Impugnación fallo de tutela ALFREDO BELTRÁN SIERRA, mayor de

BELTRÁN & CASTELLANOS
ASOCIADOS LTDA.
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Doctor
•
CÉSAR ALEJANDRO ORDÓÑEZ OCHOA
Juez Noveno Penal Municipal con función de Control de Garantias
E.S.D.
Ref: ACCIÓN DE TUTELA No. 2016-0012-00
Accionante: Alix Yirley Vargas Torrado
Accionado: Concejo Municipal de Cúcuta y Mesa Directiva del Concejo Municipal de
Cúcuta.
Asunto: Impugnación fallo de tutela
ALFREDO BELTRÁN SIERRA, mayor de edad, domiciliado en Bogotá,
identificado con cédula de ciudadanía No. 17.160.362 de Bogotá, y tarjeta
profesional No. 14.629 del Consejo Superior de la Judicatura, actuando como
apoderado judicial del Concejo Municipal de San José de Cúcuta, de
conformidad con poder que me fue otorgado para el efecto por el Presidente
de esa Corporación, doctor Víctor F¡del Suárez Vergel, y con el mayor respeto
por las decisiones judiciales, formulo IMPUGNACIÓN contra la sentencia
proferida el 25 de enero de 2016 por ese Despacho judicial, mediante la cual
se decidió la acción de tutela proferida en su propio nombre por la ciudadana
Alix Yirley Vargas Torrado contra el Concejo Municipal de San José de
Cúcuta y su Mesa Directiva, impugnación que interpongo para que lo
decidido por el juzgador de primera. instancia en esta acción de tutela SE
REVOQUE EN SU INTEGRIDAD y, en su lugar se DECLARE LA
IMPROCEDENCIA
de la acción de tutela mencionada.
I. LA SENTENCIA IMPUGNADA
1. El Juzgado Noveno Penal Municipal con función de Control de Garantías
de San José de Cúcuta inicialmente .hizo un resumen de la acción de tutela
interpuesta por la actora, así como. de los argumentos expuestos por el
Concejo Municipal de San José de Cúcuta para oponerse a la prosperidad de la
misma y solicitar su declaración de improcedencia. Además destacó que la
Corporación Unificada Nacional de Educación Superior guardó silencio e hizo
un resumen de la intervención formulada por la ciudadana Blanca Cruz
González, quien afirma que también participó en la convocatoria pública para
aspirar al cargo de contralora municipal deCúcuta y que considera vulnerados
sus derechos fundamentales en caso de que prosperara la acción de tutela
interpuesta por la actora.
,',"
2. El Juzgado analiza como cuestión previa si la ciudadana Blanca Cruz
González se encuentra legitimada para actuar en esta acción de tutela y
concluye que ella carece de interés jurídico y de legitimación por pasiva para
actuar en el trámite y decisión de la misma, por cuanto no existe respecto de
ella una "relación jurídica sustancial objeto de controversia,
menos
ostentaría una pérdida de derecho o expectativa razonable ".
3. A continuación y para analizar el caso concreto, deja por sentado, de
entrada, que no existe "precedente jurisprudencial frente al núcleo fáctico
plasmado en este trámite" y, acepta como un hecho incontrovertido que el
Congreso de la República no ha expedido la ley especial que en los artículos 2
y 23 del Acto Legislativo 02 de 2015 debería desarrollar lo atinente a la
convocatoria pública ordenada por el constituyente para la selección de los
nombres de entre los cuales deberá ser elegido el contralor distrital, municipal
o departamental.
4. Transcribe a continuación de manera parcial los conceptos emitidos por la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ellO y 19 de
noviembre de 2015, conforme a los cuales mientras se expide la ley que
ordenó expedir el constituyente derivado de manera particular y concreta para
regular la convocatoria pública para fa elección de contr~lores a que ya se hizo
mención, "se puede aplicar por analQgía" la Ley 1551 de 2012 y su Decreto
Reglamentario No. 2485 de 2014, compilado en el Decreto Único
Reglamentario 1083 de 2015, con la salvedad que el propio Consejo de Estado
introdujo en los conceptos aludidos, conforme a los cuales para la elección de
contralores territoriales deberá tenerse "en cuenta en todo caso que en la
escogencia final no aplica un orden especifico de elegibilidad entre los
seleccionados", a diferencia de lo que ocurre en el concurso público de
méritos para la elección de personeros municipales.
Añadió a continuación que conforme a lo dispuesto por el artículo 272 de la
Constitución en esta elección los cOncejos municipale~ o distritales deberán
darle cumplimiento a "los principios de transparencia, publicidad,
objetividad, participación ciudadanay equidad de género ".
5. Prosigue luego el a qua a realizar una síntesis de la actuación surtida en el
proceso de convocatoria pública adelantado por el Concejo Municipal de San
José de Cúcuta para realizar la elección de contralor municipal.
6.
Seguidamente procede a analizar los argumentos expuestos en la
contestación a la acción de tutela por el Concejo Municipal de San José de
Cúcuta y expresa que para el caso objeto de la misma no son "idóneas y
eficaces como lo considera la parle demandada" las medidas cautelares
previstas por la Ley 1437 de 2011, ra;zón por la cual, a 'su juicio, ha de darse
aplicación directa a la acción de tutela para .la protección de los derechos
fundamentales impetrada por la actora:
2
Por otra parte, asevera el sentenciador de primer grado que debe darse
aplicación al efecto útil de la norma en cuanto a la reforma constitucional
introducida a la Carta por el Acto Legislativo 02 de 2015 en lo atinente a la
elección de contralores municipales, distritales y departamentales, pues de no
ser así el cargo de contralor de Cúcuta quedaría sin proveer conforme a la
nueva normación constitucional pues, es lo cierto que ese municipio hoy
carece de contralor municipal elegido y posesionado conforme a las nuevas
disposiciones constitucionales.
Para reforzar la argumentación así expuesta cita apartes de la sentencia C-284
de 2014 en la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la
expresión 'Ji en los procesos de tutela" en cuanto extendía a esta acción el
trámite propio de las medidas cautelares en los procesos de conocimiento de la
jurisdicción de lo contencioso administrativa.
Por otra parte, afirma el sentenciador que tampoco es de recibo el argumento
según el cual la elección de contralor municipal, distrital o departamental debe
siempre realizarse de entre los nombres que conformen la lista final para ser
elegido pues, en caso contrario no habría posibilidad de escogencia.
Sustenta esta afirmación en que en la convocatoria pública efectivamente
participaron varios aspirantes y en que, si al final quedaron dos candidatas una
de las cuales renunció, la lista quedó reducida a una sola candidata y en
consecuencia, habrá de procederse a la elección correspondiente teniendo en
cuanta esa circunstancia, por cuanto no ha sido impugnada la validez de la
convocatoria ni la de la lista que fue finalmente remitida al Concejo para que
procediera a la elección correspondiente .
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11. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN
l. Como se expresó en la interposición de esta acción de tutela conforme a lo
dispuesto por el artículo 86 de la Carta Política para la protección de los
derechos constitucionales fundamentales o la inminencia de su violación
cuando resulten o puedan ser vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública, esa acción constitucional no es
procedente si el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, a menos
que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
Es esa la razón por la cual,. desde las primeras sentencias proferidas por la
Corte Constitucional, como aparece, por ejemplo en la sentencia T-414 de
1992 y se reiteró en la sentencia SU 961 de 1999, se le impone al juez estudiar
pormenorizadamente si existe o no. un mecanismo de defensa judicial distinto
a la tutela que otorgue el mismo nivel de protección que se impetra con el
amparo constitucional a los derechos fundamentales que se dicen vulnerados o
que se encuentran ante una inminente vulneración.
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2. Ello implica, necesariamente que si se afirma que la acción de tutela es
procedente en un caso particular y concreto. para el amparo de derechos
fundamentales, ha de descartarse la existencia de medios judiciales distintos a
ella que sean idóneos y eficaces para proteger el derecho en cuestión.
En este caso concreto el Juzgado Noveno Penal Municipal pasó por alto la
trascendencia de la reforma introducida a la jurisdicción contencioso
administrativa por la Ley 1437 de 2011, que cambió radicalmente el régimen
de las medidas cautelares existente hasta antes de su expedición en esa
jurisdicción.
Así, no es de poca monta si no. de enorme trascendencia jurídica que el
artículo 229 del CPACA establezca que al juez o magistrado se le inviste de
facultades tales como las de permitirle la adopción de "las medidas cautelares
que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el
objeto del proceso y la efectividad de la sentencia ", lo que significa que entre
los dos sistemas procesales universalmente existentes en tomo a la regulación
de las medidas cautelares se abl,ln90nÓ el de la taxatividad establecida
rigurosamente por la ley para dotar al juez de unas facultades que le permiten
en cada caso concreto proteger el derecho en forma inmediata con aquellas
que a su juicio sean necesarias, es decir, se optó por la confianza en los jueces
para sustituir el de la taxatividad establecida por el legislador.
Ello trajo como consecuencia que dejó de ser la suspensión provisional de los
actos administrativos la única medida cautelar para darle cabida a un sistema
amplio de protección cautelar dentro del cual cabe cualquier medida
conservativa, innovativa o de prQtección conforme a la clasificación que de las
medidas cautelares acogió la doctrina desqe el trabajo que sobre el particular
elaboró Piero Calamandrei.
3. Se afirma por el sentenciador que conforme a la sentencia C-284 de 2014
no pueden someterse la acción de tutela a las medidas cautelares previstas en
el código administrativo a que ..se ha hecho alusión porque ha de darse
prelación al artículo 86 de la Constitución Política.
No obstante la aparente. fuerza de esta argumentación al analizarla en el
conjunto normativo del derecho colombiano y teniendo en cuenta la sentencia
C-284 de 2014 en que apoya su argumentación, su conclusión es errónea por
las siguientes razones:
3.1. Si bien es verdad que la procedencia de las medidas cautelares que el juez
considere necesarias en los procesos declarativos que se adelanten ante la
jurisdicción contencioso administrativa exige que ellas se adopten "de
acuerdo con lo regulado en el presente capítulo" es claro que esta expresión
contenida en el inciso primero d~1 artículo 229 del CPACA, solo se refiere a
esos procesos declarativos ante esa jurisdicción.
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3.2. Precisamente por esa razón fue necesario el parágrafo de la misma norma
en el cual se agregó que esas medidas cautelares también podrían adoptarse
"en los procesos de tutela ", expresión esta que fue declarada inexequible por
la sentencia C-284 de 2014, pues' así .se rompeJa unidad de la reglamentación
en tomo a esta acción constitucional y se establecía un régimen exclusivo para
las acciones de tutela que fueran de conocimiento de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.
Pero la declaración de inexequibilidad que con toda la razón se hizo por la
Corte Constitucional de la expresión mencionada en la sentencia aludida, no
significa en ningún caso que se hubiese declarado también la del inciso
primero del artículo 229 del CPACA, pues quedaron incólumes las nuevas
atribuciones cautelares de los jueces. y magistrados de esa jurisdicción para
adoptar las medidas cautelares "que consideren necesarias" en un caso
concreto para la protección del derecho.
No es verdad tampoco que el procedimiento al cual deben sujetarse las
medidas cautelares que se adopten por los jueces o magistrados de la
jurisdicción administrativa resulte, siempre, más dispendioso en sus términos
y en sus trámites que las medidas provisionales de carácter cautelar que
pueden adoptarse por el juez de tutela pues, conforme a lo dispuesto por el
artículo 234 del CPACA se establece en forma diáfana una regulación
específica para "medidas cautelares de urgencia", norma esta que por razón
del olvido del a quo se transcribe a.c.Qntinuación:
,
"Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la
solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o magistrado ponente
podrá adoptar una medida cautelar, c;uando cumplidos los requisitos para su
adopción, se evidencia que por ~u urgencia, no es posible agotar el trámite
previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos
a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse
inmediatamente previa la constitución de la caución señalada en el auto que
la decrete ".
3.3. Conforme se acaba de poner de presente, el juzgador de instancia, hizo
caso omiso de lo dispuesto por el artículo 234 del. CPACA y, sin más
consideraciones, de plano afirmó. que las medidas cautelares innominadas y
amplias establecidas en el artíCl,llo 229 del mismo código y las medidas
cautelares de urgencia que ignoró, no son un medio idóneo ni eficaz para la
protección de los derechos fundamentales.
Ello significa que no se detuvo eh analizar si estas medidas cautelares
efectivamente se encuentran a disposición del juez en el caso concreto para
producir el efecto jurídico que a ellas les compete, cual es la de la protección
inmediata de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.
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Es evidente, aun con un análisis somero, que se trata de actos administrativos
que podrían haber sido suspendidos sin traslado a la contraparte, si con esa
suspensión que se considerara urgente, se alcanzaba el fin de proteger el
derecho fundamental.
A contrario de lo que se sostiene por el juzgador de instancia no se está en
presencia de una medida cautelar no idónea sino evidentemente dotada de
aptitud jurídica para precaver la violación de un derecho fundamental o para
suspender la violación del mismo, nada de lo cual se analizó por el a quo que
en este punto se limitó a afirmar que las medidas cautelares en los procesos
declarativos contencioso administrativo son incompatibles de suyo con las
medidas provisionales que podrían adoptarse en acción de tutela y que, por
consiguiente, el único medio idóneo para proteger los derechos fundamentales
que se dicen vulnerados, es la acción de tutela, lo que, como acaba de
demostrarse, no es cierto conforme al ordenamiento jurídico vigente en este
caso.
De la misma manera ha de procederse en tomo a la eficacia del medio judicial,
mecanismo de defensa que debe estar diseñado, según la jurísprudencia
constitucional, "de forma tal que brinde oportunamer¡te una protección al
derecho" (sent. T-211 de 2009), lo que fue reiterado en la sentencia T-113 de
2013.
Por esta razón, la Corte Constitucional ha señalado de manera uniforme y
reiterada que la idoneidad del medio judicial distinto a la tutela corre pareja
con su eficacia y que ésta siempre ha de analizarse en el caso concreto para
establecer si tiene la virtualidad suficiente para garantizar oportunamente la
protección del derecho fundamental en cuestión.
Precisamente por esa razón la subsidiaridad no puede analizarse en abstracto,
ni puede afirmarse tampoco en abstracto que las medidas cautelares que
contempla el CPACA son de suyo inidóneas, e ineficaces para proteger un
derecho fundamental, máxime si como en este caso, versan sobre actos
administrativos, análisis del cual se desprendió por completo el juzgador de
instancia para afirmar, simplemente, que esas medidas cautelares ni son
idóneas ni son eficaces, sin demostración alguna de estos asertos.
En cambio de ello, ante el ejemplo tomado de la jurisprudencia del Consejo de
Estado respecto de la acción de tutela interpuesta por el ex alcalde de Bogotá
Gustavo Petro Urrego que se declaró improcedente por la existencia de las
medidas cautelares establecidas en' el CP ACA, y luego ante la efectiva
adopción de las mismas en un pro~eso declarativo por el mismo funcionario
ante el Consejo de Estado que, le permitieron culminar su período
constitucional, el juez constituciol1alde primera instancia, en lugar de analizar
el precedente de la jurisdicción contencioso administrativa en materia
constitucional no revocado jamás por la Corte Constitucional, sale del paso,
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con la afirmación no sustentada de que los supuestos fácticos y jurídicos no
son los mismos de la acción de tutela que deberi decidirse.
Pues, claro que no lo son. Pero lo que si resulta evidente es que en uno y otro
caso se trata de establecer si las medidas cautelares previstas para los procesos
declarativos ante la jurisdicción contencioso administrativa pueden o no ser un
medio judicial idóneo y eficaz que en virtud del principio de subsidiariedad
toman improcedente la acción de tutela.
4. Afirma el sentenciador de primera instancia que no es de recibo el
argumento conforme al cual la tutéla no puede prosperar por ausencia de
pluralidad de candidatos para que e! Concejo Municipal de Cúcuta pueda
seleccionar de entre ellos y mediante. votación a quien elige como contralor
municipal.
Como arco toral de su argumentacióri expresa que no es cierta la alegada de
existencia de pluralidad de candidatos, por cuanto en el proceso surtido con la
convocatoria pública se presentaron varios aspirantes aunque, al final solo
quedó en lista una de las aspirantes. ,
Se observa, sin embargo, que la argumentación expuesta riñe de manera
frontal con el concepto rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado en el cual expresQ. que ante la ausencia de regulación legal
para el efecto, "se puede aplicar por, analogía, mientras se expide una ley que
regule las convocatorias públicas la Ley 1551 de 2012 Y su decreto
reglamentario 2485 de 2014 sobre concurso público de méritos para la
elección de personeros municipales ydistritales, teniendo en cuenta en todo
caso que la escogencia final no aplica un orden específico de elegibilidad
entre los seleccionados" (negrilla propia). ,
Como se puede observar, sin necesidad de mayor esfuerzo en el razonamiento,
el Consejo de Estado en el concepto acabado de citar precisó que la
convocatoria pública para la eleccion de contralores territoriales, deberá
finalizar con una lista que permita ,"elegibilidad entre los seleccionados".
Es decir, no contempló siquiera un nombre único, pues de lo contrario no
habría utilizado la expresión acabada de mencionar, como quiera que la
elección supone de suyo la escogenciaentre varios nombres, máxime si ha de
hacerse por una corporación de elección popular, en cuyos procedimientos y
decisiones debe aplicarse la regla democrática de las mayorías que escogen,
que eligen, pero que no están estar instituidas para refrendar los resultados de
un procedimiento administrativo previo con nombre único, pues esa no es su
función como quiera que la Constitución Política en su artículo 272 de manera
expresa le asigna a los concejos distritales y municipales y a las asambleas
departamentales, la función de ,"elegir contralor para período igual al de
gobernador o alcalde", función. que desaparece si en virtud de una
convocatoria pública no existe la: posibilidad de escogencia entre dos o más
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nombres, pues si se trata de uno solo no puede haber elección sino una
designación y refrendación del resultado de una convocatoria pública, que no
es lo que decidió el constituyente.
A esta conclusión se llega para que sean aplicables simultáneamente los
principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y
equidad de género que hace imperativos en las convocatorias públicas para la
selección de contralores territoriales el artículo 23, del Acto Legislativo 02 de
2015 en la modificación que le introdujo al inciso cuarto del artículo 272 de la
Carta, y la función de elegir contralores que el mismo artículo le asigna a las
asambleas y a los concejos distritales y municipales, de tal suerte que
cualquier interpretación que haga nugatoria esa atribución constitucional a
corporaciones públicas de elección popular o que dejara sin aplicación los
principios mencionados resultaría contraria a la Constitución Política pues, la
hermenéutica constitucional no admite que se prive de eficacia a ninguna de
las normas de la Carta sino que se exige que se aplique el principio de
armonización de sus disposiciones para que todas produzcan efectos jurídicos.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Por las razones expuestas con el mayor respeto solicite solicito se revoque en
su integridad la sentencia de 25 de enero de 2016 proferida en esta acción de
tutela por el Juzgado Noveno Pen.~1Municipal con función de Control de
Garantías de la ciudad de Cúcuta y, en su lugar, se declare la improcedencia
de al acción de tutela a que ella se refiere.
Del señor juez,
go a
T.P. 14.629 del C. S. de la J.
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