiliarios dañados, así como la falta de una gestión eficiente de la baja en balance de los mismos, cara a
recapitalizar y reforzar la solvencia del sector bancario.
A tal fin, se fijó el ejercicio de identificación de las necesidades de capital de las diversas entidades, adopción
de medidas de resolución y, aquí viene el quid de nuestro trabajo la “segregation of assets in those Banks
receiving support in their recapitalization efofrt and their transfer of the impaired assets to an external “Asset
Managment Company (AMC)”.
originan un deterioro de la solvencia crediticia, y, muy en particular, los vinculados al sector
inmobiliario5
Como decíamos, el primer estrato normativo de las Sociedades de Gestión de Activos lo encontramos
en el Capítulo VI de la citada Ley, artículos 35 y siguientes, donde se contempla la posibilidad de que
el FROB, en el ejercicio de sus potestades administrativas, obligue a una entidad de crédito a ceder o
transmitir a una sociedad de la índole presente una serie de categorías de activos especialmente
dañados cuya permanencia en el balance o patrimonio de una entidad de crédito se considere
perjudicial, a fin de que dichos activos causen baja y permitir la gestión independiente de los mismos
para facilitar su liquidación o realización. En definitiva, lo que se pretende es aislar jurídicamente en
un vehículo con propósito especial, aquellos activos que han marcado el deterioro de solvencia y
patrimonial. Como se puede apreciar, participa de la filosofía que no es nueva en el ámbito de la
reestructuración bancaria cual es la de incorporar activos dañados de una entidad a un vehículo fuera
5
El apartado donde se instaba a la creación de la SAREB en el MOU eran los epígrafes 21 y 22 de dicho
instrumento de apoyo. Decía así:
“ segregation of impaired assets:Asset Managment Company
21. Problematic assets of aided banks should be quickly removed from the banks´balance sheets.
This applies, in particular, for loans related to Real Estate Development (RED) and foreclosed assets.
In principle, it will also apply to other assets if and when there are signs of strong deterioration in
their quality. The principle underpinning the separation of impaired assets is that they wil be
transferred to an external AMC. Transfers wil take place at the real-long term- economic value
(REV)of the assets. The REV will be established on the basis of a thorough asset quality rev iew
process, drawing on the individual valuations used in the Stress Test. The respective losses must be
crystallized in the banks at the moment of the separation. The Spanish authorities, in consultation
with the European Commission, the ECB an d the IMF, will prepare a comprenhensive blueprint and
legislative framework for the establishment and functioning of this asset separation scheme by end
Agust 2012. The Spanish authorities will adopt the necessary legislation in the autumn with a view to
assuring tha the AMC will be fully operational November 2012.
22. The AMC will manage the assets with the goal of realizing their long term value. The AMC will
purchase the assets at REV and will have the possibility to hold them to maturity. The FROB will
contribute cash and/or high quality securities to the AMC for an amount corresponding to a certain
percentage ( to be determinate at the time of the establishment of the AMC) of the REV of assets
purchased. In exchange for the assets, the bank will receive a suitably small equity participation in
the AMC, bonds issued by the AMC and guaranteed by the State, or cash and/or high quality
securities. The bond issued by the AMC will be structured in such a manner that they will meet the
conditions set our in the ECB´s Guideline on monetary policy instruments and procedures of the
Eurosystem”.
Por lo que concierne al contenido de la Ley 9/2012, su Capítulo I, en línea con lo que significamos de que la
norma comienza a introducir en nuestro ordenamiento varias premisas e instrumentos de resolución de crisis
bancarias en línea con la Propuesta de Directiva en la materia, se dedica a establecer los principios de
reestructuración financiera a ejecutar por el FROB para minimizar el uso de recursos públicos en el
saneamiento bancario. A tal fin, se comprenden las medidas de actuación temprana, reestructuración y
resolución, en función, sucesiva de la gravedad del deterioro financiero y de solvencia de la entidad y de la
posibilidad de reflotamiento de la misma.
Y es dentro de los instrumentos de resolución donde encontramos, junto a la venta del negocio de la entidad,
la transmisión de activos o pasivos a un banco puente, y el apoyo financiero a los adquirentes del negocio,
como indicábamos, es donde hallamos la “transmisión de activos o pasivos a una sociedad de gestión de
activos”, reguladas en el Capítulo VI de la Ley, donde como categoría especial se incluye a la SAREB. A lo
anterior, cabe añadir el bloque normativo correspondiente a la “Gestión de Instrumentos Híbridos”, y,
finalmente, una nueva vertebración del régimen jurídico del FROB dotándole de unas mayores facultades para
desarrollar su objeto y competencias, habida cuenta de las nuevas premisas en materia de resolución de
entidades de crédito.
de la esfera jurídica y patrimonial para reducir el riesgo en el balance originario y gestionar el riesgo
de una manera independiente y frenando el deterioro financiero y patrimonial que su mantenimiento
originaba. Ahora bien, no olvidemos que en el caso de SAREB son cesiones por parte de entidades que
han recibido ayudas públicas para compensar los deterioros patrimoniales de todo tipo de activos
incluidos los cedidos a la SAREB6
El aislamiento societario se efectúa en una Sociedad bajo forma de Anónima, a la que se permite
financiarse por los canales tradicionales de activos de renta fija. Ahora bien, una de las claves es que
la transmisión es por título de una obligación legal que fuerza a llevar a cabo la misma en el contexto
y con la filosofía que preside este tipo de transmisiones, y, a la vez, la cesión se efectúa a un precio
prefijado, que de alguna manera condiciona o precisa el deterioro real del activo y su impacto
patrimonial. El negocio de cesión se blinda tanto de posibles derechos de terceros como de cualquier
mecanismo de rescisión concursal, evitando de este modo cualquier alteración “ex post” como
consecuencia de llevar a cabo acciones de reintegración por parte de terceros. Finalmente, a estas
sociedades se les delimita un régimen típico de intervención y control administrativo de supervisión.
Este marco normativo es el que se recoge en los artículos 35 y siguientes del Capítulo VI de la Ley
9/2012
Y, va a ser en el plano normativo indicado, donde en la disposición adicional séptima de la ley se crea
la SAREB, como una modalidad particular de Sociedad de Gestión de Activos, Sociedad que se ha
implementado en virtud de la previsión normativa que determinaba que su promotor tenía que ser el
FROB, y a la que se cederían activos de aquellas entidades que estaban en el marco de procesos de
reestructuración y ayudas públicas. La clave de esta sociedad es que tiene una vocación temporal y
limitada condicionada por el marco de crisis en el que surge y de donde toma su propósito o finalidad.
Las principales características que preconiza la Ley respecto a la SAREB son las que siguen:
1º)
La entidad promotora de la SAREB será el FROB, y será este ente público el que
decida, con arreglo a las premisas legales, qué activos de ciertas entidades
predeterminadas quienes cederán sus activos a aquélla.7
2º)
El objeto social está predefinido en la línea antes prefijada de ser exclusivo y ceñirse a
la “tenencia, gestión y administración directa o indirecta, adquisición y enajenación de
6
Por el interés que puedan tener para completar la visión del trabajo presente vid: “Bad Banks: finding the
right exit from the financial crisis”; McKinsey Working Papers on Risk, número 12, Agosto 2009; Varios
Autores.; Financial Stability Board, “Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions”,
Octuber 2011; y, por lo que concierne a una regulación que pueda servir de ejemplo, por su proximidad en el
tiempo y ser partícipe de un planteamiento normativo similar conviene tener presente la NATIONAL ASSET
MANAGMENT AGENCY ACT 2009, de la República de Irlanda.
7
Esta es la previsión contenida en el artículo 35.1 de la Ley, donde se advierte claramente la atribución de
funciones administrativas ejecutivas al FROB para llevar a cabo el proceso de transmisión por ministerio de la
ley.
los activos que le transfieran las entidades de crédito que se determinan en la
disposición adicional novena de esta Ley”. Como concreta el precepto aludido son
aquellas entidades mayoritariamente participadas por el FROB o aquellas que fuesen a
requerir un programa de reestructuración, como así ha sido, habida cuenta de las dos
fases en las que se han realizado las transferencias de activos llevadas a cabo a día de
hoy.8
3º)
La SAREB tiene una vocación de sociedad privada a pesar de la participación inicial
importante que se ha reservado al FROB, pero que para evitar su cómputo como
deuda y entidad pública a efectos de SEC 95, y pueden participar, entre otros, en su
capital social entidades de crédito y entidades financieras. En la línea expuesta, la
propia Ley consagra la naturaleza privada limitando la participación pública a no más
del 50 por 100, evitando así el calificativo antes indicado en el Sistema Europeo de
Cuentas Nacionales. Completa la previsión anterior apelando a los conceptos clásicos
de honorabilidad y profesionalidad del ámbito normativo de las entidades financieras
para determinar quién puede ostentar la condición de administrador o miembro del
consejo.
4º)
Una previsión que hay que entender en línea con el debate que trajo consigo los FAB
es la que alude a la posibilidad de que la SAREB quedase como un mero vehículo de
mantenimiento de activos, y que el FROB constituyera una sociedad gestora del
patrimonio de la misma
5º)
Finalmente, se disponen un conjunto de previsiones de orden supervisor y sancionador
sobre la SAREB, así como la constitución de una Comisión de Seguimiento con
integrantes de los organismos públicos supervisores que permitan un control
permanente y sucesivo de las actividades y del cumplimiento de objetivos de la
SAREB9
En este marco inicial, y fruto de los debates habidos en la elaboración del marco normativo entre los
representantes de la Troika y las autoridades españolas respecto al modelo legal más eficiente para
dar respuesta a los objetivos de reestructuración, se planteó la discusión sobre filosofía legal acerca de
si no podía crearse un instrumento jurídico de corte fiduciaria “ex novo”, que, a caballo entre las
figuras ya conocidas de la titulización, los Fondos de Inversión, tanto mobiliarios como inmobiliarios, o
incluso de los Fondos de Capital Riesgo, pudieran traer consigo la aparición de un nuevo “ente
jurídico” que pudiese responder a la finalidad de liquidación patrimonial que persigue el legislador con
la SAREB en el contexto antes indicado. Por la razón que destacamos, creemos que es muy oportuno
8
9
Ex artículo 35 de la Ley.
Vid arts 37 y 38 de la Ley 9/2012.
dedicar unas páginas a la discusión filosófica/legal que tuvo lugar y que como fruto trajo la
conformación legal de los “patrimonios separados” o “FAB”, en la terminología legal.
1.2.-
La dialéctica entre forma societaria o forma fiduciaria para estructurar legalmente la
operativa de la liquidación de activos procedentes del proceso de reestructuración
legal del sector crediticio español.
Si nos detenemos a analizar la filosofía del planteamiento de la reestructuración bancaria vía SAREB,
que no es otro que el de crear un vehículo con vocación temporal y de finalidad liquidadora o de
enajenación en el tiempo de los activos que incorporan al patrimonio social, una de las ideas acerca
del posible planteamiento jurídico que surgió con ocasión del diseño legal del sistema fue el de
estructurar la SAREB como una gestora del patrimonio a liquidar el cual se residenciaría en un
vehículo con forma fiduciaria a concretar. De tal suerte, que se llegó a plantear o bien ya la cesión
directa de los activos por las entidades afectadas a dicho patrimonio de creación “ex novo”, o bien a
través de una fase intermedia donde en un primer momento la SAREB sería el vehículo adquirente y
luego se escindiría o se cedería globalmente los activos, incluso haciendo ya una selección por
diferentes criterios de los mismos
Finalmente, más por motivos de oportunidad y de premura, que de análisis de fondo, ante la novedad
que se presentaba y la necesidad de dar una respuesta inmediata a la cuestión que acuciaba ante la
presión de la Troika y la necesidad de recibir a la mayor brevedad las ayudas derivadas del MOU, se
optó por crear la SAREB, sin menoscabo como hemos comentado de la posibilidad que brinda la Ley
de crear una sociedad gestora que pudiera a su vez gestionar la SAREB, no cerrándose así la puerta la
alternativa mencionada. Efectivamente, si revisamos el apartado 6 de la disposición adicional séptima
de la Ley 9/2012, se dispone la posibilidad de que el FROB pueda constituir una sociedad gestora cuyo
objeto consistiría en la gestión y administración de activos de la SAREB, siéndole de aplicación el
régimen general.
En todo caso, y para comprender la esencia del planteamiento regulador, y, sobre todo, para clarificar
el por qué de la creación de los que se denominaron “Patrimonios Separados”, conforme al concepto
acuñado legalmente en la disposición adicional décima de la Ley 9/2012, vamos a reproducir los
argumentos que se barajaron en el debate regulador entre las ventajas y los inconvenientes de
encauzar el planteamiento liquidador mediante un vehículo fiduciario.
La clave en primer término no era sino de dar respuesta mediante un mecanismo similar al de la
titulización a la adquisición de activos crediticios con el fin de ser adquiridos de modo indirecto por
inversores institucionales, utilizando a tal fin un esquema de financiación vía deuda o bonos, que se
podía combinar con financiación quasi equity. A lo anterior, cabía añadir que de este modo se evitaban
todo tipo de problemas de “corporate govenance”, en tanto que se acude a un esquema jurídico
fiduciario y no societario, siguiendo modelos jurídicos propios de los fondos de inversión o fondos de
titulización. Pues, efectivamente, si se desciende a la esencia de la estructura de la cesión se
combinaría los negocios de cesión a un fondo de titulización en el supuesto de préstamos o créditos, y
si a eso se añade las participaciones en sociedades inmobiliarias o de activos inmobiliarios de índole
diversa estaríamos ya en la esencia de un fondo de inversión inmobiliaria conforme a su regulación
vigente.
Lo que se debía de buscar es una estructura de liquidación flexible y acomodada a las necesidades de
los inversores que pudieran estar interesados en mantener esos activos, máxime con el régimen fiscal
que se dispone en la propia Ley, que no deja de ser un incentivo a la creación de vehículos que
fomenten la venta de los mismos, y, en definitiva, el repago de la deuda comprometida para adquirir
los mismos y que ha sido avalada en una parte sustancial por la garantía del Estado mediante un Aval
ad hoc. Aquí es donde subyace la filosofía de planteamiento y la ratio de la creación ex lege de los
“patrimonios separados”.
Por la importancia que puede tener para clarificar el proceso de diseño legal de la estructura, vamos a
reproducir los argumentos que se manejaron en ambas opciones:
1º)
Con relación a la alternativa sociedad con Gestora, que es el modelo que se incorporó
finalmente:
a) desde un punto de vista de complejidad jurídica, la regulación partía al fin y al
cabo de un tipo existente, y, por tanto, sólo había que regular particularidades de
la nueva configuración societaria.
b) No se escindía la gestión de la propiedad.
c)
En el ámbito del control societario, la existencia de un consejo propio, permitía
una monitorización más efectiva de la gestión.
d) No
tenía
impedimentos de
financiación
al
predisponerse
especialidades
y
excepciones legales en la materia.
e) No se imposibilitaba la capacidad de gestión para constituir otras figuras
subsidiarias o filiales.
f)
Se le aplicaba la legislación concursal.
g) La fiscalidad podía ser mínima y no era un elemento de impedimento al modelo.
h) Las reglas contables serían una mera adaptación.
i)
Respecto a temas de SEC 95, no era un elemento que estuviese afectado por la
forma jurídica.
2º)
Respecto al modelo de Fondo de nueva creación, los elementos que se manejaron durante la
discusión fueron los que siguen:
a) Su implantación requería una regulación ex novo, si bien se podía acudir a figuras
similares.
b) Se separaba la gestión de la propiedad.
c)
No había limitaciones sino un régimen orientativo y de fuerte influencia en función
del esquema de financiación a las características de las operaciones en particular.
d) Podían permitirse esquemas heterogéneos con compartimentos.
e) Al no tener personalidad jurídica no estaría sometido a las normas concursales.
f)
Fiscalidad mínima.
g) Las normas contables estarían por definir, y la aplicación de las normas SEC no
sería un factor muy determinante.
La solución final arbitrada legalmente fue la de crear la SAREB sin menoscabo de abrir paso a los FAB
como instrumentos fiduciarios de liquidación adaptados a la realidad inversora y con una fiscalidad que
estimulase las desinversiones por las vías de un esquema jurídico fiduciario singular que pasamos a
abordar, pero que hubo un momento durante las discusiones del proceso de elaboración normativo
que pudo constituir un esquema ciertamente novedoso para facilitar el objetivo perseguido con todo
este plano normativo.
1.3.-
Los patrimonios separados como instrumentos de reestructuración de activos de la
SAREB.
La discusión regulatoria se tradujo en la creación de los denominados “Patrimonios Separados” que,
como se indica en la Exposición de Motivos del Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el
que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos (en adelante, el “Real
Decreto 1559/2012”), que es la norma de corte reglamentario, que desarrolla la Ley 9/2012, y que
permite a la SAREB transferir activos a “fondos especiales”, con el fin de facilitar el proceso de
desinversión, adaptándolos a las especialidades de los activos gestionados por esta sociedad. Como se
aprecia al indagar la ratio del planteamiento legal, lo que se busca es encontrar una fórmula que sirva
a los fines legales pretendidos y que se acomode a la realidad de la potencial demanda inversora que
permita ejecutar la liquidación de activos como fin buscado por la SAREB. De ahí que se indique que
los FAB, denominación que se reserva legalmente a estos instrumentos, tienen el propósito particular,
singular y exclusivo, de ser herramientas para la desinversión en la SAREB, por cuanto dan una
flexibilidad para canalizar inversiones exclusivas de inversores profesionales o cualificados que son, en
última instancia, los que pueden integrar la demanda de los activos que se integran en la SAREB. Una
cuestión que no se puede obviar es que los FAB no son un vehículo de inversión colectiva en un
sentido clásico, sino que son meros instrumentos para facilitar la entrada de inversores profesionales,
como la realidad práctica a día de hoy está demostrando, ya que con las circunstancias económicas y
crediticias, los más interesados están siendo vehículos de inversión institucional no regulados y
Fondos Alternativos a los tradicionales.
Como indicábamos, los FAB son patrimonios singulares, que en términos legales son “agrupaciones de
activos y pasivos de la SAREB”; es decir, su identidad patrimonial viene caracterizada por derivar de
los activos que provengan en exclusiva de la SAREB, en tanto en cuanto se derivan a estos
patrimonios singulares por cualquier vía o mecanismo jurídico de cesión o transmisión.
Una de sus principales características o señas de identidad es que son vehículos fiduciarios sin
personalidad jurídica, si bien pueden ser titulares de derechos y obligaciones, por tanto su capacidad
jurídica y de obrar se ve completada con la necesidad de concurrir a su gestión mediante un
complemento o representadas como en este tipo de vehículos suele ser habitual por una sociedad
gestora especializada. Después de bastantes consideraciones de todo orden, el legislador decidió
otorgar la competencia para su gestión a las Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización, si bien
éstas deberán adaptar su organización, actividad y operativa a esta nueva posibilidad que la ley les
ofrece. La ratio vino dada porque parecían el vehículo sometido a supervisión prudencial que, con
arreglo al singular esquema legal que se estaba delimitando, ofrecía una mayor proximidad de su
objeto para llevar a cabo una gestión de una inversión estructurada en financiar en un patrimonio
fiduciario aislado la adquisición de activos procedentes de la SAREB y a gestionar dicho esquema sobre
la base de que los inversores que financiarían dicho planteamiento se parecían más, al igual que el
propio marco financiero a los de una titulización. Desde luego en el caso de créditos y préstamos
cedidos a la SAREB no cabe la menor duda de la identidad y proximidad. En el supuesto de inmuebles,
quizás en menor medida, pero no podemos olvidar que estamos hablando de patrimonios sin división
en cuotas de participación que se financian o soportan en un esquema financiero más próximo a una
financiación de titulización mediante venta de créditos o inmuebles que se soportan con el pasivo del
fondo, si bien este pasivo el legislador permite un amplio margen a la autonomía de la voluntad de las
partes para configurarlo y determinarlo, conforme veremos a la hora de analizar el planteamiento de
la Ley 9/2012 y su desarrollo reglamentario.
Pero la característica esencial es que su régimen jurídico, sin menoscabo de las particularidades que
se integran en las previsiones normativas que venimos analizando, es que tienen como régimen
supletorio o subsidiario el que proviene del marco jurídico vigente de los Fondos de Titulización de
Activos y de las Instituciones de Inversión Colectiva, en todo aquello que resulte adecuado en su
aplicación10. Como indicábamos, el fundamento reside en la similitud estructural e inversora de estos
10
A día de hoy, vendría integrado por la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de
Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria. (Modificada por la Disposición Final cuarta de la
Ley 5/3009, de 29 de junio y por el Real Decreto y por el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se
regulan los fondos de titulización de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización (modificada por el
Real Decreto 749/2010, de 7 de junio); y, por lo que concierne a Instituciones de Inversión Colectiva.
Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (modificada por la Ley 25/2005, de 24 de
noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras, por la Ley 43/2007, de 13 de
diciembre, por el Real Decreto 215/2008, de 15 de febrero, por el que se modifica el artículo 59 del Reglamento
por el que se desarrolla la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por
Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, por la Disposición Final Segunda de la Ley 5/2009, de 29 de junio y
por la Disposición final quinta de la Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas
Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario, por la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo
de capitales y de la financiación del terrorismo, por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible, por la
Ley 15/2011, de 16 de junio por la Ley 21/2011, de 26 de julio, por la Ley 25/2011, de 1 de agosto y por la Ley
31/2011, de 4 de octubre) y su Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio,
por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de
inversión colectiva.
nuevos instrumentos con los antes mencionados, pues como se puede evidenciar es una concurrencia
complementaria de un Fondo de Titulización de Activos con un Fondo de Inversión Inmobiliaria, ya que
los primeros integran con carácter primigenio créditos o préstamos de diversa índole y entre ellos los
que tienen garantía inmobiliaria, y, en el caso de los segundos, la inversión en bienes inmuebles y de
participaciones en el capital de sociedades inmobiliarias. Ahora bien, una reproducción mimética
carecía, en buena medida, de fundamento, de ahí que la propia norma disponga que en tanto sea de
aplicación subsidiaria o supletoria, y, en segundo término, sin que sea de aplicación la normativa de
inversiones cuya finalidad tuitiva y de diversificación inversora carece de fundamento en el caso
presente. Piénsese que lo que se busca es posibilitar una liquidación ordenada con un incentivo fiscal
que se adapte a los intereses inversores de corte institucional y de miras a largo plazo.
Aquí debemos tener muy en consideración las previsiones contenidas en los artículos 29 y siguientes
del Real Decreto 1559/2012, cuando dispone en primer término que el activo y, en parte, el pasivo de
los FAB proviene de los que les ceda la SAREB en virtud del correspondiente negocio de transmisión,
todo ello sin menoscabo de las posibilidades de fusión de FAB que admite el marco normativo
analizado. Como se puede comprobar de las previsiones del art.29.4 y 5, se pretendió configurar un
marco flexible e interaccionado jurídica y financieramente a los fines de poder agrupar sobre la
marcha patrimonios en función de los esquemas de los inversores que pretendieran deshacerse de una
inversión o cuota de financiación mediante cesión a otros vehículo ex novo o en funcionamiento.
En línea con las previsiones normativas habituales en este tipo de instrumentos financieros, se
establece una reserva legal de denominación, y, en segunda instancia, en consonancia con la filosofía
estructural destacada se deriva la gestión de este tipo de fondos singulares a las Sociedades Gestoras
de Fondos de Titulización de Activos, siempre que adapten su estructura organización y medios para
cumplir el fin que persigue la norma con la presente regulación.
Una cuestión muy importante es que la responsabilidad que pueden reclamar inversores y
financiadores queda constreñida y limitada a los activos integrantes del patrimonio del FAB. En
definitiva responde al esquema ya analizado con anterioridad de aislar el riesgo en un vehículo de
propósito o finalidad especial y exclusiva.
Pero el mayor interés, a efectos de este apartado de nuestro análisis, lo merece el régimen de
configuración de los activos y pasivos susceptibles de ser cedidos a un FAB. Por lo que se refiere a los
activos, y, con arreglo a las previsiones que se recojan en el documento o escritura constitutiva del
mismo, en primer término tienen cabida los activos inmobiliarios y los préstamos o créditos
transmitidos por la SAREB, así como la materialización de su tesorería en depósitos y otros
instrumentos como puede ser la renta fija. En todo caso, y así especifica en la norma, se entienden
incluidos en el activo los compromisos, deberes y cargas asociadas a los activos de naturaleza diversa
transmitidos.
Finalmente, en lo que a este aspecto patrimonial se refiere, el artículo 31 del Real Decreto citado, y en
línea con la esencia estructural de los FAB, su pasivo se integra por los que le transfiera la SAREB, los
valores emitidos para financiar la adquisición de los activos, los préstamos que suscriban de toda
índole para financiar su estructura y, en línea con los esquemas de titulización, y con vistas a abrir a
posiciones de pasivos subordinados quasi equity se contempló la posibilidad de integrar aportaciones
de inversores institucionales con derecho al remanente en caso de liquidación, si bien se deja una vía
amplia a concretar en sede práctica para ultimar tramos subordinados que faciliten la viabilidad
financiera de la estructuración.
En lo que concierne al régimen de emisión de valores integrantes del pasivo del FAB, se deriva al
régimen general de emisiones de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y su
normativa de desarrollo, si bien habrá que ver cómo se configura en la realidad práctica las diversas
modalidades de emisión y financiación en función del tipo de inversores, que, como ya hemos
señalado, serán institucionales en todo caso, y de ello se encarga la propia disposición al indicar que
dichos valores sólo se podrán colocar entre inversores profesionales y su valor nominal unitario se
situaría por encima de los 100.000 euros. A este respecto cabe destacar que, a diferencia de lo que
sucede con los fondos de titulización de activos de carácter público, a los FAB no se les exige que los
valores emitidos deban contar necesariamente con la calificación crediticia.
Aquí, de modo adicional, hay que traer a colación la previsión del artículo 34 del Real Decreto sobre el
carácter potestativo de que en las emisiones de valores se constituya o no sindicato de obligacionistas,
elemento a valorar y ponderar pues la práctica en operaciones de esta índole revela que en algunas
ocasiones es un mecanismo muy útil para solucionar temas de índole diversa, y, muy en particular, en
casos de adaptación para refinanciaciones. Lo más lógico sería constituirlo pues con toda seguridad
ofrece más ventajas que inconvenientes si bien siempre ha sido un tema manido en cuanto a
considerar su necesidad o no, pero no obstante, desde un punto de vista práctico, la experiencia nos
ha obligado a algunos a concluir que incluso para esquemas de titulización las ventajas que ofrece son
mayores en caso de problemas de funcionamiento y aplicación del esquema de financiación que los
inconvenientes y rigores de su constitución y los problemas de todo orden que pudieran surgir.
Por lo referente al régimen de transmisión de activos, en el artículo 32 del Real Decreto, por un lado
se apela a lo dispuesto en la materia en la Ley 9/2012, al determinarse que se efectuará en virtud de
cualquier negocio jurídico, si bien debemos ser conscientes que, a efectos de cumplir el fin liquidador,
y persiguiendo el resultado de repagar deuda de la SAREB, y, muy en particular, la avalada por el
Estado, lo normal es que sean adquisiciones a título de compraventa, si bien habrá que ver cómo se
pueda configurar la participación de la SAREB en los FAB, habida cuenta la interpretación que se está
dando a la necesidad de que la misma se implique en la financiación del vehículo para mantener el
régimen fiscal y que ciertamente es muy singular y particular.
Pues bien, de la conjunción de las previsiones de la Ley (artículo 36.4) y del Real Decreto, artículo 32,
sacamos las siguientes conclusiones:
1º) La transmisión queda protegida de cualquier acción de rescisión concursal. Es el tradicional
“true sale” anglosajón presente también en los esquemas de titulización.
2º) No se le aplican las previsiones del artículo 1.535 del Código Civil en materia de cesión de
créditos litigiosos, evitando así numerosas situaciones de conflictos habida cuenta del origen
primigenio de los créditos cedidos a la SAREB.
3º) Se exime, si fuera necesario, en la transmisión de activos de la potencial aplicación de la
normativa de OPAS, de modo similar a las previsiones para casos de transmisiones forzosas en
supuestos de intervención administrativa.
4º) Se blinda también la transmisión de potenciales riesgos en materia de seguridad social,
laboral e incluso de orden tributario. Igualmente no se responde de la solvencia del deudor de
los activos.
Resta finalmente por traer al análisis las previsiones sobre los requisitos que exige la norma a las
transmisiones de activos a los FAB, que se puede decir sin duda alguna que participan de las reglas
previstas muy en especial para los Fondos de Titulización.
En primer término, se pretende una transmisión plena y total sin cubrir en modo alguno el riesgo de
crédito cedido. Es decir, se exige una transmisión plena e incondicionada y hasta el vencimiento de la
operación en cuestión, pensado especialmente para activos financieros. La SAREB no puede quedarse
con riesgo alguno ni asegurar el buen fin de la operación.
En segundo lugar, la transmisión debe quedar formalizada a efectos de prueba frente a terceros, y hay
que informar de la misma a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, la “CNMV”).
En tercera instancia, tiene que especificarse los activos transmitidos con inequívoca seguridad, siendo
la sociedad gestora responsable de la identidad y certeza de las características de los mismos. En igual
sentido se predica para los pasivos, todo ello de conformidad con las previsiones contenidas en el
artículo 32.2 del Real Decreto.
Por último, y en línea con las reglas estructurales antes señaladas, al objeto de cubrir los riesgos
financieros de toda índole, se admite la contratación de instrumentos financieros derivados para hacer
frente a la gestión financiera de la estructura.
2.-
LA CREACIÓN DE LOS FAB, ASPECTOS PRÁCTICOS
Tal y como se establece en la Exposición de Motivos del Real Decreto 1559/2012 los FAB, como
sucede con la propia SAREB, están creados con la finalidad, singular y exclusiva, de servir como
herramienta para la desinversión de la SAREB. Es decir, los FAB, tienen como única finalidad servir
como mecanismo, flexible y ágil para que la SAREB, a través de éste instrumento pueda cumplir su
objeto y finalidad última, la venta de los activos. De ahí que la regulación que se contienen en el
mencionado Real Decreto está inspirada en dar garantías a los potenciales inversores, los inversores
profesionales a los que se limita la inversión en los valores emitidos por los FAB en el propio artículo
30, pero, a su vez, como precisa la Exposición de Motivos, pretende buscar un equilibrio que no
menoscabe la necesaria flexibilidad que requiere unos vehículos en donde no solo se incorporarán
derechos de crédito sino también inmuebles o estructuras mixtas tanto de derechos de crédito como
de inmuebles y que por tanto requiere una estructura en cuanto a su gestión más flexible que la que
requiere un fondo de titulización de activos o hipotecario, y en determinadas ocasiones más próxima a
la de un fondo de inversión inmobiliario.
De acuerdo con lo anterior, la regulación que se ha establecido para los FAB parte de la premisa de
que estos instrumentos deben disponer de unas premisas legales que permitan una gestión más
flexible que la actualmente existente para figuras jurídicas de análoga naturaleza.
2.1.-
2.1.1.-
Formalidades básicas requeridas para la constitución de un FAB:
Formalidades previas
En lo que respecta a las formalidades requeridas para la constitución de un FAB, estas replican en
gran medida las previstas en el Real Decreto 926/1998, 14 de mayo, por el que se regulan los fondos
de titulización de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización (en adelante, el “Real
Decreto 926/1998”). En primer lugar, la forma elegida para constituir el FAB es la de escritura
pública. De acuerdo con lo anterior la escritura de constitución servirá, principalmente y en unidad de
acto para: i) proceder a la constitución del FAB, ii) realizar la cesión de los derechos de crédito y/o
inmuebles y iii) proceder a la emisión de los pasivos del FAB.
En lo que respecta al procedimiento que hay que seguir para constituir un FAB este, en tanto los
valores emitidos por el mismo no sean objeto de admisión en mercados organizados, sigue el
procedimiento previsto para la constitución de fondos de titulización de activos de carácter privado
regulados en el artículo 11 del Real Decreto 926/1998 y, que se contempla en el artículo 35 del Real
Decreto 1559/2012. En primer lugar hay que presentar ante la CNMV una solicitud en donde se
requiera la autorización del FAB. Uno de las cuestiones que no está expresamente prevista en el
artículo 35 es quien debe presentar dicho escrito. Parece razonable entender que debiera ser o bien la
sociedad gestora que vaya a encargarse de la administración y gestión del propio FAB o incluso
también podría entenderse por la redacción literal del artículo 29 que deba ser la propia SAREB la que
presente la solicitud ya que en última instancia la única entidad que puede constituir un FAB es la
propia SAREB. Cuestión distinta es que la SAREB deba necesariamente encomendar la gestión de los
mismos a una sociedad gestora por aplicación de lo disposición adicional décima aparatado cuatro de
la Ley 9/2012 y del artículo 29.6 del Real Decreto 1559/2012.
Esta cuestión que estamos analizando no es pacifica, de hecho como se podrá analizar en el apartado
relativo a la fiscalidad de los FAB, apartado 3 posterior, y regulado en la disposición adicional
decimoséptima, donde se establece expresamente que para que pueda resultar de aplicación el
régimen fiscal previsto en la mencionada disposición adicional será necesario que el FROB mantenga la
exposición en los propios FAB y en la práctica el FROB sólo participa en los FAB de forma indirecta,
pues es la propia SAREB la que promueve el FAB pero no el FROB. De hecho en la fase de tramitación
parlamentaria del Real Decreto-ley 4/2012 ya se planteó por parte del Grupo Parlamentario de la
Izquierda Plural una enmienda en virtud de la cual proponían incluir en la disposición adicional décima
un nuevo apartado en donde se incluyese que el FROB sería en todo caso el titular de los patrimonios
separados.11 La argumentación utilizada para justificar esta enmienda fue que en la medida que los
recursos destinados por el FROB a la constitución de la SAREB se consideran deuda pública entendían
que en dicho caso el único que podría ser titular de dichos patrimonios fuese el propio FROB.
Entendemos que cuando la enmienda se refería a titularidad esta se debía estar refiriendo a ser el
único que estaba capacitado para promover el FAB ya que al carecer estos patrimonios de
personalidad jurídica ninguna entidad puede ostentar su titularidad.
En segundo lugar el artículo 35.1 b) exige que se aporte y registre por parte de la CNMV la escritura
pública de constitución del FAB. Por tanto, el procedimiento de autorización consistirá en presentar un
borrador de escritura de constitución junto con el escrito de solicitud, la aprobación de su contenido
por parte de la CNMV y, solo cuando se obtenga la autorización por parte de la CNMV, se podrá
proceder al otorgamiento de la escritura pública de constitución del FAB. Tras su otorgamiento se
procederá a la verificación de la misma por parte de la CNMV. Conviene destacar que los requisitos
exigidos en el artículo 35 2 tienen que cumplirse con carácter previo a la constitución del FAB.
2.1.2.- Contenido relevante de la escritura de constitución de un FAB
En lo que respecta al contenido que debe contener la escritura de constitución de una FAB la
regulación contenida en el artículo 36 es de mínimos, de ahí que todo lo previsto en dicho artículo
debe figurar necesariamente pero ello no implica que no se pueda regular en la escritura de
11
Enmiendas e índices de enmiendas al articulado, Boletín Oficial de las Cortes Generales, 26 de octubre de
2012, Enmienda número 6.
constitución cualquier otra cuestión que deseen las partes, ya sean los inversores la SAREB, o lo que
pueda considerar necesario la CNMV.
Entre los elementos que debe contener la escritura de constitución hay que diferenciar de forma clara
entre el patrimonio que integrará el FAB aquella parte que procede de los activos transmitidos por
parte de la SAREB de aquella parte que se integre a través de las correspondientes aportaciones. Esta
dicción literal del artículo 36.1 b) viene a cuadrar con la redacción del artículo 31.1 d) en donde se
prevé que los inversores institucionales pueden realizar, como parte integrante del pasivo de la
SAREB, aportaciones y en contraprestación de las mismas les corresponderá el derecho al remanente
que, en su caso, se obtenga tras la liquidación del FAB, solo cuando se hubiesen satisfecho los
derechos de crédito de los restantes acreedores. Es decir, de la redacción conjunta de ambos artículos
se deduce que los inversores que hubiesen realizado aportaciones y estas no sean en forma de
préstamos o créditos, solo tendrán derecho a la recuperación de las mismas cuando se hubiese
saldado la totalidad de las deudas con el resto de acreedores del FAB y, adicionalmente, solo tendrán
derecho a las mismas tras la liquidación del fondo, por lo que estructuras en los que el margen de
intermediación se abona con ocasión de cada fecha de pago y en períodos intermedios durante la vida
del fondo no están permitidas.
Otro de los elementos que requiere el artículo 35 que debe figurar necesariamente en la escritura de
constitución del FAB son las reglas que van a regir la subcontratación de funciones que pretenda llevar
a cabo la sociedad gestora. Dada la especial naturaleza que van a tener los activos de los FAB,
derechos de crédito inmobiliarios y/o inmuebles, los FAB van a requerir una gestión activa de los
mismos, no solo por la naturaleza de los inmuebles que requieren de gestión constante, terminación
de las obras en los supuestos en los que nos encontrásemos con inmuebles en construcción o incluso
promociones inmobiliarias que se encontrasen en fases intermedias de ejecución, obras de reforma
que sea necesario llevar a cabo en los inmuebles, planeamiento urbanístico en los casos de suelo,
mantenimiento y/o promoción de las viviendas y finalmente comercialización de los mismos por lo que
a nuestro modo de ver la mayor parte de las funciones que requieren no van a ser desarrolladas
directamente por las sociedades gestoras, en primer lugar porque estas carecen de la estructura,
medios y especialidad requeridos, en segundo lugar porque no pensamos que estas pretendan dotarse
de las estructuras que requiere la gestión de estos inmuebles y sobre todo por que serán los
inversores los que determinen las políticas de gestión y las entidades que se deban encargar de la
gestión de los mismos. En definitiva, en tanto que serán los inversores los que determinen que tipo de
activos o prestamos desean que se integre en el activo del FAB serán estos mismos los que en la
escritura de constitución y en los contratos de administración correspondientes establezcan las
premisas sobre cómo se deben gestionar dichos activos y por parte de qué entidades especializadas.
Esta cuestión no debería plantear problemas ni conflictos en tanto exista un único inversor pero en
aquellos casos en los que exista una pluralidad de inversores todas estas políticas de gestión deben
estar claramente definidas y sobre todo se deben regular sistemas de resolución de conflictos o
mayorías específicas que permitan desbloquear situaciones no pacíficas o con divergencias de
intereses entre las distintas partes intervinientes.
Desde nuestro punto de vista, la regla general sería que las escrituras de constitución incluyan unas
facultades amplias de delegación de funciones por parte de la sociedad gestora. Habrá que ver la
postura de la CNMV al respecto pues cabría incluir una facultad genérica previendo la delegación o,
esta podría requerir unos criterios mínimos y preestablecidos en lo que respecta a la subrogación de
funciones. Cuestión distinta es la relativa a las funciones que propias de la sociedad gestora. En este
sentido pensamos que estas deberán están mínimamente recogidas en la escritura de constitución y
no pensamos que sean suficientes regulaciones genéricas. Pensamos que se deberá regular que
actuaciones particulares llevará a cabo la sociedad gestora, como puede ser la supervisión de terceros
intervinientes, relación con la CNMV, inversores, etc.
Otro de los elementos que debe figurar imperativamente en la escritura de constitución es su plazo de
duración. A este respecto son varias las cuestiones que se plantean. Por un lado, la disposición
adicional séptima de la Ley 9/2012 establece que la SAREB se constituye por una periodo de tiempo
limitado que se determinará reglamentariamente. A su vez, el artículo 16.3 del Real Decreto
1559/2012 establece que la SAREB se constituye por un periodo de tiempo que no puede ser superior
a 15 años. Por el contrario, la dicción literal del artículo 36 establece que deberá figurar la “Duración
del FAB” sin que esta especifique si debe ser a su vez coincidente su plazo máximo con la duración de
vida de la SAREB, 15 años. Por otro lado, el artículo 40, donde se regula la extinción y disolución de
los FAB, establece que estos se disolverán por el transcurso del plazo para el que hayan sido creados y
por las demás causas establecidas en la escritura de constitución. La duda que surge es si un FAB
puede tener una duración superior a 15 años. En un principio parece que sí al no estar expresamente
previsto ni prohibido pero la principal consecuencia sería que sucede entonces con el régimen fiscal
preferencial previsto para los FAB en la disposición adicional decimoséptimo apartado 3 de la Ley
9/2012, que exige que el mismo resultará de aplicación durante el periodo de tiempo de
mantenimiento de la exposición del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria al propio FAB.
2.1.3.- Compartimentos de los FAB
Otro de los elementos que debe figurar y que representa una novedad respecto de fondos de similar
naturaleza es la existencia o no de compartimentos en el mismo. El soporte legal viene establecido en
el apartado 7 de la disposición adicional décima donde se establece que los FAB podrán articularse en
compartimentos independientes a cargo de los cuales podrán emitirse valores o asumirse obligaciones
y que el patrimonio atribuido a dicho compartimento responderá exclusivamente de las obligaciones
asignadas a él y de la proporción que corresponda de las no asignadas. Esta regulación de mínimos es
posteriormente desarrollada en el artículo 37 del Real Decreto 1559/2012.
Esta figura es más común en el ámbito de los fondos de inversión donde vienen expresamente
regulados en el artículo 3 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión
Colectiva que en su apartado 2 establece expresamente que “Podrán crearse fondos de inversión por
compartimentos en los que bajo un único contrato constitutivo y reglamento de gestión se agrupen
dos o más compartimentos, debiendo quedar reflejada esta circunstancia expresamente en dichos
documentos. Cada compartimento recibirá una denominación específica en la que necesariamente
deberá incluirse la denominación del fondo. Cada compartimento dará lugar a la emisión de sus
propias participaciones, que podrán ser de diferentes clases, representativas de la parte del
patrimonio del fondo que les sea atribuido. La parte del patrimonio del fondo que le sea atribuido a
cada compartimento responderá exclusivamente de los costes, gastos y demás obligaciones
expresamente atribuidas a ese compartimento y de los costes, gastos y obligaciones que no hayan
sido atribuidas expresamente a un compartimento en la parte proporcional que se establezca en el
reglamento del fondo. A los compartimentos les serán individualmente aplicables todas las previsiones
de esta ley con las especificidades que se establezcan reglamentariamente en lo referido, entre otros,
al número mínimo de partícipes, patrimonio mínimo y requisitos de distribución del mismo entre los
partícipes”. De acuerdo con lo anterior, estos fondos de inversión lo que permiten es que dentro un
mismo fondo pueda haber dos o más “sub-fondos” cada uno de los cuales tendrá su propia política de
inversión, régimen de comisiones, etc. Cada compartimento puede a su vez emitir distintas clases de
participaciones, que se diferenciarán por las comisiones que apliquen. Cada compartimento y, en su
caso, cada clase de participación, tiene un valor liquidativo distinto y da lugar a una rentabilidad
diferente. Este tipo de fondos son muy comunes en al ámbito de las IIC extranjeras.
Por el contrario, en el ámbito de la titulización, si bien es cierto que los mismos han existido y han
sido comunes para operaciones de multicédulas, es decir, operaciones a través de las cuales se utiliza
un fondo de titulización de activos para agrupar cédulas hipotecarias emitidas por distintos emisores,
suscritos por una entidad intermedia que a su vez los ceden a los fondos12. Estos fondos solían
establecer distintos compartimientos para poder diferenciar los valores emitidos por cada uno de los
emisores, de forma que los valores emitidos por cada uno de los compartimentos se encontrasen
respaldados exclusivamente por los activos de la entidad emisora correspondiente. También existen
precedentes de fondos de titulización de activos cuyo activo no está integrado por cédulas sino por
derechos de crédito13. Si bien es cierto que durante cierto tiempo se permitió su utilización, al carecer
de regulación específica y ante las lagunas jurídicas que planteaban se dejaron de utilizar. De acuerdo
con lo anterior, esta alternativa permitirá constituir un único FAB y dentro del mismo se podrían
constituir nuevos sub FAB en virtud de los cuales los bonos que emitiesen estos estarían
exclusivamente respaldados por los derechos de crédito o inmuebles que hubiesen sido cedidos a
dicho compartimento. A su vez cada sub FAB podrá tener políticas de gestión, administradores y
sistemas de comisiones distintos entre sí.
12
Existen distintos precedentes como AYT CEDULAS CAJAS GLOBAL FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS,
F.T.A; PROGRAMA INDEPENDIENTE DE TITULIZACIÓN DE CEDULAS HIPOTECARIAS; CEDULAS TDA 14,
FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS, etc.
13
Existen distintos precedentes como AYT FONDO EOLICO, FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS.
2.1.4.- Fusión y escisión de FAB
También se ha incluido la posibilidad de fusión y escisión de los FAB. Concretamente, en lo que
respecta a la fusión, se ha previsto la posibilidad de que uno mas FAB transfieran a otro ya existente o
de nueva creación la totalidad de sus activos y pasivos con disolución pero sin liquidación, artículo 38
del Real Decreto 1559/2012. En lo que respecta a la escisión, se entiende aquella operación por la que
uno o más FAB transfieren a otro u otros, existentes o de nueva creación, un conjunto de activos o
pasivos, con la permanencia de aquellos.
Los elementos principales para la fusión o escisión de un FAB son los siguientes:
1)
La sociedad gestora debe elaborar un proyecto de fusión o escisión cuyo contenido
debe ser el previsto en el artículo 38.2 del mencionado Real Decreto;
2)
Publicación del proyecto de fusión o escisión en la página web de la sociedad gestora
con un mes de antelación a la fecha prevista de efectividad de la fusión o escisión.
3)
derecho de oposición de acreedores en los términos previstos en el artículo 44 de la
Ley 3/2009 sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, salvo
que la escritura de constitución del FAB establezca su exclusión o limitación.
4)
Otorgamiento de la escritura de fusión o escisión y su correspondiente registro por
parte de la CNMV.
Como acabamos de mencionar, uno de los elementos que debe respetarse a la hora de fusionar o
escindir un FAB es el relativo al plazo de oposición de acreedores. La regla general es que este plazo
debe existir y respetarse salvo que la escritura pública de constitución del FAB establezca su exclusión
o limitación. Como hemos mencionado anteriormente, uno de los elementos que necesariamente debe
contener la escritura de constitución de un FAB es, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 ñ), si
existe alguna limitación al derecho de oposición de acreedores para los casos de fusión y escisión y la
justificación de los mismos. Esta redacción final viene ocasionada por el dictamen emitido por el
Consejo de Estado en relación con el proyecto de Real Decreto.14
En su dictamen el Consejo de estado determino que si bien es cierto que el apartado 8 de la
disposición adicional décima ya contemplaba esta posibilidad, este apartado hacía una referencia a
14
Consejo de Estado: Dictámenes, 1222/2012, Proyecto de Real Decreto por el que s e establece el régimen
jurídico de las sociedades de gestión de activos, Número de expediente: 1222/2012 (ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD), BOE.
que su regulación se desarrollaría reglamentariamente. Sin embargo el proyecto de Real Decreto en
su redacción original no reguló de forma extensa estos supuestos sino que se limitó a establecer que
los mismos se regularían en la correspondiente escritura de constitución del FAB. En relación con dicha
redacción el Consejo de Estado dictaminó que “…los términos en que actualmente está prevista en el
proyecto de Ley la mencionada habilitación no permiten que el proyecto de Real Decreto incluya una
remisión en blanco al contenido de la escritura de constitución, sino que debe establecer, cuando
menos, las líneas básicas para determinar en qué supuestos cabe excluir o limitar el derecho de
oposición, sin perjuicio de su ulterior concreción y justificación en la escritura de constitución.
Esta observación tiene carácter esencial a los efectos de lo dispuesto en el artículo 130.3 del
Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.”
De acuerdo con las recomendaciones establecidas en el dictamen del Consejo de Estado se incluyó en
la redacción final del Real Decreto que, en caso de que la escritura de constitución de un FAB
estableciese que no resultaría de aplicación el derecho de oposición de acreedores, se debería prever
en la propia escritura de constitución del FAB órganos de representación de los acreedores que
permitiesen a estos adoptar acuerdos de forma colegiada y de esta forma que les fuese más fácil el
poder ejercitar sus derechos frente a la prohibición y limitación en el ejercicio de sus derechos.
2.1.5.- La extinción y disolución de los FAB
La extinción y disolución de los FAB viene regulada en el artículo 40 del Real Decreto. Los FAB se
disolverán por el transcurso del plazo por el que fueron creados y por las demás causas establecidas
en la escritura de constitución. A este respecto, y como ya hemos apuntado anteriormente, una de las
dudas existentes es que sucede si un FAB tiene una duración que exceda de 15 años y, por tanto, el
FROB a través de la sociedad gestora ha dejado de tener una exposición al mismo tal y como exige la
disposición adicional decimoséptima de la Ley 9/2012 y, por tanto, se plantea si se puede acoger o no
a los beneficios fiscales que le resultan de aplicación. A este respecto nos referimos a lo mencionado
anteriormente a este respecto.
Es la sociedad gestora la entidad encargada de adoptar el acuerdo de disolución que deberá ser
remitido como hecho relevante a la CNMV y a los acreedores. Tras el acuerdo de disolución se abre el
periodo de liquidación. La sociedad gestora actuará como liquidador del mismo y uno de los elementos
que debe calcular en el proceso de liquidación es cualquier remanente positivo que deba entregarse a
personas o entidades que tuvieran derecho al mismo conforme a lo acordado en la escritura de
constitución del FAB. Tras la elaboración de los estados financieros de liquidación y tras ser auditados
los mismos y publicarse como información significativa a los acreedores, se abrirá un periodo de una
mes durante el cual se podrán realizar reclamaciones. Trascurrido dicho plazo se procederá al reparto
del remanente. Cualquier reclamación que se plantease será resuelta por el juez o tribunal
competente. En el supuesto de que se planteasen reclamaciones y dado que el plazo para resolver las
mismas se podrá dilatar en el tiempo, sobre todo teniendo en cuenta la saturación de los tribunales y
los tiempos que estos tardan en resolver cualquier controversia, el Real Decreto prevé que se puedan
realizar entregas a cuenta a los destinatarios del remanente en calidad de liquidación provisional. Tras
la liquidación del patrimonio total del FAB se procederá a dar de baja del registro especial de la CNMV
el FAB correspondiente. El mismo sistema de liquidación del FAB resultará de aplicación a la
liquidación de compartimentos dentro de un mismo FAB. Al no estar expresamente prohibido
entendemos que, en caso de resultar necesario, la sociedad gestora podría contratar a terceros
expertos que colaborasen en el proceso de liquidación.
2.1.6.- Principales obligaciones de transparencia
En lo que a obligaciones de transparencia se refiere, cabe destacar que las escrituras de constitución
de los FAB se deben publicar en la página web de la sociedad gestora que se encargue de su gestión,
así como cualquier escritura posterior o cualquier otra de aportación de activos o pasivos posteriores
al mismo FAB. Este hecho es especialmente relevante pues no suele ser habitual que se publiquen
este tipo de escrituras de constitución de fondos. A nuestro entender, el legislador dado el
componente cuasi público que tiene la SAREB ha querido dotar a los FAB de la máxima transparencia
posible y de ahí la obligación que hay de publicar estas escrituras donde se regularán los acuerdos
entre los inversores y la SAREB en cuanto a la transmisión de activos y demás acuerdos se refiere.
Adicionalmente, se deberá publicar un informe semestral y uno anual para cada uno de los FAB
gestionados así como cualquier información que pueda considerarse significativa conforme a los
términos del artículo 44 del Real Decreto y, en definitiva, cualquier información que pueda afectar a
los valores emitidos por los FAB, su rentabilidad, los cambios producidos en las estimaciones iniciales
en cuanto a tasas de amortización, vidas medias y el pago de los valores emitidos se refiere. El
contenido del informe anual viene determinado en el artículo 42 y el del informe semestral viene
determinado en el artículo 43 del Real Decreto.
Adicionalmente, la sociedad gestora debe formular las cuentas referidas al ejercicio anterior del FAB
dentro de los tres primeros meses de cada ejercicio económico. Las mismas deberán depositarse en la
CNMV. Una vez formuladas deberán ser aprobadas por el Consejo de Administración de la sociedad
gestora. Los fondos compartimentados tendrán una contabilidad separada para cada uno de los
compartimentos. Las reglas contables que resultan de aplicación a los FAB son el Código de Comercio
y el Plan General de Contabilidad con las especialidades que se determinen mediante Circular de la
CNMV.15 Las cuentas anuales de los FAB serán sometidas a auditoría de cuentas. En caso de FAB por
compartimentos la auditoría debe de hacerse para cada uno de los compartimentos.
15
Actualmente existe un borrador de circular que en estos momentos se encuentra en fase
pública hasta el 3 de julio de 2013 “Proyecto de Circular de la Comisión Nacional del Mercado
sobre normas contables, cuentas anuales, estados financieros públicos y estados reservados de
estadística
de
los
Fondos
de
Activos
http://www.cnmv.es/DocPortal/DocFaseConsulta/CNMV/carta_FAB.pdf
de consulta
de Valores,
información
Bancarios”.
3.-
BREVE APUNTE A LA FISCALIDAD DE LOS FAB Y LA DE SUS PARTICIPES.
La fiscalidad de los FAB viene regulada en la disposición adicional decimoséptima de la Ley 9/2012
cuyo contenido básico es el siguiente:
Los FAB tributan, en el Impuesto sobre Sociedades, al tipo de gravamen del 1%, y les resulta de
aplicación el régimen fiscal previsto para las Instituciones de Inversión Colectiva en el Capitulo V del
título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto Sobre Sociedades.
En lo que respecta al régimen fiscal de los participes la Ley distingue dependiendo del impuesto por el
que tribute cada uno de los participes:
i)
Si el participe es sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, del Impuesto sobre la
Renta de no residentes con establecimiento permanente en territorio español o
contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas, les resultará de
aplicación el régimen fiscal previsto para los socios o participes de las IIC de la Ley
35/2003, de 4 de noviembre.
No obstante, hay una excepción, tratándose de contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas no resultará de aplicación lo dispuesto en el segundo párrafo de la letra a) del
apartado 1 del artículo 94 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre Sociedades, sobre la
Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.
ii)
Si el participe es contribuyente del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin
establecimiento permanente, las rentas obtenidas estarán exentas de dicho impuesto
en los mismos términos establecidos para los rendimientos derivados de la deuda
pública en el artículo 14 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de
no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.
El régimen fiscal previsto en los apartados anteriores resultará de aplicación durante el período de
tiempo de mantenimiento de la exposición del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria a estos
Fondos, previsto en el apartado 10 de la disposición adicional décima de la Ley 9/2012. De acuerdo
con lo mencionado anteriormente, en nuestra opinión la ratio legis de la norma no fue que el FROB
tuviese que tener una participación efectiva en el FAB sino que únicamente se podía disfrutar de los
beneficios fiscales en tanto que éste siguiese teniendo una participación en la SAREB y, por tanto,
indirectamente en los FAB en tanto que la única entidad capacitada para constituir FAB es la propia
SAREB.
4.- CONCLUSIONES.
Para concluir este trabajo, y, fruto del análisis efectuado en el mismo, queremos finalizarlo refiriendo
un conjunto de conclusiones que culminen la opinión y las reflexiones de sus autores sobre este nuevo
instrumento de regulación bancaria, y que serían las siguientes:
1º)
Los FAB o Patrimonios Separados representan un instrumento eficiente de reestructuración
bancaria que puede coadyuvar al proceso de liquidación del sistema o modelo de Banco Malo
español.
2º)
Es un instrumento cuya estructuración jurídica se inspira en figuras fiduciarias existentes en
nuestro ordenamiento jurídico financiero como son los Fondos de Titulización y los Fondos de
Inversión Inmobiliaria ya que responden a los activos subyacentes que se quieren gestionar
con el fin puesto en su liquidación o enajenación para culminar, principalmente, el repago de
la deuda avalada por el Estado que ha financiado mayoritariamente la SAREB.
3º)
Su eficiencia práctica va a depender de la concreción jurídica y financiera que acontezca fruto
de las operaciones que sean llevadas a cabo por la SAREB, por cuanto su diseño jurídico busca
evitar los problemas de gestión que una estructura societaria comporta, todo ello sin
menoscabo de los derechos de los inversores que acudan a soportar financieramente estos
vehículos.
4º)
La configuración legal que se ha dado a los FAB es lo suficientemente flexible como para servir
de instrumento de desinversión que pueda ir adaptándose a las necesidades y requerimientos
de los distintos inversores.
4º)
La estructura fiduciaria debería haber guiado a la conformación de la SAREB como una gestora
fiduciaria donde se hubiera integrado en los FAB los activos transmitidos a la misma a fin de
lograr una mayor flexibilidad en la liquidación y enajenación a los mismos.
5º)
No compartimos la interpretación que se viene haciendo de que el régimen fiscal de los FAB
exija una participación de la SAREB en la financiación del mismo, pues precisamente la
pretensión del modelo legal era alejar dicho riesgo del ámbito de lo público y la vinculación
estricta de la SAREB a la liquidación, pero no más allá.
6º)
Entendemos que la interpretación que se realice de la disposición adicional séptima de la Ley
9/2012 va a condicional la predisposición de los inversores a usar este instrumento de
desinversión cuya elemento más destacable es precisamente los beneficios fiscales que
comporta.