D`Acosta, Miguel A

D'Acosta, Miguel A..
Opinión del Procurador General de la Nación..
La Cámara Federal de Apelaciones de la Ciudad de La Plata, por su sala II Penal, confirmó el fallo por el
que se condenó al acusado como autor penalmente responsable del delito de tenencia ilegítima de arma
de guerra, a la pena de cuatro años de prisión.
Contra esa sentencia interpuso recurso extraordinario el defensor oficial del acusado, el que fue
concedido a fs. 239.
El tribunal a quo sostuvo que el procedimiento de incautación del arma de calibre prohibido fue legítimo,
en tanto se ha verificado en el caso la excepción del art. 189, inc. 2° del Cód. de Proced. en lo Criminal a
la exigencia del artículo anterior sobre necesidad de orden de allanamiento para el acceso a domicilios
de particulares. Ello es así, a su juicio pese a que en la primera requisa aquel elemento no fue
encontrado, sino en la segunda, practicada horas después del mismo día, porque al ser ésta
consecuencia de aquélla, tal circunstancia "carece de significación desincriminatoria".
El apelante, que ha consentido el argumento de la legitimidad del primer acceso a la vivienda sin orden
de allanamiento por las razones dadas por los jueces, ha disentido con éstos, sin embargo, por
considerar que se trata de procedimientos con finalidades distintas. La aprehensión del delincuente
prófugo en el primer caso, y el decomiso del arma de guerra que tenía sin derecho según lo revelado por
la mujer con la que circunstancialmente convivía, en el segundo. Con esa inteligencia de la situación
creada, adujo el recurrente que este segundo ingreso no se encuentra amparado por la necesidad que
prevé el art. 189, inc. 2° de la ley procesal, por lo que la omisión de requerir la orden judicial de
allanamiento constituye violación a la garantía del domicilio privado establecida por el art. 18 de la
Constitución Nacional.
A mi modo de ver, el planteo introducido es de aquéllos a que se refiere el art. 14, inc. 3° de la ley 48,
razón por la cual el recurso es formalmente procedente.
No obstante, en lo que hace al fondo del asunto pienso que no asiste razón al recurrente. Lo considero
así porque, consentido por este último el argumento según el cual la primera penetración al domicilio de
su asistido fue legítima sin orden de allanamiento y, además, probado que se encuentra que todas las
personas que podían ejercer la facultad de oposición al segundo ingreso se hallaban detenidas al tiempo
de practicarse este último, no se advierte cuál sería la necesidad de requerir una orden judicial para la
revisación de una vivienda sobre la que la autoridad policial ejercía legal control y custodia con
intervención de un tribunal de justicia. Ello tanto más cuando la indiscutida legitimidad del primer acceso
a la finca habilitaba a los funcionarios policiales intervinientes no sólo a detener al prófugo, sino a
secuestrar todo aquel instrumento, evidencia, efecto, etc. que sirviera para acreditar la existencia de un
hecho punible descubierto con motivo de la visita o inspección domiciliaria, así como para la prueba de la
responsabilidad penal del presunto autor.
En mi opinión, pues, corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto pudo ser materia de recurso
extraordinario. -- Diciembre 4 de 1986. -- Juan O. Gauna.
Buenos Aires, enero 9 de 1987.
Considerando: 1°) Que las presentes actuaciones se iniciaron con el informe del suboficial mayor de la
Policía de la Provincia de Buenos Aires Eduardo Cuacci, quien dio cuenta a sus superiores de que el 14
de febrero de 1983, "continuando con las diligencias investigativas que se me encomendaran" y
secundado por otros tres suboficiales de su dependencia, se constituyó en la calle Monte núm. 2170 de
la localidad de Castelar, partido de Morón, donde procedió a la detención de Miguel A. D'Acosta, que a la
sazón se encontraba prófugo por haberse evadido de la Alcaidía de Neuquén el día 28 de noviembre de
1982, donde se encontraba detenido a disposición del juez en lo penal de Cutral-Co, Provincia del
Neuquén, y que también era buscado por haberse resistido mediante disparos de armas de fuego a su
detención, unos días antes de que ésta en definitiva se efectivizara. En el lugar de la detención, los
funcionarios policiales labraron un acta en la que se expresa que se constituyeron en el domicilio
indicado "donde se presume se encontraría refugiado el malviviente Miguel A. D'Acosta", con un testigo
llamado al efecto, y que inmediatamente procedieron a entrar a la vivienda "ya que la puerta principal se
encuentra abierta". Con posterioridad a la aprehensión del prófugo y de otras dos personas, se secuestró
un revólver, calibre 38 largo, con la carga completa, sin marca visible y con un número en la base de la
culata 6675, y una funda de paño con la inscripción "relojes Pomar", con cinco balas del mismo calibre.
El mismo día, a las dieciséis y cuarenta, la comisión policial se volvió a constituir en el domicilio indicado
con la detenida María T. Botegui, a raíz de manifestaciones que la nombrada habría efectuado ante los
preventores sobre la existencia de más armas (confr. declaración testimonial de fs. 64). Allí se labró una
nueva acta en la que consta que dentro de un taparrollos del dormitorio principal se encontró una cartera
color suela que contenía en su interior un revólver marca Colt, calibre cuarenta y cuatro, con seis
proyectiles intactos, que registraba en su cañonera un número "apenas legible" 41905; otro revólver
cromado calibre 38 largo, sin proyectiles, con un sello impreso con la inscripción "detective" y un número
en la base de la culata 96464; un trozo de telgopor que contenía seis balas intactas calibre treinta y ocho
corto, y una bala nueve milímetros.
2°) Que por la tenencia del revólver marca Colt, calibre 44, que se imputó a Miguel A. D'Acosta, el juez
federal de Morón, Provincia de Buenos Aires, lo condenó a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación
absoluta por igual tiempo más las accesorias del art. 12 del Cód. Penal, y costas, como autor
responsable del delito previsto por el art. 189, 3P,er> par. del Cód. Penal, sentencia que fue apelada por
la defensa y confirmada por la Cámara Federal de Apelaciones de la Ciudad de La Plata, sala II.
3°) Que contra esa decisión interpuso el defensor del condenado el recurso extraordinario del art. 14 de
la ley 48, que fue concedido. Sostiene el recurrente que la pesquisa domiciliaria realizada por las
autoridades de prevención, a raíz de la cual se secuestró el arma cuya tenencia se imputó al procesado,
constituye un acto que vulneró la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio (art. 18,
Constitución Nacional), porque en el caso los funcionarios no contaban con una orden de allanamiento
expedida por un juez, como lo exige el art. 188 del Cód. de Proced. en Materia Penal. Concluye el
defensor que establecida la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el secuestro
practicado en esa circunstancia, por lo que resulta inhábil para fundar la sentencia en él. También se
hace cargo del argumento del a quo que consideró que se había dado en el caso la excepción a la
exigencia de la orden expedida por un juez porque el imputado "es un viejo conocido de la justicia, que
se encontraba prófugo ... cuando la policía al tener conocimiento que se encontraba en un domicilio en
Castelar --y que con anterioridad se había resistido a la unidad regional interviniente mediante disparo de
armas de fuego-, procedió a introducirse sin más a dicho domicilio en procura de su detención, la que
hizo efectiva". Sobre esta afirmación expresó el recurrente que los motivos que determinan el registro
domiciliario se encuentran reducidos a dos, a saber, lograr la aprehensión de quien es buscado por la
autoridad o proceder a la búsqueda de elementos relacionados con la investigación criminal. Al respecto
argumentó que no se cuestionaba que el procedimiento en el que se produjo la detención (acta de fs. 3)
estuviera incluido en el supuesto del art. 189, inc. 2° del Cód. de Proced. en Materia Penal, pero que ello
no convalidaba la segunda inspección (acta de fs. 4), porque con ésta no se perseguía la aprehensión de
un prófugo sino el objetivo de adquirir elementos de prueba que no se encontraba cubierto por 'la
excepción de la norma antes citada, y que una vez detenido aquél, nada impedía que la autoridad policial
recabara del juez la orden pertinente. Finalmente sostuvo que tampoco existió autorización válida para el
ingreso por parte del imputado ni de las personas que cohabitaban con él.
4°) Que el agravio que formula el recurrente suscita cuestión federal bastante para la apertura de la
instancia prevista en el art. 14 de la ley 48, pues la sustancia del planteo conduce en definitiva a
determinar el alcance de la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional. En efecto, esa
norma establece que "el domicilio es inviolable ...; y una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación", de modo que el alcance de esta garantía
debe ser fijado con relación a su reglamentación (confr. doctrina de la sentencia dictada por esta Corte
"in re" F.508.XIX., "Fiorentino, Diego E. s/ tenencia ilegítima de estupefacientes", de fecha 27 de
noviembre de 1984 --Rev. LA LEY, t. 1985-A, p. 160--), y en el caso, corresponde verificar si se ha
operado la excepción a la que se refiere el art. 189, inc. 2° del Cód. de Proced. en Materia Penal, como
lo sostuvo el a quo.
5°) Que el art. 399 del referido código establece la facultad de los jueces para practicar pesquisas o
investigaciones, sea en la habitación o domicilio del procesado, o en cualquier otro lugar, "cuando
existan indicios suficientes para presumir que allí se encuentra el presunto delincuente o que puedan
hallarse objetos útiles para el descubrimiento y comprobación de la verdad"; y en concordancia con ello,
el art. 188 sienta la regla de que los funcionarios de policía deberán recabar del juez competente la
respectiva orden de allanamiento "cuando con el mismo objeto de la investigación criminal o aprehensión
del delincuente, fuere necesario penetrar en el domicilio de algún particular". A su vez, el art. 189
establece que "se exceptúa de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes: ... 2°. cuando se
introduzca en la casa un reo de delito grave a quien se persigue para su aprehensión ...".
De esas normas se sigue que los jueces tienen la facultad de disponer allanamientos de moradas sólo
por dos órdenes de razones: a) para lograr una aprehensión; y b) para la obtención de pruebas (arg. art.
399), y la policía que actúa en función judicial no puede en estos dos supuestos obrar por propia
iniciativa, sino que debe requerir del juez la correspondiente orden de allanamiento (arg. art. 188). El
recurrente no discute que la primera penetración al domicilio sin contar con esa orden judicial se haya
encontrado cubierta por la autorización del art. 189, inc. 2° del Cód. citado, pero niega que este hecho
autorizara a una nueva incursión en su morada, con un objetivo distinto al de la primera, a la que no
consideró alcanzada por esa autorización legal. Corresponde en consecuencia determinar si le asiste
razón en el punto.
6°) Que no se trata en el caso de establecer si durante un allanamiento realizado con fines de
aprehender al presunto delincuente la policía judicial se encuentra habilitada para secuestrar elementos
que puedan constituir prueba de la comisión de algún delito, sino de determinar si puede afirmarse que,
concluida esa diligencia, el domicilio ha perdido la protección constitucional como consecuencia de
aquélla, y ha quedado sujeto a cualquier nueva pesquisa que pudieran realizar los agentes de
prevención, sin necesidad de requerir una orden judicial.
Que la orden de allanamiento que regula la ley procesal, no constituye un acto por el cual el juez delega
su "imperium" en un funcionario de policía u otra autoridad, susceptible de ser utilizado
discrecionalmente por ésta, sino que por el contrario, es un mandato singular que se agota con el
cumplimiento de la orden, y que no habilita a nuevas entradas. En efecto, la protección constitucional del
domicilio no se puede anular absolutamente, porque esto le estaría vedado aun a los jueces, y la orden
de allanamiento sólo tiene por efecto franquear este domicilio al único fin de realizar una diligencia
concreta. Por cierto, mientras dura la diligencia se encuentra enervado el derecho de exclusión del
habitante de la morada, de modo que carecerían de eficacia las objeciones que pretendiera oponer a
cualquier acto que constituyera una ampliación del objeto de la pesquisa, porque su intimidad ha sido en
concreto desguarnecida por mandato judicial. Pero una vez que la pesquisa ha concluido, recupera su
derecho de oponerse a la entrada de un tercero ajeno a la morada, aun en el caso de encontrarse en la
imposibilidad material de repeler la entrada. En este sentido no puede sostenerse que la diligencia ha
concluido si el juez ha adoptado las medidas de vigilancia o custodia a las que se refiere el art. 406 del
Cód. de Proced. en Materia Penal, pero si no han sido adoptadas, cesa con la consecución del objeto al
que se refería la orden o con el abandono del domicilio por parte de la autoridad.
Así planteada la cuestión, sus términos no pueden verse alterados por el solo hecho de que la autoridad
policial pueda haberse encontrado autorizada a introducirse en el domicilio sin orden del juez, por darse
el caso del art. 189, inc. 2° de la ley de rito, porque aunque hubiera mediado orden de allanamiento, la
diligencia se habría cumplido con el logro de su objeto, en el caso, la aprehensión del prófugo, de modo
que la concurrencia de la excepción legal no podría acordar a los preventores mayores facultades que
las que hubieran tenido en los casos ordinarios, máxime porque después del primer allanamiento no se
dictó providencia judicial alguna que dispusiera la custodia policial del inmueble.
7°) Que sentada la interpretación precedente, toda vez que la violación constitucional que se invoca por
el recurrente se refiere a la circunstancia de que el allanamiento de domicilio en el cual se produjo el
secuestro del arma por cuya tenencia se condenó al procesado no se encontraba arreglado a la ley
reglamentaria de la garantía de la inviolabilidad del domicilio, la cuestión a resolver, por su naturaleza,
exige que el tribunal deba valorar las circunstancias fácticas de la causa, que aunque son regularmente
extrañas a la instancia extraordinaria, se encuentran aquí de tal modo ligadas al planteo constitucional
que resulta imposible su solución sin atender a ellas (confr. causa R.463.XIX., "Rayford, Reginald y otros
s/ consumo de estupefacientes, etc.", del 13 de mayo de 1986 --Rev. LA LEY, t. 1986-C, p. 396--).
8°) Que, además de la conclusión precedente, según la cual no hay disposición legal expresa que
permita sostener la facultad policial para efectuar el segundo allanamiento, cabe señalar que los jueces
no han hecho, mérito de que hubiera mediado consentimiento válido en ninguna de las circunstancias a
las que se refieren las actas de fs. 3 y de fs. 4, y por lo demás ese requisito tampoco puede extraerse de
la causa. Ninguno de los policías la invoca y de lo declarado a fs. 15/17 surge que los ocupantes se
encontraban durmiendo cuando aquéllos ingresaron, lo que también surge de fs. 38 vta. A su vez, el acta
de fs. 4, si bien alude a la presencia de la detenida María T. Botegui, no deja constancia de que este
consentimiento hubiera existido, y la propia interesada tampoco se refiere a él. En estas condiciones la
existencia de un consentimiento tácito al registro no puede presumirse por la mera ausencia de reparos,
porque en las particulares circunstancias señaladas, esperar una actitud de resistencia importaría una
postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las personas (confr. causa C.42.XX., "Cichero,
Ariel I.", resuelta el 9 de abril de 1985 --Rev. LA LEY, t. 1985-C, p. 391--, y su cita). En virtud de lo
expuesto, cabe concluir en la nulidad del mencionado procedimiento.
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General se revoca la sentencia apelada. Hágase saber y
devuélvase a su origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento de
conformidad con lo declarado en la presente (art. 16, 1ª par., ley 48). -- Carlos S. Fayt. -- Enrique S.
Petracchi. -- Jorge A. Bacqué.