EL IUS EN ROMA OYARCE-YUZZELLI, Aarón, LL.M.1 SUMARIO: 1

EL IUS EN ROMA
OYARCE-YUZZELLI, Aarón, LL.M.1
SUMARIO: 1. Introducción. – 2. Concepto de ius en Roma. – 3. Ius naturale. – 4.
Conclusiones.
1.
Introducción
Es indispensable iniciar desde el inicio y como señalaba Ulpiano en el digesto que
“Conviene que el que haya de estudiar el derecho, conozca primero de dónde proviene la
palabra ius (derecho). Llámese así de iustitia (justicia) porque, según lo define elegante
Celso, es el arte de lo bueno y equitativo”2. La reseña histórica nos ayudará a comprender
la evolución del derecho, la formación del derecho romano y la creación, evolución y
derecho anglosajón actual, así como la influencia del derecho romano en todas las familias
del derecho3.
2.
Concepto de Ius en Roma
El ius es un término que corresponde a nuestro derecho y a los análogos de las
lenguas modernas, se encuentra dividido en dos significados que los modernos llaman
objetivo (por ejemplo el derecho civil) y el subjetivo (por ejemplo el ius utendi, fruendi).
No faltan otros significados de ius en la órbita del derecho: indica el lugar en el cual el
magistrado administra justicia; D. 1.1.1. de iustitia et iure, D, 1.1: ius dicitur locus in quo
ius redditur; así se habla de vocare in ius4. Significa también la potestas en las frases sui
iuris ed alieni iuris, equivalentes a suae potestatis y alienae potestatis5. A veces indica la
situación jurídica de la persona o de una cosa (por ejemplo., ius deterius facere)6. De ius
deriva iustus y iustitia, que indican técnicamente la conformidad con el ius.7 CATALANO
1
Profesor de Fuentes Románicas del Derecho y Derecho Comparado de la Facultad de Derecho de la
Universidad de San Martin de Porres.
2
D. 1.1.1. Ulpianus libro I. Institutionum. – Iuri iperam daturum prius nosse oportet, unde nomen
iuris descendat. Est autem a iustitia appellatum; nam, ut elegantur Celsus definit, ius est ars boni et aequi.
Ver GARCÍA DEL CORRAL, Ildefonso, Cuerpo del Derecho Civil Romano, Ira Parte, Instituta-Digesto, Consejo
de Ciento, Barcelona 1889. P. 197.
3
Según los romanistas el derecho romano 752 a.C. ha influenciado al derecho canónico 333 d.C., al
derecho musulmán 750 d.C. al derecho anglosajón 1215 d.C., al derecho socialista 1919.
4
D, 1.1.11: alia significatione ius dicitur locus, in quo ius redditur, appellatione collata ab eo quod
fit, in eo, ubi fit.
5
Inst. 1.8.1; D.1.6.1:
6
D. 50.16.126: ius deterius factum; D. 50.16.24: successio in universum ius; D. 8.4.13: successio in
locum et ius.
7
Ver BIONDO, Biondi, Ius, in Novissimo Digesto Italiano, T. IX, UTET, Torino 1957, pp. 375-376.
1
nos señala la diferencia entre derecho y hecho (diritto e fatto. Señalando que el concepto de
ius no puede ser entendido si se confunden validez y efectividad, derecho y hecho. La
definición de CELSO (ius est ars boni et aequi8: ULPIANO D. 1.1.1) es la única definición
romana del derecho; esta es la que consigue la denominación como sacerdotes iustitiae
para los juristas9.
Ius denota la esfera del derecho positivo, para indicar derecho en el sentido ideal, o
no positivo, el leguaje técnico usa otro término (aequitas, aequum et bonum) o incluye
alguna calificación a ius (ius naturale). Pero la referencia de derecho positivo no siempre se
mantuvo en las fuentes romanas; puede discutirse hasta que punto se deba al lenguaje de
JUSTINIANO, pero es cierto que el ius, y sobre todo iustus, denota valoración social, que no
son tomadas por el derecho positivo.
El opuesto de ius es iniuria, que indica todo lo que non iure fit. La etimología de la
palabra ius es puesta en relación con Iovis10. Entonces ius se identifica con Júpiter; y esta
confirmación se daría con el origen religioso del derecho, en cuanto ius vendría a
identificar a ésa misma divinidad. A favor de esta teoría de la iovestod, que se encuentra en
las arcaicas estrellas del Foro romano como equivalente a iustum. Otros envés, relacionan
al ius con el vedico “yos” que significa salvación; entonces ius sería la fórmula de salvación
religiosa o la purificación. Otros señalan que ius deriva de iungo. Es cierto que ius tiene
base religiosa. La primitiva vida gentilicia y familiar se impone el culto domestico; y
cuando surge la civitas con la asociación de grupos gentilicios, la vida cívica se desarrolla
siempre bajo las sombras de la divinidad11, no más domésticas pero ciudadana12. Del
8
El concepto de derecho y equidad será analizado posteriormente, tanto en el estudio del civil law,
como del common law, al especificar las diferencias entre las cortes de derecho y las cortes de equidad,
división que aún se aplica en el campo del arbitraje (arbitraje de derecho y arbitraje de equidad).
9
CATALANO, Pierangelo, Diritto e Persone, Giapicchelli, Torino 1990, p. VII; donde nos señala que
las incrustaciones conceptuales acumuladas en los últimos dos siglos sobre el concepto romano de ius son
atribuibles, variantemente, al individualismo (burgués) y al estatalismo, al positivismo jurídico y al realismo
(americano o escandinavo) al normativismo y al institucionalismo (según el cual también las asociaciones
delictivas tendrían un ordenamiento jurídico), a la sociological jurisprudente, al judge made law, al case law
etc. En resumen se puede afirmar que, a partir de 1776, el principio de efectividad se convierte en “puntuale
formula giuridica”.
10
Uno de los primeros autores en relacionar ius con Iovis fue VICO, Scienza Nova, Vol I, Nicolini, p.
25, luego algunos autores modernos como COCCHIA, Introduzione Storica allo Studio della Letteratura
Latina, p. 352 ss.
11
CATALANO, Pierangelo, Diritto e Persone, Giapicchelli, Torino 1990, p.VIII-IX nos señala, que el
derecho romano antiguo, o sea el pre cristiano, no conoce la separación del derecho con la moral y la religión.
2
carácter primitivo del ius tenemos pruebas recientes muy notables. En LIVIO, 3.55 vemos la
frase ius fasque. La pena más antigua era la sacertas, que tenía carácter religioso. Las
relaciones internacionales estaban reguladas por el ius fetiale, que estaba conformado por
sacerdotes especiales, fetiales13. Más aun, el conocimiento y la elaboración del derecho era
monopolio de los pontífices, que fueron los primeros juristas, hasta la legendaria del
Gnaeus Flavius (ius Flavianum) alrededor de los 300 a.C.
Los actos jurídicos son
esencialmente religiosos, como la conferratio, con la cual el pater familias adquiere la
manus de la mujer que entra a formar parte de la familia por el matrimonio, o derivan de
actos religiosos, como la sponsio.
La antigua noción de ius no esta separada de la noción de potencia o de fuerza, al
inicio violenta o arbitraria, sucesivamente autorizada, disciplinada y hecha también
simbólica por la ley Vindicatio y actio, que son los medios y los instrumentos
fundamentales sobre los cuales se funda y se desarrolla el ordenamiento jurídico, en su
estructura típica son intrínsecos de poder del individuo. También en las relaciones de
La jurisprudencia es divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia, el derecho
público consiste en sacris, in sacerdotibus, in magistratibus; la erga deum religium esta comprendida, como
primer ejemplo en el derecho de gentes (Ulpiano D. 1,1,10; 1,1,2; Pomponio D. 1,1,2). Así también el
derecho islámico mantiene esa unidad entre derecho y religión, véase: DAVID, René y JAUFFRET-SPINOSI,
Camille, I Grandi Sistemi Giuridici Contemporanei, 4ta ed. Cedam, Padova 1994, p. 394. “la scienza che
indica al musulmano come egli deve di comportarsi secondo la religione. Dio impone a ogni uomo solo ciò
che egli può sopportare”. Teniendo su estructura el derecho musulmán, o fiqh, está dividido en dos grandes
particiones. Por un lado se estudian las raíces “usul”, y explica por medio de que procedimientos, partiendo de
qué fuente ha sido direccionada el conjunto de soluciones que constituyen el shar, la ley divina. Por otro lado
esta estudia los “furu”, quiere decir las categorías y las reglas recogidas, en mérito del derecho musulmán. Las
fuentes del derecho musulmán están divididos en dos grandes series: las fuentes originarias: el Corán y Sunna,
y las fuentes derivadas por la vía de la razón: Igma y el Quiyas. Op. cit., 397.
12
Sobre la religiosidad en Roma ver DUMEZIL, Georges, La Religione Romana Arcaica, Miti e
Leggende, 2da Ed. Bur, Milano, 2007. CHIAPPINI, Philippe, Le Droit Sacré, Dalloz, Paris 2006. CATALANO,
Pierangelo, Diritto e Persone, Giapicchelli, Torino 1990.
13
Se trata de magistrados-sacerdotes que tenían la tarea de representar al pueblo romano en todos los
actos con relevancia jurídica internacional: ((fetialis apud veteres Romanos erant qui sancto legatorum officio
ab his, qui adversum populum Romanum vi aut rapinis aut injuriis hostilimente commoverant pignora facto
foedere iure repetebant, priusquamid fuisset Fetialibus denuntiattum)). Sobre la institución religiosa de los
feciales. Entre las instituciones religiosas en Roma podemos señalar: los augures, los pontífices, los feciales y
las vestales, ver: OYARCE-YUZZELLI, Aarón, Derecho Internacional en Roma, en Veritas 13, USMP, Lima
2005, pp. 117-128. CATALANO, Pierangelo, Diritto e Persone, Giapicchelli, Torino 1990. que nos habla de los
origini del sistema sovranazionale romano, el ius fetiale e iura communia, señalando que el ius fetiale es un
derecho público externo. FERRARI, Novissimo Digesto Italiano, vol. VII. p. 254. NONIUS, 529. 17. FUSINATO,
Dei Fetiali e del Diritto Feziale, Roma 1884. p. 28. BAVIERA, I Feziali e il Diritto Feziale, Milano, 1898.
MOMMSEN, Rom. Forschungen, I, p. 115 y en Perú a MENDEZ CHANG, El Ius Fetiale como Derecho
Supranacional Vigente para Roma y los demás Pueblos, Seminario de Derecho Romano XXVI Aniversario,
Universidad de Veracruz, México 2000, p. 13.
3
familia, la patria potestad importa poder, y la misma tutela es definida hasta hoy por Servio
como “vis ac potestas” (1 pr., D, de tutelis, 26.1)14.
Los romanos utilizaban la palabra ius indistintamente, tanto en sentido objetivo
como en sentido subjetivo, podemos señalar los pasos de las Doce Tablas que señalan la
expresión ita ius esto “sea tal el derecho”. Lo que sí se puede manifestar es la relación entre
el ius (derecho) y el fas (religión); no por que se haya demostrado el origen religioso de
muchas instituciones jurídicas, sino, por que, mientras la eficacia de la palabra que crea y
defiende el derecho subjetivo está controlada por los ministros de la religión (pontífices),
las relaciones con los dioses son concebidas a menudo bajo la forma jurídica. Por otra
parte, también el uso ambiguo de la palabra mores, en la que se confunden las costumbres
normativas y las normas de cortesía política, social, y comercial, atestigua la maraña
indistinta en que se presentaban las diversas reglas de conducta al espíritu de los antiguos.
Lo señalado pertenece a la época primitiva de la historia del derecho romano15.
Entre los conceptos podemos mencionar los encontrados en las Instituciones de
JUSTINIANO bajo el título de iustitia et iure, algunos son conceptos generales o retóricos,
extraídos de un paso de las regulae de ULPIANO (D. 1.1.10, I.1.1: Iustitia est constans et
perpetua voluntas ius suum cuique tribuens; Iuris prudentia est divinarum atque
humanarum rerum notitia, iusti adque iniusti scientia; I.1.1.3: Iuris preacepta sunt haec:
honest vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere). Estos conceptos indican más
que todo una conducta de vida social y no una noción técnica de derecho objetivo. Podemos
entender mejor el pensamiento romano leyendo el inicio de las Instituciones de GAIO, este
maestro, al señalar la noción de derecho a sus alumnos, después de haber dicho que todos
los pueblos, qui legibus et moribus reguntur, se valen en parte de un derecho común a
todos los hombres, en parte en un derecho propio de ellos, y pasa a elencar las fuentes del
derecho en esa época (II siglo d.C.). Constant autem iura populi Romani ex legibus,
14
15
BIONDO Biondi, Ius, in Novissimo Digesto Italiano, T. IX, UTET, Torino 1957. p. 377.
ARANGIO-RUIZ, Instituciones de Derecho Romano, Depalma, Buenos Aires 1973. p. 24 ss.
4
plebiscitis, senatusconsultis, constitionibus principum, edictis forum qui ius edicendi habet,
responsis prudentium16.
Una de las obras principales del derecho romano fue la ley de las doce tablas, según
la tradición creada en los años 451 y 450 a.C.17 considerada esta una ley reivindicada por la
plebe, con la finalidad de meter a disposición de los ciudadanos el derecho vigente18, sea
para aliviar la suerte de los deudores como para legalizar las nupcias entre patricios y
plebeyos. Las doce tablas vendrían a ser uno de los antecedentes iniciales del civil law, o
del derecho codificado, visto que las fuentes anteriores al derecho van a dar paso a una ley
codificada más importante y por ende la presencia de dos principios fundamentales como
son los principios de la legalidad19 y de la publicidad20.
3.
El Ius naturale
Naturaleza y contrato son los conceptos originarios de la construcción iusnaturalista.
Del concepto naturaleza o natura, se han dado interpretaciones varias, como la de fija e
inmutable, que luego la historia negará, no quiere decir absolutismo y universalidad, si no
en el sentido formal, por lo que todos los principios son, o valen como principios
universales o absolutos. Menos justificada es la concepción de naturalidad del derecho,
como genérica normalidad de la acción humana, de toda la acción en cada aspecto, que
reduciría a la norma jurídica y forma de accionar; conclusión inservible tanto para la
ciencia, tanto para la premisa de la filosofía.
16
Sobre el concepto de derecho en Roma ver: VOLTERRA, Edoardo, Istituzioni di Diritto Privato
Romano, La Sapienza Editrice, Roma 1988. p. 21. ss.
17
Sobre el tema ver ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, Storia del Diritto Romano, 7ma ed., Jovene, Napoli
2003, p. 55 ss.
18
“Aequare leges ómnibus”.
19
Legalidad, todo ejercicio de potestades debe sustentarse en normas jurídicas que determinen un
órgano competente y un conjunto de materias que caen bajo su jurisdicción. En la época de la aparición de las
doce tablas, época sucesiva a la de las leyes inciertas, solo estaban obligados por las normas presentes en las
tablas.
20
Publicidad, una vez publicada (afijas) las doce tablas en el colosseo romano, nadie puede alegar
ignorancia de la ley, visto que ya habían sido publicadas. En la actualidad el proceso de publicación es
obligatorio para la validez de una norma. Normalmente se publica en el diario o gaceta oficial del país. Caso
peruano: diario oficial El Peruano. Italia: la Gazzeta Ufficiale.
5
Considerar al derecho como norma, no significa excluir de su plano, del plano
jurídico. La racionalidad y la finalidad inherente a la naturaleza humana. naturalidad quiere
decir racionalidad e historicidad, inherente, a la persona humana, no quiere decir sobre
naturalidad, aun, cuando se la pone en un plano de la trascendencia teleológica; esto
implica la socialidad y la estatualidad que quiere decir humanidad del derecho, desarrollo
histórico y progresivo de la autonomía de la solidaridad de los sujetos, solos o asociados:
de aquí en parte la acusa, solo en parte históricamente fundada, de individualismo, referida
a la vieja escuela, y a ese aspecto se regresa insistentemente.
La distinción entre naturaleza y cultura, entre realidad y valor sobre los cuales se
mueve gran parte del pensamiento contemporáneo, no ha significado sobre el plano
normativo sino como distinción entre naturaleza y con su ley abstracta, física, y la
naturaleza moral del sujeto humano.
La noción del contrato, la cual fue relacionada largamente con la teoría del derecho
natural, se prestaba no sólo a la acusación de abstracción, sino que parecía transferirse a la
esfera del derecho público, siendo esta una noción de derecho privado, a la cual no se podía
dar adecuada fundamentación; mientras que el carácter orgánico que la sociedad y el
Estado asumieron en la doctrina moderna, parecía contradecir al voluntarismo, establecido
en la concepción contractualista21.
21
Ver PERTICONE, Giacomo, Diritto Naturale, Teoria Moderna, en Novissimo Digesto Italiano, T.
IX, UTET, Torino 1957, pp. 953-958. TAPARELLI D’AZEGLIO, Saggio Teoretico del Diritto Naturale, Torino
1844, TOLOMEO, Corso Elementare di Diritto Naturale e Razionale, Padova 1849. Sobre el Ius naturalismo
ver: BOBBIO, Norberto, El Problema del Positivismo Jurídico, Fontamara, México 2004, pp. 68-72; por
jusnaturalismo se entiende a aquella corriente que admite la distinción entre derecho natural y derecho
positivo y sostiene la supremacía del primero sobre el segundo. Por positivismo jurídico entiende aquella
corriente que no admite la distinción entre derecho natural y derecho positivo y afirma que no existe otro
derecho que el derecho positivo. Obsérvese la asimetría de las dos definiciones. Mientras que el
jusnaturalismo afirma la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo, el positivismo jurídico no
afirma la superioridad del derecho positivo sobre el derecho natural, sino la exclusividad del derecho positivo.
Por otra parte, mientras que el positivismo jurídico afirma la exclusividad del derecho positivo, el
jusnaturalismo no afirma que exista únicamente el derecho natural, sino que existe también el derecho
positivo, aunque en una posición de inferioridad con respecto al derecho natural. En resumen por
jusnaturalismo se entiende la teoría de la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo; por
positivismo jurídico la teoría de exclusividad del derecho positivo. El jusnaturalismo es dualista, el
positivismo jurídico, monista. Ver también: BOBBIO, Norberto, Teoría General del Derecho, Debate, España
1995, pp. 40-43; se podría decir que la teoría del derecho natural es aquella que considera poder establecer lo
que es justo y lo que es injusto, a juzgar por el hacho de que lo que era natural para algunos no lo era para
otros, se debería responder que no. Para Kant (y en general para todos los iusnaturalistas modernos) la libertad
era natural; pero para Aristóteles la esclavitud era natural. Para Locke la propiedad privada era natural, pero
6
Se dice que la fórmula del contractualismo lega al sistema del derecho y el orden
social al arbitrio. Pero buscar más allá de la voluntad del hombre una fuente o justificación
de orden jurídico, significa eliminar el concepto de hombre y de naturaleza del hombre, o
sea la realidad inter subjetiva como sistema de relaciones: en una palabra, como
ordenamiento. Sistema y ordenamiento que tiene en sí, como realidad de la vida, la propia y
plena justificación; y no atiende ninguna posición anterior a la realidad misma, que es
absurda en cada filosofía, que no se apoye en una revelación.
Decir sistema de derecho natural quiere decir sistema de normas puestas por el
hombre, razón y voluntad, a la base de su vida asociada; no quiere decir complejo de
fenómenos de la naturaleza física, que es extraña a la noción de valores, de deberes, de
acciones imperativas.
La historia del derecho natural, es decir la historia de la filosofía del derecho, es la
historia de la relación de entre estos conceptos, en base a una típica concepción de realidad
de vida. El idealismo y positivismo han sugerido largamente soluciones negativas del
problema del derecho natural. Se debe señalar que la historia del iusnaturalismo nos ofrece
una línea característica, que es una constante regresión de la teoría que indica en la
naturaleza la fuente principal de todas las reglas positivas, a la teoría del derecho “de
contenido variable”, hasta la concepción nuclear, como un conjunto de principios
fundamentales que se desarrolla históricamente. Es interesante analizar la literatura
europea, que ha siempre concebido a la ley natural como una síntesis de razón y
experiencia, de naturaleza e historia.
para todos los utopistas socialistas, de Campanella a Winstanley y a Morelly, la institución más conforme a la
naturaleza humana era la comunidad de los bienes. Esta diversidad de juicioso entre los mismos
iusnaturalistas dependía de dos razones fundamentales: 1) El término naturaleza es un término genérico que
adquiere diferentes significados según la forma como se use. Rousseau ya lo había dicho: “no sin sorpresa y
sin asombro se confirma el poco acuerdo que reina sobre esta importante materia entre los diferentes autores
que la tratan”. Entre los más serios escritores apenas se encuentran dos o tres que comparten el mismo
criterio; 2) aunque el significado del término fuese unívoco, y todos lo que recurren a él estuviesen de acuerdo
en aceptar que algunas tendencias son naturales y otras no, de la comprobación de que una tendencia es
natural no se puede deducir un juicio de valor de un juicio de hecho. Hobbes y Mandeville estaban de
acuerdo al sostener que una tendencia natural del hombre fuese el instinto utilitario: pero para el primero este
instinto llevaba a la destrucción de la sociedad y había que constreñirlo, para Mandeville era ventajoso, y
había que darle plena libertad.
7
Entonces la historia del derecho natural no es la historia de una evasión, sino la
revisión continua del problema del derecho, que permanece a lo iusnaturalístico, del
derecho justo, y de la adecuación progresiva de los medios jurisprudenciales y técnicos para
la traducción de los principios y las normas; en otras palabras la historia del derecho natural
es la historia del derecho positivo en su desarrollo, como sistema de valoración típica de la
vida asociada.
El regreso del derecho natural, responde siempre al llamado de una exigencia
cultural, de una filosofía y de una ideología política que desarrollan o hacen valer en cuanto
se desarrollan, el tema fundamental de la liberación del hombre. Es interesante como se
puede evocarlo para la defensa de la propiedad privada o para los privilegios de clase, más
o menos considerados arbitrariamente como inherentes a la persona humana.
Es fácil señalar que ninguna de las teorías sobre el derecho natural ha logrado
definir el contenido justo de este, una orientación, una forma, que se acerque a la
objetividad de las ciencias naturales, y es muy difícil demostrar que el ideal de justicia, en
el cual se inspira el iusnaturalismo, sea abstracto y vacío de contenido, o que porten
contenidos que nieguen, históricamente el principio de la libertad nomo un fin de un
orientación normativa. Las formas espurias del derecho natural no entran en este discurso.
4. Conclusiones
Luego de analizar la los conceptos del derecho a lo largo de la historia, podemos
señalar que no varió desde las épocas iniciales de la fundación de Roma, que en su origen
se guiaba por un derecho incierto, conocido únicamente por los el colegio de pontífices y
por los patricios, dejando a la plebe, que se guíen por sus costumbres. Bastaron protestas
significantes en Roma por parte de los plebeyos para que se instaure ley cierta. Entre ellas
la inicial y más conocida es la ley de las XII tablas, la cual trajo el principio de publicidad y
legalidad.
Es importante resaltar que los conceptos y preceptos del derecho romano aún se
mantienen vigentes, con variantes que se expresan en las diversas familias del derecho del
mundo, como el poder del juez de crear ley en el derecho anglosajón, etc.
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