INTERPONE ACCIÓN DE AMPARO SOLICITA MEDIDA CAUTELAR

INTERPONE AC C IÓN DE A MPARO
SOL I C ITA M E D IDA CAUTELA R
Sr. Juez,
1. La Unión Cívica Radical (UCR), por derecho propio, representada por su
presidente Dr. Ángel Rozas, quien acredita tal condición conforme al Acta 271, del
24 de enero de 2011, del libro de Actas del Partido Unión Cívica Radical, rubricado
por la Sra. Jueza federal María Romilda Servini de Cubría, conforme a la copia
adjunta, y en representación de todos los otros partidos políticos habilitados para
participar en las elecciones nacionales de Octubre de 2011, de todos sus candidatos,
y de todas las personas con expectativas a ocupar cargos electivos, y de todos los
ciudadanos de la Nación.
2. Ricardo Gil Lavedra, en mi condición de Diputado Nacional y Presidente del
bloque de la UCR en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación y Gerardo
Morales, en mi condición de Senador de la Nación y Presidente del Bloque de la
UCR en el H. Senado de la Nación Argentina ambos por derecho propio y en
representación de todos los demás funcionarios electos y personas con expectativas
de ocupar cargos electivos, y de todos los ciudadanos de la Nación.
Todos constituyendo domicilio en Avda. Santa Fe 1643, 1er. Piso, de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, y con el patrocinio de xx a V.S. nos presentamos y decimos:
OBJETO
Venimos a interponer acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional (PEN), en
defensa de los derechos constitucionales y legales propios y los de todas y todos las y los
precandidatos y partidos políticos no oficialistas y ciudadanos y ciudadanas en general,
frente a la sistemática e ilegal difusión, a través de los medios públicos y con recursos
públicos, del corto de propaganda electoral “Nunca Menos”, en manifiesto perjuicio de los
demandantes y de los distintos titulares de los derechos de incidencia colectiva afectados.
Asimismo, solicitamos la inmediata suspensión cautelar de la emisión de dicho corto hasta
tanto esta acción sea resuelta (artículos 1, 14, 16, 38, 43, 45, 54 y 94 CN, ley 16.986,
artículos 43 bis, ter, quater, quinquies, sexies, septies, octies y nonies, 45 y ss. de la ley
26.215; art. 2, ley 23.928; art. 7 bis y Cap I V, ley 26.571; art. 2.g, ley 25.188; arts. 4, 10,
12, 14, del decreto 445/2011 PEN, decisión administrativa 221/2009, ley 23.592, arts. 1, 2,
3, 4, 70, 74, 75 y 76 de la ley 26.522; arts. 1, 8, 13, 23, 29, 32 y 25 CA DH y ccdtes de los
demás tratados con jerarquía constitucional).
L E G ITI M A C IÓN
El artículo 43 de la Constitución Nacional asegura que:
“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos
por esta Constitución, un tratado o una ley ( …)”
Y que en casos de incidencia colectiva:
“Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado,
el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.”
La ley 16.986, a su vez, dispone en su artículo 5º que:
“La acción de amparo podrá deducirse por toda persona individual o jurídica, por sí o
por apoderados, que se considere afectada conforme los presupuestos establecidos en
el artículo 1°. Podrá también ser deducida, en las mismas condiciones, por las
asociaciones que sin revestir el carácter de personas jurídicas justificaren, mediante la
exhibición de sus estatutos, que no contrarían una finalidad de bien público.
En el fallo Halabi (CSJN, H. 270. X LII. Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 dto.
1563/04 s/ amparo ley 16.986, rta. 24 de febrero de 2009) la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (CSJN) ha clarificado que:
9°) ( …) en materia de legitimación procesal corresponde ( …) delimitar con precisión
tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por
objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogéneos.
En todos esos supuestos, la comprobación de la existencia de un "caso" es
imprescindible (art. 116 de la Constitución Nacional; art. 2 de la ley 27; y Fallos: 310:
2342, considerando 7°; 311:2580, considerando 3°; y 326: 3007, considerandos 7° y
8°, entre muchos otros), ya que no se admite una acción que persiga el control de la
mera legalidad de una disposición. Sin embargo es preciso señalar que el "caso" tiene
una configuración típica diferente en cada uno de ellos, siendo esto esencial para
decidir sobre la procedencia formal de pretensiones ( …)”
Luego de referirse a la más usual categoría los derechos individuales (cons. 10º), que, como
regla, exige el ejercicio de la acción por parte de su titular, la Corte se ocupa de las otras
dos categorías de derechos. Para la Corte, los derechos de incidencia colectiva pueden ser
reclamados por las asociaciones que propendan a su custodia (cons. 11º) y los derechos de
incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, por parte de uno o de
varios de los titulares de ese interés individual, pero en proceso único que permita la
discusión y remedio de la afectación. La Corte asume que esta clase de acción no está
prevista, pero la autoriza expresamente por vía de interpretación del art. 43 constitucional,
del siguiente modo:
12) ( …) la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una ( …)
categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogéneos. ( …) En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se
afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho,
único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable
una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos
la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses,
excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una
homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la
realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él
se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño (sin destacado).
Este camino jurisprudencial fue confirmado en el posterior fallo Thomas, (CSJN, T. 117.
X LVI. Thomas, Enrique c/ E.N.A. s/amparo, rta. 15 de junio de 2010) donde la Corte
retomó, en lo que importa ahora, el criterio de Halabi con cita expresa al considerando 9º
de ese fallo, a fin de describir las tres categorías de derechos que pueden ser reclamados por
vía de amparo (Thomas, cons. 5º).
La interpretación posterior de Halabi del Procurador General de la Nación (PGN) también
confirma la admisibilidad de esta acción. En su dictamen del 8 de marzo de 2010, en el
caso, Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional S.c., D.45, L.X LV., recurso de
hecho, Pto. I V, el PGN entendió que estos casos reclaman “la verificación de una causa
fáctica común, (de) una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de ese hecho,
(y de) la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado”,
requisitos todos estos, presentes aquí. Alegamos una violación única, con efectos de
incidencia colectiva; el litigio se enfoca, precisamente, en ese tramo colectivo del
problema; y, finalmente, para quienes sufrimos individualmente una parte del daño
causado, sería absurdo, costoso y frustrante intentar siquiera una defensa aislada (arg.
Fallos: 322:3008, considerando 14, disidencia del juez Petracchi).
En los términos recién reseñados, entonces, la legitimación de los demandantes se funda de
modo plural:
i.
La Unión Cívica Radical es afectada directa (Arts. 1, 14, 16, 38, 43,
45, 54 y 94 CN y 5 Ley de Amparo, Halabi cons. 10). Es un partido político
perjudicado de modo directo en sus aspiraciones electorales y económicamente
por el arbitrario reparto del dinero público, en contra de las prescripciones que
rigen los gastos de campaña y de la publicidad oficial. También está afectada su
posibilidad de servir a su objeto y fin social específico, tal cual consta en su
Carta Orgánica adjunta, al privilegiarse desde el Estado y de modo directo al
partido de gobierno, a través de políticas y fondos públicos.
ii.
Ricardo Gil Lavedra y Gerardo Morales son afectados directos de
los actos ilícitos y discriminatorios que denuncian en su plural condición de
ciudadanos con expectativas de ocupar cargos electorales, de afiliados
individuales a la UCR, y de miembros elegidos del Poder Legislativo y titulares
de las respectivas bancadas en las Cámaras del H. Congreso de la Nación (Arts.
1, 2, 13, 23, 8 y 25 C A DH, 1, 14, 16, 38, 43, 45, 54 y 94 CN y 5 Ley de
Amparo, Halabi cons. 10).
iii.
La Unión Cívica Radical es, además, una de las asociaciones
habilitadas por la Constitución Nacional para actuar en defensa de los
derechos de incidencia colectiva, provocada por los actos discriminatorios del
Poder Ejecutivo Nacional, y, además, integra la clase de afectados portadores de
un interés individual homogéneo con legitimación para reclamar un proceso
único (1, 14, 16, 38, 43, 45, 54 y 94 CN y 5 Ley de Amparo, Halabi cons. 10, 5
Ley de Amparo y fallo Halabi cons. 10º y 11º). Los partidos políticos como la
UCR, en efecto, son instituciones fundamentales del sistema democrático (CN,
38) e instrumentos necesarios para la formulación y realización de la política
nacional y el ejercicio pleno de los derechos políticos (ley 23.928, art. 2. Los
partidos políticos como la UCR son gobernados y dirigidos por sus afiliados a
través de sus órganos de gobierno, y expresan su voluntad (ver art. 2 de la Carta
Orgánica de la UCR). Este compromiso con la defensa de los derechos políticos
y electorales de la ciudadanía es reafirmado en las Bases de Acción Política de
la UCR, que fijan como objetivo la promoción del respeto por los principios
democráticos en su funcionamiento interno, mediante disposiciones que
garanticen la más amplia participación y el voto directo exclusivo para los
afiliados en la elección de autoridades y candidatos (Ver punto IV de las Bases
de Acción Política, disponibles en el sitio web de la UCR). La importancia de
estas instituciones como instrumento para el ejercicio de derechos, incluso, se ha
profundizado con la sanción de la ley 26.571 que exige contar con un número
mínimo de afiliados, no inferior al 4/1000 del total de los inscriptos en el
registro de electores del distrito correspondiente para obtener la personería
jurídico-política definitiva (art. 7 bis, inciso a). Es decir que por mandato
constitucional y legal, una porción significativa de los derechos políticos de
los ciudadanos sólo puede ser ejercida a través de la UCR. La UCR,
además, es responsable, junto al Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, de
garantizar la transparencia y la equidad de las contiendas electorales. Por
ello, la ley 26.215 les asigna numerosas obligaciones en materia de
financiamiento y gasto electoral y les permite controlar la distribución de los
fondos públicos que realiza el Ministerio del Interior.
iv.
Ricardo Gil Lavedra y Gerardo Morales son titulares de un interés
individual homogéneo con incidencia colectiva que afecta a todos los
ciudadanos de las distintas clases que integran, como legisladores electos,
como ciudadanos con expectativas a competir y ocupar cargos electorales,
como afiliados individuales a la UCR, y, más en general, como ciudadanos,
como electores y como contribuyentes. Frente a la lesión única colectiva de
derechos a través de actos discriminatorios están legitimados a incoar un único
proceso donde pueda discutirse la afectación colectiva, sin perjuicio de la
individualidad del daño. Ellos poseen la legitimación amplia y extraordinaria
que la Corte asegura para reforzar la protección de todos estos derechos (Arts. 1,
2, 13, 23, 8 y 25 C A DH; 1, 14, 16, 38, 43, 45, 54 y 94 CN y 5 Ley de Amparo,
Halabi cons. 10, 5 Ley de Amparo y fallo Halabi cons. 11º).
La difusión del video cuestionado lesiona derechos individuales de los demandantes y de
incidencia colectiva, a la vez, al quebrar el equilibrio que la CN y las leyes garantizan a los
candidatos, a los ciudadanos y a las fuerzas políticas ante un proceso electoral, tanto en la
igualdad de voces, como en el equitativo acceso a los canales de difusión públicos y de
financiamiento de costos de publicidad. La conducta del PEN hace prevalecer su propia voz
por sobre las otras, a las que, de ese modo, silencia, directa e indirectamente y perjudica
económicamente, al dirigir recursos públicos a favor de un partido. Y en virtud de todo ello,
afirmamos la legitimación invocada.
CO MPETENCIA
La Ley de amparo y la ley 13.998, conforme el artículo 42 del decreto ley 1285/58,
establecen que V.S. es competente. La primera de ellas dispone en su artículo 4, la
competencia para conocer de la acción de amparo del juez de primera instancia con
jurisdicción en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto,
observando, en lo pertinente, las normas sobre competencia material. Y la segunda
establece en su artículo 45 inc. a, la competencia del fuero para conocer en las causas
contencioso administrativas, lo que claramente se verifica en este caso, dado que se trata de
una demanda contra el Estado Nacional por un acto dictado en el ejercicio de una potestad
pública y regulado predominantemente por normas de derecho público, que además
compromete un interés público.
Son causas contencioso-administrativas, todas aquellas en las que la administración fuere
parte, como actora o demandada, excluyéndose únicamente la denominada actividad
privada de la administración[1]. Este criterio, para la jurisprudencia mayoritaria, no se
define por la sola intervención del Estado, sino por la materia en debate, por el contenido
jurídico, por el derecho que se intenta hacer valer, por las normas de fondo para resolver el
caso, o por la subsunción del caso al derecho administrativo[2]. Así se ha pronunciado la
Corte Suprema al sostener que “la competencia del fuero contencioso administrativo
federal no se define por el órgano emisor del acto impugnado, por el carácter de la parte o
por el hecho de que se plantee la nulidad de un acto administrativo, sino por la aplicación
de normas de derecho administrativo para regir la cuestión litigiosa” (Fallos 321: 720). En
este caso se verifican ambos extremos al ser el Estado Nacional el emisor del acto
impugnado y al discutirse una cuestión de discreción patrimonial eminentemente reglada
por normas de derecho administrativo, que afectan además, derechos electorales y civiles.
H ECHOS
Por razones de claridad expositiva, describiremos ahora los hechos, antes de fundar la
admisibilidad y la procedencia de esta acción:
a. La difusión del Nunca Menos es un acto de proselitismo prohibido
Es público y notorio que el Poder Ejecutivo Nacional, por acción y omisión, autoriza y
difunde repetidamente, en ámbitos sujetos a su reglamentación y efectivo control, el corto
“Nunca Menos” de propaganda política y electoral oficialista, en violación a todas las
reglas que regulan la comunicación oficial y en claro perjuicio de todas las fuerzas políticas
no oficialistas o afines, de todos los ciudadanos con expectativas a ocupar cargos
electorales y de la comunidad en su conjunto, que no accede por ello a un debate
balanceado e igualitario de propuestas.
Bajo la apariencia de un corto en homenaje al ex Presidente Néstor Kirchner, el videocandombe “Nunca Menos” resulta, en los hechos, en una maniobra y gastos prohibidos de
publicidad electoral oficialista que se difunde regularmente a través de los medios estatales,
en el marco del Programa “Fútbol para Todos”, sostenido, a su vez también, con fondos
estatales. El gobierno, en consecuencia, a sabiendas y a costa del dinero público, destina o
auspicia el destino de hasta cuatro minutos de aire por tanda, a un video cuyo contenido no
encuadra bajo ningún aspecto en la categoría de “publicidad oficial de los actos de
gobierno” que exige el sistema republicano (CN, art. 1). El video tampoco se enmarca en
ningún tipo de iniciativa estatal válida de producción o difusión de contenidos culturales,
artísticos, o educativos. No fue gestado en ese espíritu, su sentido no es ése, no es visto por
nadie de ese modo, ni es difundido de un modo compatible con fines educativos, artísticos
o culturales, plurales y democráticos.
Así, en el marco de la televisación oficial de un torneo de fútbol que ya lleva el nombre de
Néstor Kirchner, se difunde un video donde el principal objeto de atención es el fomento a
las agrupaciones políticas adherentes al gobierno y a los logros, que —a juicio de los
editores — corresponderían a la actual administración, o su antecesora del mismo signo
político. El dinero es público y el espacio de difusión también, y sin embargo el “Nunca
Menos” es propaganda kirchnerista por la televisión oficial.
El video y su difusión, en suma, constituyen, sin más parte de la campaña electoral del
oficialismo, en franca violación a todas las normas que buscan garantizar un debate político
robusto y serio y en perjuicio de cualquier espacio, agrupación o individuo no kirchnerista.
La difusión del corto por los medios públicos en el marco de un programa sostenido con
fondos públicos, lesiona de modo directo y actual (e inminente, dada su repetición
constante) el ejercicio de los derechos de expresión de las fuerzas políticas no oficialistas y,
en general, el de toda ciudadanía que ve mellada la calidad del debate político por la asfixia
que, de hecho, el exceso de propaganda genera sobre las demás expresiones.
Alguien podría creer que el video es, en efecto, un homenaje sincero al fallecido ex
Presidente Néstor Kirchner. Por supuesto, es natural que una semblanza de su vida — por
disputable o inexacta que nos pueda parecer — aparezcan menciones a su pertenencia
partidaria. Pero ni el homenaje debido y sincero, ni las menciones partidarias por la
televisión pública en ese marco son el problema. El problema es que incluso en la cándida
creencia de que se trata únicamente de un homenaje — creencia, por cierto, que no
compartimos — igual resulta inocultable el efecto proselitista prohibido del video y todas
las circunstancias que se citan a continuación, de público conocimiento, lo confirman.
b. El video tiene una innegable filiación kirchnerista
El video Nunca Menos, se inicia con un discurso donde el ex presidente Néstor Kirchner lee
un poema escrito por un compañero de militancia desaparecido, acompañado por distintas
imágenes vinculadas al peronismo y al kirchnerismo. A los 30 segundos, aparece un cartel
con la leyenda: “Hoy el kirchnerismo está más vivo que nunca”. A continuación, se muestra
a un joven en lágrimas que levanta su mano y hace una “V” con los dedos, asociada,
inequívocamente entre nosotros, al peronismo. Ocho segundos más tarde, aparece un cartel
donde se lee “Cris-pasión”, con un retrato de parte del rostro de la Presidenta. Al minuto y
25 segundos, se exhibe una marcha en la cual flamean banderas con imágenes de Juan
Domingo y de Eva Perón. En otras, se lee “descamisados”. Segundos después, el
cortometraje muestra el interior de la Casa Rosada, el día en que se veló al ex presidente
fallecido, enfocando a un grupo de gente que ingresa cantando enérgicamente.
A partir de ese momento, continúan las escenas de manifestaciones. Muchas de ellas de La
Cámpora. Llegando a los 2 minutos y medio se lee claramente un cartel que dice “Néstor
volverás y serás millones”. Inmediatamente, vemos una representación del “Néstornauta”
— una imagen de la gráfica oficialista, donde el rostro del expresidente reemplaza a la del
protagonista de la celebrada historieta de Oesterheld y Solano López —. Casi a los tres
minutos, se incluye el momento en que Kirchner ordenó descolgar el cuadro del dictador
Videla de una institución de formación militar. Cerca del final, aparecen todos los
participantes alzando sus dedos en “V” y sosteniendo banderas con consignas como las ya
mencionadas. Cierra el video un “Kirchner Vuelve”, representando por una “K” sobre una
“V”. En los créditos, se escuchan cánticos de agrupaciones kirchneristas.
La propia agencia oficial Telam dio cuenta, el viernes de 21 de Enero de 2011, que el autor
del corto prometió que “los derechos de autor y reproducción de la canción serían donados
´íntegramente´ a espacios culturales y juveniles del kirchnerismo”. Y en el video participan
políticos del gobierno, como Eric Calcagno o Ariel Pasini. Por sus evidentes connotaciones
políticas y partidarias, festejadas por varios blogs[3] y agrupaciones kirchneristas que
incluso han tomado el nombre de la pieza musical[4], el video exige reanimar el debate
sobre la forma en que el gobierno nacional emplea y distribuye los fondos y el espacio
público. Varios afiches de campaña, en apoyo a la presidenta, entre otros candidatos afines
al gobierno, utilizan la expresión “nunca menos”, claramente asociada al oficialismo hoy.
En emisiones posteriores, algunas imágenes y contenidos se han modificado, pero el marco
de referencia original, la estética, la música y letra, las imágenes partidarias, en fin, todos
los elementos que le dan innegable identidad permanecen intactos. Las últimas emisiones
incluyen ahora menciones a actos de gobierno de la gestión actual, y a sus supuestos
resultados, siempre en el inconfundible marco estético del “Nunca Menos”. El formato de
los títulos, la música, los colores, algunas imágenes, todo remite sin dudas a la evocación
del video en su versión original. Esas variaciones del Nunca Menos esconden bajo la
piel de un homenaje al presidente fallecido, propaganda prohibida del gobierno
actual.
El video, además, difiere claramente de otras campañas de interés general emitidas en
el marco del mismo programa Fútbol para Todos, tales como la protagonizada por el
actor Guillermo Francella para la prevención de la violencia doméstica, el corto
institucional sobre las próximas Primarias, Abiertas Obligatorias y Simultáneas, o la
difusión de la posibilidad de consultar padrones, endosada por la Cámara Nacional
Electoral. La propia comunicación oficial, con ello, demuestra por sí sola, y de manera
ostensible y sin necesidad de mayores disquisiciones, en qué consiste una campaña de
comunicación de cuestiones o asuntos de interés general. El contraste hace evidente que el
Nunca Menos es un corto proselitista.
c. El Programa Fútbol para Todos dispone de dineros públicos de modo
cuestionable y tiene injerencia directa en la difusión del Nunca Menos
El Programa Fútbol para Todos fue creado por la decisión administrativa 221/2009 de la
Jefatura de Gabinete de Ministros (JGM), con la finalidad de coordinar y articular la
transmisión y explotación comercial de la televisación de los Torneos de Fútbol Argentino
para la República Argentina y el exterior, organizados por la Asociación del Fútbol
Argentino (AFA) (Boletín Oficial Nº 31.728 del miércoles 2 de septiembre de 2009).
En ese marco y conforme al acuerdo del Estado con la A FA, la JG M quedó facultada
para comercializar por sí y/o por terceros la totalidad de los productos AFA a terceros,
incluyendo — pero sin limitarse a— operadores de cable, DTH, aéreo, televisión abierta,
Internet, empresas de telefonía fija y/o celular, así como cualquier otra plataforma creada o
a crearse que pudiera difundir los productos AFA, contando para ello con las más
amplias facultades para decidir las condiciones, el modo y la forma de comercialización
que considere más conveniente para potenciar los beneficios. Sin que implique
enumeración taxativa, se encuentran incluidos los derechos de comercialización al interior
y exterior del país, con las reservas que para goles y/o jugadas relevantes decida JGM,
transmisión de partidos e imágenes por telefonía celular, contenidos exclusivos para
programas deportivos, contenidos en Internet mediante sistema “a demanda” y diario
digital, derechos de explotación y comercialización de publicidad durante la transmisión,
comercialización de publicidad asociada a imágenes y contenidos exclusivos y derechos de
explotación y comercialización de contenidos asociados. La cláusula tercera de ese
contrato, además, estipula el pago que el gobierno hace a la AFA (CONTRATO DE
A SOCIACION DE L A JEFATUR A DE GABINETE DE M INISTROS CON L A
A SOCIACION DEL FUTBOL A RGENTINO PAR A L A TRANS MISION DE
ESPECTACULOS DE FUTBOL POR TELE VISION A BIERTA Y GRATUITA. Boletín
Oficial Nº 31.728 del miércoles 2 de septiembre de 2009. Cláusulas sexta y tercera).
Desde ese entonces se han escuchado cuestionamientos de distintos sectores por la falta de
claridad sobre sus costos y sobre el manejo presupuestario en general. Las críticas se
intensificaron, a comienzos del año 2010, luego de que el Jefe de Gabinete anunció que
sólo se admitiría publicidad oficial durante su transmisión[5], y luego de que el Comité de
la Asociación del Fútbol Argentino decidió que el torneo Clausura 2011 llevaría el nombre
del ex presidente Néstor Kirchner. La difusión insistente del corto “Nunca Menos” es
otro capítulo de una serie de decisiones opacas adoptadas en torno al ciclo Fútbol para
Todos, en el marco de la enorme libertad que tiene la Jefatura de Gabinete de
Ministros.
Según la información de la JGM[6], el valor de un segundo de publicidad durante la
transmisión del ciclo “Fútbol para Todos” oscila entre 800 y 1.700 pesos durante la tanda, y
entre 1.600 y 3.400 pesos para sobreimpresos. El “Nunca Menos” dura alrededor de 4
minutos y su emisión cuesta entre 192 mil y 408 mil pesos. Fue transmitido al menos dos
veces durante cada uno de los 10 partidos de la primera fecha del torneo, por lo que se
puede estimar un desembolso de al menos 4 millones de pesos en un fin de semana.
d. Todos los observadores advierten que el video es de propaganda electoral
De manera esperable, nadie en el arco oficialista discute la transmisión del video. Al
contrario, colaboraron a su factura como en el caso de Calcagno o Pasini. Los afectados, en
cambio, ya hemos expresado de modos diversos la obvia injusticia que su difusión encierra.
El Senador Morales enfrentó al Jefe de Gabinete y señaló que “el gobierno tiene actitudes
que degradan las instituciones” como el programa Fútbol para Todos donde “el Nunca
Menos es la versión moderna del Menem lo hizo”.[7] Federico Pinedo y Paula Bertol
reclamaron al oficialismo el pago de los costos de producción y emisión del video ya que
“utilizar recursos de todos en beneficio de una parcialidad política con finalidades
ajenas a la gestión pública, es una malversación de los recursos públicos, más allá de
que con esas emisiones se haya violado el período de veda de campaña electoral ( …)”.
Gerardo Milman, diputado del GEN, también manifestó su indignación por cuanto " este
programa no busca el fortalecimiento de los clubes, sino que es un aceitado sistema de
propaganda ( …) ".
Para otros observadores también es obvia la relevancia del material cuya difusión
discutimos, así como las formas y el contexto en el cual se lleva a cabo. Al decir de la
ensayista Beatriz Sarlo “Fútbol para Todos es el escenario de una comunidad cultural que
sirve también como extenso y penetrante aparato de agitación y propaganda oficialista,
pagado con presupuesto público.”[8] Para la escritora, “El candombe "Nunca menos", que
se escucha durante las trasmisiones del programa oficial Fútbol para Todos, no es una pieza
cualquiera de la agitación y propaganda kirchnerista. No se lo puede sumar a la serie de
afiches, avisos de televisión y otras muestras convencionales o previsibles de ese
dispositivo que emplea mucha gente y gasta mucha plata. Es más que cualquiera de esas
piezas publicitarias” (sin destacado).
e. Ningún procedimiento republicano avala la difusión del corto
El PEN jamás clarificó si existió algún tipo de participación estatal en la producción del
corto “Nunca Menos”, ni en qué consistió, en tal caso, o si ella implicó algún tipo de
erogación de fondos públicos. Tampoco ha explicado si existió algún tipo de supervisión o
discusión previa o posterior a la emisión sobre el contenido del video ni, puntualmente, si
fue evaluada la potencial existencia de un conflicto de interés al decidir su difusión dentro
de un espacio reservado para publicidad oficial. Tampoco se realizaron consultas públicas
previas. En definitiva, es imposible conocer quién es la autoridad responsable dentro de la
JGM y que mecanismo empleó para decidir la difusión del video durante la transmisión de
cada uno de los encuentros deportivos. Tampoco es pública ninguna resolución escrita que
permita conocer los fundamentos de dicha decisión o impugnarla. El video se presenta sin
rúbrica oficial, sin créditos, y sin mención alguna al origen, financiación o costos, como un
puro hecho consumado.
AD M ISIBI L IDAD
Esta acción es admisible y cumple con todos los requisitos formales para ello. El artículo 43
constitucional garantiza que:
“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos
por esta Constitución, un tratado o una ley ( …).
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado,
el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.
La ley 16.986, en su Artículo 2 indica los supuestos de inadmisibilidad, que se sortean
exitosamente aquí. La acción no es admisible cuando:
a) existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la
protección del derecho o garantía constitucional de que se trate; b) el acto impugnado
emanara de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicación
de la ley 16.970; c) la intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la
regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el
desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado; d) la determinación de la
eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la
declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas; e) la demanda no
hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el
acto fue ejecutado o debió producirse.
a. Existe caso, causa o controversia
Existe un perjuicio concreto y actual —e inminente, además, respecto de futuras emisiones
— causado por la difusión por los medios públicos de un corto de cariz partidista electoral y
oficialista. También existe un interés específico y atribuible en forma determinada a la
parte actora (Fallos 326:2007). Ello satisface el requisito de “caso”, “causa” o
“controversia” y habilita la intervención judicial (art. 116 CN). No estamos intentando una
defensa de la legalidad alejada de un daño concreto sino que buscamos remediar una
afectación concreta a un derecho constitucional.
Los partidos políticos no oficialistas y sus candidatos ven mermadas directamente sus
posibilidades de comunicación pública de sus propuestas, y el acceso a la televisión y a los
recursos públicos en igualdad. Hay una afectación homogénea frente a un mismo hecho[9]
y existe una comunidad de intereses que justifica esta acción y no la reclamación individual
de cada partido, o cada candidato.
El tiempo de aire por televisión es finito y costoso. La utilización, con financiamiento
estatal, del espacio estatal en violación a las reglas del proceso electoral, daña, por ello las
chances concretas de acceso al público de las propuestas y candidatos no oficialistas.
Además el mayor aporte de ingresos que supone una vía de financiamiento espuria, como la
que implica el video, genera que el dinero que válidamente reciben los demás partidos y
candidatos para la campaña pierda importancia relativa. Las sumas y el apoyo que, de
hecho, reciben los candidatos oficialistas, termina siendo, en la práctica, abrumadoramente
mayor que la que reciben los demás candidatos y partidos que deben someterse a los
mandatos y límites legales. Lo mismo ocurre con la lesión de todas las demás reglas
equitativas como las que regulan plazos y contratación de publicidad privada. Finalmente,
hay una malversación actual del dinero público ya que el programa Fútbol para Todos
podría destinar ese espacio de aire a otro tipo de campañas. El debate ofrecido, además,
lesiona el acceso en igualdad al conocimiento de las propuestas electorales y corroe de
modo directo la posibilidad de acceder a la información y a formar una decisión política
fundada, sobre la base del conocimiento adecuado de todas las propuestas en juego.
b. La difusión del corto viola derechos constitucionales y legales
En esta acción se discute la violación a derechos de la Constitución. El derecho a la libre
expresión de ideas, el debate robusto, la justa contienda entre partidos políticos, y el uso
republicano de los fondos públicos están todos sintetizados en el art. 38 CN de modo
enfático y transparente, así como en tratados y leyes que protegen los mismos derechos
(artículos 1, 14, 16, 38, 43, 45, 54 y 94 CN, ley 16.986, artículos 43 bis, ter, quater,
quinquies, sexies, septies, octies y nonies, 45 y ss. de la ley 26.215; art. 2, ley 23.928; art. 7
bis, ley 26.571; decisión administrativa 221/2009, arts. 1, 8, 13, 23, 29, 32 y 25 C A DH y
ccdtes de los demás tratados con jerarquía constitucional).
c. La situación es discriminatoria, de Ilegalidad y arbitrariedad
manifiestas
La conducta denunciada es manifiestamente arbitraria, fundada en un hecho de pura
discreción administrativa, y alejada de todo posible escrutinio público, posibilidad de
impugnación, o procedimiento de rendición de cuentas. Ello genera un perjuicio concreto
en el grupo de personas que se ven excluidas de su derecho a expresarse a través de los
medios públicos e impedidas de participar en igualdad de condiciones con el resto de las
agrupaciones políticas en la contienda electoral. No existe ninguna razón válida para
tamaña exclusión, ni para fortalecer la posición de una fuerza política por sobre las demás.
Se trata, por ello, de una discriminación estatal por razones políticas en el acceso a los
recursos y espacios públicos, la libre difusión de las ideas, y de las posibilidades de acceso
a cargos públicos, violatoria de prohibición de discriminación con fines políticos. El
artículo 1, de la CA DH, establece que
1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Y éste es el mismo espíritu de nuestra CN y de nuestras leyes (16 CN, ley 23.592, entre
otros). Esta misma discriminación por la opción política de cada uno, nos afecta a todos
como ciudadanos, al privarnos de una discusión auténticamente universal. La afectación al
derecho invocado, además, es patente y no requiere de un proceso ordinario de
conocimiento para su determinación. La conducta estatal denunciada encuadra, entonces,
claramente dentro de las previsiones de admisibilidad del artículo 43 CN.
d. Los perjuicios son actuales e inminentes para todos
Los perjuicios ocasionados por la ilegalidad de la acción estatal son múltiples. Existe un
perjuicio directo y concreto que sufren todas las fuerzas políticas no alineadas abiertamente
detrás del proyecto kirchnerista, que deben observar como el gobierno nacional emplea un
espacio televisivo con importantes niveles de audiencia y solventado con fondos públicos
para difundir mensajes de claro contenido electoral, camuflados como homenaje, o como
publicidad oficial. Ello implica además, un desbalance ilegal del dinero destinado a los
partidos y a sus candidatos. Por otra parte, todos los ciudadanos nos vemos perjudicados
por la ausencia de debate en la elección. Faltan voces para la conformación de nuestras
decisiones colectivas sobre la vida política del país y sobre aquellas cuestiones que afectan
la vida diaria de cada una de las personas. Ello nos priva de una decisión política plural,
igualitaria y más educada. Nuestras decisiones comunes son más pobres cuando no son
participativas. Los daños, por último, son continuos, actuales y futuros de modo inminente,
pues de no remediarse la situación, la campaña electoral se verá viciada.
e. La demanda es oportuna
La alteración del debate político con base en una actitud ilegal del gobierno es una
violación continua y recobra plena vigencia frente a cada nueva emisión. En especial, en la
medida en que va a avanzado el proceso electoral 2011. La inminencia de nuevos comicios
determina la actualidad de la violación del derecho. Por ello, esta demanda es oportuna, a
fin de impugnar una conducta estatal que ocurre ahora, pero se mantiene también como
afectación continua.
f.
No existen otras vías judiciales idóneas
El art. 43 CN supedita la viabilidad del amparo a que "no exista otro medio judicial más
idóneo" y para el caso, en efecto es la vía más adecuada para atender el reclamo. Desde la
reforma de 1994, el amparo constituye la vía principal para reparar lesiones o restricciones
ilegales o arbitrarias de derechos constitucionales y sólo puede ser desplazada si existe otra
vía “más idónea”. A igualdad de medios judiciales, por lo tanto, puede recurrirse al amparo
y la letra de la ley fundamental no puede interpretarse restrictivamente. Así se ha señalado
que la acción de amparo:
“... juega como alternativa principal y no subsidiaria, de manera directamente
operativa, para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales... el
amparo, especialmente a partir de la reforma de 1994, es garantía constitucional, y es
por ello que toda hermenéutica ha de tener como norte el sentido protector de dicha
garantía, a través de una interpretación previsora que deberá asignar al amparo el más
alto alcance posible, con miras a la efectiva protección de los derechos fundamentales
en crisis...” .
A la misma solución ha llegado la Cámara Civil y Comercial, cuando resulta la vía "más
idónea" y no, como se afirmaba antes de la reforma constitucional, "cuando no existe otra
vía alternativa" (Cámara Civil y Comercial, "Pol S.A. c. Estado Nacional", J.A. 2003-II73). En favor de esta doctrina se han manifestado también reconocidos autores.
En el caso, la mayor idoneidad surge del carácter flagrante de la afectación, la gravedad de
la lesión y la necesidad de una tutela efectiva oportuna vista la convocatoria a elecciones en
2011. No existe una vía judicial igual de idónea, eficaz y célere. La competencia material
de V.S. y la accesibilidad a las herramientas institucionales para el remedio del asunto,
además, consolidan el argumento. Sin perjuicio de ello, además, no somos los actores
quienes debemos demostrar la inexistencia de otra vía judicial más idónea.
g. No es necesario agotar la vía administrativa
La total discreción que funda la emisión del material impide pensar siquiera en la
pertinencia de una reclamación administrativa. Más aún, Bidart Campos interpreta que la
referencia que la norma constitucional hace del "medio judicial más idóneo" y la omisión
de aludir a las vías administrativas equivale a no obstruir la procedencia del amparo por el
hecho de que existan recursos administrativos o de que no se haya agotado una vía de
reclamación administrativa previa[10]. En el mismo sentido, la Corte Suprema ha
entendido que aquellas disposiciones que vedan el acceso a la jurisdicción deben ser
interpretadas en forma restrictiva y que los jueces no se encuentran habilitados para
denegar de oficio la habilitación de la instancia judicial[11].
h. El derecho al acceso a la justicia exige la revisión del acto denunciado
El artículo 43 CN ha sido clave para la protección de los derechos de grupos vulnerables y
para garantizar la defensa de la ciudadanía ante actos manifiestamente ilegítimos y
arbitrarios de las autoridades. Los artículos 8 y 25 C A DH reconocen el derecho a ser oído
por un tribunal competente y a obtener protección judicial a través de un recurso sencillo y
rápido contra actos lesivos de sus derechos, aun cuando la violación sea cometida por
personas en funciones oficiales (art. 25 inc. 1). Como es sabido, el derecho a la jurisdicción
importa la posibilidad de acudir a un tribunal judicial, a fin de obtener la tutela oportuna y
eficaz de un derecho fundamental. Esta garantía de acceso a la jurisdicción obrará sin
impedimentos ni otros condicionamientos que no sean los que el propio texto constitucional
establece. La Corte IDH, en “Usón Ramírez c. Venezuela”, realizó una completa reseña de
su jurisprudencia tradicional sobre el derecho a una tutela judicial efectiva. En palabras de
la Corte, constituye uno de los pilares de la Convención y del estado de derecho. Además:
“… no basta con que los recursos existan formalmente, sino que es preciso que
tengan efectividad ( …) Dicha efectividad supone que, además de la existencia formal
de los recursos, éstos den resultados o respuestas a las violaciones de derechos
reconocidos ( …) La Corte ha reiterado que dicha obligación implica que el recurso
sea idóneo para combatir la violación, y que sea efectiva su aplicación por la
autoridad competente. En ese sentido, no pueden considerarse efectivos aquellos
recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias
particulares de un caso dado, resulten ilusorios”
Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Palacios c.
República Argentina” sostuvo que:
“... Las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una
interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la
justicia, al punto que por el principio ‘pro actione’, hay que extremar las posibilidades
de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción”.
FUNDA M ENTOS EN DE RE CHO
El derecho argentino garantiza reglas claras, transparencia y equidad para la vida política y
para la conducción de las pujas electorales en particular. Todas las normas de nuestro
derecho aseguran la libertad de expresión en igualdad de condiciones, a todos los
postulantes a cargos electivos y buscan fomentar y proteger un diálogo intenso, en igualdad
de toda la ciudadanía. La libertad y la igualdad en la política sólo se garantizan con reglas
ecuánimes y transparente. En cambio, el uso del aparato público de medios en beneficio
exclusivo del partido de gobierno da por tierra de modo grosero con todos estos principios.
a. La Constitución Nacional exige un sistema igualitario de partidos que la
difusión del video violenta
Nuestra Constitución establece en su artículo 38 que:
“Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.
Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta
Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la
representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a
cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus
ideas.
El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la
capacitación de sus dirigentes.
Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y
patrimonio.”
Además garantiza el derecho la libertad de expresión y opinión, que se vulnera tanto por su
censura directa como por la asfixia indirecta que supone poner el aparato público de medios
a disposición del partido de gobierno. Al respecto la Cámara Nacional Electoral ha
sostenido que:
“… el principio fundamental que ha de regir el sistema de financiación de los
partidos políticos es el de igualdad de oportunidades que, en palabras del
Tribunal Constitucional Federal alemán, "guarda estrecha relación con los
postulados de universalidad e igualdad de las elecciones, los cuales llevan a
su vez la impronta del principio de la democracia. De ahí que la igualdad sea
estricta y formal en ese ámbito, de igual manera que en la igualdad de trato
reservada a los electores, y garantizada por los postulados de universalidad
e igualdad" (…) Lo expuesto no significa, por cierto, que deba establecerse
una equiparación absoluta entre todas las formaciones políticas -pues debe
atenderse a sus diversidades- pero sí exige "eliminar desigualdades carentes
de justificación"…[12]”,
“… todos los partidos están sometidos a la competición por la conquista del poder, y
esta competición legítima y legal también está garantizada por el art. 38 resguardando
el principio de igualdad, que todas las fuerzas políticas estén en equidad de
condiciones competitivas sin desmedro de éstas … [13]”.
Y que
“… uno de los aspectos fundamentales de la realización de "elecciones libres y
democráticas" es que se verifiquen una serie de prácticas que permitan asegurar
igualdad de oportunidades y equidad electoral ….[14]”.
b. Ni el video ni su difusión son publicidad oficial y, si lo fueran, violarían todas
las reglas aplicables en la materia
El video no es publicidad oficial de actos de gobierno. Es propaganda prohibida. En
modo alguno supera un escrutinio mínimo que pueda hacerlo siquiera lucir como legítima
publicidad de los actos de gobierno. Las invocaciones partidarias, los gestos, la falta
absoluta de objetividad, el componente emotivo partidario, en fin, no hay un solo elemento
en el video puede asociarse a una legítima acción publicitaria del gobierno, como, por
ejemplo, sí lo son otros spots difundidos en el mismo espacio del Fútbol para Todos, por
ejemplo, alertando sobre el indebido uso de armas de fuego, o recordando un calendario de
vacunación. El video no nos ayuda a ser mejores ciudadanos, ni fomenta nuestra
autonomía, ni difunde información útil, ni avanza un fin socialmente aceptable por
todos. Al contrario, silencia a las expresiones políticas opositoras a través de la
amplificación del proselitismo estatal, en contra del fin democratizador que tiene la ley.
(arts. 1, 2, 3, 4, 70, 74, 75 y 76, ley 25.522). Si fuera parte de una legítima acción
comunicativa está claro que estaría en infracción de todas las normas de pauta oficial. El
art. 76 in fine, de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522 dice que:
“Para la inversión publicitaria oficial el Estado deberá contemplar criterios de
equidad y razonabilidad en la distribución de la misma, atendiendo los objetivos
comunicacionales del mensaje en cuestión.”
El art. 4, LSC A, a su vez, define publicidad como:
“toda forma de mensaje que se emite en un servicio de comunicación audiovisual a
cambio de una remuneración o contraprestación similar, o bien con fines de
autopromoción, por parte de una empresa pública o privada o de una persona física en
relación con una actividad comercial industrial, artesanal o profesional con objeto de
promocionar, a cambio de una remuneración, el suministro de bienes o prestación de
servicios, incluidos bienes, inmuebles, derechos y obligaciones.”
Una definición posible de publicidad oficial es considerarla, entonces, “toda forma de
mensaje que se emite en un servicio de comunicación audiovisual a cambio de una
remuneración costeada con fondos públicos.” La razonabilidad exigida a la distribución de
la pauta conforme el comentado art. 76 in fine, LSC A, podría desprenderse, con relación al
contenido del mensaje, la prohibición de su uso propagandístico, estableciendo
expresamente que la publicidad no debe promover a un gobierno o funcionario, por ejemplo
a través de la inclusión de su voz o imagen, ni confundirse con símbolos, frases, imágenes o
colores que sean utilizados por un partido u organización política. Del mismo modo, se
deberían establecer límites para el uso de pauta oficial durante la época electoral, como
fijan regulaciones de varios países.
La Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos fijó los principios rectores en materia de publicidad oficial que deberían ser
respetados por los estados parte (Los Principios sobre Regulación de la Publicidad
Oficial en el sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos). Entre
otras directivas ellos establecen cuáles son los objetivos legítimos de la publicidad oficial:
“comunicarse con la población e informar a través de los medios de comunicación
social sobre los servicios que prestan y las políticas públicas que impulsan, con la
finalidad de cumplir sus cometidos y garantizar el derecho a la información y el
ejercicio de los derechos de los beneficiarios de las mismas o de la comunidad ( …) y
no ( …) con fines discriminatorios, para violar los derechos humanos de los
ciudadanos, o con fines electorales o partidarios”[15].
Conforme estas pautas, la publicidad oficial debe tener un propósito de utilidad pública y
el gobierno debe usar los medios, soportes y formatos que mejor garanticen el acceso y la
difusión de la información, de acuerdo al propósito y características de cada campaña[16].
En el mismo sentido, se exige que el contenido de los avisos oficiales sea claro y no
induzca a confusión “... con los símbolos, ideas o imágenes empleadas por cualquier
partido político u organización social …”[17] y deberían identificarse como publicidad
oficial, con mención expresa del organismo promotor de la misma.
La jurisprudencia de la Corte Suprema en los casos Río Negro (Fallos 330:3908) y Perfil
avala los criterios que sostienen esta demanda y exigen una intervención judicial efectiva.
En “Editorial Perfil S.A. y otro c/ Estado Nacional – Jefatura de Gabinete de Ministros –
Secretaría de Medios de Comunicación s/ amparo ley 16.986”, E. 80. X.L.V., Rec. de
hecho, rta. 2 de mayo de 2011, la Corte retomó argumentos de Editorial Río Negro contra
la Provincia del Neuquén (Fallos: 330: 3908) y de los votos de Fayt, Petracchi y Bossert en
Fallos: 320:1191 y dio un claro mensaje acerca de los límites que la justicia debe imponer
sobre el poder político.
Algunos ejemplos comparados también ilustran concepciones plausibles de lo que puede
considerarse válidamente publicidad oficial[18]:
“… la ley española ( …) prohíbe que la publicidad oficial tenga: a) como finalidad
destacar los logros de gestión o los objetivos alcanzados por el sector público, b)
manifiestamente menoscaben, obstaculicen o perturben las políticas públicas o
cualquier actuación legítimamente realizada por otro poder público en el ejercicio de
sus competencias, c) incluya mensajes discriminatorios, sexistas o contrarios a los
principios, valores y derechos constitucionales. En su inciso segundo prohíbe que se
pueda inducir a confusión con los símbolos, ideas, expresiones, diseños o imágenes
empleadas por cualquier formación política u organización social.
La ley peruana ( …) expresa que "Ningún funcionario de la entidad o dependencia que
realice determinada campaña publicitaria podrá aparecer en las inserciones que se
paguen en medios impresos, spots televisivos y radiofónicos que se difundan". Esta
solución es criticable desde el punto de vista de la técnica legislativa por dos motivos,
primero permite que un organismo del estado promocione la figura de un funcionario
que no sea del organismo que está contratando y por el otro lado limita la restricción
a determinados medios de reproducción olvidando otros (ej. la publicidad en sitios
Web y otros formatos digitales).”
La difusión del video entraña, además, una erogación económica y hoy la equitativa
distribución de recursos económicos que es clave para la libre difusión de ideas. Como
señala Roberto Gargarella:
“( …) cada vez más, la circulación de opiniones — y, en especial, la circulación de
opiniones políticas — depende de la disponibilidad de recursos económicos. La
situación parece diferir radicalmente de aquella que era sugerida por metáforas como
la del ágora ateniense ( …) la de la plaza pública ( …) o la del orador de la esquina que
de pie sobre un banco de madera dejaba en conocimiento de los habitantes de su
pueblo sus puntos de vista disidentes. Hoy, como sostuviera Carlos Nino alguna vez,
una imagen como la del ágora ateniense debe trocarse, más bien, por otra que nos
remite un teatro o un estadio cerrado, en donde es necesario pagar una entrada para
poder tener acceso ( …)”. En efecto, “quienes poseen una radio, una emisora
televisiva, un periódico, los propietarios de algún otro medio de alcance masivo,
quedan en condiciones excepcionales para hacer conocer sus puntos de vista”[19].
Por ello, “( …) La libertad de expresión resultaría violada, también, cuando la
influencia del dinero resultara tal que la escena pública apareciera fundamentalmente
dominada por ciertas voces o puntos de vista ya sea relacionados con el gobierno, ya
sea relacionados con grupos privados (Dworkin, 1985). La libertad de expresión
resultaría violada, asimismo, cuando, como suele ocurrir en diversas provincias del
país, las voces opositoras no resultan censuradas, pero existe sólo un medio (o muy
pocos medios) controlado(s) por el gobierno de turno, o por algún particular,
negándose así, en los hechos, el ideal del debate colectivo. La libertad de expresión
podría resultar violada, entonces, tanto por las acciones concretas del Estado que
censura o persigue; como por sus indebidas omisiones, que podrían determinar que
sólo se escuchen ciertas voces; que algunas voces resulten sistemáticamente ausentes
de la escena pública; o aún que ciertos temas queden persistentemente excluidos de la
agenda de la discusión social.”
c. La difusión del video es proselitismo contrario a la transparencia electoral
El video integra el material de campaña del oficialismo y es difundido por un programa
oficial. Con ello, el gobierno altera las reglas electorales en su propio beneficio y sin
control. Lo mismo ocurrió, en su momento, con el famoso video “Él no hizo todo pero hizo
mucho” de manifiesto apoyo a Carlos Menem y cuya emisión fue correctamente prohibida
por la justicia. A los efectos de esta acción, el “Nunca Menos” de ahora, es el “Menem
lo hizo” de los 1990s. La Ley 26.571 de Democratización de la Representación Política, la
Transparencia y la Equidad Electoral, modificó la ley Orgánica de Partidos políticos 23.298
y reguló en su CAPITULO IV el modo en que debe llevarse adelante las campañas
electorales. La difusión de contenidos de campaña por otras vías —tal es la difusión del
corto cuestionada— elude absolutamente todos los requisitos de ley y desequilibra la
competencia, en su forma, tiempo y presupuesto y rendición de cuentas:
La difusión del corto sortea la limitación temporal que fija la ley:
ARTICULO 31. La campaña electoral de las elecciones primarias se inicia treinta
(30) días antes de la fecha del comicio. La publicidad electoral audiovisual puede
realizarse desde los veinte (20) días anteriores ( …)
El gobierno autoriza, con el video, gastos de fuentes no permitidas y burla los mecanismos
de distribución:
ARTICULO 32. La Ley de Presupuesto General ( …) debe prever para el año en que
se realicen las elecciones primarias un monto a distribuir entre las agrupaciones
políticas ( …) equivalentes al cincuenta por ciento (50 %) del que les corresponderá,
por aporte de campaña para las elecciones generales ( …) (los) aportes serán
distribuidos a las agrupaciones partidarias de conformidad con lo establecido en la
Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos ( …) La Dirección Nacional Electoral
( …) publicará los aportes que correspondan a cada agrupación política. ( …)
También con ello, se escapa a los límites fijados como gastos de campaña:
ARTICULO 33. Los gastos totales de cada agrupación política para las elecciones
primarias, no pueden superar el cincuenta por ciento (50 %) del límite de gastos de
campaña para las elecciones generales. ( …)
Sortea la prohibición de contratación privada:
ARTICULO 34. Las agrupaciones políticas y sus listas internas no pueden contratar
en forma privada, publicidad en emisoras de radiodifusión televisiva o sonora abierta
o por suscripción para las elecciones primarias. ( …)
Abusa del espacio disponible:
A RTICULO 35. La Dirección Nacional Electoral ( …) distribuirá por sorteo público con
citación a las agrupaciones políticas que participen en las elecciones primarias, los
espacios de publicidad electoral en emisoras de radiodifusión, sonoras, televisivas
abiertas y por suscripción, según lo dispuesto en la Ley de Financiamiento de los
Partidos Políticos. ( …)
Y no rinde cuentas:
A RTICULO 36. Veinte (20) días después de finalizada la elección primaria, el
responsable económico-financiero de cada lista interna que haya participado ( …) deberá
presentar ( …) un informe final detallado sobre los aportes públicos y privados recibidos
con indicación de origen, monto, nombre y número de documento cívico del donante, así
como los gastos realizados durante la campaña electoral. El informe debe contener lo
dispuesto en la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos, para las campañas
generales. ( …)
A RTICULO 37. Treinta (30) días después de finalizada la elección primaria, cada
agrupación política que haya participado de la misma, debe realizar y presentar ante el
juzgado federal con competencia electoral que corresponda, un informe final detallado
sobre los aportes públicos recibidos y privados ( …)
La Ley de Democratización de la Representación Política, la Transparencia y la Equidad
Electoral, como vimos, establece restricciones al manejo de las campañas electorales que
pretenden garantizar una competencia justa entre las distintas fuerzas políticas,
compensando las asimetrías que existen entre ellas. Estos límites y restricciones son
desarrollados con mayor detalle por el decreto 445/2011 PEN que, entre otras cosas,
determina el tiempo de aire que deben ceder los distintos medios[20], como debe ser
distribuido entre las distintas agrupaciones[21] y asignado por categoría de cargos[22], los
estándares de calidad que deben respetar[23] y el tiempo máximo de emisión para los
anuncios[24].
En síntesis, toda nuestra regulación de las campañas electorales nos pide igualdad
de oportunidades para todas las fuerzas políticas, al fijar reglas que permiten
realizar una distribución equitativa de los recursos y de los espacios publicitarios.
Otras normas en vigencia también avalan la solución que persigue este amparo y
refuerzan la interpretación sugerida, como el decreto de acceso a la información
pública que exige al PEN asegurar la participación ciudadana, a través de la
provisión de información completa, adecuada, oportuna y veraz (art. 4, An. VII, dto
1172/03), o el decreto 14/2011 PEN que fija como uno de los objetivos de la
Secretaría de Comunicación supervisar el funcionamiento de Radio y Televisión
Argentina Sociedad del Estado .
d. El fallo Gambier Beltrán a raíz del corto “Menem lo hizo” consagra los mismos
principios que avalan este amparo
A los efectos de esta acción, hemos dicho, el “Nunca Menos” es análogo al corto conocido
como “Menem lo hizo”, de los 1990s. La C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, el 19/08/1999,
en autos Gambier, Beltrán v. Estado Nacional consagró una solución similar a la que aquí
se pide. El gobierno, indudablemente, no puede manipular el presupuesto y el gasto
públicos para favorecer su alternativa electoral y el criterio central del tribunal en Gambier
debe guiar también la solución en este caso: Los contenidos difundidos en un ámbito
regulado o efectivamente controlado por el Estado deben ajustarse la finalidad de tal
regulación o efectivo control. La mayoría de la Sala, en efecto, al confirmar el fallo de
primera instancia sostuvo que:
“… como bien lo señaló, la jueza la publicidad habría excedido de la finalidad de la
norma, circunstancia que, unida a que, en principio, estarían comprometidos fondos
públicos, da sustento a la verosimilitud en el derecho invocado” (cons. 7)
La Cámara también avaló un criterio similar al que impulsamos aquí en relación con la
oportunidad del reclamo y del remedio intentado:
“( …) tratándose de una publicidad cuya difusión tendría un plazo de catorce días, y
teniendo en cuenta que el amparo fue promovido cuando ya habían transcurrido diez
días, da sustento también al requisito del peligro en la demora en la medida en que
una eventual sentencia favorable se tornaría, ciertamente, ineficaz.” (cons. 8)
Más recientemente, en una línea similar, el Juzgado Nacional de 1era instancia en lo Civil y
Comercial Federal se ha pronunciado en “Cablevisión S.A. c. E.N. - Secretaría de
Comunicaciones y otro” al dictar una medida cautelar ordenando al PEN para que se
abstuviera de difundir un spot publicitario que resultaba potencialmente lesivo para los
derechos de la parte actora. En fin, la regla es sencilla: el uso de los canales públicos de
comunicación debe someterse al escrutinio de razones públicas.
e. Los actos de gobierno que involucran a familiares de funcionarios públicos
deben ser objeto de un escrutinio calificado
Para la solución del caso, deber tenerse en cuenta además, que los actos de gobierno que
involucran a familiares de funcionarios públicos deben ser objeto de un escrutinio
calificado. Sea un contenido de la clase que fuere, el Nunca Menos alude a familiares
directos de la Sra. Presidenta, y reclama, por ello, más, y no menos, atención. Una
consecuencia actual y palpable de la prohibición constitucional de las prerrogativas de
sangre es el principio de objetividad que exige controlar los posibles conflictos de
interés que pudieren surgir entre las autoridades públicas y sus lazos familiares. Ello
exige algún tipo de control más estricto de los actos que involucran a familiares directos de
los funcionarios públicos. La natural disposición humana a ayudar y favorecer a los
familiares no es siempre, ni en todos los casos, una virtud republicana. Por ello, es
necesario un de control adicional, de modo de no impedir la normal expresión de afecto
familiar, pero bajo reaseguros sobre los conflictos de interés que pueden generarse, por
ejemplo, en torno al destino del dinero público. Todos tendemos a querer hacer el mejor
homenaje posible a nuestros seres queridos fallecidos. Pero no podemos dejarnos llevar por
esta comprensible y respetable inclinación si estamos a cargo de la asignación del dinero
público, o en control de la pantalla oficial.
Por cierto, ya existen, además, normas de diverso orden que exigen un escrutinio estricto
sobre la actuación y el manejo de los recursos estatales que hacen los funcionarios públicos.
En este sentido, es que la Corte Interamericana sostuvo que “…en una sociedad
democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del
público. Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto
voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la
esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. Este umbral no se asienta en
la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza… [25]”.
También la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado sobre la cuestión y
resuelto en reiteradas oportunidades que “la tensión entre los distintos derechos en juego -el
de buscar, dar, recibir y difundir informaciones u opiniones y el derecho al honor, a la
dignidad y a la intimidad de las personas- debe resolverse en el sentido de asignar un mayor
sacrificio a quienes tienen en sus manos el manejo de la cosa pública (doctrina de Fallos:
310:508, considerandos 13 y 14)”; y que “… este criterio responde al prioritario valor
constitucional, según el cual debe resguardarse especialmente el más amplio debate
respecto de las cuestiones que involucren a este tipo de personas, como garantía esencial
del sistema republicano democrático” (Fallos: 321:4136).
Nuestro ordenamiento demanda que prestemos particular atención al entorno de estas
personas, para verificar que sus familiares o amigos no reciban beneficios indebidos a raíz
de su cercanía. La Ley de Ética Pública establece que constituye un deber de todo
funcionario público “abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su
beneficio particular o para el de sus familiares, allegados o personas ajenas a la
función oficial…” (art. 2.g, ley 25.188).
También la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción requiere un intenso
escrutinio sobre operaciones financieras realizadas por familiares y colaboradores estrechos
de personas que hayan desempeñado funciones públicas prominentes (art. 52). Esta última
exigencia, sumada a las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera
Internacional[26] ha provocado que la Unidad de Información Financiera[27] imponga a las
entidades bancarias y financieras un deber de vigilancia agravado en aquellas operaciones
que involucran a cónyuges, convivientes reconocidos legalmente y familiares en línea
ascendiente, descendiente o colateral hasta el tercer grado de consanguinidad o de afinidad.
En definitiva, debemos mirar con atención el desempeño de los funcionarios públicos y
prevenir que su posición privilegiada se tuerza por razones privadas, incluidos los
homenajes y recordatorios familiares. En especial, además, si el recordatorio trae además
imágenes directas de una agrupación política donde milita uno de los hijos de la máxima
autoridad en ejercicio. La ley quiere evitar confusiones en el manejo del dinero público,
precisamente, frente a situaciones donde los lazos familiares e institucionales se
superponen. La decisión de los funcionarios del PEN, de allegados y de familiares de
quien fuera el líder del partido gobernante, de producir y difundir con fondos públicos un
video en su homenaje debe ser mirada bajo esta luz.
f. La autorización del Estado para la difusión de contendidos como el
cuestionado debe ser entendida en sentido estricto
No estamos entonces en el terreno de la legítima publicidad oficial de actos de gobierno, ni
el de una campaña de interés general, o el de una campaña electoral lícita. Suficiente para
terminar, sin más, con la difusión a través de canales y con fondos públicos del video.
Residualmente, empero, podría pensarse, con todo, que se trata, sin embargo de una
expresión artística, o cultural, de debido homenaje a un ex presidente, en el marco de un
torneo de fútbol que lleva nombre. No debería haber mucho espacio para la ingenuidad,
pero, aun si con cierta candidez aceptamos que se trata de un hecho artístico espontáneo, la
decisión sobre su difusión, de todos modos, debería estar sometida a cierto examen: ¿Cómo
debe decidir una democracia constitucional la difusión de contenidos de esta índole a través
del canal público?
Sin necesidad de ser altamente precisos en la regulación, dos principios básicos son obvios
y ambos se incumplen. Una primera regla general es que en caso de dudas serias respecto
del sentido, calidad, y alcance del material, la difusión debería acotarse, en lugar de
reiterarse sin cesar, como ocurre hoy. Del mismo modo en que sin prohibir, ni censurar, se
regula el acceso y difusión de materiales que pueden afectar la sensibilidad de alguien, o las
becas de formación artística se otorgan a través de un procedimiento, y no por sorteo. Un
segundo principio o regla emana de los casos Perfil y Río Negro. El Estado tiene la carga de
demostrar la calidad, razonabilidad y ecuanimidad de aquello que difunde y del modo en
que lo hace. En ausencia de cualquier plan, en total ausencia de actos fundados que den
cuenta de la decisión de repetir el corto, sin menciones ni créditos, sin presupuesto anual
votado por el Congreso para ello, y en el marco de un proceso eleccionario en curso, es
imposible que el Estado supere este test.
La cuestión es simple: si el Estado gasta plata de todos en el espacio de todos, debe dar
cuenta de lo que está haciendo conforme, al menos, a dos reglas:
i.
Ante las dudas fundadas sobre la corrección de lo que se está haciendo con
el dinero y el espacio públicos, el Estado debe abstenerse de continuar, hasta
superarlas, o acreditar una razón de urgencia o necesidad suficiente.
j.
Ante la ausencia de razones expresas, previas, públicas y objetivas, debe
inferirse, en principio, la inexistencia de tales razones, que es deber del Estado
alegar y probar y no de los ciudadanos presumir y soportar.
M E D IDAS CAUTELA RES
Como anticipamos ya, venimos a solicitar también que cautelarmente se ordene el cese de
la difusión del material, por las razones que siguen.
a. La lesión invocada justifica adoptar una medida cautelar
En primer lugar, todo lo dicho demuestra ya la vulneración de derechos de los
demandantes. L as medidas cautelares se fundamentan en el principio de tutela judicial
efectiva, a fin de compensar, de algún modo, las prerrogativas de la Administración. Por lo
tanto, más que garantizar el mantenimiento inalterado de la cosa litigiosa o evitar la
frustración de los efectos de la sentencia, las medidas precautorias apuntan a garantizar
la legitimidad del obrar de la Administración y evitar daños a los particulares[28].
Ellas están autorizadas por el artículo 17 de la ley de amparo y admite la apelación
supletoria a otras normas. El art. 12 de la L.N.P.A., a su vez, exige: a) que se alegue una
nulidad absoluta (que surja notoriamente del propio acto[29], es decir, una nulidad
manifiesta[30]); b) que existan de motivos de interés público, y c) que ella se dicte para evitar
perjuicios graves al interesado.
En el dictado de medidas cautelares de suspensión de efectos de actos administrativos se ha
destacado la preponderancia del requisito de la verosimilitud del derecho, por sobre el de
peligro en la demora. La verosimilitud del derecho es el requisito sustancial, toda vez
que implica la demostración de la existencia prima facie de una nulidad grave y evidente:
"el interés público comprometido en la vigencia de la juridicidad, de
insoslayable valoración no solo en la providencia cautelar, sino, además, en
la sentencia de mérito, impone acordar la protección a quien, por su sola
legitimación la invoca[31].
L a jurisprudencia, con ello, ha atenuado la exigencia conjunta del "fumus boni iuris" y del
"periculum in mora", conforme al criterio que sostiene que "a mayor verosimilitud del
derecho no cabe ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño y viceversa"[32]
(Véase: CNFed. Contencioso Administrativo, Sala I, Font, Ricardo M. c. Estado Nacional
(Ministerio de Educación y Justicia) s/amparo, 05/05/86. En igual sentido, CNFed.
Contencioso Administrativo, Sala I, Banco Juncal Coop. Ltdo. c. Banco Central, 23/07/85;
Román Marítima S.A. c. Administración General de Puertos s/nulidad de acto
administrativo, 03/07/86; CNFed. Contencioso Administrativo, Sala II, Continental Illinois
National Bank and Trust Company of Chicago c. Banco Central s/nulidad, 09/04/92;
Juzgado en lo Contencioso Administrativo N° 2, Santa Juana S.C.A. c. Gobierno Nacional,
JA, 1988-II-301). Se trata de un criterio que neutraliza la incidencia que podría llegar a
tener la aplicación estricta de los requisitos que prescribe el art. 230 del Cód. Procesal[33] a
la suspensión de los efectos del acto administrativo. La sala III de la CNC A F, por ejemplo,
resolvió la suspensión de un acto administrativo de la D.G.I. (actual A.F.I.P.) que, en forma
arbitraria (con falta de fundamentos razonables), denegó una compensación, con apoyo en
el art. 12, parte 2ª de la L.N.P.A[34].
b. De no tutelarse cautelarmente el derecho el daño será irreparable
Sin perjuicio de lo expuesto, el paso del tiempo puede hacer, en este caso, que los efectos
del fallo final sean inoperantes[35] y se produzca un perjuicio irreparable de no
adoptarse la cautelar pedida (CN Cont. Adm. Fed. Sala IV in re “Azucarera Argentinaingenio Corona c/ Gobierno Nacional- Ministerio de Economía”, del 1/11/84; CN Civil y
Com Fed, Sala I, in re “Remolcadores Unidos Argentinos S A c/ Flota Fluvial del Estado
Argentino”, del 2/3/84; CN Civil, Sala E, in re “Tervasi Carlos A. y otros c/ Municipalidad
de la Capital”, del 5/12/84). En el mismo sentido, CSJN, Fallos 327:2490; 330:4076 entre
muchos otros. También CN Cont. Ad. Fed. Sala III, in re “Decege S A c/ Estado Nacional s/
ordinario”, 16/8/90. En el mismo sentido, CSJN, R. 169. X L I V. , R. 218. X LI V. RECURSO
DE HECHO, Radio y Televisión Trenque Lauquen S.A. — Inc. Competencia— c/ E.N. s/
medida cautelar (autónoma), rta. 15 de marzo de 2011.).
La Corte Suprema ha sostenido la necesidad de realizar “una apreciación atenta de la
realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a
producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del
derecho en juego, operado por una posterior sentencia” (CSJN, in re “Milano Daniel c/
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, rta. 11 de julio de 1996; en igual sentido Sala V
CNFed. Cont. Adm. 3/3/97, y Sala II 28/5/96, en sentido concordante CNFed. Cont. Adm.
Sal II, 19-08-99, L L. 1999 E, 624- DJ, 1999-3-903.). Agrega, la Corte, que el requisito del
peligro en la demora debe examinarse de acuerdo con un juicio objetivo, o derivar de
hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros, y debe considerarse configurado si
aparece con suficiente claridad que si no se accediese al pedido formulado, y finalmente le
asistiese razón al actor, se podrían generar afectaciones que deben ser evitadas (Fallos
330:1261). Y en tal sentido, se ha afirmado que para tener por acreditado el peligro en la
demora, resulta suficiente que no se pueda reponer las cosas a su estado anterior o
compensar adecuadamente en dinero[36], o que la reparación in natura sea imposible o muy
dificultosa[37]. En ese punto, es muy pertinente otra vez la cita a la C. Nac. Cont. Adm. Fed.,
sala 2ª, el 19/08/1999, en autos Gambier, Beltrán v. Estado Nacional:
8) ( …) tratándose de una publicidad cuya difusión tendría un plazo de catorce días, y
teniendo en cuenta que el amparo fue promovido cuando ya habían transcurrido diez
días, da sustento también al requisito del peligro en la demora en la medida en que
una eventual sentencia favorable se tornaría, ciertamente, ineficaz.
En nuestro caso, el corto se ha venido repitiendo desde el inicio del torneo sin interrupción.
Todo indica que su difusión continuará, como mínimo, hasta el final del torneo. Más aún,
el deceso del ex presidente aparece cada vez como un hecho más lejano y, en cambio, la
difusión del corto se solapa ilegalmente ya con las campañas electorales, pues el contenido
ha comenzado a ofrecer variaciones. La persistencia de esta situación evidentemente genera
un perjuicio a la parte actora y al resto de las fuerzas políticas, cuya reparación ulterior
resulta imposible. Esto porque rompe el equilibrio y la equidad de fuerzas y recursos que
debe existir en una contienda electoral, al permitirle al oficialismo realizar propaganda
partidaria sin respetar las restricciones temporales y presupuestarias que fija la ley 26.571.
Y además otorga un mayor nivel de visibilidad a los precandidatos y agrupaciones
oficialistas que son exhibidas periódicamente en una transmisión solventada con fondos
públicos que llega a todo el país. A su vez, este perjuicio se profundiza con cada emisión a
medida que se aproximan las elecciones.
c.
Caución
Al par de los requisitos de fundabilidad de la pretensión cautelar el ordenamiento
procesal civil prescribe que "la medida precautoria sólo podrá decretarse bajo la
responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberá dar caución por todas
las costas, daños y perjuicios que pudiere ocasionar en los supuestos previstos en
el primer párrafo del artículo 208", es decir, cuando se disponga el levantamiento
de la medida por cualquier razón demostrativa de que el pretensor abusó o se
excedió en el derecho que la ley le concede para obtener la medida cautelar. Esta
caución, cuyo monto y calidad la ley discierne al juez "de acuerdo con la mayor o
menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso"[38], puede
sustituirse por una caución juratoria, en la hipótesis de máxima verosimilitud del
derecho contemplada en el ordenamiento procesal[39].
La medida reclamada en modo alguno restringe o complica ningún derecho o interés
gubernamental o estatal significativo, al contrario. El corto, además, ya ha sido difundido
repetidas veces y el torneo de primera división ya lleva el nombre de Néstor Kirchner.
Otras expresiones laudatorias y recordatorios similares abundan en la radio y televisión
pública. Pedimos, en consecuencia, una cautelar necesaria que ofrezca un mínimo ejercicio
de regulación a fin no asfixiar nuestras y otras voces que hoy se ven opacadas por el
discurso oficial. La medida de suspensión cautelar pedida bajo caución juratoria, está, por
ello, debidamente fundada.
R ESERVA CASO FEDERAL
En caso de no aceptarse esta demanda, hacemos reserva del caso federal para ocurrir en su
oportunidad ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por violación a la Constitución
Nacional, a las leyes federales sobre publicidad oficial, campaña electoral y partidos
políticos, y demás tratados internacionales y legislación concordantes (art. 14 de la ley 48 y
arts. 282 y siguientes del Cod. Procesal, y artículos 1, 14, 16, 38, 43, 45, 54 y 94 CN, ley
16.986, artículos 43 bis, ter, quater, quinquies, sexies, septies, octies y nonies, 45 y ss. de la
ley 26.215; art. 2, ley 23.928; art. 7 bis y Cap I V, ley 26.571; art. 2.g, ley 25.188; arts. 4, 10,
12, 14, del decreto 445/2011 PEN, decisión administrativa 221/2009, ley 23.592, arts. 1, 2,
3, 4, 70, 74, 75 y 76 de la ley 26.522; arts. 1, 8, 13, 23, 29, 32 y 25 CA DH y ccdtes de los
demás tratados con jerarquía constitucional).
PETITOR IO
1. Se nos tenga por presentados en las calidades descriptas, por constituido el
domicilio y por recibida la documentación adjuntada en copia.
2. Se admita la acción y se dé curso al proceso y se ordene de manera cautelar al Poder
Ejecutivo de la Nación, a través de la Jefatura de Gabinete de ministros y de la
Secretaría de Comunicación de la Nación el inmediato cese de la difusión del corto
“Nunca Menos” o cualquier sucedáneo a través de la televisión pública hasta tanto
recaiga sentencia firme, contra la caución juratoria ofrecida.
3. Se haga lugar al amparo y se ordene de modo definitivo la difusión del material en
cuestión por cualquier vía que nos sea autorizada por las leyes vigentes, con costas,
ordenando al Poder Ejecutivo el establecimiento de un sistema para la toma de
decisiones editoriales transparente, razonable y objetivo, en la definición de los
contenidos a emitirse en el contexto del Programa Fútbol para Todos (artículos 1,
14, 16, 38, 43, 45, 54 y 94 CN, ley 16.986, artículos 43 bis, ter, quater, quinquies,
sexies, septies, octies y nonies, 45 y ss. de la ley 26.215; art. 2, ley 23.928; art. 7 bis
y Cap I V, ley 26.571; art. 2.g, ley 25.188; arts. 4, 10, 12, 14, del decreto 445/2011
PEN, decisión administrativa 221/2009, ley 23.592, arts. 1, 2, 3, 4, 70, 74, 75 y 76
de la ley 26.522; arts. 1, 8, 13, 23, 29, 32 y 25 CA DH y ccdtes de los demás tratados
con jerarquía constitucional).
4. Oportunamente, se remitan las constancias pertinentes a la justicia penal a fin de
que se deslinden las correspondientes responsabilidades por el delito de
incumplimiento de deberes, malversación y de toda otra figura que pudiera
corresponder.
5. Se tenga por planteada la reserva federal correspondiente.
Proveer de conformidad, que
SERÁ JUSTIC IA
Cfr. Fiorini, Bartolomé A., ¿Qué es el contencioso?, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1965, ps. 77 a 83.
[2] Cfr. Heiland, Liliana: , "Condiciones de admisibilidad de la acción contencioso
administrativa" L L 1989-E-81.
[3] Ver por ejemplo: Nunca Menos: Esta la tenemos que saber todos (http://tiny.cc/gc394);
“Nunca Menos... será verdad que te fuiste con la historia o será que aún no
despertamos!!!”(http://tiny.cc/bhbey) y “Nunca menos” en el blog del Ingeniero
(http://tiny.cc/w3ezx)
[4] Ver por ejemplo: “Juventud K Nunca Menos” (http://tiny.cc/fur9l) y “La Cámpora
Nunca Menos” (http://tiny.cc/co93x)
[5] Aníbal admitió que en el “Fútbol para Todos” solo habrá publicidad oficial, diario
Clarín, 31 de marzo de 2010, disponible en
http://edant.clarin.com/diario/2010/03/31/um/m-02171252.htm. Luego se acordó que
hubiera un único anunciante privado: IVECO.
[6] Disponible en: http://www.jgm.gob.ar/archivos/futbol_para_todos/tarifario.pdf
[1]
[7]Debato donde quiera y
cuándo quiera Fernández, Gacetilla de prensa del Comité
Nacional de la Unión Cívica Radical, disponible en: http://www.ucr.org.ar/notas/gacetillasde-prensa/debato-donde-quiera-y-cuando-quiera-fernandez .
[8] Beatriz Sarlo, Hegemonía cultural del kirchnerismo, La Nación, Viernes 4 de marzo de
2011, en http://www.lanacion.com.ar/1354629-hegemonia-cultural-del-kirchnerismo
[9]
Cfr. fallo Halabi.
[10] Bidart Campos, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. VI, p.
312.
[11] Confr. Fallos: 313:228.
[12] Ver Afirmación para una República Igualitaria (ARI), Orden Nacional s/Acción de
Amparo c. Ministerio del Interior, 04/062009, publicado en La Ley Online,
A R/JUR/13069/2009.
[13] Ver Movimiento de Acción Popular (M.A.P.), 30/09/04, publicado en La Ley 2005-A,
115, con nota de Marcela I. Basterra.
[14] Cf. Fallo CNE 3181/03, consid. 19 y 20.
[15] Informe anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos 2010, p. 353, disponible en
http://www.cidh.oas.org/annualrep/2010sp/RELATORI A_2010_ESP.pdf
[16] Íbidem.
[17] Íbidem.
[18] Carlos Safadi Márquez, “La regulación de la publicidad oficial”, L A
19/01/2010, 1 - L A LE Y 20/01/2010.
LE Y 19/01/2010,
[19] Roberto Gargarella, “Estadios de la Libertad de Expresión”, en JA, 4/5/2011,
disponible en el blog del autor: http://seminariogargarella.blogspot.com/2011/05/estadiosde-la-libertad-de-expresion.html
[20] Ver art. 4.
[21] Ver art. 12.
[22] Ver art. 10.
[23] Ver art. 12.
[24] Ver art. 14.
[25] Cf. Corte IDH, “Kimel vs. Argentina”; Sentencia del 2 de mayo de 2008; Serie C, Nº 177.
[26] Ver recomendación 6, disponible en: http://www.uif.gov.ar/documentos
% 20GAFI/40rec_es.pdf
[27] Ver resolución 11/2011 UIF, disponible en
http://www.uif.gov.ar/resoluciones/res_11_2011.pdf.
[28] CASS AGNE, JUAN C ARLOS, "Las medidas cautelares en el contencioso
administrativo", La Ley 2001-B, p. 1093.
[29] CASS AGNE, JUAN C ARLOS, Derecho Administrativo, T. II, Abeledo-Perrot, 9ª ed.,
Buenos Aires, 2009, p. 245.
[30] HUTCHINSON, Tomás, La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Ley
19.549, T. I, p. 270.
[31] CO M A DIR A, JULIO R. "Las medidas cautelares en el proceso administrativo (Con
especial referencia a la suspensión de los efectos del acto)", La Ley 1994-C, 699.
De todas formas, se requiere siempre una mínima acreditación de la verosimilitud del
derecho (Cfr. GAL LEGOS FEDRIANI, Pablo, "Las medidas cautelares contra la
Administración Nacional (Principios jurisprudenciales)", L A LE Y, 1996-B, 1055.
[33] A LPERÍN, David A., "Las sentencias del Tribunal Fiscal y la prohibición de innovar",
en Revista de Derecho Administrativo N° 1, p. 137/8.
[34] In re, Exxon Chemical Argentina S.A. c. Dirección General Impositiva, L A LE Y, 1998C, 345, con comentario de Pedro Zambrano. En ese caso, el tribunal consideró suficiente
para fundar la suspensión del acto administrativo la invocación de sólo uno de los requisitos
del art. 12 de la LNPA: la alegación fundada de una nulidad absoluta (que en el caso se
configuró arbitrariedad por falta de fundamentación razonable).
[35] Conf. Palacio Lino “Derecho Procesal Civil”, Tº IV-B, pág. 34 y ss.
[32]
[36] MAIRAL, Héctor A., Control judicial de la Administración Pública, Buenos Aires, Depalma,
1984, p. 818 y ss.
[37] Cfr. SIMÓN PADRÓS, Ramiro, La tutela cautelar en la jurisdicción contenciosa administrativa,
Buenos Aires, LexisNexis, 2005, p. 172.
[38] Art. 199, ap. 3°, Código Procesal
[39] Arts. 210, inc. 2 y 212, incs. 2° y 3°, Código Procesal.