Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial

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Delitos relativos
a la propiedad
intelectual e
industrial
Gonzalo Quintero Olivares
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Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial
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Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial
Índice
Introducción...............................................................................................
5
Objetivos.......................................................................................................
6
1.
7
Los delitos relativos a la propiedad intelectual........................
1.1.
1.2.
La supranacionalidad de la propiedad intelectual y de las
infracciones .................................................................................
7
La figura de delito: el art. 270 del CP .........................................
8
1.2.1.
2.
El objeto de la acción y de la protección: la obra
literaria, artística o científica .........................................
9
1.2.2.
La conducta típica .........................................................
10
1.2.3.
Tipo subjetivo y autoría ................................................
15
1.2.4.
Tipos cualificados, consecuencias accesorias y
responsabilidad civil ......................................................
16
Los delitos relativos a la propiedad industrial..........................
19
2.1.
La protección penal de los derechos sobre invenciones e
innovaciones tecnológicas ..........................................................
2.1.1.
La protección penal de las patentes y los modelos de
utilidad ...........................................................................
2.1.2.
20
21
Los modelos o dibujos industriales y artísticos y
las topografías de productos semiconductores como
2.2.
objetos de la protección penal ......................................
22
La protección penal de la marca y el nombre comercial ............
23
2.2.1.
Las marcas ......................................................................
24
2.2.2.
El nombre comercial y el rótulo ....................................
25
2.3.
La inscripción previa y la falta de consentimiento .....................
25
2.4.
Las conductas prohibidas ............................................................
26
2.5.
La protección penal de las obtenciones vegetales ......................
26
2.6.
La protección penal de las denominaciones de origen y las
indicaciones geográficas ..............................................................
28
2.7.
Las cualificaciones del art. 276 ...................................................
29
2.8.
La protección penal de las patentes secretas ..............................
29
Ejercicios de autoevaluación..................................................................
31
Solucionario................................................................................................
33
Glosario........................................................................................................
34
Bibliografía.................................................................................................
35
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Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial
Introducción
Este módulo didáctico se dedica al estudio de dos grupos de supuestos ilícitos:
1) los delitos contra la propiedad intelectual, y
2) los delitos contra la propiedad industrial.
En ambos grupos pueden encontrarse algunos valores de signo patrimonial e
individual propios de los delitos patrimoniales, a pesar de que tienen un componente económico más acentuado que los delitos de apoderamiento fraudulento o las insolvencias.
La Ley 22/1987, de 11 de noviembre, constituyó un hito fundamental en la
tutela de la propiedad intelectual en el derecho español. Esta ley introdujo en
el Código penal una configuración expresa de delitos, con sus acciones, objetos y calificaciones, que ha llegado, con algunas variaciones, hasta el CP de
1995. En los delitos contra la propiedad industrial, el Código penal también
ha abandonado la técnica utilizada de remisión in totum a la normativa administrativa para caracterizar la acción típica, pero el dominio de la legislación
administrativa sobre los límites y contenidos de los delitos es absoluto.
El concepto de propiedad industrial engloba algunas creaciones intelectuales
con proyección industrial, y, por otro lado, los denominados signos distintivos
del empresario, de la empresa, del establecimiento y de los productos y servicios que sean objeto de la actividad empresarial. Los diferentes derechos de
propiedad industrial son tutelados en orden al correcto ejercicio de la actividad industrial, pero además inciden en el campo más amplio de la ordenación
de la libre competencia, de la protección de los derechos de los consumidores
y los usuarios y, en fin, del interés general en el funcionamiento correcto del
mercado.
Ved también
Sobre los delitos de apoderamiento fraudulento o las insolvencias, podéis ver el módulo didáctico "Defraudaciones e
insolvencias públicas" de esta
misma asignatura.
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Objetivos
En este módulo se encuentran los contenidos y las herramientas procedimentales indispensables para que alcancéis los objetivos siguientes:
1. Estudiar la regulación de los delitos contra la propiedad intelectual en el
Código penal de 1995.
2. Estudiar las modificaciones legislativas introducidas en el 2003 y el 2010.
3. Operar con la vinculación estrecha que hay entre la regulación penal de
estos delitos y las diferentes regulaciones sobre estos ámbitos de la propiedad recogidas en leyes no penales.
4. Familiarizarse con los conceptos normativos introducidos en los tipos penales.
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1. Los delitos relativos a la propiedad intelectual
La tutela de la propiedad intelectual en el derecho penal español cuenta, en
la actualidad, con una configuración expresa de delitos, con sus acciones, objetos, cualificaciones, que, con algunas variaciones, la diferencian de la legislación anterior al CP de 1995. Posteriormente, la Ley Orgánica 15/2003 configuró de nuevo y amplió estos delitos, si bien algunos temas siguen planteándose con los mismos perfiles. Por último, la Ley Orgánica 5/2010 ha abordado
problemas de delitos de bagatela, que exigían modular la respuesta penal.
Un problema crucial en estos delitos ha girado siempre en torno a la necesidad
de que concurra ánimo de lucro para que pueda producirse el delito. El legislador de 1995 siguió una línea intermedia: el delito ha de cometerse con ánimo
de lucro, pero no es imprescindible que se produzca un resultado perjudicial
para otra persona. De ese modo, tiene cierto sentido la inclusión de este delito
en el título dedicado a los delitos contra el patrimonio y el orden económico
dejando un campo propio y separado a la legislación no penal sobre propiedad
intelectual, en la que tienen cabida acciones ajenas al lucro pero contrarias a
esos derechos, que detentan diferentes personas, ya que la peculiar naturaleza
de los derechos relativos a la propiedad intelectual permite que sobre un mismo objeto (libro, partitura, escultura, programa de ordenador, etc.) puedan
concurrir intereses que a veces pueden llegar a ser contrapuestos.
1.1. La supranacionalidad de la propiedad intelectual y de las
infracciones
En el campo de la propiedad intelectual se dan dos fenómenos importantes:
1) Uno es la internacionalidad de la protección y la existencia de organizaciones internacionales dedicadas a ella. Hay que recordar que, en el marco de
la Unión Europea, se reconoce como principio integrador que la tutela de derechos practicada por un país para las obras producidas en ese país debe ser
respetada por los demás Estados a los que la obra pueda llegar.
2) El otro es la existencia de organizaciones dedicadas específicamente, y con
su propia personalidad, a velar por los derechos de la propiedad intelectual
(en España, la SGAE), que en ocasiones plantean problemas de legitimación
para actuar en el proceso penal, puesto que no sustituyen plenamente al autor
en el ejercicio de acciones penales.
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1.2. La figura de delito: el art. 270 del CP
Art. 270 del CP
"1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24
meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya
o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o
su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte
o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los
correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del
culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo siguiente, el juez podrá imponer la pena de multa
de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta
días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará
el hecho como falta del artículo 623.5.
2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses
quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o
ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente
incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin
dicha autorización, tanto si estos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente
del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.
3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para
proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo".
La referencia que en el apartado 2 se hace a "los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si estos tienen un origen
lícito como ilícito en su país de procedencia" se explica por el propósito de
impedir la invocación de un error de prohibición escudado en el hecho (posiblemente cierto) de que la producción de objetos que violan los derechos de
propiedad intelectual, y también industrial, puede no ser ilegal o incluso estar
tolerada en algunos países.
En cambio, el planteamiento es totalmente diferente cuando ese otro país pertenece a la Unión Europea, en donde rige el principio de libre circulación de
mercancías, por lo que ningún Estado puede condicionar o limitar la entrada
de productos que sean de producción y venta legal en otro Estado.
Por eso la ley señala que "la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento".
En virtud de ello, es ilícito exigir una nueva legalización de una obra y de la
liquidación de derechos a sociedades de gestión (en nuestro caso, la Sociedad
General de Autores) cuando eso ya ha sido cumplido ante la Administración
o las sociedades de gestión de cualquier otro Estado miembro.
Piratería musical
Respecto a la desigual tolerancia de objetos que atentan contra la propiedad intelectual, podríamos hablar, por
ejemplo, de las copias piratas de música. La creencia de
que esa legalidad originaria
es transportable a España es,
precisamente, lo que se quiere evitar y excluir de cualquier
alegato defensivo. No puede
decirse que eso sea una falta
de respeto al derecho interno
de otros Estados por cuanto
esa clase de actividades viola
los convenios mundiales de tutela de la propiedad intelectual.
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1.2.1. El objeto de la acción y de la protección: la obra literaria,
artística o científica
El intérprete de la ley penal no puede ampliar los conceptos fijados por la Ley
de Propiedad Intelectual, pero eso no debe confundirse con que la propia LPI
ofrece un catálogo amplio pero no cerrado. Por lo tanto, en el tipo penal será
preciso dar cabida a todo lo que "pudiera tenerla en la LPI", lo que equivale
a utilizar tanto lo legalmente catalogado cuanto lo catalogable. A la vista de
ello, se han de fijar unos criterios para decidir lo que debe entenderse por obra
artística, literaria o científica. Tales criterios descansan en las siguientes ideas:
1)�La�creación�espiritual�como�fundamento. La propiedad intelectual versa
sobre creaciones del espíritu, sin que ello suponga negar un componente intelectual a las creaciones objeto de la propiedad industrial. La diferencia debe
buscarse en el modo de desarrollarse o aplicarse ese impulso creador y en la
finalidad que persigue. Una y otra ostentan la nota de originalidad, y nunca
pueden ser usos de la personalidad de otro. Además, es preciso que la creación
esté materializada en algo físico y perceptible.
2)�Creación�y�propiedad�industrial. En la propiedad industrial, la originalidad y personalidad de la creación se somete a la finalidad de proporcionar
un servicio o utilidad, que a su vez cumplirá el objeto concebido, objeto que
podrá ser producido a gran escala por otros, o dicho vulgarmente, proyecta
lo que otros pueden hacer, lo cual es inimaginable en la creación intelectual
o artística.
Existe una zona dudosa: la de las llamadas obras�científicas, que están frecuentemente a caballo de la propiedad intelectual y de la propiedad industrial.
Su pertenencia al ámbito de la propiedad intelectual debe limitarse a las obras
literarias de carácter científico en sentido amplio (escritos técnicos de cualquier índole), siempre que conserven los datos de originalidad y personalidad.
En cuanto a los inventos o descubrimientos, por su propia naturaleza, están
abocados a un desarrollo y aplicación que necesariamente los llevará al mundo de la legislación sobre patentes o marcas, y, por lo tanto, al de la propiedad
industrial. Existen objetos problemáticos por culpa del legislador español.
3)�La�obra�literaria�y�la�obra�artística. Puede entenderse por obra�literaria
aquella que, teniendo como soporte un escrito, tenga también capacidad estética, para poder ser considerada como arte.
No hay un catálogo cerrado, un concepto rotundo de lo que debe entenderse
por obra literaria, artística o científica.
Programas de ordenador
Los programas de ordenador
son objetivos problemáticos,
que por decisión legal corresponden al ámbito de la propiedad intelectual (art.10 LPI),
a pesar de cumplirse en ellos
las condiciones para poder ser
considerados objetos de propiedad industrial.
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La obra artística es más difícil de definir. Las dificultades son mayores, comenzando por la amplitud del soporte. Las leyes no se detienen en definir qué es
una obra de arte. El catálogo tradicional de las artes (música, escultura, pintura, literatura, arquitectura, teatro y cine) es útil si se emplea con prudencia.
4)�Otros�objetos�de�tutela:
a)�La�protección�penal�alcanza�a�la�transformación,�interpretación�o�ejecución�de�estas. Los transformantes, intérpretes o ejecutantes no tienen titularidad sobre la propiedad intelectual, pues esta, por definición, pertenece a
otro, al margen de que el derecho de ese otro esté en vigor o haya prescrito
(cfr. título III LPI). Son solo titulares de derechos conexos, cuya legitimidad
fue reconocida en la Convención de Roma de 1961.
b)� Sujetos� protegidos.� El� sujeto� pasivo� y� la� relación� titular/cesionario.
Cuando el intérprete se pregunta quiénes son entonces los sujetos protegidos
por la ley penal, debe recordar, una vez más, la distinción entre víctima y perjudicado. El plagio de una novela, por ejemplo, tiene como víctima inmediata
a su autor/sujeto pasivo; pero en la condición de perjudicado entra también
el editor, que, por lo tanto, deberá participar en el proceso ejerciendo la correspondiente acción civil, salvo que el autor le hubiese hecho cesión de los
derechos en exclusiva, en cuyo caso el cesionario también puede ejercitar la
acción penal.
5)�La�protección�especial�de�los�programas�de�ordenador. El último párrafo
del artículo 270 del CP se destina a una específica protección de los programas
de ordenador. La incorporación de este precepto al derecho penal español es
consecuencia de la citada incorporación por ley, de la Directiva 91/250/CEE,
de 14 de mayo de 1991.
1.2.2. La conducta típica
1)�Reproducción�de�obras. La reproducción de obras consiste en la realización
de uno o más ejemplares de una obra (copias) o de una parte sustancial de ella,
en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual1. El
derecho de reproducción es uno de los primeros componentes del derecho de
autor. El mismo concepto de reproducción lo ofrece el artículo 18 de la LPI.
Pero para entrar en el campo de lo punible, hace falta además un elemento
cuantitativo. Quien furtivamente graba una interpretación musical para destinarla a su uso privado hace una reproducción, pero no es comparable a quien
usa la grabación para policopiarla y venderla. La propia LPI advierte que las
obras ya divulgadas podrán reproducirse sin autorización del autor "para uso
privado del copista, siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva
o lucrativa".
(1)
Así lo entiende el citado Glosario
de la OMPI.
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No obstante, quedan zonas oscuras en este problema, especialmente la reproducción masiva de una misma obra por muchas personas y todas para uso
privado.
Por ejemplo, quinientos estudiosos de un tema fotocopian el mismo libro para tenerlo
en su casa, o la fotocopia pasa de mano en mano dando lugar a otras. En una situación
hay una especie de "masa de agresores" contra un solo autor. La solución de perseguir al
fotocopiador es viable, pero insatisfactoria, pues depende de que las fotocopias se hagan
en todo o en parte significativa, en un mismo lugar.
2)�Plagio. Es el máximo exponente de un ataque al derecho de autor, hasta
el punto de que se le ha calificado como el delito capital, establecía una diferenciación de conductas, en este delito, entre las "ideales de plagio" y las "materiales de explotación usurpatoria", que son todas las demás. Es también la
conducta que recibe el mayor grado de reprobación social. Queda por ver si el
sentido popular de la palabra se corresponde con el penal.
Plagiar es, en principio, "copiar o apropiarse en lo substancial de obras ajenas",
según el Diccionario ideológico de Casares. El derecho español no mencionó el
plagio, quizá por considerar que era un ataque evidente, hasta la reforma de
la LPI de noviembre de 1987, aunque tampoco lo define.
La apreciación del plagio es, claro está, fácil en las copias serviles que se presentan como obra de otro, pero, por lo que he dicho en el apartado anterior,
no lo es tanto cuando se trata de imitaciones más o menos intensas. Al derecho
penal solo puede corresponder esa identidad sustancial. A su vez, depende en
buena medida de la clase de obra plagiada, pues es mucho más difícil la apreciación del plagio de una obra plástica que el de una obra literaria o musical.
La jurisprudencia, por ese motivo, y a propósito del plagio literario, ha añadido otros elementos determinantes de la calificación de plagio. En STS de 28
de enero de 1995, el Tribunal Supremo, Sala 1.ª, declaró que el plagio "supone
copiar obras ajenas en lo sustancial. Se presenta más bien como una actividad
material mecanizada y muy poco intelectual y menos creativa, carente de toda
originalidad y de concurrencia o talento humano". Es, pues, la reproducción
textual de una obra o de un significativo número de fragmentos. Por eso, hablar
de plagio por utilizar el mismo tema o argumento o personajes o descripción
de escenas es excesivo, aunque sea bastante para cuestionar la originalidad del
autor. En ese sentido, no se pueden tildar de plagiarios a escritores contemporáneos que inciden en temas que ya han tratado otros.
El plagio solo puede ser la apropiación indebida, en todo o en parte, de la
obra de otro, pero apoderamiento completo de la idea y de su concreción
en un texto concreto.
Una consideración sobre la
copia sustancial
Decir que la copia substancial
es la de aquello que en el texto, la partitura o el lienzo, da
sentido a la obra es una manera de resolver las dudas interpretativas que en realidad nada resuelve.
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Una advertencia debe hacerse en relación con las obras que pueden ser objetos
posibles de plagio y el Registro de la Propiedad Intelectual: el plagio puede
producirse en teoría aunque la obra no esté registrada, ya que la inscripción
en el Registro es voluntaria, lo que significa que los derechos de propiedad
intelectual no nacen con el registro de la obra, sino con la creación. Cuestión
diferente es que el Registro sea un servicio público que ofrece una protección
a la obra, al dar fe de quien es su autor y de cuándo la inscribió, extremos que
sin esa constancia oficial resultan más difíciles de probar. Cuestión diferente
es la que se refiere a los efectos de la inscripción respecto de la originalidad de
la obra, que son nulos. Con eso queremos decir que, formalmente, una obra
plagiada puede ser inscrita por el plagiario sin que por ello el creador pierda
la posibilidad de defender sus derechos ante los tribunales, aunque pueda ser
más pesada la carga de la prueba.
Las obras�literarias son el ámbito originario y tradicional del plagio. Lo que
al principio indiqué sobre la relatividad de la creatividad absoluta ha de ser
nuevamente recordado. El plagio solo puede ser la apropiación de un texto de
otro, razonablemente extenso, carácter que no se diluye por la intercalación
de alguna frase o palabra, presentándolo como propio.
Las obras�musicales –y eso vale para las obras mismas como para su interpretación o ejecución– son objeto conocido de reproducciones no autorizadas, de
imitaciones. Pero el plagio no es eso: el plagio de obras musicales tendrá que
ser la copia sustancial de la correspondiente partitura, presentando la copia
como creación propia. Eso deja fuera las obras inspiradas en otras, o aquellas
en que se incluye un fragmento de otra a modo de recuerdo, o aquellas que repiten características no privativas de otra (ritmo, tonalidad, etc.). En el mundo
musical es clara la diferencia entre inspiración, imitación y plagio, y solo este
último es el que pretende hacer pasar como propia la creación de otro.
Tratamiento diferente merece el uso no autorizado de una obra ajena sin decir
a quién pertenece.
Ejemplo de uso no autorizado
Una muestra de ello consistiría en colocar, como banda sonora de una película, una
melodía registrada por un autor que no es mencionado en los créditos de esa filmación,
como si fuera obra anónima o de autor desconocido. Es evidente que esa acción genera
consecuencias jurídicas y obligación de resarcir al autor perjudicado, pero no se tratará
de un plagio.
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Más difícil es configurar el plagio de una interpretación o ejecución. Es indiscutible que los intérpretes y ejecutores de las obras musicales dan a estas su
propia lectura y transmisión, y muchas veces se dan diversas interpretaciones
de una misma obra que, con frecuencia, no ha sido compuesta para un intérprete determinado. En esos casos, se suele hablar de versión de la obra (aunque en algunos casos se utilice periodísticamente la pretenciosa calificación
de creación, que no debe tomarse jamás en sentido jurídico). Es claro que la
equiparación entre creación de una obra y su interpretación es a todas luces
excesiva, y solo comprensible por la presión de las compañías discográficas.
Pero el derecho ha de buscar una interpretación que no conduzca al absurdo
ni lleve a los juzgadores a detectar similitudes de entonación, tonalidad, cadencia, ritmo, acompañamiento, etc., cosa que sería impracticable. Por ello,
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Confundir al consumidor
En este caso, convendría referirse a los conocidos casos de
CD cuya portada anuncia que
contienen canciones de éste
o aquel artista, pero incluyendo en muy pequeña letra que
están interpretadas por otro
cantante, con independencia
de que éste último lo haga tan
bien o mejor que el otro. Solo
ahí puede ubicarse la idea de
aprovechamiento del esfuerzo
o mérito o éxito de otro. Cualquiera otra respetable interpretación creo que sería impracticable.
creemos que la única vía segura es la de limitar el concepto de plagio�de�interpretación a aquellos casos en los que se lleva a engaño al posible consumidor haciéndole creer que adquiere una interpretación de un determinado
personaje cuando en realidad no es así.
El plagio de obras�científicas, técnicas, exactas, humanísticas o jurídicas presenta sus propios problemas, pues debe situarse a partir de lo que sea en cada
caso acerbo común de la respectiva ciencia o metodología compartida por muchos
autores.
El plagio de interpretaciones y ejecuciones de obras es casi imposible de apre-
Prácticas legales
Nadie puede reclamar la exclusividad en la enumeración de
los elementos del negocio jurídico, en una obra de derecho
civil, o la de los ritos y tradiciones de una comarca.
ciar, aun cuando tenga formal cabida en el tipo. Eso es una consecuencia de
haber colocado en pie de igualdad derechos de diferente categoría; no es lo
mismo copias de una canción compuesta por otro que cantarla con la misma
entonación o ritmo que otro intérprete.
Especialmente difícil es la apreciación del plagio de programas�de�ordenador.
La reproducción de un programa sin permiso está prohibida. Pero el problema
surge cuando se realiza un programa aparentemente distinto pero conservando las características esenciales de otro. La precisión de lo que es esencial y lo
que es accidental solo podrá resolverse con la ayuda de los correspondientes informes periciales. A la vista de ellos, será plagio la reproducción de lo esencial.
El plagio no debe ser confundido con el grave problema de la falsificación
de�obras�de�arte. En el plagio se conserva la obra cambiando al autor, pero
en la falsificación se crea una obra y se atribuye falsamente al autor. La víctima-comprador lo será de un delito de estafa. Pero el autor falsificado, si vive o
viven sus herederos o titulares de derechos, carece de acción penal específica
en el campo de la propiedad intelectual, por lo que no les quedará otro recurso
que el de las acciones civiles. Así las cosas, lo único cierto es que alguien se
aprovecha del prestigio y esfuerzo de otro, y eso es relevante jurídicamente,
por supuesto, pero no encuentra una tipicidad específica.
Supuestos ajenos a la LPI
Un cuadro no puede ser tomado como un documento en orden a la falsificación. Asimismo, el uso del nombre de otro
(el falsificador firma el cuadro
con el nombre del supuesto
autor del mismo) tampoco
puede ser calificado de usurpación del estado civil.
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3)�Distribución. Entendemos por distribución el ofrecimiento de ejemplares
de una obra al público en general o a una parte de él, principalmente a través
de los canales comerciales adecuados, o mediante la puesta a disposición al
público del original o copias de la obra para su venta, alquiler o préstamo, o
bien cualquier otra forma de comercialización.
4)�Comunicación�pública. El extenso artículo 20 de la LPI se dedica a la descripción de lo que debe entenderse por comunicación pública. El legislador penal se encuentra hoy ante un mundo tecnológico de enorme extensión (desde
el CD hasta Internet). La LPI aborda el loable pero vano intento de describir
todos los modos imaginables de comunicar una creación artística (comunicaciones físicas y directas, eléctricas, radiadas o televisadas, por vía inalámbrica
o por satélite, etc.).
Comunicación es cualquier modo eficaz de transmisión de la idea artística, literaria o científica, o de la interpretación o ejecución.
El artículo 20 LPI excluye las comunicaciones dentro del ámbito estrictamente doméstico, lo cual ha suscitado algunos problemas en relación con los llamados vídeos comunitarios y hoteleros, pero en lo penal ambas actividades
quedan fuera de la exigencia de difusión al público, ya que se trata de comunicaciones a un número siempre restringido de personas.
5)�Almacenamiento,�importación�y�exportación. El párrafo segundo del artículo 270 extiende las acciones típicas a las de importar, exportar y almacenar, las cuales, por su propia naturaleza, solo son concebibles en relación con
ejemplares de obras. La sustantividad propia de estas conductas existirá en
la medida en que el autor no lo haya sido también de las conductas descritas
en el párrafo primero, pues son conductas de utilización del objeto ilícito y,
por lo tanto, penadas para quien no haya actuado penalmente antes sobre el
mismo objeto.
6)�El�llamado�top�manta�y�la�Reforma�del�2010. En la Reforma del 2003, se
modificó el artículo 273 del CP a fin de intervenir en el problema de lo que
popularmente se conoce como top manta, esto, es la venta ambulante de copias
de CD o DVD que contienen música de éxito o películas de estreno reciente.
Esa conducta, según algunos, era sancionable con penas de seis meses a dos
años de prisión y multa de 12 a 24 meses. Frente a eso, otros estimaban que era
una bagatela que debía quedar fuera del derecho penal, con invocaciones al
principio de intervención mínima, al de última ratio o, haciendo hincapié en
que el término distribuir no puede extenderse hasta comprender los mínimos
comportamientos de vendedores callejeros.
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La Reforma operada en el 2010 elige un camino medio entre la impunidad
total y la prisión, y mantiene la criminalización de estas conductas (lo que
no puede aplaudirse), y así la conducta punible no se modifica. Tan solo se
incluye el presente tipo atenuado cuya aplicación descansa en dos elementos:
•
las características del culpable y
•
la reducida�cuantía del beneficio económico.
Por último, para el caso de que el beneficio no exceda de 400 euros, el hecho
se castigará como una falta de nueva creación que se incorpora al catálogo de
las faltas contra la propiedad contenidas en el artículo 623.
La referencia a las características del culpable parece que contempla aquellos
casos en que el sujeto activo delito sea ubicable en los ámbitos de la marginalidad y se emplee en estas conductas con una finalidad de pura subsistencia, lo
cual acostumbra a ser el perfil común de los inculpados por estas infracciones.
Deberán ser excluidos aquellos respecto de los que pueda demostrarse que no
se corresponden con ese perfil, sino que se hallan en posición idónea para
acometer el bien jurídico protegido con comportamientos de mayor entidad.
Debe tenerse en cuenta que, para la aplicación de la atenuación o para la calificación del hecho como falta, resulta esencial el cómputo del beneficio obtenido. En lo relativo al beneficio y su magnitud, como criterio para la apreciación del subtipo atenuado, o en su caso de la falta, dicho concepto debe prescindir para su cómputo del perjuicio producido a los titulares o cesionarios
de los derechos de la propiedad intelectual resarcible como responsabilidad
civil. Dicho de otra manera, el beneficio a efectos típicos no tiene por qué ser
congruente con el perjuicio valorable en el capítulo de responsabilidad civil,
y esto es así porque, a diferencia de lo que ocurre en el hurto o en la apropiación indebida (en que el beneficio económico obtenido por el autor y el perjuicio sufrido por la víctima son comparables), en un ataque a la propiedad
intelectual el beneficio ha de medirse en su aspecto económico; esto es: el rendimiento percibido por la actividad clandestina, al margen de la cuantía que
alcance la reparación civil. El cálculo del beneficio así entendido tendrá que
medir la cantidad o cantidades intervenidas, así como la posesión por parte
de este de dinero o bienes de procedencia no justificada o que pudieran estar
relacionados con el delito.
1.2.3. Tipo subjetivo y autoría
1)�Tipo�subjetivo. El objeto de la intención del autor o contenido del dolo
del autor no son ya los derechos de autor, sino que es la reproducción, plagio,
comunicación, etc., de modo que ya no se tiene que exigir una orientación
de la voluntad hacia un derecho espiritual de otro, sino solo hacia una acción
material concreta y plasmada en hechos.
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Se precisa la conciencia de la ajenidad y el autor ha de obrar con ánimo de
lucro.
2)�Autoría. Algunos problemas pueden presentarse en relación con el régimen
de la autoría en este delito. Algunas de sus modalidades (reproducción, plagio...), en relación con algunos objetos (obras literarias) conformarán delitos
cometidos por medios de difusión mecánica. Lo mismo sucede con conductas
de comunicación pública (de obras musicales, cinematográficas, teatrales), que
también pueden ser realizadas a través de medios de difusión. En tales casos,
no hay inconveniente en aceptar, como en su lugar se dijo, la aplicabilidad
del régimen de selección de responsables establecido en el artículo 30 del CP
para los delitos cometidos a través de medios de difusión mecánica.
Por otra parte, estos delitos se presentan legalmente bajo la forma de simple
actividad. Ello hace imaginable la coautoría, pero no la participación. Tampoco existe espacio técnico para las formas imperfectas de ejecución.
3)�La�protección�especial�de�los�programas�de�ordenador. El último número
del artículo 270 del CP dedica una específica protección a los programas de
ordenador, incriminando aquellas conductas que se dirigen a inutilizar o neutralizar los medios de protección de los programas de ordenador. La inclusión
del precepto en nuestro derecho es consecuencia de la Directiva 91/250/CEE,
de 14 de mayo, desarrollada en los artículos 95 a 104 de la LPI.
La protección dispensada en este precepto a los programas de ordenador se
amplía desde la reforma del 2003 a "cualquiera de las de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este
artículo".
Técnicamente, debe advertirse que las conductas descritas constituyen en puridad actos preparatorios elevados a la categoría de delitos. Conforman un caso más de adelantamiento de la barrera de punibilidad.
1.2.4. Tipos cualificados, consecuencias accesorias y
responsabilidad civil
1)�Tipos�cualificados
Los tipos cualificados se describen en el artículo 271 del CP, que establece una
cualificación cuádruple:
a)� La� especial� trascendencia� del� beneficio. El beneficio que se menciona
aquí es el obtenido mediante la difusión comercial del objeto ilícito, sea cual
sea éste, y, lo que es más importante, sin necesidad de que el titular de los
derechos haya sufrido un perjuicio correlativo.
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Así pues, se castiga más el negocio injusto que el daño, y por eso la base de
Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial
Copias almacenadas
determinación de la cualificación es tan solo el buen negocio del autor del de-
No se puede computar el valor
de las copias ilícitas descubiertas, pero todavía no vendidas
(que en cambio era el criterio
admitido por el artículo 534
bis b-2-a del CP, para el cual
lo determinante era la existencia de esos objetos, aunque no
se pudiera demostrar que habían servido para obtener ganancias).
lito, con independencia de la cantidad de copias o del valor de las mismas, beneficio que, además, ha de haberse obtenido realmente. Por otra parte, el criterio cualificador empleado por el Código anterior parecía estar especialmente
pensado para los almacenistas, elección a todas luces injustificada.
b)�La�especial�gravedad�del�daño�causado. Los tipos básicos de este delito
son, como en su lugar indicamos, de simple actividad. Pero esta modalidad
cualificada parte de la efectiva producción de un resultado de daño patrimonial. Como siempre sucede con esta clase de cualificaciones, será más o menos
difícil demostrar que el dolo abarcó esa contingencia o pudo serle patente al
autor del hecho la cantidad y volumen económico de los quebrantos efectivos
sufridos por la víctima del delito.
La cualificación alude al daño, en lugar de al perjuicio, lo cual induce a confusiones, pues el propio derecho penal utiliza los conceptos de daño y de perjuicio con una significación diferente2:
•
los daños son los materialmente ya producidos, pero
•
los perjuicios pueden abarcar también al lucro cesante y a los llamados
perjuicios morales.
Ante esta realidad normativa, solamente caben dos opciones:
•
entender por daño cualquier clase de perjuicio, prescindiendo así del significado que la palabra pueda tener en el campo de la responsabilidad civil, o bien
•
someterse a esa significación, en cuyo caso la cualificación que comentamos solamente se podrá fundamentar en los quebrantos efectivos sufridos
por la víctima del delito.
c) Que el culpable perteneciere a una organización�o�asociación, etc., que
tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de
propiedad industrial.
d) Que se utilice a menores�de�18�años para cometer estos delitos.
2)�Responsabilidad�civil
Un régimen especial (que se aparta del ordinario del Código penal) se establece para la responsabilidad civil conforme a lo dispuesto en el artículo 272. De
acuerdo con ello, se aplicarán las más específicamente adecuadas a la naturaleza del dueño y del perjuicio que contiene la LPI.
(2)
Cfr. arts. 110-2.° y 110-3.° CP, y
también en el art. 272-1.°.
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Al igual que sucede en el delito de calumnia y en el de injuria3, la reparación
civil del daño causado incluye la posibilidad de que la sentencia condenatoria se publique a costa del condenado. En el artículo 272 se regula como una
posibilidad de la que dispone el tribunal. En cambio, el artículo 216 establece
que las partes (ambas) pueden solicitarlo, o que el tribunal no puede decidirlo
sin oír a las partes. Hay, por lo tanto, matices diferenciadores entre uno y otro
sistema. Bien es cierto que se trata de delitos de naturaleza muy diferente, y
puede incluso suceder que en un delito contra el honor (delito privado, por
otra parte) el perjudicado no desee que la sentencia se publique. Un delito
contra la propiedad intelectual, que también se persigue previa denuncia del
agraviado, ha de permitir asimismo a la parte perjudicada formular esa solicitud, aunque no lo diga expresamente el precepto.
Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial
(3)
Art. 216.
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2. Los delitos relativos a la propiedad industrial
La sección 2.ª del capítulo XI se dedica a los delitos contra la propiedad industrial. Esta clase de propiedad tiene una definición antigua en el artículo 1 del
Estatuto de la propiedad industrial del 30 de abril de 1930, que la define como
"la que adquiere por sí mismo el inventor o descubridor con la creación o descubrimiento de cualquier invento relacionado con la industria, y el productor, fabricante o comerciante con la creación de signos especiales con los que aspira a distinguir de los similares
los resultados de sus trabajos".
Es una definición un tanto imprecisa, que no contempla aspectos tan importantes como la necesidad y función del Registro y otros. Por otra parte, en
relación con el contenido de los tipos de delito que aquí se reúnen, veremos
cómo es preciso buscar justificaciones adicionales.
Los tipos de delitos son muy dependientes de la legislación extrapenal sobre
la materia, que es la prioritaria en la regulación de la tutela de la propiedad
industrial. En este sentido, hay que tener presentes la Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad de 1986 (LPMU), la Ley de Marcas de 7 de diciembre del 2001 (LM), y las normas aún vigentes del Estatuto sobre propiedad
industrial, relativas a los modelos y dibujos industriales y artísticos.
Es preciso, por otra parte, destacar que en la razón de ser de estos delitos no se
encuentra solamente la tutela de unos derechos legítimos, sino también la de
un elemento que permite el buen funcionamiento del mercado y de las relaciones entre los que concurren. La desprotección de la propiedad industrial es
incompatible con una competencia ordenada, contemplada en el plano de las
relaciones entre los que acuden al mercado ofreciendo productos o servicios.
Pero también interesa a los consumidores poder confiar en marcas, productos,
modelos, etc. Por lo tanto, estamos ante un bien jurídico pluridimensional,
en el que se mezclan lo individual, lo económico-empresarial y lo social. Todo
eso, ciertamente, se sitúa tras su esencia que es el derecho de uso o de explotación exclusiva de los objetos de propiedad industrial registrados de acuerdo
con la legislación de patentes y marcas. Desde la reforma operada por la Ley
Orgánica 15/2003, se protegen también en este grupo de delitos las obtenciones vegetales.
Por último, la Reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010 modificó los
párrafos 1 y 2 del artículo 274 del Código penal. En el 274 sustituyó el verbo
utilizar por el de usurpar, término mucho más preciso por contener en sí mismo
una mayor significación antijurídica. Además, se suprimía el párrafo final del
artículo que introdujo la LO 15/03 y ha sido fuente de confusiones, porque
incluía, entre las conductas punibles, la de importar de países ajenos a la UE
productos de origen lícito, esto es, fabricados con autorización del propietario
Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial
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de la marca pero en un tercer país, pese a lo cual, al importarlos a España
sin la autorización del titular del derecho de distribución de los productos en
España, podía ser castigado. De ese modo, se castigaba una conducta que en
sí misma había sido respetuosa con los derechos del titular de la marca.
Con idéntico propósito que para las infracciones de la propiedad intelectual
(evitar el castigo de conductas insignificantes), se añade un párrafo referido a
la venta callejera y ambulante de productos�de�imitación (bolsos, pañuelos,
relojes etc.) que se incorpora como tipo atenuado.
En cuanto al orden de la sección tenemos:
1) El artículo 273 se dedica a las patentes de invención, modelos de utilidad,
modelos y dibujos industriales y artísticos y topografías de productos semiconductores.
2) El artículo 274, a los signos distintivos (marcas de productos o servicios,
nombre comercial y rótulo de establecimientos; también se incluyen las obtenciones y variedades vegetales registradas.
3) El artículo 275 a las denominaciones de origen e indicaciones geográficas.
Dice así:
4) El artículo 276 fija los criterios de determinación y agravación de la pena.
5) El artículo 277 se destina (incomprensiblemente) a la tipificación de la divulgación de patentes secretas, lo cual se escapa del sentido de la propiedad
industrial, puesto que aquí ya no se protegen derechos de uso y explotación
sino los intereses vinculados con la defensa nacional, y es en esa parte del Código (delitos contra los intereses de la defensa nacional) donde debiera estar
ubicado.
2.1. La protección penal de los derechos sobre invenciones e
innovaciones tecnológicas
Art. 273 del CP
"1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses
el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de una patente
o modelo de utilidad y con conocimiento de su registro, fabrique, importe, posea, utilice,
ofrezca o introduzca en el comercio objetos amparados por tales derechos.
2. Las mismas penas se impondrán al que, de igual manera, y para los citados fines, utilice u ofrezca la utilización de un procedimiento objeto de una patente, o posea, ofrezca,
introduzca en el comercio, o utilice el producto directamente obtenido por el procedimiento patentado.
3. Será castigado con las mismas penas el que realice cualquiera de los actos tipificados en
el párrafo primero de este artículo concurriendo iguales circunstancias en relación con
objetos amparados en favor de tercero por un modelo o dibujo industrial o artístico o
topografía de un producto semiconductor".
Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial
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Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial
Son diferentes los objetivos que se persiguen con la punición de las conductas descritas en este artículo. Veámoslos por separado en los subapartados siguientes.
2.1.1. La protección penal de las patentes y los modelos de
utilidad
Los dos primeros párrafos del artículo 273 del CP se dedican a tutelar las patentes y los modelos de utilidad. El artículo 1 de la Ley de Patentes y Modelos
de Utilidad considera las patentes de invención y los modelos de utilidad como títulos de propiedad industrial. Las definiciones de lo que son las patentes
y los modelos se encuentran fuera de la ley penal, en la legislación correspondiente y ya antes citada.
La patente puede definirse como una invención susceptible de aplicación industrial. El punto nuclear es precisamente el concepto de invención, pues si bien podría entenderse, de un modo un tanto simplista,
que es lo totalmente nuevo, eso daría lugar a excesos absurdos.
No es nuevo todo lo que esté ya en el dominio de la ciencia y de la técnica;
pero puede ser tenido como nuevo aquello que, aun pudiendo llegar a ser conocido en abstracto, no ha sido precisado y desarrollado a causa de las dificultades que encerraba. Hay que reconocer que alguien produce un invento;
por lo tanto, cuando crea un producto o un procedimiento antes inexistente y
que no se podía derivar fácilmente del estado de los conocimientos. Con esas
condiciones, podrá ser objeto de la patente y disfrutar de una protección de
exclusividad durante veinte años.
Según el artículo 143 de la LPMU, pueden tenerse como modelo de utilidad y por lo
mismo merecer el certificado de protección correspondiente "las invenciones que, siendo
nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación".
En una gradación de la "calidad como invento", es claro que es de mayor importancia la patente que el modelo de utilidad.
La inscripción registral y otras condiciones para la conducta típica
La protección penal de patentes y modelos de utilidad solamente cabe frente
a objetos�registrados. De esta forma, la ley penal se adecua a los presupuestos
de protección civil, ya que la patente y el modelo de utilidad solo generan
derechos de exclusividad a partir de su inscripción registral.
La otra condición es la ausencia�de�consentimiento por parte del titular de
los derechos, titularidad que no tiene exclusivamente el inventor, sino cualquier titular registral del derecho de propiedad industrial, ya sea el inventor,
Lectura complementaria
Respecto a las patentes, podéis leer el artículo 1 LPMU.
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el derechohabiente o el cesionario. Esta persona física o jurídica es quien tiene
el derecho de exclusiva y, en consecuencia, solo ella puede consentir el uso
o la explotación del objeto producto de un derecho de patente o del modelo
de utilidad, cuya titularidad le ha sido conferida, impidiendo de esta forma la
relevancia penal de las conductas referidas.
Conductas típicas
Los dos primeros párrafos del artículo 273 del CP contienen todas las modalidades de ataque penalmente relevantes:
•
Si se trata de objetos amparados por los derechos de patente o modelo de
utilidad, las conductas típicas son fabricar, importar, tener, utilizar, ofrecer
e introducir en el comercio.
•
Si el objeto material es un procedimiento objeto de patente (los modelos
de utilidad no pueden tener como objeto un procedimiento), los comportamientos se reducen a utilizar u ofrecer su uso.
•
Si la acción se dirige a un producto directamente obtenido por el procedimiento patentado, merecen una sanción penal la posesión, el ofrecimiento, la introducción en el comercio y la utilización de este producto.
Según opinión unánime, las conductas que se tipifican son exactamente aquellas que afectan a los derechos que la legislación mercantil reconoce a los titulares (antes mencionados) de derechos de propiedad industrial.
Cuestión diferente es que se olvide, una vez más, el principio de ultima ratio,
y se abra la posible aplicación de la ley penal para conductas que aún están
lejos de haber ofendido derechos de propiedad industrial, como sucede con
la criminalización del ofrecimiento de uso de un procedimiento objeto de una
patente. El argumento de que la finalidad del autor es lesionar esos derechos
(que el autor tenga una finalidad industrial o comercial) es insuficiente.
2.1.2. Los modelos o dibujos industriales y artísticos y las
topografías de productos semiconductores como objetos de
la protección penal
El artículo 273.3 del CP se ocupa de extender, expresamente, la tutela penal
a otros derechos de propiedad industrial diferentes de las patentes y los modelos de utilidad: modelos o dibujos industriales artísticos o topografía de un
producto semiconductor.
Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial
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El artículo 182 del Estatuto de la propiedad industrial recoge qué son dibujos�o
modelos�industriales. Según este, es modelo industrial todo objeto que pueda
servir de tipo para la fabricación de un producto, y que pueda definirse por su
estructura, configuración, ornamentación o representación.
No tiene por qué ser "inventos", en lo que jurídicamente supone ese concepto.
Son desarrollos a partir de un modelo originario (tipo) orientados a la fabricación de un producto, de modo que tenga características específicas que permita diferenciarlo de otros derivados del mismo tipo. Los dibujos industriales
no derivan de ningún modelo o tipo, sino que son "toda disposición o conjunto de líneas o colores, o líneas y colores, aplicables con un fin comercial
a la ornamentación de un producto, empleándose cualquier medio manual,
mecánico, químico o combinados".
Finalmente, tenemos los dibujos�artísticos, que son complementos ornamentales de objetos, y que el artículo 190 del Estatuto de la propiedad industrial
define como aquellos que "constituyendo una reproducción de una obra de
arte, se exploten con un fin industrial".
Es diferente, por su sentido y objeto, la protección penal de los productos semiconductores. Estos son componentes electrónicos, pertenecientes al ámbito
de la microelectrónica y aptos para realizar tareas de transmisión, recepción,
resistencias, etc. La descripción reglamentaria de esos objetos se encuentra en
el artículo 1.1 de la Ley 11/1988, de 3 mayo, de Protección Jurídica de las Topografías de los Productos Semiconductores. El artículo 1.2 de la misma ley
aclara lo que son sus topografías, que en esencia son los formatos o diseños
del producto semiconductor. La incorporación al Código penal de una específica tutela para estos productos, ampliando y sustituyendo a la anterior tutela
meramente administrativa (además de la tutela civil, como ocurre con las patentes y marcas) obedece a la apreciación de que se trata de importantes componentes industriales que encierran un valioso trabajo de creación y diseño.
2.2. La protección penal de la marca y el nombre comercial
El artículo 274 del CP se dirige a la protección de un grupo de derechos que
son esenciales para la actuación en el mercado, la adquisición de una fama
industrial o comercial y la participación en la competencia. Por otra parte, en
la veracidad y legitimidad de los signos distintivos del empresario o de la empresa, del establecimiento o identificadores de los productos entran también
los legítimos intereses de consumidores y usuarios. Ahora bien, no estamos
ante delitos contra los derechos de los consumidores ni tampoco contra la libre competencia, aunque esos bienes vengan indirectamente afectados, sino
ante delitos específicos contra unas modalidades de la propiedad industrial,
que por eso mismo participan de las notas esenciales de estas infracciones (registro, etc.).
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La intervención penal se encuentra en el artículo 274 (reformado, por cierto, por la LO
5/2010) que dispone:
"1. Será castigado con las penas de seis meses a dos años de prisión y multa de doce a
veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del
titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de
marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro
modo usurpe un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, para distinguir los
mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el
derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. Igualmente, incurrirán en la
misma pena los que importen estos productos.
2. Las mismas penas se impondrán al que, a sabiendas, posea para su comercialización o
ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el
apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular
de los mismos, aun cuando se trate de productos importados.
No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del
culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 276, el juez podrá imponer la pena de multa de tres
a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. En
los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el hecho
como falta del artículo 623.5.
3. Será castigado con la misma pena quien, con fines agrarios o comerciales, sin consentimiento del titular de un título de obtención vegetal y con conocimiento de su registro,
produzca o reproduzca, acondicione con vistas a la producción o reproducción, ofrezca
en venta, venda o comercialice de otra forma, exporte o importe, o posea para cualquiera de los fines mencionados, material vegetal de reproducción o multiplicación de una
variedad vegetal protegida conforme a la legislación sobre protección de obtenciones vegetales.
4. Será castigado con la misma pena quien realice cualesquiera de los actos descritos en
el apartado anterior utilizando, bajo la denominación de una variedad vegetal protegida,
material vegetal de reproducción o multiplicación que no pertenezca a tal variedad".
2.2.1. Las marcas
Para quien ofrece en el mercado un producto y quiere individualizarlo, lo principal ha de ser la marca con la que ese producto será reconocido, solicitado y
valorado. La marca asociada a un buen producto genera confianza y con ello
clientela, y es la bandera de identidad en el mercado.
La Ley 32/1988, de 10 noviembre, de Marcas (LM) define en su artículo 1 la marca como
"todo signo o medio que distinga o sirva para distinguir en el mercado productos o servicios de una persona, de productos o servicios idénticos o similares de otra persona".
Pueden diferenciarse clases de marcas siguientes:
1)�Individuales�o�colectivas. Estas últimas son las registradas por asociaciones de productores, fabricantes, comerciantes o prestadores de servicios "para
diferenciar en el mercado los productos o servicios de sus miembros de los
productos o servicios de quienes no forman parte de dicha asociación" (art.
58 LM).
Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial
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2)�Marcas�de�garantía que describe el artículo 62 de la LM. Según esta, son
"el signo o medio que certifica las características comunes, en particular la
calidad, los componentes y el origen de los productos o servicios elaborados o
distribuidos por personas debidamente autorizadas y controladas por el titular
de la marca" (art. 62 LM).
3)�Marcas�internacionales. Quien desee registrar y proteger una marca a escala internacional y no solo en España, deberá inscribirla en el Registro Internacional de Marcas (arts. 73 y 74 LM).
4)�Marcas�derivadas, a las que se refiere el artículo 9.1 LM para identificar a
"las que se soliciten por el titular de otra anteriormente registrada para idénticos productos o servicios en las que figure el mismo distintivo principal, con
variaciones no sustanciales del mismo o variaciones relativas a sus elementos
accesorios".
2.2.2. El nombre comercial y el rótulo
El nombre�comercial es el segundo de los signos distintivos regulados en la
Ley de Marcas.
Art. 87 LM
"Se entiende por nombre comercial todo signo susceptible de representación gráfica que
identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás
empresas que desarrollan actividades idénticas o similares".
Su diferencia fundamental con la marca es que el nombre comercial sirve para
distinguir entre personas físicas y jurídicas –prescindiendo de lo que ofrezcan
en el mercado– aunque por supuesto que ese nombre también tiene un valor
de mercado, y no solo identificatorio, hasta el punto de que muchas ocasiones
marca y nombre son la misma cosa, si bien en ese caso será preciso el doble
registro. El registro del nombre comercial es potestativo, pero si no se efectúa
(art. 78.1 LM), no se accederá al derecho exclusivo para usarlo en el tráfico
mercantil.
En cuanto al rótulo, hay que advertir que no es preciso que esté registrado,
lo cual no quiere decir que carezca de protección jurídica, pues el uso de un
rótulo ajeno puede suponer una infracción de la Ley 3/1991, de 10 de enero,
de Competencia Desleal.
2.3. La inscripción previa y la falta de consentimiento
El artículo 274 CP condiciona la tutela penal de los signos distintivos a la
previa inscripción registral y a la ausencia de consentimiento de su titular. Es
evidente que la tutela penal solo alcanza a las marcas registradas, sin perjuicio
Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial
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Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial
de que una marca usada pero no registrada, al igual que una de las llamadas
"marcas notorias" (art. 8.2. LM) que sea indebidamente usurpada, puede dar
lugar a una reclamación ante la jurisdicción civil.
También se repite una constante en todos estos delitos: que no exista consentimiento ni expreso ni tácito del titular del derecho sobre el signo distintivo.
Hay que recordar que las marcas registradas o en vías de serlo pueden ser transmitidas (vendidas, cedidas, arrendadas temporalmente como licencias temporales) a la totalidad o a una parte del territorio español, pudiendo ser exclusivas o no exclusivas.
2.4. Las conductas prohibidas
El número 1 del artículo 274 castiga "la reproducción, imitación, modificación
o utilización de cualquier otro modo" de un signo distintivo idéntico o confundible con el registrado, para distinguir los mismos o similares productos,
servicios, actividades o establecimientos. La doctrina ha criticado el excesivo
volumen de conductas que pueden caber en una fórmula tan laxa, que ni siquiera se limita exigiendo alguna clase de incidencia significativa en el mercado o en el tráfico económico. Alguna conducta, como la de modificación,
resulta más incomprensible si se repara en que ni siquiera figura en la Ley de
Marcas como una prohibición ligada al derecho de exclusiva.
La única manera de reducir el excesivo radio de acción pasa por recordar las
exigencias del principio de ofensividad, y, en su virtud, exigir que se pueda
comprobar que esa conducta ha tenido un impacto en el mercado en perjuicio
del titular de la marca, lo que se traduce en la comprobación de que alguien
ha podido lograr confundir a consumidores y beneficiarse con ello. Así lo entiende también la jurisprudencia.
También se establece la punibilidad de la importación no autorizada de productos en los que se haya falseado o usurpado cualquiera de sus signos distintivos, con independencia de que en el lugar de origen se haya permitido esa
conducta.
2.5. La protección penal de las obtenciones vegetales
La Ley Orgánica 15/2003 introdujo en este artículo (mejor hubiera sido dedicar
al tema un precepto específico) la tutela penal de las obtenciones�vegetales.
Con ello, se satisfacía una legítima reclamación de las empresas agrícolas, que
también incidía en los derechos e intereses de los consumidores de productos
agrarios. No se comprendía cómo el legislador se había acordado de ampliar el
abanico de objetos merecedores de protección penal, como eran los semiconductores, olvidando a las obtenciones vegetales.
Consulta recomendada
Sobre el principio de ofensividad, ved STS 6 de mayo de
1992 (RJ 1992, 4314); STS 22
de enero de 1988 (RJ 1988,
436); ved también, SSTS 3
de junio de 1987 (RJ 1987,
4487); 30 de octubre de 1987
(RJ 1987, 7636); 13 de octubre de 1988 (RJ 1988, 7909);
9 de junio de 1989 (RJ 1989,
5072); 8 de noviembre de
1989 (RJ 1989, 8596); 2 de
febrero de 1990 (RJ 1990,
1047); 5 de noviembre de
1992 (RJ 1992, 8896); 22
de julio de 1993 (RJ 1993,
6352), entre otras.
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Como obtenciones vegetales se comprenden las creaciones, incluidas las
invenciones, en el campo de la botánica y, en particular las variedades
vegetales, sobre las que su titular dispone de un derecho de exclusión
que le reserva su explotación económica y le faculta para impedírsela
a terceros no autorizados. Se trata de productos derivados, o si se prefiere, productos que son frutos de una determinada tecnología agrícola
orientada a la consecución de mejoras de toda clase (calidad, duración,
aspecto, forma, seguridad sanitaria).
Todo ello ha sido conseguido en laboratorios específicos, gracias a esfuerzos
científicos y económicos. Con ello, lógicamente, aumenta la competitividad
de los productos y de la renta de los agricultores, objetivo que persigue, como
indica su Exposición de Motivos, la Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen
jurídico de la protección de las obtenciones vegetales.
La necesidad de tutelar ese trabajo y sus resultados explica la decisión, tardía,
del legislador.
A tal fin, el apartado tercero del artículo 274 del CP prevé que:
"Será castigado con la misma pena quien, con fines agrarios o comerciales, sin consentimiento del titular de un título de obtención vegetal y con conocimiento de su registro,
produzca o reproduzca, acondicione con vistas a la producción o reproducción, ofrezca
en venta, venda o comercialice de otra forma, exporte o importe, o posea para cualquiera de los fines mencionados, material vegetal de reproducción o multiplicación de una
variedad vegetal protegida conforme a la legislación sobre protección de obtenciones vegetales".
En el apartado 4.° se establece también que:
"Será castigado con la misma pena quien realice cualesquiera de los actos descritos en el
apartado anterior utilizando, bajo la denominación de una variedad vegetal protegida,
material vegetal de reproducción o multiplicación que no pertenezca a tal variedad".
Se aprecia fácilmente que se trata de tipos�absolutamente�vinculados�a�la
legislación� extrapenal, como sucede con todos los tipos de delitos contra
la propiedad industrial. En este caso, las leyes decisivas son las relativas a la
protección�de�obtenciones�vegetales, como indican el propio artículo 274-3.
° y, esencialmente, la Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de protección de las obtenciones vegetales. Esa ley se destina al reconocimiento y
protección del derecho del obtentor de una variedad vegetal nueva, amparada por un título de obtención vegetal (art. 1), entendiéndose por variedad lo
específicamente previsto en dicha ley (art. 2) y siendo de aplicación a todos
los géneros y especies vegetales, incluidos los híbridos de géneros o especies
(art. 4). El obtentor es la persona que haya creado o descubierto y desarrollado
una variedad.
A esa fundamental vinculación normativa hay que añadir otros instrumentos
normativos internacionales que deben ser tenidos en cuenta, como el Convenio Internacional para la Protección de Obtenciones Vegetales hecho en París,
el 2 de diciembre de 1961, el Acta Adicional, hecha en Ginebra, el 10 de no-
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viembre de 1972 (Instrumento de Adhesión de 21 de marzo de 1980) y por el
Convenio de 19 de marzo de 1991. En cuanto a la Unión Europea, hay que
tener presente el Reglamento 2100/94, del Consejo, de 27 de julio de 1994,
relativo a la protección comunitaria de las obtenciones vegetales. También se
ha de contar con la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 6 de julio de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, que abarca las invenciones cuyo objeto sean variedades vegetales
patentables, las cuales han de ser protegidas como propiedad industrial.
2.6. La protección penal de las denominaciones de origen y las
indicaciones geográficas
El artículo 275 del CP dispone la misma pena que se prevé para los supuestos
anteriores, el derecho de uso exclusivo de unos especiales signos distintivos:
•
Las denominaciones�de�origen, que además de ser una indicación de la
procedencia geográfica, expresa cualidades o características particulares de
un producto o servicio vinculadas precisamente al lugar geográfico de procedencia.
•
Las indicaciones�geográficas representativas de una cualidad determinada, que se utiliza para advertir que un producto o servicio procede de un
país, región o localidad que tiene reconocidas virtudes en la producción
de ciertos artículos.
A diferencia de lo que sucede con los otros delitos anteriores, las remisiones
normativas no son solamente a normas de derecho privado, sino también a
normas de derecho público, entre otros motivos porque en estos casos (por
ejemplo, falsear la denominación de origen) entran en juego también los intereses de los consumidores, en igual o mayor medida que la de los que ofrecen productos.
En cuanto a la normativa extrapenal destaca, entre otros, el Estatuto del vino
de 1970, parcialmente derogado por la Ley 24/2003, de 10 de julio de la Viña y
del Vino. La nueva ley sustituyó al estatuto en todo lo relativo al vino y demás
productos derivados de la uva. Continúan en vigor, sin embargo, las normas
allí contenidas referentes a otros productos agroalimentarios diferentes a los
citados. En relación con los productos agroalimentarios no vinícolas, debe tenerse presente el RD 728/1988, de 8 de julio, por el que se establece la normativa a que deben ajustarse las Denominaciones de Origen Genéricas y Específicas de productos alimentarios no vínicos (ámbito en el que encontramos la
polémica sobre el alcance de la protección penal a las denominaciones de origen genéricas, que ha venido negándose por parte de la doctrina mayoritaria;
fijaos en que el tipo penal no recoge esta distinción, refiriéndose únicamente
a las denominaciones de origen, en línea con la normativa comunitaria). Fi-
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nalmente, en el ámbito comunitario, el marco normativo básico se encuentra
en el Reglamento (CEE) 1081/1992, de 14 de julio, relativo a la protección de
las denominaciones de origen e indicaciones geográficas de procedencia.
La conducta típica consiste en utilizar en el tráfico económico, sin estar autorizado, una denominación de origen o una indicación geográfica, representativa de una cualidad determinada, protegidas legalmente. Ahora bien, es preciso
que se genere confusión�en�el�consumidor�potencial. Por lo tanto, se podrá
excluir la intervención penal cuando la indicación de origen sea inverosímil.
Para afirmar el dolo, es necesario que el autor del hecho sea consciente
de que la denominación de origen que incluye en su producto, sin ser
cierta, o la procedencia geográfica también falsa, son conceptos protegidos legalmente.
2.7. Las cualificaciones del art. 276
Con la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, se introdujeron tipos cualificados
para todos los delitos contra la propiedad industrial. La pena se cualifica si
el beneficio obtenido posee especial trascendencia económica o, aunque no
pueda ser demostrable el beneficio obtenido por los autores del delito, sí puede
ser calculable el daño�patrimonial�potencial, tomando como criterio el valor
de los objetos producidos ilícitamente, o bien la especial importancia de los
perjuicios ocasionados.
Como ya se ha comentado a propósito del top manta, es difícil demostrar la
relación entre objetos ilícitamente producidos y el perjuicio patrimonial sufrido, ya que la pérdida de beneficios puede deberse a la presencia en el mercado de imitaciones, pero también puede obedecer a otras causas, dado que la
compra de una imitación barata no es la prueba de que quien lo hace hubiera
comprado también el objeto auténtico y más caro.
La otra cualificación viene dada por la pertenencia a redes dedicadas a atentados masivos contra la propiedad industrial, y la pena se agrava si el culpable
perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio,
que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad industrial.
2.8. La protección penal de las patentes secretas
En su momento, ya se dijo que esta especie delictiva descrita en el artículo
277 estaría mejor ubicada entre los delitos contra�la�seguridad�o�defensa�nacional, puesto que la afectación de esa defensa se incluye como elemento determinante de la apreciación del delito, pues consiste en la divulgación intencionada de la invención objeto de una solicitud de patente secreta, en contra-
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vención a lo que dispone la legislación de patentes, siempre que esta sea en
perjuicio de la defensa nacional. Es fácil comprender que la divulgación de
una patente secreta de interés para la defensa nacional podría tipificarse también como delito de descubrimiento y revelación de secretos e informaciones
relativas a la defensa nacional de los artículos 598 y siguientes del CP.
Solo se castigará la conducta cuando la divulgación de la invención objeto
de una solicitud de patente secreta infrinja los deberes de secreto impuestos
legalmente por los artículos 119 y siguientes de la Ley de Patentes de Utilidad
y Modelos de Invención. Hay que partir de que las solicitudes de patente se
mantienen en secreto durante un periodo de dos meses a partir de su presentación, que puede prorrogarse hasta cinco meses cuando la invención sea de
interés para la defensa nacional. Esto puede dar lugar a la tramitación secreta
de la solicitud de patente y el deber de secreto para el solicitante o el titular
respecto a personas no autorizadas. Incluso puede llegar a concederse el derecho de patente manteniéndose esta en régimen de secreto. Basta con que
pueda considerarse que la divulgación puede afectar a los intereses de la defensa nacional. Por eso mismo es imaginable que el autor del delito pueda ser el
propio titular o solicitante de la patente, pues los intereses que se protegen
exceden al ámbito de los que les son propios.
La última observación abre la posibilidad de concurso ideal de delitos entre
los artículos, conjuntamente, 277 y 273 del CP, en caso de que no sea el titular
o solicitante del registro quien infrinja el deber de secreto, sino un tercero;
éste podría atentar contra el derecho de propiedad industrial del que quería
registrar y a la vez atentar contra los intereses de la defensa nacional.
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Ejercicios de autoevaluación
1. El objeto de la acción en el delito que recoge el artículo 270 son...
a)�las obras musicales.
b)�las versiones musicales
c)�las obras literarias, artísticas y científicas.
2. El objeto de protección del tipo básico contra la propiedad intelectual son las obras, pero
también...
a)�la reproducción y el plagio de estas obras.
b)�la transformación, la interpretación o la ejecución de las obras.
c)�su reproducción en gran cantidad.
3. La conducta típica del delito recogido en el primer párrafo del artículo 270 del CP se
describe como...
a)�importación y exportación.
b)�almacenamiento y fabricación.
c)�reproducción, plagio, distribución y comunicación pública.
4. En el tipo básico del delito contra la propiedad intelectual, el ánimo de lucro integra...
a)�una causa específica de agravamiento.
b)�un elemento subjetivo del hecho injusto que ya está recogido en el tipo básico.
c)�una causa de atenuación en el caso de que se haya obtenido un beneficio inferior a los
400 euros.
5. Las causas específicas de agravación en los delitos contra la propiedad intelectual son,
entre otras,
a)�el ánimo de lucro y la gravedad especial de daño causado.
b)�la gravedad especial del daño causado y la situación económica en que se deja al autor.
c)�la especial trascendencia económica del beneficio obtenido y la gravedad especial del daño
causado.
6. En los delitos contra la propiedad industrial, el consentimiento del titular de los derechos
integrantes de esta propiedad excluye...
a)�la tipicidad de la conducta.
b)�la antijuridicidad de la conducta.
c)�la imputabilidad del autor del delito.
7. El artículo 273 del CP tutela...
a)�los derechos sobre patentes secretas.
b)�las marcas de productos y servicios y el nombre comercial.
c)�los derechos sobre patentes, modelos de utilidad, topografías de productos semiconductores y modelos y dibujos industriales o artísticos.
8. El elemento subjetivo del injusto que debe integrar el tipo subjetivo del delito previsto en
el artículo 273 del CP es...
a)�la finalidad de obtener un beneficio económico superior a los 600 euros.
b)�la finalidad industrial o comercial que guía al autor.
c)�la finalidad de perjudicar a un tercero.
9. Los signos distintivos del empresario que protege el artículo 274 del CP son...
a)�las marcas y los nombres comerciales.
b)�las topografías de productos semiconductores.
c)�las patentes secretas.
10. El presupuesto de tipicidad del ilícito contenido en el artículo 274 del CP es...
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a)�la similitud de la marca imitada con otra utilizada en el tráfico mercantil.
b)�la inscripción registral previa de la marca o el nombre comercial.
c)�el consentimiento del titular para la imitación.
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Solucionario
Ejercicios de autoevaluación
1.�c
2.�b
3.�c
4.�b
5.�c
6.�a
7.�c
8.�b
9.�a
10.�b
33
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Glosario
CEE f Comunidad Económica Europea.
CP m Código penal.
dibujo artístico m Dibujo que reproduce una obra de arte y que se explota con una finalidad industrial.
dibujo industrial m Cualquier disposición o conjunto de líneas o de colores, o bien de
líneas y colores, aplicable con una finalidad comercial a la ornamentación de un producto
mediante algún procedimiento manual, mecánico, químico o una combinación de estos.
EVVA f Ley 25/1970, de 2 de diciembre, por la cual se aprueba el Estatuto del vino, la viña
y los alcoholes.
LM f Ley de Marcas.
LPI f Ley de Propiedad Intelectual aprobada por RD legislativo 1/1996, de 12 de abril.
LPMU f Ley de Patentes de Utilidad y Modelos de Invención.
LTPS f Ley 11/1998, de 3 de mayo, de Protección Jurídica de las Topografías de los Productos
Semiconductores.
marca f Signo o medio que distingue en el mercado los productos o servicios de una persona de los de las otras.
modelo de utilidad m Invenciones que consisten en proporcionar una configuración,
una estructura o una constitución a un objeto, que comporta alguna ventaja prácticamente
inapreciable para su uso o su fabricación.
modelo industrial m Cualquier objeto que pueda servir de tipo para la fabricación de
un producto, y que pueda definirse por la estructura, la configuración, la ornamentación o
la representación.
nombre comercial m Signo o denominación que sirve para identificar a una persona
física o jurídica en el ejercicio de su actividad empresarial, y que la distingue de otras personas
idénticas o similares.
obra artística f Obra que puede incluirse en cualquiera de las disciplinas artísticas que
forman el catálogo de obras de arte y que se puede objetivar.
obra literaria f Obra que tiene un soporte escrito y capacidad estética suficiente para que
se pueda considerar arte. También debe ser original.
OMPI f Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.
patente f Invención susceptible de aplicación industrial no contenida en el estado de la
técnica y que, a juicio de un experto, no se pueda deducir fácilmente de este estado.
plagio m Copia o apropiación de lo más sustancial de las obras de otros.
productos semiconductores m pl Dispositivos de carácter electrónico capaces de llevar
a cabo tareas de transmisión, recepción, resistencia, etc.
rótulo de establecimiento m Signo o denominación que sirve para dar a conocer un
establecimiento al público y para distinguirlo de otros establecimientos destinados a actividades idénticas o similares.
SGAE f Sociedad General de Autores y Editores.
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Bibliografía
Bibliografía básica
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Carrasco Andrino, M. L. (1998). La protección penal del secreto de empresa. Barcelona:
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